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CODIGO PENAL CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA L I B R O P R I M E R O D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artículos 1 al 78) TITULO I APLICACION DE LA LEY PENAL (artículos 1 al 4) ARTICULO 1. - Este código se aplicará: 1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. DOCTRINA Este artículo prevé los límites para la aplicación del derecho punitivo nacional, con relación al espacio. El espíritu de este artículo es fijar la extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los momentos constitutivos del Estado, cual es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación, es decir, el ámbito fuera del cual la autoridad de aquél pierde aquél carácter y cede frente a la soberanía de las otras naciones.1 La determinación del ámbito de aplicación espacial de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de las leyes penales del Estado en relación al espacio. El principio dominante o columna vertebral del sistema es el principio de territorialidad, según cual la ley es una emanación de la soberanía del Estado y expresión de su voluntad. La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor. En tal sentido, Laje Anaya sostiene que este principio se concreta al disponer que la única ley que se aplica es la que un determinado Estado ha sancionado, y que ha resultado infringida en su territorio, con total independencia de la persona que la ha violado. Ninguna ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la ley interna puede ser aplicada fuera de los límites territoriales de cada Estado. En síntesis, este principio impide que la ley salga del territorio, y a su vez impide que la ley de otro Estado pueda regular situaciones jurídicas. No obstante, este principio no es suficiente para determinar acabadamente el alcance espacial de la ley penal, pues existen otros principios que participan en tal determinación. Así, como principio subsidiario al de territorialidad, aparece el principio real o de defensa o protección, que como excepción, sostiene que la ley penal de un Estado se aplica a aquellos hechos que afectan un interés nacional, independientemente del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que no obstante haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a 1 Breglia Arias y Gauna; “Código Penal”, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p. 6. ser la del Estado en el cual los efectos del delito han de producirse. Los efectos de un delito, consisten en el menoscabo o puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger, pero no cualquier efecto, sino que debe tratarse de un delito que pueda afectar un bien de naturaleza pública. Su justificación proviene de la obligación que tiene todo Estado de proteger aquellos bienes jurídicos que constituyen los pilares fundamentales de toda sociedad organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o fuera de él. El tercer principio es el de la nacionalidad, que a los fines de aplicar la ley penal, toma en cuenta la nacionalidad del sujeto activo del delito, así los súbditos de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que pertenecen, independientemente del lugar donde se encuentren. Este principio tiene su origen en los países europeos, de raigambre emigratoria, que tuvo por finalidad la protección del nacional frente a las leyes de los países extranjeros. El último principio es el principio universal, según el cual la ley penal aplicable será la del Estado donde se encuentre el individuo autor del hecho, con independencia de su nacionalidad, y del lugar de comisión del hecho. Así, para este principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal. No obstante esto, la doctrina considera que debido a la coexistencia de diferentes Estados soberanos, este principio resulta prácticamente inaplicable. Como consecuencia de ello, sostiene Buteler que sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, que tienen por objeto la protección de bienes jurídicos supranacionales, y cuyo fundamento estriba en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Como ya he mencionado en otras oportunidades, siguiendo a Guillermo Fierro, hoy se acepta categóricamente que la ley penal nacional admite limitaciones fundadas en el Derecho Penal Internacional. El principio universal, mundial o cosmopolita, incursiona en delitos de carácter internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser castigados por cualquier Estado, no interesando el lugar donde se cometió. 2 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante sesión Nº 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a través de la resolución nº 1/03 dijo que “los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una negación flagrante de los principios fundamentales consagrados en las cartas de la organización de los Estados Americanos y las Naciones unidas, por lo que la comisión de éstos no debe quedar impune...”. Así en el postulado nº 5 de esta resolución se exhortó a “señalar que el principio de la territorialidad debe prevalecer sobre el de la nacionalidad” en tanto los Estados se comprometan a perseguir y juzgar éste tipo de delito. El párrafo segundo establece : “por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. El hecho de que se requiera que el delito sea cometido “en desempeño del cargo”, señala que no es una limitación a la ley penal en orden a su validez personal. 2 Parma, Carlos, “Nuevos Paradigmas del Derecho Penal”, Ed. Jurídicas Cuyo, Pág. 193. JURISPRUDENCIA Principios generales: la misión del art. 1 es fijar la extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación. Es decir, el ámbito fuera del cual la autoridad de aquél pierde ese carácter y cede frente a la soberanía de las naciones extranjeras. CSJN, “A.M.V. de P.M.”, Fallos: 311:2571. Principio de territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave secuestrada empezó a sobrevolar el territorio nacional subyacente, el delito siguió- sin solución de continuidad- siendo cometido hasta su cesación en el aeródromo de “ El Plumerillo”, lo que muestra sin lugar a dudas, la aplicabilidad de la ley argentina y, consiguientemente la competencia de la misma jurisdicción. Siendo así, no corresponde hacer lugar al pedido de extradición formulado por la República de Chile. CSJN, “ C.R.T.C.”, Fallos: 301:92 Principio real o de defensa: si bien el comienzo de ejecución del delito de tentativa de contrabando de importación se produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues en su territorio es donde debía producir sus efectos, en los términos del art. 1 del Código Penal. Ello así, pues cuando el delito importa una lesión al orden jurídico nacional para juzgar o castigar a quien lo cometió. CSJN, 7-5-98, “ D.M.A. y otro”, DJ 1998-3- 233. ARTICULO 2. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse eldelito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. DOCTRINA El artículo segundo se refiere al ámbito de aplicación temporal de la ley penal. El principio general y regla es que la ley penal aplicable es la vigente al momento de comisión del hecho punible, es decir, que su aplicación sólo será posible a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En cuanto al fundamento de la exigencia de la ley previa, Bacigalupo considera que son de dos clases: el primero de carácter penal, por cuanto lo que la ley quiere es prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de la pena., y el segundo de carácter constitucional, que es la seguridad jurídica, que requiere por parte de los individuos la posibilidad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas, y esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción. No obstante, el principio general, el artículo contiene una excepción por disposición del principio de aplicación de la ley más benigna, de modo que si entre el momento de comisión del delito y el dictado de la sentencia condenatoria, se modificare la ley aplicable al hecho, deberá aplicarse la más benigna de ellas, independientemente del orden temporal. Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en vigencia una ley más benigna, deberá adecuarse a l misma, la condena dictada. Para Breglia Arias, en la cuestión de la sucesión temporal de las leyes penales, la no retroactividad de la ley penal se excepciona permanentemente sobre la opción de aplicación de la ley penal más benigna. Si la ley más benigna es anterior, es ella la que se aplica. En cambio, lo será la posterior cuando ella sea la más benigna. El fundamento del sistema reside en que las leyes rigen para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello condicionado a la retroactividad de la ley posterior más favorable, y a la ultra actividad de la ley anterior más favorable. La nueva ley benigna sólo puede tener efecto retroactivo cuando esté vigente y es necesario para su aplicación que la condena dictada mediante la ley más gravosa no esté agotada, es decir que subsistan los efectos de la pena. La determinación de la ley más favorable requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. Esta comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga, y por lo tanto debe tomarse en cuenta, tanto las penas principales, y luego la ley en su totalidad, comprendiendo penas y consecuencias accesorias, modificaciones del tipo penal, etc... En relación a la última parte del artículo y su interpretación, la doctrina sostiene, que si bien la ley más benigna prevalece de pleno derecho, tiene el alcance de que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo necesaria ninguna condición, no debemos desconocer que para su actuación práctica requiere la intervención del Juez correspondiente. Un dilema mayúsculo plantea el delito continuado o los delitos de llamados permanentes que se prolongan hasta una ley más gravosa. Sería el caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo en la corrupción) y al prolongarse a través del tiempo estos actos libidinosos, perversos y excesivos sobre el cuerpo de la víctima , que logran torcer la sexualidad de la misma, terminan cuando existe otra ley más gravosa. Al respecto Carrera entiende que “el principio de la extractividad de las leyes, en materia penal se concreta en la no retroactividad y no ultractividad de la ley penal más gravosa, es decir, debe aplicarse siempre la ley más benigna (art. 2 del CP).... este principio debe ser ineludiblemente tenido en cuenta como una garantía de jerarquía constitucional otorgada a las personas frente al poder punitivo estatal, por lo que en los delitos únicos como son los permanentes y continuados, en concurso ideal entre sí, habrá de estarse a la sabiduría de antigua data que aconseja aplicar la ley penal más benigna”3 También puede afirmarse que no hay razones serias y ciertas para excluir a las leyes penales en blanco del principio de aplicación de la ley penal más benigna. La consagración legal bien puede encontrarse en lo dispuesto por el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. . 3 Carrera, Daniel; “El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y continuados”; Revista de Derecho Penal Integrado”, año III, nro. 5, Córdoba, Mediterránea, 2002, ps. 120. JURISPRUDENCIA Irretroactividad: el principio de retroactividad de la ley penal más benigna surge como consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la legislación punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación de estas normas obedecerá a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que perseguía al dictarlas, esto es, que la nueva disposición sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por ello, debe ser ésta última la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de su sanción. CSJN, 9-11-2000, “ V., C. y otros s/ Contrabando”, LD textos. Ley Penal más benigna: cuando el Código Penal dice que se aplicará la ley más favorable si hay diferencia entre la vigente a la época de comisión del delito y la que regía a la fecha del fallo, se refiere no sólo a lo atinente con la calidad y cantidad de la pena, sino todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sanción. CSJN, 25-4-32, “L.R.,S.”, Fallos: 164:330 Aplicación: la ley penal más benigna es aquella que en la situación jurídica en que se encuentra el interesado lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de l condena, ha dejado de ser delictuoso o contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casación Penal, sala II, 16-3-2001, “R., O.E.”, L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, p.47. ARTICULO 3. - En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. DOCTRINA Se sabe que la prisión preventiva es una medida de coerción personal y de carácter excepcional, no pudiéndose extender más allá de un plazo razonable, concepto éste que tendrá como base de sustento la complejidad de la causa, la actividad del interesado y la del órgano competente. Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley más benigna se funda en un principio objetivo de justicia. Dada esta premisa resulta por demás compatible con el buen sentido que una vez que se produce una variación legislativa acerca de la pena a favor del encartado no se le niege a éste el beneficio de ampararse en esa mayor benignidad. Es una excepción al principio expresado en el articulo anterior, por el cual no se permite la aplicación de dos leyes diferentes al mismo caso, esto es, la aplicación de la ley derogada y la vigente al mismo tiempo. De esta manera vemos aquí una excepción al principio de “unidad” contenido en el art. 2 del C.P. Sin embargo, el éste artículo admite la aplicación de otra ley para el cómputo de la prisión preventiva, en cuanto sea más favorable. El fundamento de esta disposición está dado por el principio de la ley penal más benigna para el procesado.JURISPRUDENCIA Ley 24.390: la situación de los que ya eran condenados antes de la vigencia de la ley 24.390, resulta captada por las reglas establecidas en los artículos 2º y 3º de este Código, ya que no cabe duda sobre la expresión: “ si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley” – art. 2º- y su relación con el texto del artículo 3º: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”. Los artículos 24º del Código Penal y 7º y 8º de la ley 24.390 se ocupan del cómputo de la prisión preventiva. En nada gravitan sobre lo expuesto la parte final del artículo 8º de la ley 24.390 y el artículo 9º de la misma, pues ellos no desplazan la aplicación de las normas constitucionales y legales antes mencionadas. SCJBA, 17-12-96, “C., H. F. s/ cómputo de prisión por ley 24.390, en causa Nº 31.260/II”, LD Textos. Pacto de San José de Costa Rica: del examen comparativo de la legislación previa, y de la nueva redacción del art. 24º introducida por la ley 24.390 – promulgada el 21 de noviembre de 1994, con la finalidad de reglamentar el Pacto de San José de Costa Rica –, se advierte claramente un modo de computar el término de la prisión preventiva que beneficia la situación de los condenados, resultando de aplicación imperativa de acuerdo a la previsión del art. 3º del Código de fondo, que concretamente contempla esta situación: “ en el cómputo de la presión preventiva se observarán separadamente la ley más favorable al procesado”. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 25/10/1995, García, Jorge H. C/ s/ Recurso de Revisión, sent. 0000000149. ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. DOCTRINA El artículo hace extensiva las disposiciones de carácter general establecidas en este Código, para todos aquellos delitos que, no estando previstos por el propio Código en su parte especial, son previstos por otras leyes, salvo que expresamente dichas leyes lo excluyan de su aplicación. Según a dicho Soler, esta norma es un principio organizador, indispensable de modo especial en un país de régimen federal, no sólo porque el Código Penal no agota su función represiva, dado que el Congreso dicta otras leyes penales, sino igualmente porque disposiciones autónomas de esa índole pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por ejemplo, en materia contravencional. Por el contrario Núñez sostiene que las “disposiciones generales” rigen como derecho supletorio sólo respecto a las leyes del Congreso, pero no respecto de las leyes dictadas en las provincias, que reglan contravenciones o faltas de carácter penal, todo ello en base al artículo 104 de la Constitución Nacional, por el cual las provincias retienen todo el poder no delegado al gobierno federal, que han conservado para sí. En otra apreciación, se ha entendido que el artículo 4º rige para la legislación nacional y para las provincias únicamente en materias concurrentes con la Nación. De la Rúa trata exhaustivamente el tema dando como conclusión lo siguiente: “se puede considerar prevaleciente el criterio de aplicar las reglas del Código Penal, en virtud del art. 4, ante el silencio u omisión de leyes locales, especialmente en materia de prescripción”4 Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado a opinar que no corresponde aplicar las normas generales del Código Penal si la infracción que se analiza está prevista y detallada en una ley especial (ver jurisprudencia). JURISPRUDENCIA Disposiciones Generales: no corresponde aplicar las normas generales del Código Penal respecto de infracciones sancionadas por leyes especiales, según un ordenamiento jurídico que le es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulta del sistema particular en tales leyes, de su letra y de su espíritu, sin necesidad de acudir a la remisión del art.4º del mencionado Código. CSJN, Fallos: 295:869. Deducción de la acción penal: la deducción de la acción penal está expresamente contenido en el artículo 55 de la ley 3975, como causa interruptiva de la prescripción, siendo por consiguiente, inaplicable la primera parte del art. 4º del Código Penal. CSJN, Fallos: 154:414. TITULO II DE LAS PENAS (artículos 5 al 25) ARTICULO 5. - Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. DOCTRINA La ley 23.077 restablece el texto original del código, el cual no contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue incorporad al art. 5º con la sanción de la ley 18.953 que rigió entre marzo de 1971 y diciembre de 1972. Fue eliminada por la ley 20.043 y restablecida por la ley 21.338 de junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del actual art. 5º texto según ley 23.077 de 1984. La pena de muerte no podrá ser reimplantada: la Argentina es firmante de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, que establece : “ no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”, art. 4º, inc.2, B. O. 27/03/84. Lo dicho inclusive tiene sustento en el mismo preámbulo de la Constitución Nacional y también en el artículo 18 del mismo texto legal. Son penas privativas de la libertad: la prisión y la reclusión. Rodolfo Moreno (h), expresa: “la reclusión y la prisión clasifican a los delincuentes, desde que los autores de crímenes más graves serán condenados a la 4 De la Rúa, Jorge; “Código Penal Argentino”, parte general; Bs. As., Depalma, 1997; ps. 83. primera, mientras que recaerá la segunda sobre los autores de delitos de menor gravedad”. Estas difieren entre sí en cuanto a las consecuencias en orden a los institutos reguladores del encierro, como la libertad condicional, o el cómputo de la prisión preventiva. Además se diferencian porque el recluso puede ser utilizado en la realización de obras públicas, en tanto que el preso sólo puede ser obligado a trabajar dentro de los establecimientos donde está detenido. Finalmente por el art. 10º, la pena de reclusión no es susceptible de cumplimiento domiciliario. Prisión y reclusión: La Cámara Nacional de Casación Penal , en fallo nro. 5532, caratulado: “Almeida María s/ rec. cas.”, sala I, de fecha 29/10/04 dijo en una pedagógica resolución: “El artículo 5° del Código Penal establece las siguientes penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Su nómina revela un orden que responde a una escala de mayor a menor gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo Código, según el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en su artículo 5°" (confr. Tieghi, Osvaldo N., "Comentarios al Código Penal", Parte General; pág. 64, Zavalía Ed. Bs. As., 1995). Así lo ha entendido esta Sala, in re: "Silva, Gerardo s/rec. de casación", causa n° 386, Reg. N° 463, rta. el 4 de mayo de 1995, al sostener que la de reclusión es la pena privativa de la libertad más grave desde el punto de vista de sus consecuencias. Esto es así, pues si bien la "ley penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467) unificó las modalidades de cumplimiento de la reclusión y de la prisión, sólo la imposición de esta última permite su ejecución condicional (art. 26 del Código Penal); únicamente la pena de prisión que no exceda de seis meses puede ser cumplida en detención domiciliaria por "las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias" (art. 10 del mismo código); en el supuesto de condenas a prisión de hasta tres años la libertad condicional puede ser obtenida a los ocho meses de ejecución, mientras que en loscasos de reclusión debe cumplirse como mínimo un año de encierro (art. 13, idem); el cómputo de la prisión preventiva es más gravoso en el caso de la reclusión, pues dos días de prisión cautelar equivalen a uno de reclusión, mientras que un día de prisión preventiva es igual a un día de prisión (art. 24 ibídem); la pena de la tentativa es mayor cuando el delito merece reclusión perpetua que cuando le corresponde prisión perpetua y lo mismo ocurre en los supuestos de participación secundaria (arts. 44, párrafos 2° y 3°, y 46 del Código Penal)". En idéntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier: "...es patente que, salvo el modo de ejecución de la pena (Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of. 16-VII-1996), la reclusión es, como lo establece el art. 57, más grave que la prisión en el sistema del Código. Esta (la forma de computar la prisión preventiva) es una forma de manifestarse dicha gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390 (Bol. Of., 22-XI-94), cuando para los plazos de prisión preventiva, ha establecido que transcurrido el plazo de dos años, o un año más cuando por la cantidad de los delitos imputados, o por la evidencia de la complejidad de las causas hubieran impedido la finalización del proceso, el cómputo debe hacerse de la manera siguiente: un día de prisión preventiva por dos de prisión, o un día de prisión preventiva, por un día de reclusión"." "La pena de reclusión se reserva para aquellos casos "en que el acusado hubiese obrado impulsado por móviles infames, bajos o deshonrosos, o que exhiba una personalidad pervertida que justificasen imponerle la pena privativa de la libertad más severa"." "Las distinciones entre prisión y reclusión son, por tanto, fruto del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes términos: "La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195, del 5 de febrero de 1987). "No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las leyes que sobre política penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a su respecto queda limitado a la razonabilidad de la norma en cuestión" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario Eduardo Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)." "Por ello, siendo evidente que el artículo 24 del Código Penal, al indicar la forma de computar el tiempo de duración de las penas privativas de libertad sobre la base de la prisión preventiva sufrida por el justiciable, atiende precisamente a aquel orden de gravedad expuesto ut supra, la disposición se aviene a una interpretación sistemática del ordenamiento de fondo cuya irrazonabilidad no ha sido demostrada en el recurso." "El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256)." "Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la modalidad de ejecución de la pena -ley 24.660- convierta una norma del Código Penal en contraria a principios constitucionales, en el caso el de igualdad ante la ley, resulta cuanto menos un exceso de interpretación en tanto que no se advierte que la reforma legislativa hubiera derogado tácitamente el precepto cuestionado"." "Por otra parte, como lo ha señalado la Sala en anterior oportunidad, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma de computar la prisión preventiva prevista por el precepto de referencia no infringe garantía constitucional alguna -confr., in re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de casación e inconstitucionalidad", c. n° 3992, Reg. n° 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se completa con el voto del doctor Fégoli como integrante de la Sala III, in re: "Méndez, Nancy Noemí s/recurso de inconstitucionalidad", causa n° 4044, reg. n° 718/2002, rta. el 10 de diciembre de 2002, en cuanto sostuvo que: "...no hay afectación del principio de culpabilidad porque la imposición de una pena de reclusión lleva en sí misma un aumento del encierro en virtud del cómputo establecido en el art. 24 del Código Penal y que no hay dudas que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, correspondiendo su imposición conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 ibidem..."." "La eventual diferencia de cálculo del tiempo de vencimiento de la condena, puesta como muestra por la defensa para sustentar la desigualdad derivada, por ejemplo, de la situación de dos consortes de causa condenados a la misma pena pero con distinto tiempo en prisión preventiva, estaría dada por las distintas actitudes asumidas durante el proceso (v. gr. haber recurrido el fallo uno y no el otro; la excarcelación gozada por uno y no por otro), y constituyen alternativas procesales inhábiles para fundar en ellas una desigualdad ante la ley, desde que el trato distinto resulta de contingencias producto de su aplicación y no de su texto." "Finalmente, la limitación del derecho al recurso del imputado para obtener la revisión por juez o tribunal superior de la condena o de la pena impuesta en la sentencia, no es una consecuencia indefectible del texto del artículo 24 del Código Penal. En efecto, siendo que en la actividad recursiva -de carácter eventual- impera el principio dispositivo (cuyas manifestaciones se presentan a la iniciación del trámite, al exigirse el señalamiento de los motivos y fundamentos que sustentan la impugnación, al mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento) las normas procesales internas y las internacionales que consagran aquel recurso no imponen la revisión sino que facultan a obtenerla. En consecuencia, el condenado a pena de reclusión conoce de antemano que integra su sanción -la precisa pena aplicable, según el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el cómputo de la mitad del tiempo padecido en prisión preventiva, por lo que, cuanto mayor sea éste, más se dilatará su encierro carcelario. De consiguiente, estando deferido a una expresa declaración de voluntad del justiciable el ejercicio de la facultad de recurrir, aquella inexorable consecuencia no cercena su derecho sino que lo obliga a ejercerlo con la mayor reflexión y seriedad porque el recurso se dirige contra un acto jurisdiccional -la sentencia- cuya certeza, en principio, cabe presumir." "Por último, "...es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite (de acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466) encontrando única excepción en la expresa decisión de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de los actos cumplidos y firmes bajo la normativa abrogada (Fallos: 319:2101; G.1295 XXXII 'García, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"." "La Corte "también ha reconocido que el principio de la ley penal más favorable al imputado no comprende a las leyes procesales, pues ellas se rigen por otros principios que imponen su aplicación inmediata (conf. Fallos:220:1250)"." Multa, inhabilitación: En la actualidad se ha puesto en crisis el mantenimiento de las penas privativas de libertad, particularmente el relativo a penas cortas, y aun a las intermedias; si se tiene en cuenta para ello el fenómeno llamado “prisionización”, y el reconocimiento de que no existe en general resocialización, y en cambio, sí desocialización. El preso asume la convivencia en una sociedad distinta y esto lo aparta aún más de la sociedad normal. Naturalmente, para el caso de los delitos graves, la seguridad de la población exige la subsistencia de la cárcel. Pero para transgresiones de menor entidad se aconsejan medidas coercitivas de reemplazo, como la multa, el trabajo comunitario y la probation.5 La pena de multa importa una sanción pecuniaria que tiene un carácter eminentemente retributivo, y que consiste en la privación de un bien jurídico: el patrimonio. Es el Código es pena principal y puede aplicarse también como complementaria. Es personal, y el Juez al imponerla debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la situación económica del condenado. La pena de inhabilitación importa la pérdida temporal o perpetua de alguna de las facultades que tenía el condenado. Pede ser la privación de un complejo de derechos, absoluta, o la de determinada potestad, relativa. La pena de “prisión perpetua” admite que el condenado sea puesto en libertad por el transcurso del tiempo, de allí que se presente razonable lo que afirma Marco Antonio Terragni al decir: “Tampoco existen en nuestro derecho penas perpetuas, pese a las expresiones que en distintas normas una el Código”6 5 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 74. 6 Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar http://www.carlosparma.com.ar/� http://www.terragnijurista.com.ar/� Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena 1- La pena: fin y función. La idea prístina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora7 Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmática jurídico penal en la temática que nos ocupa fue el opúsculo que ensayara en 1764 Cesare Becaría en su inmortal obra “Los delitos y las penas” . 8, el gran debate sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y aún no finaliza. Es que la sempiterna discusión entre aquellos que veían al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad9, se trasladó a resolver una primordial cuestión: cuál era la naturaleza de la pena. Surgió así una serie de “principios o axiomas legitimantes” que fundamentan la imposición de esta “amarga necesidad”10 Las denominadas teorías absolutas propugnaban que “un mal se pague con otro mal”, dicho de otra manera sería “la moneda con que la sociedad le paga al delincuente el mal cometido”. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento ético) y Hegel (fundamento jurídico) que venimos a llamar pena. 11 Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendría carácter retributivo . La segunda expresión que hemos utilizado era de Carrara, quien además se arriesgaba a decir que la “reparación” que la pena llevaba traía tras de sí tres resultantes, a saber: corrección al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados. 12 7“Su humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carácter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocialización consistía justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fábrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: “Lecciones de Derecho Penal. Volumen I”; Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée; pág. 176: Editorial Trotta, año 1997. , lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por 8En “Dei delitti e delle pene”, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daños y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es útil ni necesaria. Así concluía su inmortal obra: “para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes” 9Bacigalupo, Enrique; “Manual de Derecho Penal”; pág. 11, Editorial Temis, Bogotá; año 1998. 10El proyecto alternativo del Código Penal alemán rezaba así: “... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los hombres...” (Cfr.: “Lecciones de Derecho Penal ”; Berdugo Gómez de la Torre y otros; pág. 26; Ed. Praxis, Barcelona, año 1999. 11“Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males”. Cfr.: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal Funcional”; Jakobs, Günther; pág. 17; Editorial Civitas, año 1996. También puede verse al respecto: “El pensamiento de Günther Jakobs”, Parma, Carlos; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2001. 12Dable es recordar que Santo Tomás le daba a la pena carácter “medicinal” y no retributivo. Así decía el Aquinate: “Las penas de la vida presente más bien son medicinales violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado13 Tal vez en las antípodas de esa visión se encuentran las que han venido a llamarse “las teorías relativas de la pena”. Estas intentan contestar la siguiente pregunta: ¿para qué sirve la pena... cuál es su utilidad?. Dicho de manera más simple ¿vale la pena la pena? . 14 Ahora en esta cosmovisión, el derecho penal se justificará por razones de política criminal y no por un criterio utilitarista de costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser “la prevención” . 15 Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la “prevención general”, donde la pena se dirige a toda la sociedad para que “se abstengan a delinquir”, en tanto la prevención especial apunta al delincuente mismo, ya sea enmendándolo para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o bien neutralizándolo en tal sentido 16 En los tiempos que corren hay un auge de las “teorías de la unión” . 17, que articulan prevención y represión. Baumann llama a estas teorías conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposición entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines18 Finalmente es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y democrático de derecho y la pena con una misión política de regulación activa de la vida social) que resultan ineludibles . 19 2- Las medidas alternativas a la pena. que retributivas, porque las retributivas están reservadas al juicio divino, que se hará, según la verdad ...”(Cfr.: “El fin de la pena en Santo Tomás”; Siro de Martini, con intervención de Carlos Parma; en El Derecho, Nº II, Suplemento de filosofía del Derecho; 30/10/01; Argentina). 13Se suele citar académicamente elejemplo que dado por Kant cuando enseñaba que “aún en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el último asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insistió en esa sanción”. 14Puede verse: www.carlosparma.com.ar. También: Parma, Carlos en “El pensamiento penal posmoderno”; Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo; nro. 30, año 1998, San Juan; pág. 107/111. 15Roxin objeta esta tesis diciendo que “la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y corrección, seduce por su sobriedad y su característica tendencia constructiva y social... pero no da una justificación a las medidas estatales...”. 16Puede verse un interesante cuadro de Pérez Manzano en “Culpabilidad -lineamientos para su estudio-“; Parma, Carlos; pág. 137; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997. 17Roxin también ha dicho: “una teoría unificadora dialéctica, pretende evitar la exageración unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vías socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recíprocas... el delicuente es una persona débil y urgentemente necesitada de tratamiento terapéutico - social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...”(Cfr.: Roxin, Claus “Problemas básicos del derecho penal”, Editorial Reus; Madrid, año 1976. ; pág. 34. 18Romero, Raúl “Determinación de la pena”; en Revista de “ciencias penales contemporáneas”; Nº. 1, año 2001, pág. 161, Ediciones Jurídicas Cuyo. 19 Bustos Ramírez, Juan, “Introducción al derecho penal”, segunda edición;; Editorial Temis, Bogotá, año 1994, pág. 87. http://www.carlosparma.com.ar/� Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana ( pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro (Foucault)”. En aguda crítica reafirma el Maestro: “... ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico...”20 Esta virulenta crítica, que indica el fracaso histórico de las penas de prisión, se ha visto abonada por la opinión del interaccionismo simbólico . 21. Sin embargo es oportuno puntualizar que también se ha cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no sólo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de interés social por la problemática de las prisiones22 Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la política criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensificó la búsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisión. , como también que en los delitos no graves es poco el interés de la víctima por el encierro y más la ambición pecuniaria. La idea de “trabajos comunitarios” (community service) fue un bastión inexpugnable para gran parte de la doctrina anglosajona y alemana que desde 1972 en adelante vieron este instituto como una herramienta eficaz alternativa a la corta pena de prisión23 En afán de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una correcta operatividad del sistema judicial y una mayor eficacia en la persecución de ilícitos penales graves, la ley 24.316 incorporó en Argentina la “suspensión del juicio a prueba”. Citamos este singular procedimiento, que en cuanto a su naturaleza jurídica no se trata de una pena ni mucho menos una medida de seguridad . Básicamente aquí se lo sustraía al reo del control de los muros de ladrillos y se lo sometía al control social. 24 20 Zaffaroni, Eugenio, “Derecho penal; parte general”;; Editorial Ediar, año 2000; pág. 891 , por los loables resultados que ha dado en torno a la 21Puede verse: “Internados. Ensayo sobre la situación de los enfermos mentales”; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu, año 1994. También un clásico en la materia: “La sociedad carcelaria”; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresión; Editorial Depalma; año 1984. 22En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina “no hay para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la nutrición de un niño” por lo que las prisiones pasarían a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades básicas del país. 23En nuestro país la idea prendió a través de diversas leyes que modificaron el mismo Código Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis por la ley 24.316, inc. 8). 24De Olazábal con firmeza ha dicho: “por más que materialmente las reglas de conducta que se impongan al beneficiario tengan similar horizontes de proyección que las penas y las medidas, esto es, prevenir la comisión de nuevos delitos, lo cierto es que ni la suspensión del juicio a prueba ni las reglas de conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la comprobación judicial de un hecho delictivo, único supuesto en que, de conformidad al mandato constitucional podría sostenerse la existencia de una pena...” (Cfr.: “La suspensión del proceso a prueba”; De Olazábal, Julio; pág. 20; Editorial Astrea, año 1994. descompresión de causas en numerosos Tribunales . Pero lo trascendente y que importa en la especie, es que este instituto -que es para delitos cuyo máximo no exceda de tres años- haya sido usado en favor de imputados, manteniéndolos en libertad y quitándoles el “estigma” que suele provocar una condena. 3- Alternativas de prisión efectiva en la ley de Ejecución de la pena privativa de la libertad (ley 24.660) y en nuestro sistema normativo. a) Los fines de la ley de Ejecución de pena: La ley 24.660 se refiere en su artículo primero a la finalidad de la misma diciendo que “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad...”. Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitución Nacional a propósito de la reforma del año 1994 en su artículo 75 inciso 22. Pues bien, el texto internacional referido, en su artículo 5 inciso 6 dice que : “ las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”. Resulta a todas luces compatible con fines preventivos y no retributivos de la pena la orientación seguida por nuestra ley penitenciaria (24.660) en concordancia con todo el plexo normativo vigente. Esta ley, además de indicar explícitamente sus fines (artículo 1) pone de manifiesto en la práctica una serie de medidas que coinciden con la prevención, a saber: las salidas transitorias y los regímenes de semilibertad previstos en la etapa de prueba de la ejecución penitenciaria, la prisión discontinua (similar a la prisión del “fin de semana”), el trabajo comunitario, la libertad asistida, la libertad condicional, etc. Por esto, con justeza se ha afirmado que “esta Ley Penitenciaria Nacional, basada en los documentos recomendados por Naciones Unidas, contempla un avance importante en cuantoa sus objetivos penitenciarios de asistencia, tratamiento, prevención e individualización”25 Véase que la finalidad entonces está dirigida a la resocialización . 26 Enrique Buteler ilustra -con criterio- que “al momento de imposición judicial de la pena, habrán de tomarse en cuenta, en la misma medida, las necesidades preventivas especiales y generales (Roxin) ... sin embargo, en caso de conflicto, tendrá preferencia la prevención especial, puesto que la resocialización, particularmente con relación a las penas privativas de la libertad, tiene preeminencia constitucional”. Aunque tal cuestión no es absoluta -agrega Buteler- puesto que nuestro Preámbulo (que condensa la , a la readaptación, reincorporación o reinserción del condenado al medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos. 25Hilda Marchiori en el prólogo del libro: “Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias” de José D. Cesano, pág. 14, Editorial Alveroni, año 2002. 26Zaffaroni se mostrado muy crítico a las “ideología resocializadoras” pues sostiene que sirven para anestesiar el fin de la pena, para que los operadores del sistema penal no tengan mala conciencia, para impedir que se reconozca que la pena no es racional - agregando- es una idea hija del racismo y de la discriminación biológica. ideología de la Constitución) obliga a una consideración preventivo general mínima al consagrar entre los fines del Estado los de consolidar la paz interior y promover el bienestar general...”27 El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento baladí a la hora de definir si es posible la rehabilitación del interno. La superpoblación de los lugares de encierro . 28 y el aumento estrepitoso de los índices de delictividad nos muestran un panorama por demás agorero en la materia, específicamente porque la palabra prevención parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano político. b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo: Haremos un paneo de distintas opciones al encierro. 1. La libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porción de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); 2. Condenación Condicional: suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta (artículo 26 del Código Penal); 3. Regímenes de libertad: dados por la ley 24.660 en sus artículos 6, 7, 12 y siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado conforme la evolución del interno; 4. Suspensión del juicio a prueba: suspende el juicio (ver supra); 5. Regímenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina (artículos 23,24,25 y 26); 6. Principio de oportunidad29: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. También cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal. Diversos códigos procesales provinciales han dado cuenta de este instituto que tiende a evitar el colapso del sistema judicial (De la Rúa)30; 7. Mediación31 27 Buteler, Enrique: “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, Tomo II, , pág. 401 y 402, obra dirigida por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, año 2000. : si bien la ley 24.573 en su artículo 2do. 28La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos están alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en comisarías) -Diario La Nación, 12/07/02, pág. 16, nota editorial: “Cárceles Peligrosas”-. 29Maier lo ha consignado como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales (Cfr.: “Derecho Procesal Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pág. 556; Editorial Hammurabi, año 1989. 30Una comisión integrada por Baigún, Chiara Díaz, Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en el año 1998 preparó un proyecto de lo que sería un nuevo artículo 74 del Código Penal disponiendo que la acción penal podrá renunciarse o suspenderse únicamente cuando: así lo prevea una ley especial; si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres años de prisión; y siempre que a) el imputado no registre condena, b) sí por la naturaleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades; y cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un daño físico o moral grave , y a causa de ello, la pena fuera inadecuada. 31Se recomienda ver un excelente trabajo de José Daniel Cesano publicado en la web http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista Electrónica de Ciencias Penales y expresamente excluyó la mediación en casos penales, parte de la doctrina entiende que el Código Penal en su art. 132 (avenimiento) ha acogido tal instituto -ver aparte-. Con la mediación32 se busca llegar a una conciliación entre víctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interacción punitiva33, de esta manera la mediación juega, cada vez más, un rol destacado34; 8. Prisión domiciliaria: está consagrada en el Código Penal (artículo 10)35 y en la ley 24.660 (sección tercera)36 .9. Prisión discontinua: la también llamada “prisión de fin de semana” está contemplada en el artículo 36 de la ley 24.660 y será por fracciones no menores de 36 horas; 10. Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Se suele imponer al conceder condicionalmente la ejecución de la pena (artículo 27 bis inciso 8 del Código Penal), con poca eficacia dada la falta de control. 4- Proyectos e ideas alternativas a la pena. Resulta interesante la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de Justicia de la Nación a través del proyecto denominado RAC de prevención terciaria, donde en forma experimental en asocio con la Universidad de Buenos Aires se han sometido conflictos penales a la mediación y conciliación, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al padre conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no conviviente y que establece una instancia de 10 días para restablecer el contacto y las disposiciones de la probation. Por otra parte existen proyectos (Zaffaroni del año 1987 y el de la Comisión del Ministerio de Justicia del año 1998) que alientan el reemplazo total de la prisión menor (menor de tres años) y parcial de la prisión mayor, por las penas de detención de fin de semana, trabajos para la comunidad, limitación o prohibición de residencia, sometimiento a instrucciones, o multa reparatoria37 Criminología, Nº 3, Granada, España, año 2001, denominado: “De la crítica a la Cárcel a la crítica de las alternativas”. Aunque sea difícil pensarlo en los tiempos modernos, no nos resignamos a la utopía que en 1968 brilló por su eficiencia: “El establecimiento abierto de Campo Los Andes” (Mendoza). Uno puede recordarlo con la feliz frase de Elías Neuman: “La cuestión consiste en 32“Procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebración de un proceso penal, en el cual un funcionario público,denominado mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a través de una negociación. El cumplimiento de un acuerdo lícito logrado entre las partes, extingue la pretensión penal” (Ver: “La mediación ante el delito”; Barmat, Norberto; capítulo 4to., Editorial Lerner, año 2.000). 33 Bustos Ramírez, Juan; “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”; “De las penas”; pág. 94; Editorial Depalma, año 1997. 34 De la Rúa, Jorge: “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, en la obra: “Teorías actuales del Derecho Penal”, Editorial ad hoc; año 1998, pág. 579. 35Reservada para los casos de condenados a prisión que no exceda los 6 meses y sean personas mayores de 60 años, mujeres honestas o valetudinarias (persona enfermiza, delicada, de salud quebrada). 36El artículo 33 de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad (sesenta años) y la salud. 37. Valdés, Eduardo, “Nuevas alternativas de la ley 24.660"; pág. 104; en “Temas de Derecho Penal”, Editorial Advocatus y Alveroni Ediciones , año 1999. remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drástico, por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia”. JURISPRUDENCIA Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que por su naturaleza impone, y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden institucional. CSJN, P 199, XXIII, “ P:, M: C. y otros s/Robo con armas”, Fallos 314:424. Principio de Humanidad: ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. ( disidencia del Dr. Carlos Fayt). CSJN, T. XXIII, 27/11/90, “ T., D. E. y otros s/Hábeas Corpus”, Fallos: 313:1262. ARTICULO 6. - La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. DOCTRINA Tal como lo mencionamos anteriormente, únicamente el penado con pena de reclusión puede ser empleado en la realización de obras públicas, mientras que los penados a prisión, sólo pueden trabajar en los mismos establecimientos donde se encontraren. En cuanto a la prohibición de contratar con particulares, tiende a evitar la explotación del trabajo del penado, teniendo en cuenta que la función esencial del trabajo, es la resocialización del preso, e impedir el deterioro de su personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley penitenciaria nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de las penas, estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la prisión y la reclusión. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: la pena de reclusión carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisión, además de que teóricamente responde a un régimen más severo, aunque dicha distinción tiende a desaparecer en la legislación contemporánea, donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominación de prisión. Sin embargo, el referido resabio de la reclusión y sus características de pena más severa se mantienen en nuestro Código en las disposiciones de los arts. 6º y 9º, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas tácitamente al no hacer distinción en cuanto a la forma de ejecución penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuñez, Nélida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123. Derogación implícita: este artículo ha sido derogado implícitamente por la ley 24660, cuya normativa no hace diferencia alguna entre la ejecución de la pena de reclusión y de prisión. Por otra parte, el trabajo de los condenados se encuentra regulado en el Capítulo VII de la ley, estableciéndose que “constituye un derecho y un deber del interno”, y que es “una de las bases del tratamiento” penitenciario(art. 106º). ARTICULO 7. - Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento. DOCTRINA La finalidad del artículo es atemperar la severidad de la pena de reclusión, a aquellas personas que por debilidad, enfermedad, u otra condición física, no están en condiciones de soportar el régimen de la reclusión. JURISPRUDENCIA Derogación implícita: corresponde aquí hacer las mismas apreciaciones que en el artículo anterior en cuanto a la derogación implícita de las diferencias en la ejecución de las penas de reclusión y prisión que surge de la ley 24.660. ARTICULO 8. - Los menores de edad y las mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales. DOCTRINA La ley 22.278, complementaria del Código Penal y reguladora del régimen penal de la minoridad, dispone en su artículo 6º “que las penas privativas de libertad que impusieren los jueces a los menores, se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos”. No obstante ésta reglamentación, no debe olvidarse que en el año 1990, la Argentina, a través de la ley 23.849 incorporó a la Constitución Nacional, precisamente en el artículo 75 inc. 22, la “Convención de los Derechos del Niño”. Al ratificar ésta Convención, los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y aplicarla a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna(art. 2º). Asimismo, en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño(art. 3º). Respecto a la reglamentación para las mujeres, se establece en la misma ley 24.660, que en el artículo 190 y siguientes dispone que las internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Sólo por excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas específicas. Además, que la dirección de los mismos siempre estará a cargo de personal femenino debidamente calificado. y que ningún funcionario penitenciario del sexo masculino ingresará en dependencias de un establecimiento o sección para mujeres sin ser acompañado por un miembro del personal femenino. Los menores a su vez deberán ser juzgados por Tribunales especializados. La imposición de pena sobre ellos sólo puede darse bajo estas circunstancias previas: a) que sea declarada la respnsabilidad penal del mismo (juici que se expide sobre la materialidad del hecho y la autoría); b) que tenga 18 años cumplidos y c) que haya cumplido como mínimo un año de tratamiento tutelar. En todos los casos el menor será tratado como sujeto de derecho y se velará por su “interés superior”. Todo en miras a su reinserción familiar y social. JURISPRUDENCIA Ley 23.849: la brevedad de la detención, encarcelamiento o prisión del menor que establece el art. 27º inc. b de la Convención de lo Derechos del Niño, debe compatibilizarse necesariamentecon el tiempo que la ley permite mantener la disposición tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carácter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensión dependerá de los avances del período de observación y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y ala reversión de las causa personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera. CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, “O. M.”, reg. 448, JPBA 115- 433 ARTICULO 9. - La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. DOCTRINA Este precepto legal ha querido crear una diferencia entre los establecimientos destinados al cumplimiento de la pena de prisión, y los destinados para los penados con reclusión, sin embargo, tales diferencias no se dan en la práctica ya que ambas condenas se cumplen en idénticos establecimientos, además podemos considerar que la disposición ha sido tácitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya enunciados anteriormente. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: La pena de reclusión carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisión, además de que teóricamente responde a un régimen más severo, aunque dicha distinción tiende a desaparecer en la legislación contemporánea, donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominación de prisión. Sin embargo, el referido resabio de la reclusión y sus características de pena más severa se mantienen en nuestro Código en las disposiciones de los arts. 6º y 9º, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas tácitamente al no hacer distinción en cuanto a la forma de ejecución penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuñez, Nélida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123. ARTICULO 10. - Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias. DOCTRINA La previsión de la ley está fundada en razones de carácter humanitario, y también debemos considerar el monto de la condena que indica que el condenado es de poca peligrosidad. El lapso de prisión previsto como límite en el artículo 10º no es el genéricamente previsto por las leyes de fuero penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la referencia a la honestidad de la mujer, no está encaminada tanto al recato y pudicia de su vida sexual, como a la compostura de su conducta pública o privada. Tradicionalmente, se ha entendido que valetudinaria es la persona enfermiza, delicada, con su salud quebrada, y que no puede valerse por sí misma.38 Sin embargo, la ley 24.660, en el art. 33º, modifica el artículo 10º, estableciendo la posibilidad del cumplimiento del arresto domiciliario a personas mayores de setenta años o enfermos incurables en período terminal, sin tope de pena, y si limitarla a la pena de prisión. La concesión del beneficio es facultativa, según lo dispone el art. 32º de la mencionada ley, no es aplicable de oficio, sino que debe mediar pedido de un familiar, persona o institución responsable, que asuma su cuidado, y se otorga previo informes médico, psicológico y social, que fundadamente lo justifique. JURISPRUDENCIA Persona valetudinaria: es persona de salud precaria. CNApelación, 4-10-79, c.85.576 (ver De la Rúa, Jorge; Código Penal Argentino, 2ºed., Depalma) Personas enfermas: no procede la prisión domiciliaria si del informe médico forense surge que no se reúnen los criterios de enfermedad incurable en período terminal, ya que su afección es posible de curar con el tratamiento propuesto y no existen evidencias objetivas de mal pronóstico a corto o mediano plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, “M., F. I.”, c. 16.833. ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente: 1. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2. A la prestación de alimentos según el Código Civil; 3. A costear 38 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 91. los gastos que causare en el establecimiento; 4. A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida. DOCTRINA El artículo en análisis establece el modo en que se destinará el dinero que el recluso o preso hubiese obtenido como fruto de su trabajo. En nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin obligación de trabajo. La ley 24.660 establece en su art. 106º que “el trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación”. Sin embargo, según el art. 11ºº, no se coaccionará al interno a trabajar, aunque “su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá desfavorablemente en el concepto”.39 Para Soler, el trabajo penitenciario cuya finalidad pedagógica se orienta a la adaptación social del interno, presenta fines determinados por la ley como el valor económico; pero entre ellos no cuentan ni el núcleo estatal ni el privado, aunque sí el interés del damnificado por el delito y de sus parientes alimentarios como igualmente la seguridad económica del propio interno. La disposición ordena una asignación simultánea a los cuatro fines en un 25% para cada uno de ellos. En caso de no corresponder indemnización ni prestación alimentaria, dichos fondos engrosarán el fondo propio, del cual se le entregará un 10% para sus gastos, y se le reservará el 90% para la época de su puesta en libertad. JURISPRUDENCIA Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague al condenado el peculio correspondiente a los días en que no concurrió justificadamente a realizar los trabajos en la unidad por hallarse enfermo, si la unidad explicó que la enfermedad no fue contraída con motivo de la ejecución del trabajo, aclarándose que ello significa que el condenado no pierde su asignación al taller y las faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la inasistencia no autoriza la percepción del peculio. JNEjec.Penal. Nº3, 14/10/99, “N., J. L:” Fondo de reserva: teniendo en cuenta el informe elaborado por la unidad de alojamiento, corresponde autorizar al interno a disponer en forma anticipada del 50% del fondo de reserva acreditado a su favor, sólo a los efectos de colaborar económicamente con su grupo familiar, en los términos del art. 128 2º parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. Nº 2, 08/08/2002, “S., R. A.” ARTICULO 12. - La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por 39 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 94 actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. DOCTRINA Como pena accesoria a la de reclusión o prisión por más de tres años, el artículo 12º contiene la de inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la principal. También contempla la facultad que tiene el Juez de extender dicha inhabilitación hasta por tres años más si lo resolviera así según la índole del delito. Según considera De la Rúa, ésta extensión, es también accesoria, pues de todos modos está necesariamente unida a otra principal, aunque para suimplementación requiera un expreso pronunciamiento del Tribunal. 40 La inhabilitación importa la privación de ciertos derechos, pero sin privar al individuo de todos ellos. Como sostiene Soler, la curatela a la que queda sometido el penado no es de carácter punitorio, porque a lo que atiende es al hecho de que el encierro impide al condenado a realizar por sí mismo los actos de la vida civil y de atención a sus negocios.( t. II, Pág. 398/9.). La expresión “de acuerdo a la índole del delito”, es una demostración de la valoración complementaria a la que el citado autor hace referencia. La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa cuando se dispone la libertad condicional. Y no se mantiene en l período de extensión facultativo, pues entonces no hay encierro. Se dividen las opiniones en cuanto a su subsistencia en caso de fuga. La interpretación correcta para Breglia Arias y Gauna, es que la incapacidad cesa en ese momento; la expresión “mientras dure la pena” avala este criterio.41 JURISPRUDENCIA Principios generales: la inhabilitación absoluta prevista en el art. 12º, es una pena accesoria la reclusión o la prisión impuestas por más de tres años, y por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque para se medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento. CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, “L., M. A. y otros”, Fallos 310:1026. Curatela: la curatela del penado, prevista en el artículo 12º , reviste en principio, carácter tuitivo, y se trata de una incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho artículo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo que dure su detención, no afectando la capacidad jurídica general del sujeto. CSJN, comp.. Nº127.XXXVI, 6/1/2000, “A:, J.”, c. 323-1531, PJN Intranet. ARTICULO 13. El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los 40 De la Rúa, Código Penal Argentino, Parte general, Pág. 144-145. 41 Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p.101. dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. (Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004). Artículo 13: (El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido veinte años de condena, el condenado a reclusión temporal o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que por lo menos hubiese cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento bajo las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de la libertad condicional.) DEROGADO. DOCTRINA Se ha afirmado que el ordenamiento penal sustantivo impone para la libertad condicional los siguientes requisistos: a) haber permanecido en prisión determinado tiempo; b) haber observado con regularidad durante ese lapso los reglamentos carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habérsele revocado anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17 del C.P.) (CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, “L.W.M. s/ rec. cas.”). Claro está que el art. 14 del C.P. impone excepciones a la regla de libertad condicional. En sí la anticipación de la libertad a través de este instituto no es más que el punto final a un régimen de progresividad que permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena. Tal cuestión se dará si se somete al cumplimiento de “condiciones” que la misma ley le impone (por ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar, abstenerse de beber bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un “premio” a quien cumplió con la idea de resocialización impuesta en el ideario de la ley, como así mismo recapacitó sobre la conducta desviada. Es decir que sobrevuela en el espíritu normativo la tesis de prevención especial. Consideración previa: La pésima política criminal instrumentada a la razón de pulsaciones sociales espasmódicas que llevaron al tratamiento prematuro de leyes de “emergencia” como éstas, ponen una vez más de manifiesto la gravedad de una punición extrema que no guarda relación con los principios básicos de un sistema penal garantista y democrático. Los miembros informantes del proyecto dijeron: “Lamentablemente en los últimos días, los distintos medios periodísticos han ido recogiendo, una sucesión de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las víctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas profundas, entre otras cosas, en un déficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar. Sin embargo y más allá de las políticas estructurales, que puedan y deben llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y antisociales, las circunstancias exigen la búsqueda de remedios que más allá de combatir las causas eficientes de estas acciones, lleven a sus posibles autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus posibles consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la Ley N° 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el Titulo III del Libro Segundo del Código Penal "Delitos contra la integridad sexual" marca un claro cambio de la política legislativa en cuanto a la tipificación de las conductas descriptas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual tendencia encontramos en varios proyectos legislativos según los cuales se propugna la creación de un registro especial, donde figuren todos aquellos condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas
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