Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIDAD VII: TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA (2). María Raquel Calvo1 Contenido 1 Profesora Adjunta Regular Teoría General del Derecho I y II, FADECS-UNCOMA. UNIDAD VII: TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA (2). ................................................ 1 Contenido ..................................................................................................................... 1 7.1 - INTRODUCCIÓN A LA ARGUMENTACIÓN. .............................................................. 2 DIFERENCIA ENTRE PERSUADIR Y CONVENCER. ............................................. 5 EVOLUCIÓN: DE LOS SOFISTAS A ARISTÓTELES. ............................................. 6 Sócrates y Platón ..................................................................................... 10 Aristóteles ............................................................................................... 11 La Tópica de Viehweg .............................................................................. 16 La nueva retórica. .................................................................................... 18 7.2 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. ÁMBITOS. ............................................................... 20 Ámbito de la producción .......................................................................... 22 Ámbito de la aplicación ............................................................................ 23 Ámbito de desarrollo teórico (la dogmática) ............................................ 23 CORRECCIÓN FORMAL Y MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS. ....................... 24 LA LÓGICA FORMAL. TIPOS DE SILOGISMO. .............................................. 24 LÍMITES DEL SILOGISMO JUDICIAL ............................................................... 27 TIPOS DE ARGUMENTOS. ............................................................................ 28 NOCIÓN DE FORO. EL AUDITORIO ................................................................ 29 TEORÍA DE LAS FALACIAS. ............................................................................ 31 CLASES ..................................................................................................... 34 7.3 TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN. ....................................................................... 39 CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN ................................................... 39 Concepción formal ................................................................................... 40 Concepción Material ................................................................................ 40 Concepción pragmática ............................................................................ 41 LA FUNCIÓN SISTÉMICA DE LA ARGUMENTACIÓN. ...................................... 42 Bibliografía .................................................................................................................. 43 7.1 - INTRODUCCIÓN A LA ARGUMENTACIÓN. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado, una frase, una proposición; podemos decir que argumentar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una(s) determinada(s) tesis que se trata de sostener o refutar. Ahora bien, parafraseando a Douglas Price, ¿Qué significa “dar razones” (fundar las decisiones)? o también: ¿es posible argumentar “no racionalmente”? Para comenzar a dilucidar estas cuestiones nos vemos interpelados a observar que cuando queremos convencer a alguien apelamos a lo que denominamos un argumento objetivo o racional y como observa Maturana implícita o explícitamente tendemos a afirmar que nuestros argumentos son racionales y que los contrarios no lo son, que son arbitrarios, ilógicos o absurdos, fundados en la suposición de que poseemos un acceso privilegiado a la realidad (la verdad que queremos imponer), lo que hace o “transforma” a nuestros argumentos en objetivamente válidos, por lo que el quid o cuestión decisiva es preguntarnos: “…acerca de qué es lo que llamamos la realidad, o cuál sea el régimen constitutivo de la verdad, desde que hacemos lo que hacemos a partir de supuestos acerca de ellas…” (Douglas Price, 2012, pág. 373). Lo que quiere decir que, en cualquier sociedad de que se trate, con cualquier régimen de verdad que ella tenga, lo cierto es que los seres humanos actúan como actúan conforme a lo que “creen verdadero”. Como práctica social, la argumentación implica una forma específica de comunicación (teniendo presente lo que hemos dicho sobre la comunicación humana en la Unidad I) ante la presencia de una discrepancia o conflicto, o ante la necesidad de que un punto de vista se imponga sobre algún tema, generalmente para “decidir” un curso de acción (tal como hemos visto en la Unidad anterior). Cuando entramos en contacto con otra (s) persona (s) se da frecuentemente la ocasión de argumentar buscando provocar una conducta por parte del (de los) otro (s), para hacer que ese otro crea en alguna proposición en la que no creía o tenía dudas o deje de creer en otra sobre la que tenía algún grado de convicción. En las distintas formas de participación en el ámbito de la vida pública o privada, la argumentación ofrece una alternativa a las formas directas de la imposición de opiniones o puntos de vista o, como solemos ver que ocurre a menudo, con el recurso a la violencia para resolver situaciones de conflicto, en las que no existe acuerdo sobre la forma de actuar. Desde esta perspectiva y con un carácter pragmático, la argumentación es un acto de habla complejo cuyo propósito es contribuir a la resolución de una diferencia de opinión. El discurso argumentativo, que supone la argumentación, se presenta en una variedad de situaciones y recurre a diferentes formas textuales apelando a diferentes recursos y grado de complejidad, conforme las situaciones en que se recurre a la argumentación: a) Situaciones de la Vida cotidiana: generalmente se recurre a un discurso planificado y en el que las vías argumentativas se tienen de forma más o menos “innatas” o aprendidas en el propio contexto. Por ejemplo, cualquier debate en el contexto familiar, en el que se recurre a los modos y vías argumentativas que se aprehendieron en la propia relación familiar. b) Situaciones Sociales: por caso los debates en grupos de amigos o grupos sociales en los que se pueda participar, debates, paneles, mesas redondas. En estos casos se recurre a un discurso más planificado y estructurado utilizando el lenguaje adecuado o propio del ámbito en que se produce. c) Situaciones Técnico-científicas (se incluyen aquí tanto el debate en el ámbito científico como en el jurídico, y podríamos pensar en otros): se recurre a estructuras formalizadas “institucionalizadas”, del ámbito en cuestión (científico, jurídico, administrativo, etc., y lo encontramos en artículos de investigación, tratados, monografías, instancias, alegatos, sentencias, demandas; etc.). La argumentación supone la existencia del lenguaje y tiene un carácter dialógico, es decir, presupone un diálogo con el interlocutor para transformar su opinión. En tal sentido, advierte Marafioti (Marafioti, 2003) que todo discurso supone siempre un modelo y un dueño. Este modelo está presente bajo una forma implícita, por ejemplo, el abogado al realizar una presentación por su cliente – sea escrita u oral – tiene en su mente la estructura jurídica que debe respetar para que sea aceptada en los tribunales. Por ello, este discurso, está dotado de un poder que oscila entre la institución que lo resguarda y quien lo expresa; lleva un patrón implícito de reconocimiento (pág. 11), estos patrones (modelos) descansan sobre unas reglas que posibilitan reconocer en ellos un determinado campo argumentativo. La reflexión y posterior codificación de la argumentaciónse remonta a la aparición de técnicas de verdad en el pensamiento griego clásico y, agrega Marafioti (Marafioti, 2003) que los griegos inventaron tres técnicas de verdad, concebidos, quizás, como modos de argumentación autónomos y legítimos: 1) la demostración (refiere a la transmisión ideal de los conocimientos desde la ciencia); 2) el modo dialéctico (corresponde a la esfera de las convicciones personales y a las reglas ideales del debate de ideas) y 3) el modo retórico (que corresponde a la esfera del espacio público y a las reglas que permiten compartir las verdades sociales y el debate jurídico o político). Y, sostiene Marafioti (Marafioti, 2003), “Tratar la argumentación lleva a razonar temas de importancia y complejidad indudables, supone considerar la noción de público, de auditorio, de opinión pública. El listado y los problemas se podrían ampliar; así cuando se habla acerca de libertad y manipulación, de legitimidad e ilegitimidad, se suponen actividades que incluyen el uso del discurso y la intención de operar sobre las conciencias y las voluntades de los otros”. DIFERENCIA ENTRE PERSUADIR Y CONVENCER. A través de la argumentación, es decir, de la presentación de razones, se procura conseguir la adhesión del auditorio2 (aquellos a quienes está dirigida la comunicación). Pero, advierte Marafioti (Marafioti, 2003), la mitología griega procuró 2 Volveremos sobre este término cuando tratemos La Retórica como uno de los modelos de argumentación. dar sentido a los fenómenos relacionados con la persuasión (y disuasión) y a aquellos relacionados con la convicción. Peitho era una divinidad que personificaba la persuasión, la seducción y el encanto. Pertenecía al séquito de Afrodita, la diosa “de los pensamientos sutiles”; las palabras zalameras de Peitho, junto con el encanto y los ardides de la diosa Afrodita, eran necesarios para vencer la resistencia de los oponentes y los compradores, para convencerlos. Peitho, simbolizaba el poder encantador de la palabra pública, pregonada en el ágora, gracias a la cual que regía la ciudad y se desactivaban los conflictos violentos. Representaba la persuasión “benéfica”, antítesis de la persuasión “maléfica” asociada a Ápate, que era una divinidad que personificaba el engaño, el dolor o el fraude. De allí que algunos autores distinguen entre convencer y persuadir; mientras que la primera apela a la razón, la otra lo hace a los sentimientos. Desde esta perspectiva la convicción se apoya en razones lógicas, explicaciones basadas en hechos contrastados, apela a la razón interpela a la revisión crítica de los argumentos en favor como los argumentos en contra, mientras que la persuasión apela a aspectos emocionales, intercambio de sensaciones que provoca sentimientos positivos. En tal sentido, agrega Marafioti: “Puede afirmarse también que la convicción implica un proceso activo, racional y reflexivo, por parte del participante paciente, mientras que la persuasión implica un proceso pasivo irracional e irreflexivo, por parte del participante paciente” (Marafioti, 2003, pág. 20). Debemos tener presente esta distinción, pues los diferentes autores refieren, en sus teorías de manera distinta a estos conceptos. En algunos casos, los nombran de manera diferente, como por ejemplo Atienza se refiere a la persuasión razonada, sin embargo, siempre está presente esta tensión entre razón y emoción; persuasión (disuasión) y convicción. Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts -Tyteca (Perelman, 1989) refieren que a menudo se establece un vínculo confuso entre persuasión y acción, por una parte y entre convicción e inteligencia, por otro, y esto obedece al carácter intemporal de ciertos auditorios lo que explica que los argumentos que se presentan no constituyen un llamado a la acción inmediata. Acuerdan, en cierta medida, a la distinción entre convicción y persuasión que propuso Kant3, que llama convicción cuando (un enunciado, un argumento) es válido para todo ser que posea razón, cuando su fundamento es objetivamente suficiente y se puede tener por verdadero, mientras que si sólo se basa en la índole especial del sujeto, se llama persuasión, agrega que la persuasión sólo puedo conservarla para mí, pero no puedo ni debo pretender hacerla pasar por válida fuera de mí. Por ello, refieren que “Desde nuestro punto de vista, es comprensible que el matiz entre los términos convencer y persuadir sea siempre impreciso y que, en la práctica, se suprima. Pues, mientras las fronteras entre la inteligencia y la voluntad, entre la razón y lo irracional pueden constituir un límite preciso, la distinción entre diversos auditorios es mucho más confusa, y esto tanto más cuanto que la imagen que el orador se forma de los auditorios es el resultado de un esfuerzo siempre susceptible de poder reanudarlo” (Perelman, 1989, pág. 69). Es por ello que estos autores destacan que el objetivo de toda argumentación “es provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento: una argumentación eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesión de manera que desencadene en los oyentes la acción prevista (acción positiva o abstención) o, al menos, que cree, en ellos, una predisposición, que se manifestará en el momento oportuno” (Perelman, 1989, pág. 91). Lo que se quiere reflejar en esta distinción, es que en toda argumentación hay diferentes maneras de llegar al auditorio y lograr la adhesión a los argumentos, una un poco más “débil” que se liga a los sentimientos a lo emocional y otra, más “fuerte” pues estaría acompañada de razones objetivas, razones que se pueden exteriorizar y compartir con otro (s). EVOLUCIÓN: DE LOS SOFISTAS A ARISTÓTELES. Los primeros estudios sobre la argumentación se dieron en el marco de la restringida democracia ateniense. Allí aparece la escuela de los sofistas, que, aunque denigrados por Platón, fundaron el arte de la argumentación (Siglo V aC.). 3 Immanuel Kant, Crítica de la razón pura. Los sofistas y Sócrates van a cambiar el objeto de la filosofía. Ahora, el tema de reflexión es el hombre y la sociedad. Como los sofistas eran viajeros, conocían diferentes culturas, totalmente distintas a la griega. Por eso se plantearon problemas referidos a las costumbres y las leyes (al observar su diversidad entre las distintas culturas). ¿Son las costumbres y leyes un simple acuerdo, una convención, o son naturales? Así surgió la idea del relativismo (que consideramos ligada a la de democracia). Los sofistas eran maestros que iban de ciudad en ciudad enseñando a ser buenos ciudadanos y a triunfar en la política. El arte de hablar en público, la retórica, era esencial en la democracia griega, donde los ciudadanos participaban constantemente. Es por ello, que las enseñanzas de los sofistas tenían un fin práctico, saber desenvolverse en los asuntos públicos, por ejemplo, entre otros casos, ante los jurados en los juicios. Fueron los primeros pensadores que cobraron dinero por sus enseñanzas. Unos de los principales sofistas fue Protágoras (480-410 a. de C.). El verbo sophídsesthai, «practicar la sophía», sufrió una evolución similar al terminar por entenderse como «embaucar». La derivación sophistés se dio a los Siete Sabios en el sentido de «filósofos» y así llama Heródoto a Pitágoras, a Solón, y a quienes fundaron el culto dionisiaco. También se llamaba así a los mousike y a los poetas y, en general, a todos los que ejercían una función educadora. El uso peyorativo empezó a tomar forma en el siglo V a. C., coincidiendo con la extensión del uso del término a los prosistas. El momento coincide con un incremento de las suspicacias de los atenienses hacia los que mostraban una mayor inteligencia. “En un principio, los sofistasfueron acogidos favorablemente por las multitudes y - lograron un prestigio excepcional. Sus planteos sobre la individualidad, el valor del ser humano y la imposibilidad de verdades estables … una postura “crítica” hacia la filosofía natural y la ciencia cosmológica, impactaron en el ánimo y en la actitud del publico … sus preocupaciones por la educación los convirtieron en un hito histórico de la pedagogía occidental…”; “ … los sofistas fueron progresivamente perdiendo credibilidad, en particular por su malabarismo retórico y por su incapacidad en la construcción de una respuesta real a la problemática del ser humano …” (Marafioti, 2003, pág. 23). Esta última afirmación de Marafioti, creemos que debe ser matizada, y mucho, como se desprende del párrafo siguiente. Era aceptado, en la Grecia Antigua, que los poetas cobrasen por sus servicios. El desprecio con el que los sofistas eran tratados en ocasiones no nacía del hecho mismo de recibir remuneración, sino de hacerlo, sobre todo, para la formación en la llamada areté, o el arte de la política y la ciudadanía, que incluía todas las técnicas persuasivas para hacerse de un lugar en la administración de la polis. Los sofistas se inclinaban por el partido democrático, mientras que Platón y su escuela por el aristocrático. Por lo que vale advertir que este debate encierra también uno de los aspectos, quizás el principal, de la lucha de clases. Para participar en la vida pública era necesario dominar el arte de hablar en público y hacía sobresalir a quien lo dominara, se iniciaron, así, los estudios acerca de los mecanismos del debate, la argumentación, la persuasión y la convicción. Los sofistas enseñaban el desarrollo de la retórica para llevar pleitos y disputas ante los tribunales. Los que desarrollaron el arte de la oratoria fueron los sofistas Gorgias y Protágoras, quienes consideraban que todo conocimiento es relativo y está condicionado por la actividad humana. Protágoras sostenía que sobre cada tema hay siempre discursos posibles contrapuestos, fundando la consideración de las opiniones en base a la utilidad. Gorgias: “El poder del discurso (lógos) sobre la constitución del alma puede compararse con el efecto de las drogas sobre el estado corporal. Así como éstas, al expulsar los diferentes humores del organismo, consiguen poner fin a la enfermedad o a la vida, lo mismo ocurre con el discurso (lógoi) unos angustian, otros deleitan, otros atemorizan, otros impulsan a los oyentes al coraje, otros drogan y encantan al alma con cierta persuasión viciosa” (Gorgias, “Encomio de Helena”, §14) (Chialva, 2013, pág. 69) … “Así, cuántos a cuántos sobre cuántas cosas persuadieron y persuaden, inventando un discurso (lógos) falso. Pues, si cada uno tuviese recuerdo del pasado, conocimiento del presente y anticipación del futuro, el poder del discurso (lógos) no sería tan grande. Pero, según sucede, como los hombres no pueden recordar el pasado, ni observar el presente, ni predecir lo futuro con facilidad; de modo que, sobre la mayoría de las cosas, la mayoría hace a la dóxa consejera del alma. Y la dóxa, que es inconstante e insegura, envuelve en triunfos inconstantes e inseguros a quienes disponen de ella”. (Gorgias, “Encomio de Helena”, §11) (Chialva, 2013, pág. 67) Lo que destaca Gorgias es la particularidad que tiene el discurso de transformarse, adecuarse y convencer según convenga a quien se sirve de él, de esta manera, la función del discurso no es unívoca, sino que puede adquirir diferentes sentidos. En los Estudios Preliminares al Encomio de Helena, las autoras explican: “El hecho de que el lógos sea capaz de provocar nociones diversas, incluso contradictorias, respecto de un mismo tema presupone una concepción ambigua de su naturaleza y de su uso. Gorgias, lejos de la ingenuidad moral que ciertos autores le atribuyeron, destaca esa duplicidad del lógos comparándola con las diversas drogas que, según el caso, expulsan diferentes humores del cuerpo. Para explicar el impacto del lógos en su auditorio, el sofista recurre al término griego táxis (disposición) tanto para referirse a la pýsche como para referirse al phármakon. De acuerdo con la disposición, algunos lógoi podrán tener la capacidad de angustiar; otros de deleitar; otros de atemorizar; otros de impulsar al coraje. De igual modo, la disposición de los phármaka con respecto a la naturaleza del cuerpo puede, en algunos casos, terminar con la dolencia y, en otros, con la vida. La célebre analogía del lógos–phármakon manifiesta la vulnerabilidad del alma que puede ser manipulada por los phármaka del médico–sofista. La correspondencia sugiere que los lógoi, como las drogas, ingresan al alma generando un impacto casi físico sobre ella y alterando su disposición: los planos físico y psíquico estarían fusionados en una misma acción” (Chialva, 2013) Gorgias fue un maestro de la retórica4 y erística5 haciendo hincapié en esta particularidad del discurso de transformarse y adecuarse según convenga a quien lo está utilizando con el fin de convencer. Esta faceta que reconoce al discurso (lógos) de tener diferentes sentidos, fue lo que le valió la crítica de Platón al acusar a la retórica 4 Arte de bien decir, de dar al lenguaje escrito o hablado eficacia bastante para deleitar, persuadir o conmover. (Diccionario de la Lengua Española https://dle.rae.es/) 5 Dicho de una escuela filosófica: Socrática, establecida en Mégara, ciudad griega situada al oeste de Atenas, y caracterizada por su inclinación al procedimiento dialéctico y a la controversia. (Diccionario de la Lengua Española https://dle.rae.es/) https://dle.rae.es/ https://dle.rae.es/ de ser stochastike (“que mira al resultado”) en vez de la verdad como la filosofía (Marafioti, 2003). Protágoras inicia el desarrollo del “método dialéctico”, el diálogo, en el que se da la confrontación y la controversia entre dos opiniones contrapuestas de dos interlocutores que tratan de refutarse sucesivamente y, mediante argumentos, lograr que vencer al opositor. Sócrates y Platón Sócrates y Platón subordinan la retórica a la filosofía, entre el saber y el no saber, se ubica el terreno de la opinión (la doxa). Allí es donde operan los sofistas, un campo que ellos rechazan en la búsqueda de una verdad que juzgan existe y, por tanto, es absoluta, no relativa. Formalmente, Sócrates practicaba el mismo método de discusión dialéctica, por medio de preguntas y respuestas, también empleado por los sofistas. La diferencia era que los sofistas cobraban por sus enseñanzas. Sócrates llevó el método a una gran perfección técnica a través de una serie de procedimientos lógicos, de los cuales el primero es la refutación (elenkos6) que trataba de demostrar el carácter contradictorio y, por lo tanto, insostenible de una opinión examinada. Es un procedimiento dialéctico que ocurre en el diálogo y consiste en tratar de que el interlocutor conceda, mediante preguntas adecuadas, determinadas premisas que permitan inferir conclusiones opuestas a las tesis sostenidas por el adversario, poniéndolo en contradicción consigo mismo. Platón criticaba a los sofistas pues no concebía a la dialéctica desvinculada de la verdad del asunto en debate, entendía la dialéctica como una técnica argumentativa orientada a la búsqueda de la verdad. Las hipótesis que se formulen, para dar cuenta de las proposiciones particulares, deben verificarse en su consistencia y eso ocurre en el examen de las consecuencias que de ellas se derivan para ver si no están en contradicción entre sí. Para llegar algo que se baste a sí mismo se lleva toda hipótesis a una hipótesis superior, más universal, es decir que la hipótesis última debe bastarse a sí misma, no es reductible a hipótesis ulteriores. Se define a la dialéctica como un6 Es la técnica del método socrático, también llamada Elenchos o Elenchus. método de clasificación sistemática de las ideas mediante criterios de reducción de lo particular a lo universal y de división de lo universal a lo particular. Lo que lleva a contraponer la dialéctica por un lado y la sofística, la erística y la retórica por el otro, dado que éstas representan la diversas formas que el uso de la dialéctica lleva a la negación o a la simulación de la verdad y el saber. Valorización de la refutación como alma de la dialéctica y su desarrollo en un sentido constructivo. Aristóteles La dialéctica aristotélica difiere considerablemente de la dialéctica platónica; en el modelo socrático, el maestro se vale del otro participante del dialogo para orientarlo hacia el descubrimiento de una esencia que el maestro “conoce” mientras que el aristotélico es un modelo de conversación, que se vale de puntos de partida simplemente probables, en el que uno ataca una tesis y otro la defiende, procurando, cada uno, no ponerse en contradicción consigo mismo. Aristóteles distinguió las técnicas discursivas que se desarrollan en distintos ámbitos de la sociedad: las tragedias, los discursos de los oradores en las asambleas o en los tribunales, las argumentaciones privadas, las demostraciones científicas, realizando un estudio comparado de las actividades que se llevan a cabo en cada una de estas técnicas y los resultados en cada uno ellos: el terror o la piedad del público en el teatro, la persuasión de los ciudadanos en los ámbitos de reuniones colectivas, la refutación de la tesis del interlocutor o la defensa de la propia tesis, en el ámbito privado, la transmisión rigurosa de la ciencia y agrega que estos discursos tienen, cada uno, un marco institucional diferente, fuera de lo cual carecen de sentido y gracias a lo cual es posible la producción social de lo verdadero. (Marafioti, 2003) La dialéctica se funda en la opinión reconocida como tal (topoi, topos, lugares comunes), por ello no habría puntos en común entre la búsqueda de la verdad7 y la dialéctica. Es un método que sirve para discutir bien sobre cualquier lugar posible, partiendo de opiniones –opiniones compartidas por todos o por la mayoría- a fin de demoler una tesis o defenderla. 7 Siempre bajo la impronta platónica que concibe como posible el acceso “objetivo”, esto es con validez absoluta, universal, a la verdad, regida en su camino por las ideas. El arte de dialogar es el arte de razonar sobre opiniones y aunque no puede alcanzar la verdad, puede lograr manifestarla, no sólo los filósofos ejercitan la dialéctica, pero, mientras el hombre común practica la dialéctica sin un método, el verdadero dialéctico lo hace según una técnica y una habilidad argumentativa adquirida y ejercitada. Aristóteles introduce lo que llama el silogismo erístico o sofístico y son aquellos que se basan en apariencia de opiniones pero no lo son, pues las conclusiones que se buscan y se arriba mediante la tópica son conclusiones dialécticas y no constituyen un pensamiento apodíctico y establece la siguiente clasificación: “1) tenemos una apodíctica cuando la conclusión se obtiene partiendo de proposiciones verdaderas y primarias, o de proposiciones cuyo conocimiento, a su vez, se ha derivado de proposiciones verdaderas y primarias. 2) Una conclusión dialéctica es aquella que se extrae de opiniones. 3) Una conclusión erística o sofística es aquella que se basa sobre meras apariencias de opiniones que no lo son efectivamente. 4) Finalmente, hay conclusiones erróneas, sobre la base de proposiciones peculiares de determinadas ciencias” (Recaséns Siches, 1963, pág. 294) La antigua palabra griega Eris que significa disputa o conflicto y techne, arte, procedimiento; es el arte del conflicto y del debate. A menudo se refiere a un tipo de argumentación que se centra en terminar con la disputa con éxito, de un argumento, en lugar de acercarse a una realidad dada. La retórica, en tanto, es la facultad de conocer en cada caso aquello que puede persuadir. Dialéctica y retórica tienen el mismo punto de partida en Aristóteles pues pueden tener el mismo campo de acción, utilizan el mismo tipo de premisas y por las leyes lógicas –silogísticas- que determinan, en principio, la corrección de los razonamientos pero, en sus fines prácticos puesto que mediante la retórica – a diferencia del razonamiento dialéctico dirigido a la corrección o incorrección de una tesis derivado de premisas posibles – se propone llegar al convencimiento o persuasión de que la tesis defendida es correcta, o la más correcta. “En este sentido, no son suficientes las leyes de la lógica, que puedan mostrar, como en el juego dialéctico, que el defensor de una tesis cae en contradicción con sus premisas, y con ello decaen sus razones, sino que habrán de activar en el auditorio los resortes necesarios, racionales o emocionales, para lograr la adhesión efectiva a la tesis, no la mera aceptación de su corrección formal. En este orden de ideas, y al igual que no existe contraposición entre lógica y dialéctica, tampoco la hay con la retórica; y al decir de Aristóteles, los medios de persuasión sabe manejarlos el que puede razonar lógicamente” (Piña Mondragón, 2012). Aristóteles escribió dos libros sobre las cuestiones del discurso: La Poética y El Arte de la Retórica. En este último se refiere a los fenómenos de la comunicación cotidiana, del discurso público. El orador tiene que emplear un discurso y persuadir al auditorio, tiene que ver qué se dice, pero, además, cómo se dice. La retórica se desarrolla en ámbitos sociales precisos de funcionamiento donde los ciudadanos entran en contacto entre sí, y por lo tanto son claves para el desenvolvimiento de la democracia. Se puede hablar sobre el pasado (y entonces nos dirigimos al Juez), o sobre el futuro (y entonces a la Asamblea); si hablamos sobre el valor, entonces nos dirigimos al espectador. Se dan tres situaciones interlocutivas, donde funciona la retórica que determinan tres géneros de la palabra pública: En el tribunal: es el género judicial el jurado se reúne para juzgar las infracciones a las leyes que han sido dictadas. En la Asamblea: el género deliberativo el lugar donde se toman las decisiones para el porvenir. En las Reuniones Conmemorativas: el género epidíctico (demostrativo) sirven para compartir y encontrar valores comunes actuales. El discurso epistémico se define por la transmisión de un saber, es el discurso de una ciencia, de la enseñanza, responde al modelo formal del modo en el cual quienes enseñan deberían presentar y compartir el saber, se trata de una teoría de la estrategia de transmisión ideal de los conocimientos. Es también una forma de diálogo en un sentido único del alumno y que se distingue tanto del diálogo asimétrico con el que responde (dialéctico) como del monólogo público frente a un auditorio (retórico). Los diferentes marcos institucionales en los que se dan estas técnicas discursivas determinan una diferencia en el papel de los participantes en el intercambio discursivo como en las funciones y del efecto de verdad logrado por el discurso: en la retórica el orador trata de persuadir de tal o cual verdad al auditorio que debe juzgar la verdad o falsedad de lo planteado; en la dialéctica el interrogador trata de refutar la tesis del interlocutor por medio de preguntas que lo ponen en contradicción; en la ciencia el docente trata de demostrar a su auditorio (un alumno, una clase) la verdad de tal proposición que pertenece a un ámbito determinado del saber por medio de la relación entre las proposiciones anteriores y las actuales . A pesar de las diferencias estas tres técnicas pertenecen a un género común: “técnicas discursivas de la verdad”. Pueden distinguirsetres elementos en el juego discursivo: El que habla (argumentador) Aquello de lo cual se habla (tema argumentado) Aquél o aquellos a quienes se dirige (el auditorio o argumentatario) Estas tres técnicas: retórica, dialéctica y ciencia tienen en común el hecho de ser técnicas discursivas de verdad, en los tres casos el locutor (argumentador), por medio de su discurso produce verdades destinadas a un interlocutor, lo que cambian son la finalidad y el sentido de estas verdades. El desarrollo de cada una de estas técnicas en instituciones diferentes hace que funcione cada una según sus propias normas, unas pertenecen al ámbito público, otras al ámbito de las convicciones privadas y otras al ámbito del saber pero todas descansan sobre el mismo “régimen de verdad”: aquel donde todos pueden acceder a la palabra a partir de pautas que se establecen en cada institución y que operan dentro de un régimen que , en términos generales, se puede nombrar como régimen democrático. Estas tres técnicas descansan en el principio de que todo hombre (o mujer), quienquiera que sea, puede ser un locutor calificado susceptible de enunciar un discurso verdadero y un auditorio calificado susceptible de juzgar la verdad de un discurso, pero la condición sine qua non de reconocimiento de la verdad propuesta es el acuerdo entre el auditor y el locutor y esto se realiza en las instituciones y según las modalidades por las cuales las técnicas de verdad se diferencian. Esto quiere decir que se deben emplear determinados mecanismos para hacer valer su discurso, para que éste sea reconocido, para que sea debatido, conforme las pautas, a los modos, de interlocución del intercambio discursivo. La tópica en Aristóteles Aristóteles parte de caracterizar los argumentos dialécticos (propios de los retóricos y los sofistas) en relación con los argumentos apodícticos o demostrativos (de los que se ocupan los filósofos), los argumentos erísticos y las pseudoconclusiones o paralogismos (Atienza, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005) La tópica forma parte de la retórica y, para Aristóteles, persigue la tarea de encontrar un método con arreglo al cual partiendo de proposiciones opinables (ex endoxon) sea posible formar silogismos (dinesomeza siloguiseszai) sobre todos los problemas que se puedan plantear (peri pantos ton procentos problematos) y evitar las contradicciones, cuando debamos sostener un discurso (Douglas Price, 2012) Pág 180. Repito que, con sus distinciones, antes apuntadas, Aristóteles propone que los silogismos propios de la disputa son los del género dialéctico, no del apodíctico, es decir que es el tipo de conclusiones a las que se arriba a partir de simples opiniones (topoi) y no de proposiciones primeras o verdaderas. Este es el campo de la lógica Tópica. Pero las premisas de la Tópica no son premisas simples, stricto sensu, se trata de premisas u opiniones acreditadas, verosímiles, que deben contar con aceptación (endoxa). (Top. I, 13-18) (Douglas Price, 2012, pág. 181) Ahora bien, el problema principal, es identificar a los topoi, es decir el primer procedimiento. Los tópicos son para Aristóteles aquellos principios que nos pueden ayudar, en relación con cada problema, a obtener conclusiones dialécticas. De acuerdo con una cierta fundamentación filosófica obtenemos un catálogo de tópicos que se orientan hacia círculos de problemas. De allí que cuando se inicia una disputa (argumentación) la primera tarea es descubrir los tópicos que la orientan pues, a partir de allí se orientan las preguntas que forman el proceso dialéctico (Douglas Price, 2012, pág. 181). Es fácil observar desde esta descripción del método aristotélico, cuanto de él se ha conservado en el denominado método jurídico, cuando menos a partir desde la aparición y sostenimiento en el derecho moderno del requisito de fundar las decisiones, requisito sobre el que volveremos más adelante. Más tarde, Cicerón, escribió la tópica – dedicada el jurista C. Trebatius Testa –, de menor rango que los estudios de Aristóteles, pero de mayor influencia en los ámbitos jurídicos de la Edad Media. Relata Recasens Siches que en la obra de Cicerón no se encuentra la distinción aristotélica entre lo apodíctico y lo dialéctico, pero sí se encuentra otra distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico; pero sí se encuentra otra distinción recibida de la influencia de la estoica: “que toda la teoría de la disertación se divide en dos partes, la primera es la invención y la segunda la formación del juicio. Los estoicos solo se ocuparon de la segunda, ignorando la primera.” Mientras que Aristóteles se ocupó de las dos partes, en cambio los estoicos trataron sólo la segunda, pero con especial precisión y bajo la denominación de “dialéctica” (es decir lógica en este contexto)” (Recaséns Siches, 1963, pág. 294) La argumentación, según Cicerón, parte de un catálogo de tópicos (lugares desde donde se puede partir, a los que se presta fe a partir de diversas razones, unos son técnicos o científicos, otros son a-técnicos, y comprenden, entre otros, los criterios de autoridad o los fundados en la opinión de autores relevantes) “Hay varias clases de tópicos: 1) los que se encuentran íntimamente ligados con las cosas de que se trata; 2) los que son traídos desde afuera. Los primeros son propiamente “científicos”, los adecuados al arte o a la técnica. Los segundos son los que carecen de arte o técnica. Cicerón despacha rápidamente esa segunda clase de tópicos, aunque reconozca que son muy importantes desde el punto de vista práctico, pues se refieren a la autoridad. Los tópicos de la primera clase toman en consideración: A) o la totalidad; B) o determinadas relaciones. Si toman en cuenta determinadas relaciones, entonces o bien atienden meramente a los vínculos lingüísticos (afinidad verbal); o bien atienden a las siguientes relaciones: a) género; b) especie; c) similitud; d) diversidad; e) oposición; f) circunstancias acompañantes (antecedentes, subsecuentes, contradictorias); g) causas; h) efectos; i) comparación” (Recaséns Siches, 1963, pág. 295) Lo que queremos destacar, como enseña el Profesor Douglas Price en “La Decisión Judicial” (Douglas Price, 2012), es que la tópica aparece como un sistema de resolución de problemas, algo que en Aristóteles se relaciona con su famosa teoría de la aporía, es decir la de problemas sin camino, frente a ellos, por eso, frente a la falta de camino: “La tópica pretende suministrar datos para saber cómo hay que comportarse en una situación semejante a fin de no quedar detenido sin remisión. Es por lo tanto una técnica del pensamiento problemático”8. Desde un punto de vista sistémico esto puede ser observado como una técnica para tratar con lo imprevisible, es de algún modo la respuesta teórica al “non liquet”9. La Tópica de Viehweg Theodor Viehweg publica en 1953 Topik und Jurisprudenz (Tópica y Jurisprudencia). Es considerado uno de los precursores de la Argumentación Jurídica contemporánea retomando la tópica, disciplina de gran importancia en la Antigüedad y en la Edad Media, y la caracteriza mediante tres elementos, desde el objeto la presenta como una técnica del pensamiento problemático; el instrumento con que opera –la noción de topos o lugar común- y el tipo de actividad presentada como una búsqueda o examen de premisas; es un modo de pensamiento donde el acento está puesto en las premisas antes que en las conclusiones. Los tópicos pueden verse como premisas compartidas que gozan de un reconocimiento extendido10, deben entenderse, de un modo funcional, como posibilidades de orientación. Manuel Atienza refiere que Viehweg caracteriza la tópica mediante tres elementos que aparecen estrechamente conectados entre sí: “por un lado, la tópica 8Viehweg, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Citado por Douglas Price, 2012. Pág. 182 9 Se utiliza la expresión non liquet (literalmente, «no está claro» en latín) cuando un órgano jurisdiccional no puede responder a la cuestión controvertida por no encontrar solución para el caso, o bien por no haber norma directamente aplicable. Fuente: Wikipedia. 10 Lugares comunes, puntos de vista que gozan de una aceptación generalizada que son aplicados universalmente o en una rama del saber. es, desde el punto de vista de su objetivo una técnica del pensamiento problemático; por otro lado, desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta central es la noción de topos o lugar común; finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es una búsqueda y examen de premisas: lo que caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones” (Atienza, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005, pág. 34) Puede señalarse que la tópica es, un procedimiento de búsqueda de premisas (de tópicos) que nunca termina, el repertorio de tópicos siempre es provisional, elástico; y para Viehweg deben entenderse de una manera funcional, como posibilidades de orientación e hilos conductores del pensamiento que sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. En contraposición, está la lógica demostrativa, que recibe las premisas y trabaja con ellas, lo que permite la elaboración de largas cadenas deductivas. Además, los tópicos deben considerarse como presunción de plausibilidad, o por lo menos, que imponen a quien los cuestiona la carga de argumentación en contrario. Pero, el problema en cuanto a su uso radica en que los tópicos no se encuentran jerarquizados entre sí, de tal manera que si para la resolución de una misma cuestión se recurre a tópicos distintos se podría llegar a conclusiones diferentes (cf. Atienza, 2005) (retendremos esto para la disputa sobre el rol de los principios en La Decisión Judicial). Una de las críticas a la tópica realizada por Atienza radica en que, desde esta perspectiva, se pueden explicar ciertos aspectos del razonamiento jurídico si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lógica; es decir que permite ver que no sólo hay problemas de justificación interna. Así, considera el autor que: “La tópica no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurídico cumplen la ley (sobre todo la ley), la dogmática y el precedente; se queda en la estructura superficial de los argumentos estándar, pero no analiza la estructura profunda, sino que permanece en un nivel de gran generalidad, alejado del nivel de la aplicación como tal del derecho …” (Atienza, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005, pág. 40) Una cuestión relevante, de la tópica de Viehweg, radica en la necesidad de razonar en aquellos lugares donde no hay fundamentaciones concluyentes y permite explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde una perspectiva exclusivamente lógica. La nueva retórica. Chaim Perelman Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca comenzaron la investigación sobre lógica de discusiones no formales en 1948 y, partiendo de la retórica aristotélica, sostienen que el esquema básico, actualizado y completado, puede servir para mostrar su lógica de los juicios de valor. Así refieren que “Para exponer bien los caracteres particulares de la argumentación y los problemas inherentes a su estudio, nada mejor que oponerla a la concepción clásica de la demostración y, más concretamente a la lógica formal” (Perelman, 1989, pág. 47). Así, la nueva retórica de Perelman pretende rehabilitar la retórica clásica que había sido menospreciada en la Edad Moderna al ser tratada como “sugestión engañosa” o “como artificio literario” orientada a influir al auditorio, en la época de clara y decisiva influencia del “platonismo” y su teoría del acceso a la verdad como hemos venido anotando. Partiendo de la distinción aristotélica entre lógica como ciencia de la demostración y dialéctica y retórica como ciencias de lo probable (de la argumentación), la retórica forma parte de la filosofía puesto que esta no contiene demostraciones sino argumentaciones; “la diferencia entre filosofía y retórica es sólo de grado: mientras que la argumentación retórica va siempre dirigida a un auditorio concreto y particular al que pretende “persuadir”, la argumentación filosófica se dirige a un auditorio ideal y universal, al que intenta “convencer” 11. Así, la nueva retórica consiste, por tanto, en una teoría de la argumentación, complementaria de la teoría de la demostración objeto de la lógica formal. “Mientras la ciencia se basa en la razón teorética, con sus categorías de verdad y evidencia y su método demostrativo, la retórica, la dialéctica y la filosofía se basan en la razón práctica, con sus categorías de verosímil y la decisión razonable y su método 11 Tema tratado en el punto “Diferencia entre Persuadir y Convencer”. argumentativo justificativo”. (Bedoya Gonzáles, Jesús en el Prólogo a la Edición Española de “Tratado de Argumentación. La nueva retórica”). Los autores belgas, destacan en su obra que se ocuparían de los medios discursivos que sirven para obtener la adhesión del auditorio, por lo que sólo se examina la técnica que emplea el lenguaje para persuadir y para convencer: “Lo que conservamos de la retórica tradicional es la idea de auditorio, la cual aflora de inmediato, en cuanto pensamos en un discurso. Todo discurso va dirigido a un auditorio, y con demasiada frecuencia olvidamos que sucede lo mismo con cualquier escrito. Mientras que se concibe el discurso en función del auditorio, la ausencia material de los lectores puede hacerle creer al escritor que está solo en el mundo, aunque de hecho su texto esté siempre condicionado, consistente o inconscientemente por aquellos a quienes pretende dirigirse” (Perelman, 1989, pág. 38). El profesor de Alicante destaca de la obra de Perelman, la construcción de una teoría de la razón práctica, en el sentido de introducir algún tipo de racionalidad en la discusión de cuestiones concernientes a la moral, el derecho, la política lo que significaría una vía intermedia entre la razón teórica (propia de las ciencias lógico- experimentales) y la pura irracionalidad; además, la importancia que otorga al eje pragmático del lenguaje, al contexto social y cultural en que se desarrolla la argumentación, al principio de universalidad (que surge de una regla de justicia) y las nociones de acuerdo y auditorio. Pero, lo que no ha logrado la Nueva retórica – continúa Atienza- es sentar las bases de una teoría de la argumentación que pueda cumplir las funciones descriptivas y prescriptivas pretendidas (cfr. Atienza, 2005). 7.2 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. ÁMBITOS. La Argumentación, ha ido ganando terreno en el ámbito jurídico hasta sostener como dice Manuel Atienza, que todo cuanto se hace en materia de derecho, consiste en argumentar. Y es así, sostiene, pues la práctica jurídica implica un enfoque argumentativo pues: “… dar cuenta de este fenómeno tiene particular importancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues el derecho, en todas sus instancias –legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc. – puede considerarse un entramado muy complejo de decisiones – vinculadas a la resolución de ciertos problemas prácticos- y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras) decisiones” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013). Pero, además, como refiereDouglas Price: “La argumentación en el proceso judicial provee la pretensión de racionalidad o razonabilidad (veremos si una u otra) que aporta un elemento indispensable a la función sociológica de estabilización de las expectativas que cumple el Derecho” (Douglas Price, 2012, pág. 374) La argumentación es una tarea compleja e implica aceptar que el problema específico (del que deriva la necesidad de resolver y argumentar), requiere necesariamente del intercambio de razones y esas razones se hacen presentes y exteriorizan -en ese proceso intelectivo- a través del lenguaje oral o escrito. En su libro La Decisión Judicial, el Prof. Douglas Price refiere que la exigencia de fundar las decisiones se impuso en Francia a partir de 1830 siendo similar en España, pero esto no fue siempre así; recoge la referencia de Olsen Ghirardi12 quien recuerda que en España, una Real Cédula dictada por Carlos III – en 1778 – establecía la prohibición de fundar las sentencias y sus “razones” paradójicamente son aquellas que hoy apoyan la necesidad de la argumentación y cita: “Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en él mi consejo, y en la mayor parte de los tribunales del reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que se refería el hecho de los autos y fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo el auto acordado 22, Título 2, Libro 3 duda 4, Rec. u otra cualquier resolución o estilo en contrario”( Ghirardi , Olsen; cit. por (Douglas Price, 2012, pág. 372) 12 GHIRARDI, Olsen. Patologías lógico-formales de las sentencias. Lexis Nexis, J.A., fasc. 11, Buenos Aires 2004. El quid, radicaría – conforme piensa Douglas Price siguiendo a Maturana – en que cada observador puede aceptar como adecuada la conducta de otro organismo (humano o no) con el cual interactúa; el criterio de aceptación de la conducta aceptada por un observador en un dominio particular que aquél especifica está dada por el criterio de aceptación de los que constituyen las conductas o acciones adecuadas de la comunidad cognitiva a la que pertenece, es decir, hay tantos dominios cognitivos diferentes como criterios diferentes pueda usar el observador para aceptar una conducta como adecuada. Ser miembro de una comunidad humana es operacional y aquél que satisfaga el criterio de aceptación para ser miembro de cualquier comunidad humana es un miembro de ella y por ello, la sinceridad no es una característica de las conductas ejecutadas, sino que es el juicio de un observador que reflexiona sobre el curso de las acciones de otro ser humano en un dominio particular de expectativas. Es así que, más allá de los códigos utilizados para decodificar (juzgar) – que varían en cada marco cultural – la admisibilidad de las decisiones está relevantemente vinculada no sólo al hecho de que son decisiones, sino también la pretensión de una cierta coherencia interna que las hace esperables, “… esperables en tanto congruentes con las especificaciones de ese dominio, aunque desilusionen (desengañen) inevitablemente a alguna de las partes en pugna o a ambas en tanto decisiones mismas” (Douglas Price, 2012, pág. 375). Refiere Atienza que hoy los juristas, en suma, se preocupan por “los aspectos argumentativos de su práctica en mucha mayor medida de lo que parecen haberlo hecho anteriormente por una serie de factores que, en lo esencial, se reducen a los cinco siguientes: 1) Las teorías del Derecho más características del siglo XX han tendido, por diversas razones de las que luego se hablará, a descuidar esa dimensión del Derecho; 2) La práctica del Derecho –especialmente en los Derechos del Estado Constitucional –parece consistir, de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa; 3) Los cambios que se están produciendo en los sistemas jurídicos contemporáneos (sobre todo la constitucionalización del Derecho) parecen llevar a un crecimiento en términos cuantitativos y cualitativos, de la exigencia de fundamentación, de argumentación de las decisiones de los órganos públicos; 4) Una enseñanza del Derecho más “práctica” tendría que estar volcada hacia el manejo –esencialmente argumentativo- del material jurídico y no tanto a conocer, simplemente, los contenidos de un sistema jurídico; 5) En la sociedad contemporánea hemos asistido a una pérdida de importancia de la autoridad y de la tradición como fuentes de legitimación del poder; en su lugar se ha impuesto el consentimiento de los afectados, la democracia; pero la democracia –sobre todo la democracia deliberativa, la que no se identifica simplemente con la ley de la mayoría- exige ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 21) La argumentación jurídica se desarrolla en diferentes contextos de actuación, de los juristas. En una primera aproximación podríamos decir que las fuentes constituyen construcciones de sentido que hacen los propios protagonistas del mundo sociocultural, en el proceso que distintos autores siguiendo la propuesta de Eliseo Verón han denominado la “semiosis social”. Ámbito de la producción Cuando nos referimos al ámbito de la producción jurídica nos referimos a la creación de normas no sólo en el ámbito legislativo, sino también a la creación normativa que se produce en sede administrativa. En la Técnica Legislativa se llama “fundamentos” al documento que acompaña el proyecto de norma que se pretende crear y expresan la justificación de las normas contenidas en el proyecto presentado, determinan la "oportunidad" y “necesidad”, no sólo política, sino también jurídica y técnica del dictado del proyecto que acompañan, son el resultado de las investigaciones previas realizadas por el autor o autores del proyecto acerca del tema que se quiere legislar y constituyen una importante contribución para el tratamiento y discusión del proyecto, además de enriquecer la interpretación jurídica en el conocimiento de la “ratio legis” ( la razón de la ley). Esta argumentación puede presentarse en una fase prelegislativa o en la fase legislativa propiamente dicha, la diferencia radica que en el momento prelegislativo – cuando se detecta la cuestión social que necesita una respuesta normativa – tienden a tener más pesos los argumentos políticos y morales. Ello pues se procura instalar la necesidad del dictado de una norma y, además, cual es la mejor forma de resolverlo. Ya en la fase legislativa propiamente dicha, si bien los argumentos vienen teñidos con una alta carga de argumentos políticos y morales, tienen mayor peso las cuestiones de tipo técnico jurídico. Ámbito de la aplicación En el derecho continental se han distinguido dos “motivos”: A) permite que las partes se den cuenta del significado de la decisión y mediante ello la puedan impugnar (este es el fundamento “endoprocesal”) ligado al modelo racional burocrático propio de la ilustración; pero, al mismo tiempo, B) permite que los jueces sean controlados por los sistemas institucionales (este es el fundamento “exoprocesal”) ligado al fundamento democrático. Ámbito de desarrollo teórico (la dogmática) En el ámbito del estudio y desarrollo teórico tradicionalmente se dio en llamar la dogmática jurídica, entendiendopor tal la ciencia del derecho que tiene un método propio y cuyo objeto es el estudio (descripción y sistematización) del derecho. Refiere Atienza que se pueden atribuir tres funciones a la dogmática: “1) suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico” (Atienza, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005, pág. 2). Así, la teoría de la argumentación se ocupa, también de las argumentaciones que se desarrollan en la función adjudicada a la dogmática al suministrar criterios para la aplicación del derecho, esta función no sería diferente a la que se realiza al momento de aplicar el derecho -el juez al resolver un caso, por ejemplo- pero, la diferencia radica que mientras el órgano aplicador resuelve casos concretos (por ejemplo si en el caso del despido del trabajador A por parte del empleador B se dan los presupuestos del despido injustificados a fin de determinar la indemnización), el dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos (cuáles son los presupuestos del despido injustificado y cómo se configura en cada caso) CORRECCIÓN FORMAL Y MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS. Cuando nos referimos a la corrección formal de los argumentos, pretendemos que la argumentación, tal como la presentamos tenga una estructura, de manera tal que la conclusión se deduzca “lógicamente” del razonamiento presentados. La lógica deductiva nos permitirá, a partir de criterios de corrección formal, determinar la “validez formal” de los argumentos, pero nada nos dirá acerca de la corrección de su contenido, de las cuestiones materiales. La corrección material, hace referencia a “las razones”, estos es los fundamentos materiales concretos, “los motivos”: sociales, culturales, morales que van más allá de la corrección formal del argumento. Es así, como lo plantea Manuel Atienza, “los “problemas” que plantea la lógica (la lógica deductiva estándar) para dar cuenta de los argumentos jurídicos (y, en general, de los argumentos que efectuamos en el lenguaje natural) no significa que sea inútil, que debamos prescindir de ella en la argumentación jurídica. Significa más bien que no es un instrumento suficiente para el estudio y el manejo de los argumentos” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 175). La cuestión radica en distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos o los inválidos. Es tarea aparentemente sencilla distinguir aquellos argumentos que se presentan como manifiestamente inválidos, pero, veremos más adelante que hay un amplio campo de argumentos – o argumentaciones – que parecen válidos (tienen forma, estructura de argumentos válidos) pero no lo son, denominados falacias a los que nos referiremos más adelante. LA LÓGICA FORMAL. TIPOS DE SILOGISMO. Los argumentos tienen una determinada estructura lógica propiamente dicha, la rama del conocimiento filosófico que estudia las formas correctas y válidas de los razonamientos es la lógica. La lógica formal ha sido definida como la disciplina de la Filosofía que tiene como objeto de estudio los principios y métodos que se emplean para distinguir o diferenciar el razonamiento correcto del incorrecto y su objeto es la estructura del pensamiento en sus tres formas: concepto, juicio y razonamiento. “La lógica formal es la parte de la lógica que, a diferencia de la lógica informal, se dedica al estudio de la inferencia mediante la construcción de lenguajes formales, sistemas deductivos y semánticas formales. La idea es que estas construcciones capturen las características esenciales de las inferencias válidas en los lenguajes naturales, pero que, al ser estructuras formales y susceptibles de análisis matemático, permiten realizar demostraciones rigurosas sobre ellas”13. Es decir, se ocupa de las formas correctas y válidas de los raciocinios; considerándolos en sí mismos con prescindencia de sus contenidos concretos, de tal manera que las leyes a aplicar tengan validez para cualquier contenido concreto. En el razonamiento inductivo14 se utiliza una forma (estructura) que se llama silogismo, su estructura consta de dos proposiciones: en una se afirma una observación de “particulares del mundo”, y en la siguiente, por vía de inferencia, se concluye un enunciado “general” o “universal”, apoyado en el supuesto de que todo lo que ha ocurrido de un modo, ha de volver a ocurrir, aquello que desde Hume llamamos, justamente, el principio de inducción. 13 Más información en: Lógica formal (Filosofía) © https://glosarios.servidor- alicante.com. A lo largo de la materia se recomiendan al alumno adquirir nociones básicas sobre lógica son imprescindibles a lo largo de toda la materia. Para quien quiera profundizar estas nociones se recomienda consultar alguno de los numerosos manuales que introducen al tema. Son recomendables Copi, Irving; Introducción a la lógica (4ª ed. 1972), Buenos Aires, Eudeba, 1990 (Cap. 1), o Gianella, Alicia; Lógica simbólica y elementos de metodología de la ciencia (1975), Buenos Aires, El Ateneo, 1988 (Caps. 1 a 3). 14 David Hume propone dos tipos de inducción: a) por contigüidad. Si muchas veces y sin excepción percibimos que A precede a B, podemos concluir que A causa B, de esta idea contiene implícito el llamado principio de causalidad, que alimenta el sustrato del conocimiento científico; b) por enumeración, si advertimos una característica en un fenómeno del mundo, podemos esperar que toda vez que ese mismo fenómeno se “presente”, lo hará con la misma característica, si siempre que hemos visto el ave que llamamos cuervo, la hemos encontrado de color negro, podemos afirmar que todos los cuervos son negros, aun cuando esta afirmación sea, en términos lógicos, sólo una probabilidad. Buena parte de todos nuestros razonamientos son de este tipo, pero se suele ignorar lo que el mismo Hume denominara como el problema de la inducción, que consiste básicamente en que no hay una regla lógica que nos permita sostener que todo lo que ha sucedido de un modo, necesariamente vaya a suceder de ese mismo modo en el futuro, lo ejemplificó con esta afirmación: no es necesario que el sol salga por el Este (Douglas Price). https://glosarios.servidor-alicante.com/ https://glosarios.servidor-alicante.com/ Los silogismos son argumentos de razonamiento lógico deductivo propuestos por Aristóteles. Se estructuran bajo una forma que consta de dos proposiciones distintas actuando como premisas y una tercera como conclusión del razonamiento. A las dos primeras se las conoce como premisa mayor o universal y premisa menor o particular respectivamente. El silogismo tiene lugar siempre en los mismos tres pasos: Se parte de una primera premisa o premisa mayor, que supone una afirmación general o universal, de carácter amplio, luego de una segunda o menor de índole particular, específica respecto a una realidad puntual que deseamos contrastar con la premisa primera y así obtener finalmente una conclusión15. Los cuatro tipos principales de silogismo son: Universal Afirmativo: Todo S es P. El juicio de cantidad es universal y de calidad afirmativo. responde al esquema de «todo sujeto es el predicado». Por ejemplo: Todos los hombres viven en el planeta Tierra. Universal Negativo: Todos los S no son P. El juicio de cantidad de esta clase es universal, por lo que integra todos los miembros del grupo. Mientras que el juicio de calidad es negativo, implicando que no se aplica al grupo del sujeto. Por ejemplo: Ningún hombre puede respirar bajo el agua. Particular Afirmativo: Algún S es P. El juicio de cantidad es particular y la clase se infiere que el sujeto tiene la cualidad que da el predicado, por lo cual el juiciode calidad es afirmativo. Ejemplo: Algunos Hombres son astronautas. Particular Negativo: Algún S no es P. Esta clase es también particular en su juicio de cantidad, porque se refiere a unos de los miembros o elementos del grupo. Mientras que su juicio de calidad es negativo, negando la aplicación del predicado al sujeto. Ejemplo: Muchos hombres no han ido a la luna16. 15 Fuente: https://www.ejemplos.co/20-ejemplos-de-silogismos-y-sus- reglas/#ixzz6OcY50m2t 16 Para que este razonamiento se produzca de forma correcta, sin incurrir en falacias, deben tenerse en consideración las siguientes reglas: Un silogismo debe siempre operar en base a los tres términos ya mencionados (premisas y conclusión). La premisa particular no puede ser a la vez la conclusión, ni estar contenida en ella. La premisa mayor ha de ser siempre universal. De puras premisas particulares no puede darse una conclusión verdadera. La conclusión no puede ser más universal que las premisas de donde se desprende. De premisas negativas no puede obtenerse una conclusión Una conclusión negativa no puede obtenerse de premisas afirmativas. Las premisas deben tener términos comunes. La conclusión no puede versar sobre asuntos no contenidos en las premisas. De no tenerse en cuenta estas reglas, es posible incurrir en falacias o errores de razonamiento, que supondrían verdadera una conclusión falsa u obtenida mediante una deducción errónea (incluso si fuera verdadera). LÍMITES DEL SILOGISMO JUDICIAL Como se ha explicado sucintamente en los apartados anteriores, la lógica formal estándar se ocupa de la relación abstracta de inferencias. El problema radica, conforme lo explica Atienza, es que no es un instrumento suficiente para el estudio y manejo de los argumentos jurídicos. Recordemos, como lo vimos en la Unidad III, la lógica deóntica surge a mediados del siglo pasado “procurando formalizar los razonamientos que incluyen enunciados normativos, o sea enunciados que no se refieren a cómo las cosas son (uso informativo del lenguaje) sino a cómo deben ser (uso directivo o prescriptivo)”17 (Salgado, 2000). Ahora bien, en el campo de la Argumentación jurídica, los argumentos desde un punto de vista puramente lógico tienen un valor limitado, pues interesa algo más que su estructura. Pues precisamente el límite de la lógica está dado por su carácter formal, esto es que sólo permite distinguir los razonamientos correctamente hechos de los que no lo son, pero no el valor de verdad fáctica a o de validez moral de los mismos, la lógica no permite justificar un curso de acción elegido. Los límites del silogismo judicial ya fueron observados en la Unidad VI, pero diremos solamente aquí, que básicamente están dados por cierta “opacidad ideológica” acerca de en qué consiste la formación de las premisas, tanto mayor como menor, lo que impide ver como se “construye” la decisión judicial. TIPOS DE ARGUMENTOS. El argumento general que se usa en la aplicación del Derecho es el silogismo subsuntivo que, como se ha indicado, tiene la forma de un modus ponens: si se dan las circunstancias X, entonces debe ser la consecuencia jurídica S; (en este caso) se dan las circunstancias X (o sea, el caso se subsume dentro del supuesto de hecho de la norma); por lo tanto, debe ser la consecuencia jurídica S. Pero en la motivación de un juez aparecen también, como es obvio, muchos otros tipos de argumentos dirigidos a la justificación externa de la decisión, bien a propósito de la premisa normativa, bien de la fáctica. 17 (Salgado, 2000)A partir de 1951 Georg Henrik von Wright ha desarrollado una lógica que llamó deóntica, procurando formalizar los razonamientos que incluyen enunciados normativos, o sea enunciados que no se refieren a cómo las cosas son (uso informativo del lenguaje) sino a cómo deben ser (uso directivo o prescriptivo). Su objetivo era formalizar los enunciados normativos y sus conexiones del mismo modo en que la lógica proposicional lo ha hecho con los enunciados informativos. Al profundizar su tarea encontró que la lógica proposicional resultaba inadecuada para expresar este tipo de razonamientos. Es decir, que si en la formulación de un razonamiento correcto, de acuerdo a la lógica proposicional, se sustituían las proposiciones (enunciados del tipo A es B) por normas (enunciados del tipo A debe ser B), la formulación dejaba de expresar un razonamiento correcto. En 1963 publicó Norm and Action (Norma y Acción) luego de considerar que era necesario inventar nuevas herramientas lógicas, ya que la lógica de la acción era un requisito necesario para la lógica deóntica y “el simbolismo de la llamada lógica proposicional era inadecuado para simbolizar los varios modos de acción”. En relación con problemas normativos, los argumentos más característicos parecen ser los siguientes: el argumento a contrario sensu, el argumento a pari o por analogía, el argumento a fortiori (en el cual suelen distinguirse dos subformas: de mayor a menor —a maiori ad minus— y de menor a mayor —a minori ad maius—) y el argumento por reducción al absurdo. NOCIÓN DE FORO. EL AUDITORIO Ahora bien, todo el proceso de argumentación supone que está dirigido a “alguien”, salvo cuando uno debate consigo mismo acerca de alguna decisión que deba tomar, la argumentación está orientada, como ya lo dijimos, a convencer a otro. Perelman y Olbrech –Tyteca (Perelman, 1989), se interesaron especialmente por la definición del auditorio puesto que la argumentación pretende la adhesión de los individuos, supone la existencia de contacto intelectual. Es necesario que se produzca una comunidad efectiva de personas, lo que exige una serie de condiciones, en primer lugar, un lenguaje común, una técnica que permita la comunicación, pero, además, atribuir un valor a la adhesión del interlocutor, es decir, el interlocutor debe estar dispuesto por ello el orador debe interesarse por el interlocutor. Aceptar este interés en el interlocutor significa, también, que se van a admitir sus puntos de vista. Para que se desarrolle una argumentación, es necesario prestar atención a quienes les está destinada, que el orador y auditorio mantengan la atención durante todo el desarrollo de la argumentación. La cuestión radica en identificar, establecer, delimitar el auditorio y lo definen como “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación. Cada orador piensa, de forma más o menos consciente, en aquellos a los que intenta persuadir y constituyen el auditorio al que se dirigen sus discursos” (Perelman, 1989, pág. 55) El auditorio es concebido como una construcción más o menos sistemática del orador: La argumentación efectiva emana del hecho de concebir al presunto auditorio lo más cerca posible de la realidad, por lo que el conocimiento de aquellos cuya adhesión se pretende obtener es una condición previa a toda argumentación. “Cada medio podría caracterizarse por sus opiniones dominantes, por sus convicciones no discutidas, por las premisas que admite sin vacilar: estas concepciones forman parte de su cultura, y a todo orador que quiera persuadir a un auditorio particular no le queda otro remedio que adaptarse a él” (Perelman, 1989, pág. 57). El buen orador se caracteriza por el arte de tener en cuenta al auditorio heterogéneo - personas diferenciadas entre sí por su carácter, relaciones o funciones- por lo que deberá utilizar múltiples y diferenciados argumentos para conquistar a los diversos miembros del auditorio. Pero, además, deberá conocer los medios susceptibles de influir en él. Pues conocer el auditorio significa conocer su condicionamiento y saber cómo se puede garantizar su condicionamiento (por ejemplo, cuando un/a abogado/a se dirigeal jurado). Se puede condicionar por diversos medios: música, iluminación, tono, decorado, etc, pero, el más importante, deriva del propio discurso de manera tal que luego del discurso el auditorio ya no es el mismo que al principio. Este último condicionamiento sólo se puede realizar por la continua adaptación del orador al auditorio. Ello, por cuanto el discurso debe adaptarse al auditorio pues tanto el fondo como la forma de unos argumentos que pueden resultar apropiados para un tipo de auditorio no lo serían para otros. De allí que, los argumentos destinados a auditorios particulares, tendría una debilidad relativa frente a las opiniones que gozan de una aprobación unánime, especialmente de aquellos grupos que tienen acuerdo sobre pocas cosas. El valor de esa unanimidad depende del número y calidad de quienes lo manifiestan, pues aquí el límite estaría dado por el acuerdo de lo que llaman el “auditorio universal”. Esta idea del auditorio universal, refiere Atienza, que estaría caracterizado por: “1) es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es la norma de la argumentación objetiva; 2) dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica; 3) el de auditorio universal no es un concepto empírico: “el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestión de hecho, sino de derecho”; 4) el auditorio universal es ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón, pero, por otro lado, es una construcción del orador, es decir, no es una entidad objetiva; 5) ello significa no sólo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia” (Atienza, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005, pág. 50) TEORÍA DE LAS FALACIAS. Desde antiguo la cuestión de la “mala argumentación” o de los “malos argumentos” estuvo presente. El estudio de las falacias se centró, en origen, en el estudio de los argumentos inválidos que tienen la apariencia de válidos y de los argumentos que no prueban y parecen probar, ya sea que el error sea voluntario o involuntario. Allí es donde radica el problema, prima facie parecen razonables o convincentes, vienen acompañados de un halo de validez, tienen apariencia de prueba, por lo que se hace difícil de detectar el engaño. Para esclarecer la complejidad de las falacias en el campo argumentativo, Luis Vega Reñon dice: “En nuestros usos cotidianos de los términos “falaz” y “falacia” abundan en su significado crítico o peyorativo: insisten en la idea de que una falacia es algo en lo que se incurre o algo que se comete, sea un engaño o sea algo censurable hecho por alguien con la intención de engañar. Efectivamente, en los diccionarios acreditados del español actual, el denominador común de las acepciones de ‘falacia’ y ‘falaz’ es el significado de engaño y engañoso. Son calificaciones que pueden aplicarse a muy diversas cosas: argumentos, actitudes, maniobras y otras varias suertes (Vega Reñon, 2013, pág. 23) Ahora bien, podemos observar que hay errores de distinto tipo, la falsedad, en sentido subjetivo, tiene que ver con la falta de veracidad, pues lo que uno dice no se ajusta a lo que el otro efectivamente cree y, en un sentido objetivo, la falta de verdad en la que lo que uno dice con referencia a algo que no se ajusta a lo que efectivamente es. Por otra parte, “el error del discurso falaz consiste en otra especie de incorrección o engaño que no es propia de unas meras declaraciones o proposiciones — lugares para la verdad o la falta de verdad —, sino peculiar de las tramas argumentativas de proposiciones y, en general, de las composiciones discursivas que tratan de dar cuenta y razón de algo a alguien con el fin de ganar su asentimiento —aunque para ello puedan envolver, como ya he sugerido, mentiras o falsedades—. Así pues, también supondremos que los términos ‘falaz’ o ‘falacia’ se aplican primordialmente a ciertos discursos: a los que son o al menos pretenden ser argumentos. Por derivación, podremos considerar falaces otras unidades discursivas (proposiciones, preguntas, etc.) en la medida en que formen parte sustancial de una argumentación o contribuyan a unos propósitos argumentativos”. (Vega Reñon, 2013, pág. 23) Esto es de lo que acusaban a los sofistas, Platón y sus seguidores, aunque, como ya hemos visto, sin que se niegue que existen discursos como el que se describe más arriba, el rechazo de la retórica como de una técnica que sólo persigue persuadir, sin importar el engaño, no deja de ser la posición de quienes, como Platón, sostienen la tesis de la “verdad sin paréntesis” como denominara Humberto Maturana a estas posiciones (ver Douglas Price, La decisión judicial). Ahora bien, ello no implica sostener que no existan discursos que sólo persiguen obtener la aquiescencia del auditorio, despreciando todo intento de “intersubjetividad”, procurando engañar, confundir, persuadir o convencer18 a base de recursos emocionales, o, precisamente a través de falacias. Por otra parte, aceptamos como posible la búsqueda de enunciados con pretensión de objetividad “entre paréntesis” como afirma Maturana, lo que quiere decir enunciados conjeturales, refutables, admitidos – precisamente – por el procedimiento de construcción llevado a cabo. Son producto de un debate serio y confrontado, entre participantes que tienen la misma pretensión de objetividad, lo que implica, no nos cansaremos de afirmarlo, la posibilidad de estar en error. En suma, hecha esa aclaración, diremos que se consideran falaces argumentos o argumentaciones – incluso los pseudoargumentos – que tratan de pasar por 18 Postulamos indiferenciar el significado de estos términos, contrariando la postura de Platón, porque rechazamos, nuevamente, su tesis acerca de la verdad, lo que no significa que rechacemos también que, como propone en su obra, el camino hacia un conocimiento que preste utilidad a la vida humana no sea un camino arduo y complejo. argumentos genuinos en un determinado contexto discursivo. Pero no sólo los argumentos pueden ser falaces, sino que, por extensión podrían considerarse falaces los procedimientos y elementos discursivos cuando constituyen o forman parte de un proceso de argumentación. Hay, además, elementos discursivos que se hacen pasar por buena argumentación y, por lo tanto, inducen al error pues se trata de un pseudoargumento o de una argumentación fraudulenta. “El fraude no solo consiste en frustrar las expectativas generadas por su aparición o uso en un marco argumentativo, de modo de modo que las razones aducidas para asumir la proposición o la propuesta que se pretende justificar no tienen realmente la fuerza o la virtud pretendida, sino que además puede responder a una intención o una estrategia deliberadamente engañosas. En todo caso, representa una quiebra o un abuso de la confianza discursiva, comunicativa y cognitiva sobre la que descansan nuestras prácticas argumentativas” (Vega Reñon, 2013, pág. 13). Hay dos especies de falacias que se distinguen por el elemento intencional de quien está argumentando para hacer incurrir a la otra parte en el error; el sofisma se trata de un ardid o una argucia deliberadamente engañosa mientras que el paralogismo constituye un error o un fallo involuntario de razonamiento. Es así que, tomando en cuenta las distintas formas en que es posible incurrir en una mala argumentación o en algún tipo de falacia en general, es posible construir, un mapa –provisional y arbitrario como cualquier tipo de clasificación – que nos muestran los errores en que se puede incurrir en cada caso. (Vega Reñon, 2013, pág. 30) a) Casos de mal proceder a.1) no argumentar —ignorar al interlocutor
Compartir