Formalismo vs Realismo - Douglas Price

Vista previa del material en texto

FORMALISMO VS REALISMO Y ASEPSIA VS PLURALISMO: 
POLÉMICAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SU ROL
Jorge E. Douglas Price
“- Cuando yo uso una palabra -dijo Humpty Dumpty- esa palabra significa exactamente lo que yo decidí que significara, ni más ni menos.
- El asunto es -dijo Alicia – si se puede hacer que las palabras signifiquen cosas tan distintas.
- El asunto – replicó Humpty Dumpty es el saber quién manda. Eso es todo.” de: “A través del espejo” de Lewis Carroll.
INTRODUCCIÓN
Comenzaremos por señalar que la primera de las polémicas fue desarrollada con suma extensión y prolijidad en la Argentina, con el subtítulo de casos claros y casos de penumbra por el Profesor, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Genaro Carrió.
La misma, una verdadera tesis sobre interpretación o método jurídico tiene a nuestro juicio un valor auténticamente pedagógico sobre la determinación de un aspecto previo, a la segunda polémica, cuál es el de la efectiva intercesión de los jueces en el proceso de aplicación de normas o reglas: “Espero que se me conceda sin necesidad de una elaborada demostración, que las normas jurídicas en cuanto autorizan, prohíben, o hacen obligatorias ciertas acciones humanas y en cuanto suministran a los súbditos y a las autoridades pautas de comportamiento, están compuestas por palabras que tienen las características propias de los lenguajes naturales o son definibles en términos de ellas”[footnoteRef:1]. [1: CARRIO, G. “Notas sobre derecho y lenguaje”. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979.] 
Agrega que el derecho, como técnica de control social que es, no puede abandonar el lenguaje natura, pues le es necesario a la comprensión mayoritaria, aunque en esto jueguen doblemente las ambigüedades y vaguedades del lenguaje natural y las oscuridades crípticas del “técnico” quien para sustentar su poder de “decir” la palabra desarrolla primero el “texto”, luego su “glosa”, luego su “interpretación” para acabar asignándose ese poder de traducción “iuris dictio”.
Es verdad, como dice Sebastián Soler y admite Carrió, que los juristas se han esforzado en diseñar un lenguaje técnico y que palabras como “menor”, “heredero”, “domicilio”, en boca de un jurista tienen mayr precisión que en la de un lego, pero no menos cierto es, afirmamos nosotros, que la vaguedad, la obscuridad están en el mundo y todo lo que el lenguaje hace es reproducirla: “... Digno de mención es, además, que lo dado en cada caso está casi siempre rodeado de un hado de indeterminación susceptible de determinación...”[footnoteRef:2] [2: HUSSERL, E. “Ideas”, FCE, México, 1962, Págs. 153/155.] 
Compartimos con Carrió que el lenguaje jurídico guarda mayor similitud con los lenguajes naturales y que aún sus áreas “formalizadas” padecen o padecerán la vaguedad potencial de todas las palabras. Sin embargo, podemos advertir un probable desacuerdo verbal, como diría Russell. En efecto: Es probable que quienes sostienen la tesis formalista entre nosotros, principalmente el Profesor Sebastián Soler, restrinjan el uso de la expresión “lenguaje jurídico” a un pequeño universo de términos que los juristas han acuñado con propósito doble, la búsqueda de una mayor certeza en la expresión y también, y al mismo tiempo, la preservación del “lugar del que habla”, que entendemos es la clave de comprensión del problema de la interpretación, auténtico mecanismo de producción de sentido, , cuyas relaciones con las estrategias de poder no parece necesario explicar, como Humpty Dumpty le explica a Alicia, en el epígrafe de este trabajo.
Como dice Carrió: “Por lo tanto, cualquier descripción honesta de lo que ocurre cuando un intérprete (sea juez, funcionario o particular) trata de determinar si un caso concreto está o no comprendido por el significado actual de la regla, tiene que admitir que no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan los mismos problemas. Dicha descripción debe distinguirse entre estos dos tipos de casos:
a) Aquellos cuyos hechos constitutivos están claramente comprendidos por el área de significado central de los términos o expresiones en que la regla consiste; y
b) Aquellos que se encuentran en lo que – siguiendo a Hart- denominamos “zona de penumbra, es decir que son marginales o atípicos, en cualquiera de las múltiples formas en que esto puede ocurrir”[footnoteRef:3] El mismo autor advierte sobre la vaguedad de la expresión “zona de penumbra”. Sucede lo mismo cuando Ronald Dworkin ensaya su teoría de los casos difíciles[footnoteRef:4]. Si el juez en su decisión no quiere caer en el vacío, en la ausencia de consenso social, que como órgano necesita para pervivir, deberá adecuar su discurso de tal manera que convenza en medio del paradigma cultural vigente. Se trata de una actividad constructiva, que es a la vez conocimiento y valoración, pasividad y actividad, dice Alf Ross y agrega: “Toda interpretación jurídica en sentido propio, incluye presunciones respecto de los criterios y valores sociales que motivaron al legislador … La situación es paralela a aquella … del límite impreciso, entre la intención teorético jurídica y la intención político jurídica que se advierte en la doctrina”[footnoteRef:5]. [3: CARRIO, G. Op. Cit., pág. 56.] [4: DWORKIN, R. “Los derechos en serio”: En los casos difíciles, la argumentación jurídica gira en torno de conceptos controvertidos … Entre ellos se incluyen varios conceptos sustantivos mediante los cuales se enuncia el derecho … Pero se incluyen también dos conceptos de mucha mayor importancia: … El primero es el de la “intención” o “propósito” de una determinada ley o cláusula. Este concepto sirve de puente entre la justificación política de la idea general de que las leyes crean derecho y aquellos casos difíciles que plantean qué derechos ha creado una ley determinada. El segundo es el concepto de principios que “están en la base de” o “incorporados en” las normas jurídicas positivas. Este concepto sirve de puente entre la justificación política de la doctrina de que los casos semejantes deben ser decididos de manera semejante y aquellos casos difíciles en que no está claro qué exige esta doctrina general.] [5: ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. EUDEBA, Buenos Aires, 1977, pág. 136.] 
Es que la ambigüedad del término norma, nos hizo ya decir en otro trabajo[footnoteRef:6] que las palabras cumplen siempre una función normativa y una descriptiva, que, simultáneamente, la más “objetiva” descripción, “prescribe” justamente “esa” forma de ver el mundo y esto no es menos regla del obrar, que el código de tránsito, que a su vez nos “describe” el comportamiento normal del tránsito vehicular. [6: DOUGLAS PRICE, Jorge. Lenguaje jurídico y realidad. Una aproximación a Austin y Olivecrona. Inédito. Gral Roca, 1986] 
De esto Carrió, en la obra citada, concluye que: “Es verdad que en los casos ubicados en la zona de penumbra tienen título suficiente para atraer, en todo momento, la atención de los juristas profesionales. Pero su aparición constante, no es incompatible, con el hecho fácilmente comprobable, de que la aplicación y el uso cotidiano de la mayoría de las reglas que componen un orden jurídico no suscitan, por lo general, problemas semejantes”[footnoteRef:7]. [7: CARRIO, G. Op cit., pág. 60/61.] 
 Por lo tanto la función “creadora” o la “aplicadora” de los jueces eje de la polémica entre formalistas y realistas, en lo que al plano semántico se refiere, encierra en buena medida una cuestión verbal, basada como dice nuestro autor en una uniformidad deformante: “... es equívoco describir la tarea en la administración de justicia (o de aplicación de reglas generales a casos concretos) como si todos los casos fueran del tipo de casos claros o todos del tipo de los casos de penumbra”[footnoteRef:8] [8: CARRIO, G. Op. Cit., pág. 61] 
Sin embargo, conviene recordar las principales posturas de los contendientes, pues aún resta un territorio de disputa, el lógico o normológico, la cuestión de la plenitud hermética del sistema.
Así, los formalistas centran su posición en estoscuatro principios:
a) El derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud hermética;
b) La ley se independiza del legislador y evoluciona con el tiempo;
c) Compete a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de esa evolución;
d) La tarea del juez o del intérprete se reduce a descubrir la regla general que ha de resolver el caso concreto que se presenta, en lo que semeja fuertemente a una operación silogística.
En tanto los realistas han de responder:
a) El derecho es un sistema abierto, las “lagunas” son una característica de los mismos;
b) Las leyes no “evolucionan”, lo que evoluciona es el criterio de los jueces como lo demuestra el hecho de las más diversas y contradictorias sentencias bajo las “mismas reglas”;
c) Los jueces son los órganos principales en el proceso de “producción de sentido”, el derecho es, como decía uno de los principales realistas Jerome Frank, “lo que los jueces dicen que es”, y
d) La tarea del juez consiste en dos etapas: en la primera describen lo que podríamos llamar un arte clasificatorio en el que se procede por analogía, de particular a particular, como diría Aristóteles en su lógica tópica (podríamos recordar aquí el cuento de Borges “El idioma analítico de John Wilkins” citado por Michel Foucault en “Las Palabras y las cosas”) [footnoteRef:9]. [9: FOUCAULT, M. “Las palabras y las cosas”. Ed. Siglo XXI, México 1985, p. 1] 
I- DESARROLLO
Conviene recordar que lo que conocemos como Escuela Dogmática del Derecho es sólo una de las derivaciones del formalismo, quizás la más acabada y la que expusiera con mayor rigor las pretensiones de sesgo político-jurídico: “El fin de la dogmática de un determinado derecho positivo está sin embargo en la construcción de las instituciones jurídicas, en la reducción de cada una de las máximas jurídicas a los conceptos más generales y por el otro lado en la deducción de las consecuencias de estos conceptos … para la dogmática son un material concreto lleno de importancia … así las lagunas de las fuentes constitucionales obligaba a un decisión según los principios generales (del derecho) y esta decisión es una “operación lógica”[footnoteRef:10] [10: WILHEM, W. “La metodología jurídica en el siglo XIX.] 
En esas condiciones el pensamiento jurídico se asemejaba al cálculo matemático y un resultado falso a un error de cálculo. Es que, ya hay que decirlo, como advierte Alf Ross, hablado de las fuentes del derecho: las descripciones del funcionamiento del mismo, también juegan un rol ideológico gestando, como decíamos “un modo de ver”. Savigny al atar la historicidad y la lógica, cerraba el círculo de su claro propósito jurídico: “el status quo”[footnoteRef:11], no menos que el viejo Ihering en su incipiente realismo de la jurisprudencia de intereses, o Geny con la Escuela de la Libre Investigación Científica o la Freirechtslehre o concepción del Derecho Libre de Kantorowicz, a lo que se han de sumar luego el realismo norteamericano y el escandinavo. [11: WILHELM, W: “De donde Savigny deducía en contraposición a la completa destrucción del “ancien regime”...] 
El análisis del razonamiento jurídico, por parte del realismo, podemos resumirlo en estas líneas del trabajo de Edward H. Levi: “Es importante que ese mecanismo, el de la interpretación de las leyes y la Constitución, no resulte encubierto por ideas falsas. Se pretende que el derecho es un sistema de reglas conocidas que los jueces aplican; tal pretensión es atacada desde hace tiempo. En un sentido importante las reglas jurídicas nunca son claras y si una regla tuviese que ser clara antes de que se pudiera aplicarla, no habría sociedad. El mecanismo del razonamiento jurídico acepta las diferencias de criterio y las ambigüedades de las palabras. Admite la participación de la comunidad en la eliminación de esas ambigüedades, al proporcionar un foro para el examen y discusión de las cuestiones valorativas dentro del ámbito que ellas dejan abierto … Su esquema básico es el razonamiento mediante ejemplos … (y citando a Aristóteles en Analytica Priora, p. 69,a.) “claramente, pues, argumentar mediante ejemplos no es como razonar de la parte al todo … se diferencia de la inducción porque ésta, partiendo de todos los casos particulares … prueba que el término mayor pertenece al medio y no aplica la conclusión silogística al término menor, mientras que el argumento mediante ejemplos hace esta aplicación y no extrae su prueba de todos los casos particulares””.[footnoteRef:12] [12: LEVI, Edward H. “Introducción al razonamiento jurídico”. EUDEBA, Buenos Aires, págs. 9,10.] 
Aquí debemos hacer alguna reflexión sobre la filosofía de la ciencia, que está presente de modo incipiente en Aristóteles, esta se desarrolla gracias a la inducción, esa confianza de haber observado “todos los casos particulares”, cuya falsedad nadie discute hoy, pero abono sin embargo la confianza en la fatalidad de sus enunciados: si una regularidad ha sido descubierta en “todos” los casos, luego en el futuro no se puede esperar otra cosa que la repetición de la regularidad. El universo de relojería, el de las esferas concéntricas de Aristóteles responde a esta visión, que hallaría la cúspide de su optimismo en la explosión del positivismo “optimista” del siglo XIX, que deificó la ciencia reemplazando a Dios y a la ley, como expresión de la razón, reemplazando al rey.
La fatalidad proporciona seguridad, es lo que el liberalismo triunfante, hijo del racionalismo y del avance de la burguesía ambiciona como ideal político jurídico. El máximum de un Estado es la Justicia, el mínimum la seguridad. El siglo XX, en cambio, mecánica cuántica y teoría de la relatividad mediante (y más postmodernamente el caos) derrumbarán esa seguridad. Se trata del pasaje de una lógica estática (la aristotélica) a una dinámica (la hegeliana). Todo es inestable y las cosas no vuelven a “su lugar” sino que aumenta la entropía y renace el aforismo de Heráclito: “el río de ayer no es el mismo río de hoy”, el mismo Levi plantea el problema lógico en su exacta dimensión, si parafraseamos a Dworkin el derecho es un mecanismo para resolver de manera análoga los casos análogos: “Cuando es justo tratar casos diferentes como si fueran iguales? Un sistema jurídico eficiente o práctico tiene que estar dispuesto, pues, a escoger semejanzas claves y elaborar razonadamente, a partir de ellas la aplicación de una justa clasificación común ...”[footnoteRef:13]. [13: LEVI, E. Op cit., pág. 11/12.] 
Por ello, al finalizar su trabajo, Carrió formula ciertas críticas al formalismo y una que abarca tanto al formalismo como al realismo: En la crítica al formalismo dice que los conceptos del “umbral” y el “marco” que usan respectivamente Sebastián Soler y Hans Kelsen, es decir la idea de que la interpretación se mueve dentro de un terreno lógico donde es posible, en última instancia, jugar el principio del “tertius non datur”, por cuanto “lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido”, funciona a expensas de considerar a los conceptos jurídicos como matemáticos, ignorando las características del lenguaje y de la propia realidad.
En la segunda crítica al formalismo, Carrio advierte, que si entre la infinita gama de posibilidades de selección o de analogías que cada caso plantea, si la selección no se hace por el azar (él dice que asume que nadie pretenderá que las cosas ocurren o deban ocurrir así, aunque nosotros recordamos aquí la tesis de John Elster de que, para algunos casos “difíciles”, la “mejor” resolución podría consistir en sujetarla a algún “alea”[footnoteRef:14]). [14: ELSTER, J. “Juicios Salomónicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión”, GEDISA, 1991, Cap II.] 
La tercera objeción básica, vale para formalistas y realistas, unos y otros presuponen sin análisis la verdad de esta alternativa: o las normas determinan la totalidad de la conducta o no hay normas sino puras decisiones individuales. El formalista, que tiene horror a la inseguridad, se decide por el primer término; el realista, sabe que laseguridad absoluta no es un bien hallable y, más aún, que las normas no pueden proporcionarlo y se inclina por el segundo término. Así, Sebastián Soler, entre los juristas argentinos, expresa la primera alternativa de este modo: “No entendemos, por ejemplo, como puede reconocerse que el derecho debe elaborar conceptos abstractos, pero no tomarlos como mandatos inflexibles. La cuestión consiste en saber -según lo veremos más adelante- si puede haber normas en general sin que ellas estén constituidas por abstracciones, cuestión a la que no parece que pueda darse más que respuesta afirmativa … O ponemos las normas mediante abstracciones porque no hay manera de ponerlas, o no las ponemos; pero parece un poco juguetón el pensamiento que, después de reconocer el primer término del dilema se acaricie la esperanza de que pongamos las normas para no cumplirlas, o bien, al menos para que sean siempre flexibles aun cuando las hallamos querido poner como inflexibles”[footnoteRef:15]. [15: SOLER, Sebastián. “La interpretación de la ley”.] 
La idea de que los realistas pagan tributo al mismo error está expuesta por Dickinson y Hart. Dice Hart: “el escéptico ante las reglas es, a veces, un absolutista desilusionado, se ha dado cuenta de que aquellas no son lo que serían en un paraíso formalista, o en un mundo donde los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas las combinaciones de hechos y la textura abierta no fuese una característica de las reglas … cuando descubre que lo que llamamos reglas no alcanza ese ideal, expresa su desilusión negando que halla o pueda haber regla alguna”[footnoteRef:16]. [16: HART, H. citado por Carrió en Op. Cit., pág. 78.] 
La buena tesis es, entonces, como sugieren Hart y Carrió que las decisiones judiciales no pueden ser descriptas como una simple deducción a partir de las reglas, la indeterminación propia de su generalidad y los “casos difíciles” son cubiertos por la volición del juez (otra alternativa es su cobertura por el azar, limitadas a algunos casos, como propone Elster).
Resulta claro entonces que, en esta polémica, la cuestión práctica, con implicancias ideológicas, que motivan el maniqueísmo de los oponentes (y también nuestra posición), es la de resolver qué papel tienen los jueces en la producción del derecho. Y la resolución no es lineal, como en tantos otros debates la adjudicación de más o menos poder a los mismos, que proponen realistas y formalistas respectivamente, dará por resultado posiciones más o menos progresistas conforme las cambiantes situaciones sociales y políticas: el formalismo era revolucionario en Francia, en 1804 como instrumento del cambio contra los usos del “ancien régime” y era reaccionario en Estados Unidos en 1932 frente al “new deal” de Roosvelt y viceversa, el dogmatismo conceptualista del “maestro” Savigny y la invención de la “télesis” por el “discípulo” Ihering en la Alemania de mediados del Siglo XIX, aquel defendiendo el viejo orden feudal de la aristocracia, éste los intereses de la burguesía ascendente.
Glanville Williams señala que la vaguedad actual o potencial de todas las reglas interpone una zona de penumbra y destruye la ilusión de que los jueces se limitan a “aplicar” derecho, en los casos marginales (los difíciles en la expresión de Dworkin) los jueces tienen funciones legislativas, pero la distinción entre “una administración mecánica de reglas fijas y la libre discreción judicial, sólo es una distinción cuantitativa y no tajante … Esto no equivale a decir que los jueces gozan de un poder ilimitado[footnoteRef:17]. Un juez puede incluir un bota-volador en una regla que se refiere a barcos o navíos, pero no incluir un automóvil. Si admitimos que cuando un juez opera en la zona marginal no interpreta una intención preexistente, sino que ejerce una potestad de tipo legislativo, debemos concluir que habría que prestar menos atención a los significados del diccionario y más a la política legislativa[footnoteRef:18]. [17: Recomendamos ver el capítulo de las Fuentes del Derecho de Alf Ross en “Sobre el Derecho y la Justicia”, en particular su concepto de “razón” o “tradición de cultura”.] [18: WILLIAMS, G. “Language and the law” en: The law Quaterly Review, vol. 61, julio 1945, pág. 302/303.] 
II.
Si bien convenimos con Glanville Williams, en que la lógica más elemental va en su apoyo, aunque respetemos con Gadamer y Ross la fuerza de la tradición o la necesidad de coherencia narrativa de la que habla la moderna hermenéutica, también es cierto que los jueces han clasificado botes-voladores como automóviles, lo que nos coloca en el centro de la segunda polémica: ¿cómo asegurar la objetividad, imparcialidad o racionalidad de los jueces?
Creemos que en la última cita definimos nuestra posición en la primera polémica y nos preanunciamos en la segunda: si el papel de los jueces en la producción de derechos es indudablemente creativo, político y legislativo, por ende, ¿cuál debe ser el mecanismo de la selección, de los mismos, y el resultado sobre la composición real de los cuerpos judiciales? ¿Cuáles los mecanismos que aseguren la menor discrecionalidad posible, la mayor razonabilidad en las decisiones judiciales?
En primer lugar, cabe señalar la cuestión tiene una principal vertiente epistemológica y como derivado consecuente una ideológica. La primera es: ¿cuál es el criterio de verdad que sustentamos?; la respuesta a esta pregunta, hemos sostenido en otra parte[footnoteRef:19], conduce a la segunda: cuál es el tipo de orden jurídico político que sustentamos? Sostenemos que según las respuestas a la primera pregunta tanto más o menos democrático será el orden que propiciamos. Cuanto más conjetural sea nuestra tesis, cuanto más afirmemos su refutabilidad, cuanto más nos alejemos del dogmatismo gnoseológico tanto más cerca de la democracia estaremos. [19: DOUGLAS PRICE, J.E. “Popper, Piaget y Foucault, un compromiso posible”, General Roca, ined., 1988.] 
Así entendemos que el paralelo con la primera polémica, en ésta hemos aceptado denominar “asepsia vs pluralismo”, es que consecuente con la tesis del positivismo “optimista” (empleamos esta denominación para marcar la actitud de ese movimiento) de comienzos del siglo XIX de transportar la accesibilidad a las “verdades absolutas” que descubrían las ciencias duras el terreno del derecho. Se producía al decir de Legendre, una secularización del discurso canónico, ya no solo el Papa “omnia scrinia habet in pectore suo”[footnoteRef:20], tiene todas las respuestas en su pecho, ahora la “voluntad general” (la Asamblea General) al decir de Sieyes, reemplaza la “vox dei”, y produce un mecanismo de ocultamiento del poder que nos vuelve a recordar el epígrafe de este trabajo. [20: LEGENDRE, P. “El amor del Censor. Ensayo sobre el orden dogmático”. Ed. Anagrama, Barcelona, 1979, cap I, el genitor de la palabra.] 
Por eso dice Pierre Legendre a que la “cuestión sabatina” es: “¿Quién ocupa en la actualidad el lugar del canonista?” quiénes son los oráculos investidos del hacer creer?: “Aquí vemos como la ideología de la búsqueda de la verdad impuesta como misión a la ciencia, o la equivalente de la búsqueda de la justicia impuesta al discurso jurídico, funcionan como ideales de verdad, que fulminan lo falso, provocando silencios en el discurso allí donde la certeza es indemostrable, y graduando las distancias entre el discurso y realidad … Aquí vuelven a adquirir relevancia los desarrollos freudianos que permiten mostrar que en relación a las prohibiciones … el carácter ideológico de estas oposiciones ha servido para presentar al discurso verdadero, independientemente de los criterios de verdad …, como aquel que responde al deseo, o aquel que ejerce el poder”[footnoteRef:21] [21: ENTELMAN, Ricardo. “La formación de una epistemología jurídica” en “EL DISCURSO JURÍDICO. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos”, Pierre LEGENDRE y Otros, Ed. Hachette, Buenos Aires, 1982, pág. 90.] 
Si podemos admitir que, cuando menos, en “uno” de esos lugares (por cierto un lugar privilegiado),se encuentran los jueces; entonces podemos admitir que la interpretación o método jurídico es un mecanismo de producción de sentido, en el que se juegan muchas más áreas de la vida concreta de la sociedad de las que el discurso oficial reconoce. 
¿No será llegada la hora de cuestionar el mito de la “ASEPSIA JUDICIAL”? Pero no cuestionarlo en tanto principio moral, cuanto en su propio funcionamiento, develando el carácter encubridor del mismo y proponiendo unos métodos que se acerquen a otro criterio de la verdad, a otro criterio epistemológico más aceptable.
Podemos decir entonces que si la teoría de la reconstrucción de los hechos, capital al discurso jurídico moderno, nació en los archivos de la inquisición y hay que rastrearla en “la pregunta” (el “quid” como llamaba eufemísticamente a la tortura la Inquisición) tal como propone Michel Foucault en “La verdad y las formas jurídicas”, y con él nos aventuramos a decir que en ESA “pregunta” podemos tropezarnos con el embrión del método científico, entonces no será demasiado fuerte afirmar que toda ciencia es conjetural, y que toda ciencia parte de “apriorismos” tan convencionales como los del derecho, aceptados tan políticamente como los del derecho, lo que nos conducirá a decir que, en última instancia, también la matemática es una pragmática o un juego.
El discurso decimonónico derogó también la duda, construyó su propia metafísica, ignoró a Hume y el problema de la inducción, se refugió en esa “fe irracional” en los “hábitos” de la naturaleza y supuso la objetividad, la asepsia del observador, del investigador, del juez. El paradigma judicial decimonónico es consecuente con esta tesis. 
El problema consiste, decía Bertrand Russell en que “si no hay diferencia intelectual entre razón y locura … si el lunático que cree ser un huevo escalfado; ¿ha de ser condenado únicamente porque está en minoría?”.
Creo innecesario demostrar, como lo han hecho reiterados estudios sobre la composición de la Corte en los ESTADOS UNIDOS y su influencia en los resultados interpretativos de la Constitución norteamericana; como también ha ocurrido con la variación de la composición cuantitativa y política de la Corte Suprema Argentina, donde podemos observar variaciones recurrentes en la preeminencia de criterios relevantes; sin que existiesen variaciones legales o de otra índole.
Afirmamos, entonces, que las decisiones judiciales están siempre atravesadas por lo ideológico. Que así podemos observar cómo en el origen del Estado Moderno (particularmente con la Escuela de la Exégesis), el Poder Judicial se afirmó en el paradigma decimonónico de la infalibilidad de la ciencia. Que desde “allí” se postulaba el sitio impoluto de un observador (el de la ciencia empírica), que más tarde o más temprano develaría todas las “verdades” (imbuidos como estaban de la ideal del “progreso indefinido”) lo que secularizaba el discurso canónico (que confiaba esta responsabilidad al Papa). Esto tenía su correlato en el derecho, la administración de justicia debía ser aséptica, como la del científico: el juez fuera de toda volición personal no haría otra cosa que “aplicar” ese otro producto aséptico de la sociedad que era la ley como expresión de la voluntad general. Esto era un imperativo de la revolución francesa, la voluntad de la Asamblea no podría ser deformada por los “intérpretes”, esto explica el culto del texto de la ley y la búsqueda inicial de la escuela de la exégesis alrededor de la voluntad psicológica (aunque más tarde despsicologizada) del legislador. Era un imperativo en tanto que no podía confiarse, a jueces que habían sido formados en el “ancien régime”, el “decir el derecho”, por eso tenían que ser sólo la “boca muda de la ley”.
La justicia vendada, ciega como una máquina “no ve”, sólo “dice lo justo”[footnoteRef:22]. Montesquieu es el gran inspirador: “Cuanto más se aproxima el gobierno a la República, más fija será la manera de juzgar. Era un defecto de la República de Lacedemonia el que los éfores juzgasen arbitrariamente, sin leyes que los dirigieran… En el gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida”[footnoteRef:23]. [22: Recordemos otra vez el doble aspecto de “lo justo”: lo exacto y lo bueno. Una cierta apelación a la matemática y otra a la ética, deliberada ambigüedad que cumple su función “tranquilizadora”, diría Legendre.] [23: MONTESQUIEU, Ch. “El espíritu de las Leyes”. Sarpe, Madrid, 1984, T.I, pág. 100.] 
Creemos desde que esta sacralización de la ley “necesita” del mito de la imparcialidad u objetividad judicial, que decir desde donde habla el juez (o el periodista o el científico) sería demasiado gravoso a un sistema democrático restringido, a la “democracia gobernada”: “… Es lo que la ley manda, pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen o los doctrinarios critican … Esta compleja operación social que premia o castiga … Está impregnada de politicidad, de valoraciones, de intereses en conflicto y adquiere direccionalidad en relación con las formas en que esté efectivamente distribuido el poder en la sociedad … Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de las hegemonías sociales”[footnoteRef:24] [24: CARCOVA, Carlos M. “Acerca de las funciones del derecho” en “Materiales para una teoría crítica del derecho”, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1991, págs. 213,214.] 
Esta lectura permite, sin embargo, advertir, con el propio Cárcova o con Poulantzas, por él citado, que la ley no se limita a excluir o marginar, también su función tranquilizante instituye unas herramientas ideológicas que, en tiempos de crisis pueden ser utilizadas por los “sin derecho” para ejercerlos.
Creemos que es útil a este análisis recordar que la ampliación de la ciudadanía, aún con retrocesos, operada durante el siglo XX, es expresión de esa “utilidad” del derecho. No compartimos con Chesterton que el amo medieval fuera más benigno que el moderno.
Ahora bien, ¿cuál ha de ser el rol de los jueces en todo esto?: A nuestro modo de ver, el de invertir la práctica generada por aquel paradigma decimonónico: develar no encubrir, mostrar la ficción como tal cuando sea necesaria, permitir su conocimiento, permitir el error y el desconocimiento del derecho, incluir más gente en el derecho mismo. Hemos dicho antes que la primera ficción, la más esencial al funcionamiento del derecho es la montada por la inquisición aquella que permite “declarar reconstruido el pasado” y desde su “conocimiento” adoptar la decisión judicial: esa ficción también debe ser mostrada, enseñada, para fabricar una resistencia que evidenciando la ficción (aunque no pueda desplazarla) permita instalar el principio generador de la ciencia: la duda. Ello permitirá que se “vea” el sustrato del poder y tal vez impida que la administración de justicia siga colocando “ladrillos en la pared”.
En esa dirección nos parece de suma importancia el fallo de la Cámara Federal de La Plata (capital de la Provincia de Buenos Aires), sala III in re “Giménez, Domingo (El Derecho N.º 7.130/6-12-88, período democrático) en el que el voto en primer término del camarista Leopoldo Schiffrin abre el camino de un nuevo (viejo) rol de la administración de justicia: “La problemática de los intereses difusos y colectivos no es un divertimento doctrinario, una excentricidad que busca romper la monotonía de una situación consolidada y satisfactoria … la concepción insular del individuo ha entrado en quiebra por las mutaciones gigantescas de la economía y de la sociedad actuales -por cierto no unívoca- a representar en términos de solidaridad el tejido de intereses que antes se veían como átomos dispersos … A fin de dar tutela a los llamados intereses colectivos y difusosse requiere en la técnica procesal nuevos conceptos de legitimación activa, recomendándose en algunos casos criterios pluralistas, en el cual una gama de agentes, como alguna figura de ombudsman y asociaciones intermedias, abogados públicos e incluso particulares representativos, a través de las “class actions” -que en el derecho estadounidense neutralizan los efectos que produce la “res judicata”- la justiciabilidad de los intereses difusos, cumplen con la misión de promover la defensa de tales intereses”. Como se nota el rol de la administración de justicia puede expandirse más allá de su concepción originaria en el Estado Moderno. Pero, si ha de producirse esta expansión, por cierto deseable, es posible imaginar su funcionamiento bajo su actual forma? Aún en sus actuales límites, ¿es compatible con la democracia “como categoría explicativa” según desarrollan Ruiz y Cárcova[footnoteRef:25], con el modelo de diálogo o interacción comunicativa de Habermas, o con la “situación originaria” de Rawls, el “auditorio universal” de Perelman o el “foro de la razón” de Tammelo?: creo que no. [25: RUIZ, Alicia E. C. y CARCOVA, Carlos M. “Derecho y transición democrática” en Materiales …, Op cit, Pags 333 y ss.] 
El mismo fallo que citamos, ¿puede decirse que sea un producto “normal” del funcionamiento del sistema? Pienso que tampoco. Es cierto que la comunidad judicial puede prosperar en interacción comunicativa, pero esa interacción es azarosa, no buscada por el sistema. Porque éste no cumple, no satisface las condiciones epistémicas propias de la democracia. No está asegurada en él, aunque se de tan azarosamente como podría darse en una corte monárquica. Este ausente, cuando menos como sistema, la discusión plural, que es propia de la democracia y que nos proporciona “razones” para obrar, como dice Nino, ya que: “El origen democrático de una norma, nos proporciona razones para creer que tenemos razones para realizar el contenido de una norma. En proporcionarnos esas razones reside la superioridad moral de la democracia, ya que tenemos razones para creer que tenemos razones para hacer”[footnoteRef:26]. [26: NINO, Carlos S. “Etica y Derechos Humanos”, Astrea, 2ed. Cap. IX, El valor epistemológico de la democracia, Mimeo, “Una nueva estrategia para el tratamiento de las normas de facto. La Ley, 1983, Tomo D.] 
Es cierto entonces para nosotros que el valor de la democracia reside en su asimilación al pensamiento científico, a la posibilidad permanente de refutación que ofrece y de permitir la ampliación de la libertad y la participación que redundan en la de la ciudadanía. Esto ya lo hemos dicho antes: creemos que, desde posiciones aparentemente encontradas, puesto que formulan valoraciones económico-sociales antitéticas, aún autores tan disímiles como Popper, Piaget y Foucault[footnoteRef:27] han apostado a la misma fórmula. Se trata, entonces, de encontrar unos medios apropiados, en la administración de justicia, que permitan ese “pluralismo”, ese “estado conjetural”, esa “situación originaria”, esa “comunidad parlante” que permita presumir, aunque revocablemente, el valor moral de una sentencia y con ella las razones del obrar[footnoteRef:28]. [27: DOUGLAS PRICE, Jorge E. “Popper, Piaget y Foucault, ¿un compromiso posible?” Inédito, General Roca, 1988.] [28: DOUGLAS PRICE, Jorge E. “Normas y Razones del obrar”. General Roca, ined., 1994.] 
El rol de los jueces o de la administración de justicia se virtualiza en la interpretación de la ley. Para Habermas todo texto debe ser comprendido en cada momento y en esto acuerda con Gadamer que comprender es aplicar: “… el conocimiento de un texto jurídico y su aplicación a un caso concreto no constituyen dos actos separados sino un proceso unitario, y que esta misma situación emerja en cualquier otra operación hermenéutica, denota el aspecto saliente de lo que Gadamer quiere decir respecto de la unidad de la interpretación … Entre otros elementos, implica dar entrada a la noción de verdad como “coherencia narrativa”, desplazando el concepto de verdad-correspondencia … La emergencia de este tema en la reflexión actual sobre el derecho está ligada una modificación más profunda de la teoría del derecho relativa al paradigma epistemológico que la rige”[footnoteRef:29]. [29: MARI, Enrique. “La interpretación de la ley” en Materiales …, Op cit, pag 243] 
Entonces la cuestión es: ¿sobre cuál paradigma montamos el Estado? La relación entre paradigma científico y político es por demás obvia, Galileo Galilei o Nicolás Maquiavelo lo anuncian desde el albor de la modernidad. Bentham lo tuvo muy claro en su afán codificador y en las instituciones sociales que fue “inventando” al amparo de las ciencias “duras”. Sin embargo, los modelos excluyentes, de “base cero” como los que pergeñaron las democracias decimonónicas han hecho crisis, aunque fueron funcionales a su tiempo y hasta podríamos acordar su progreso frente al régimen monárquico. Pero, fallaba en ellos lo que fallaba en el propio discurso científico, ya que, a la postre, no hicieron sino secularizar el discurso canónico. Más tarde Planck y Einstein, reintroducen la cuestión antes que los pensadores políticos lo hagan y obligan a “suspender el juicio”.
Ahora bien, ¿qué ocurrió, con el modelo de la revolución norteamericana, presuntamente “adoptado” en Sudamérica, que parecía sostener una fuerte aproximación al modelo teórico de la ciencia experimental? Sostenemos que no fue adoptado simétricamente por nuestros países y no lo fue, sencillamente, porque el modelo epistemológico predominante era distinto. Creemos encontrar una conexión entre la tolerancia por la diversidad expresada en el federalismo de la constitución norteamericana o en la tolerancia e igualdad de cultos y su régimen de justicia que instituye el juicio por jurados. En el caso de la organización del poder la mayor parte de los países hispanoamericanos se constituyó, “tranquilizadoramente”, bajo una fachada federal en presidencialismos centralistas (cuando no directamente unitarios como en el caso de Chile), lo que constituía el desideratum de los principales “libertadores” (como Bolívar o San Martín). En el caso de la tolerancia religiosa el modelo fue de la “sacralidad” o “confesionalidad” del Estado, en algunos países con exclusión de todo otro rito que no fuera el católico y en otros, como el argentino, combinando la cláusula de religión favorecida con la de una tolerancia de cultos restringida a la reglamentación del Estado. Y en el plano de la administración de justicia, el instituto del juicio por jurados no fue admitido y si admitido, no practicado como en el caso de la Argentina, que lo recogió en la Constitución de 1853, reformada en 1994 y que es todavía hoy un mandato incumplido en el orden nacional (aunque en varias Provincias se han registrado avances en esta dirección con diferentes modelos de esta institución).
Creemos que no institucionalizar el juicio por jurados y la perpetuidad de los jueces son ideas de un mismo canon: se trata de reservar para el juez toda la “palabra”. No dudamos que la perpetuidad del cargo judicial, que también está en la Constitución norteamericana significó un avance para le época, pero un avance con una notoria función ideológica en la misma dirección ya anunciada: la independencia de la justicia está asegurada por su “asepsia” científica e ideológica, un discurso que encubre el carácter ideológico de todo sistema, también de este. 
Los cambios advertidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina o los muy conocidos en la Norteamericana en la Corte “Warren” y la “Renhquist” son por demás elocuentes[footnoteRef:30]: en las democracias de base cero, aún con el azar que implica la oportunidad del reemplazo de los jueces (destitución mediante juicio político por mal desempeño, renuncia o muerte), su legitimidad está absolutamente mediatizada y la independencia se transforma en un bill de indemnidad político, que no asegura la refutabilidad buscada. [30: En los EEUU existe la costumbre de denominar alos períodos de la Corte Suprema con el apellido del quien la preside, indicando también, implícitamente, la potencial influencia de este en la “dirección” ideológica de la Corte.] 
Si, en cambio, el modelo apuntara a una democracia consensual, si se buscara la transparencia comunicativa que peticiona Habermas, si acordáramos que el fundamento último de la democracia es ese: el de género epistemológico que consiste en advertir que, admitida cierta tesis de la verdad (argumental dice Marí) no queda más que procurar la mayor cantidad de lugares para la mayor cantidad de parlantes, que aseguren la mayor contrastación de enunciados posibles; y si el lugar donde los sujetos son constituidos (o destituidos), nombrados o desnombrados, alojados o desalojados, es el derecho y los que dicen el derecho son los jueces (y los ayudantes que mencionaba Cárcova): no será llegada la hora de asegurar unos procedimientos de elección, unas funciones y una constitución de los cuerpos que promuevan el “pluralismo” de puntos de vista necesario a ese funcionamiento democrático, presumido de más eficaz por las sociedades contemporáneas? Creemos que si, tal vez quepa discutir, desde ya, esos procedimientos, funciones y constituciones.
III- ALGUNAS POSIBILIDADES Y PROPUESTAS.
Para terminar, hemos creído necesario proponer algunas ideas en dirección de lo expuesto que nos aporten un material de discusión concreto a esta polémica, en tren de sostener activamente la posición pluralista.
En primer lugar, creemos que hay que distinguir procedimientos de selección entre los órganos inferiores y las cúpulas de los Poderes Judiciales. Ello porque la necesaria profesionalidad de la función amerita unos requisitos distintivos.
En segundo lugar, distinguiríamos entre órganos individuales o unipersonales y colegiados, por lo que el establecimiento del pluralismo en unos y otros precisa de diferencias toda vez que es necesariamente diferente en los unipersonales.
Creemos posible proponer la elegibilidad, aún con períodos mucho más extensos que los de los miembros de los otros poderes del Estado para los integrantes de las cúspides judiciales nacionales o locales, permitiendo que en ella se refleje el marco plural de la sociedad, sin perjuicio de establecer unos requisitos de elegibilidad muy altos en orden a la honorabilidad e idoneidad de los aspirantes. Este doble tamiz puede ser usado en este cuerpo sin afectar el principio de igualdad constitucional.
En los órganos inferiores se pueden perfeccionar organismos como los Colegios de la Magistratura vigentes ya en varias provincias argentinas, perfeccionando su composición en orden a la representación democrática y sus reglamentos de actuación en orden a la búsqueda de excelencia en la cobertura de los cargos. (Dejo para una discusión futura la idea de hacer periódicos y elegible por vía democrática directa también estos cargos, resignando la función de los Colegios al examen de “admisibilidad” de los candidatos).
También creo necesario considerar en los cuerpos superiores de la representación de los intereses locales, sin afectar el balance democrático ya expresado más arriba, la historia de todos los países demuestra tensiones no sólo entre conservadorismo y progresismo (por decirlo en el tono más genérico posible) sino también entre centro y periferia.
Por último, dos palabras sobre el juicio por jurados, su institución supone una modificación muy profunda del sistema judicial argentino, pero entendemos que esa institución tiene un doble efecto beneficioso (sobre sus inconvenientes remitimos a los prolijos estudios de Jerome Frank[footnoteRef:31]): s) dota al debate judicial de la misma pluralidad que queremos revestir al sistema todo; b) introduce a la sociedad como garante del sistema haciendo más dificultosa su corrupción. [31: Derecho e incertidumbre. Jerome Frank, Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1968.] 
Sin duda surgen objeciones a estas propuestas que no son novedosas, pero que nuestro debate las ha soslayado casi permanentemente. Provocarlas será un buen resultado de este ensayo.
1