El-discurso-juridico-politico-y-su-incongruencia-en-la-aplicacion-del-Codigo-penal-para-el-Distrito-Federal

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA
DE MÉXICO
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES
CAMPUS ARAGÓN
EL DISCURSO JURÍDICO POLÍTICO Y SU
INCONGRUENCIA EN LA APLICACIÓN DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTUW DE :
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A N:
TELLELIZ URRUTlA FERNÁNDEZ
JUAN ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
E s 1 s
MÉXICO
ASESOR: MTRA. MA. GRACIELA LEÓN LÓPEZ
2005
Neevia docConverter 5.1
)1IiJUíetl tfijO que ef'l'atfrees mésgrarufe que todo, su amores mésgranáeque e(arrwráelos{wm6res, SIl
aylllÚl es mós grarufeque tu necesidady su pertfón es mésgrarufe que e(peso tfe tus pecados.
)1(Creadory sustentadordelUnivetso
)1 ti VIQ~
"'Porque de éf,y por éf,y para éf, son todas tas cosas. )1 é{ sea /ágfó"" por tos .rigfós. )1mél<"
(jl,pmanos 11:36
"'1'odo fópuedo en Crisro que me-fonotece"
'Filipetu es4:3
Las circunstanciasjamás dé6en dé ser mayo'"sque nuestraf e. )JI(fegar" esta etapa tfe nuestras
vidas, sófó nos restatfo6/árnuestras rodlrras, guartfarsilét¡cioy reconocerque aura una tfe nuestras metas
aiomzadas, sonfrute áe tú graciay de tu amor: Sin tu presencio en nuestros comzoses no fó fiu6iérarrws
{agradO.
'Tedaremos nuestrasvitfas, parque tú nos diste/á taya primero.
qmciasSeiúJrJesucristo
Neevia docConverter 5.1
f¡rncia.r porervalOr 'JIU me aute poromfrmtar faviáa, me enseñast« a esJó=rme porrw áejor
fas rosas inmmpfew. )hin ruu.mfo todas fas veces 'JIU prrferisúpa<f«er poráarme fas aJmoáiJfaáes a
m~ na tengo am '1IU oe=fearte todo lu empeño porf OrJniZnne] liaarme una 7fUljer áemm. nun", me fu
sen tiáo áespmtegiáa PO"lIU westossierIzpn a mi faáa .
'Eres erá"fJer'JIU diosmmuIó paro alíáarme, tus pofaGms ] aJusejos liansíáa U"fJúetlro poro mi
víáa, me itrrpufsa.rte poroamstgnir caáa meta, ,.. fÍ4s áaáa tus áias, a ",rn5ia áenaáa, a tTllVÚ áe ti
plUáa ver'1IU envenfad'Dios esamor] tú err.r su mzjormensajem.
'Eres mi ejempfiJ a seguir, áesáe ptqUJ!tla te oámiro] si(Jo tus pasos, líevisto romo a pesaráe fas
tlI!vemdDáes, nuestro amoráe líermarws Iia síáa mayor] liemos saliáós aáefanle, siemprr estaremos
uniáos. Has síáa mi IlUUStro, na $Ofe en .rámbiro jurfáim, sino tam6iin en ef espiritual; siemprr has
vefaáa por mi 6ienestar] ltU! fÍ4s enseiiaáa a no áejarme vencer; rramozco 'JIU eres piezajuntf4ltU!Utar
poro 'JIU Mya poáiáa allíninaram esú tttÚJaja, g=ias portu mnorinamlfít:imul[
Cariiw mío, DO po<f", áejaráeagraáe«rre, faSlJtisftcd6n áelía6erterminaáó jrmtosest« lroDaja,
líemas camnaáajrmlasporo fiJgrarfiJ, a pesaráe fespro6fnruu, u¡¡uitaos fudíantfo porsuperamos á", aJn
á"" en """JO áepue6as] o.f&t:ionu, tu me fÍ4s afentaáa poro na áesmayor, por'JIU es mejor dos 'JIU
una, PO"lIU si urw cae, erotro fe fevanta.
Los tnnD pro.fimáammteY ¡'S 1TeW en ,.; aJmz/m
'TelTeliz Vmúia 'Femánáa
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<Porque eresejempfo de esfuerzoy fucfía, porque detrás de eselíombre serio odste un 11aron
de entraña6fes sentimientosy conoran tesón; tú eresefpadre que 'DWs escoOió pam brindarme su
amory su abri¡¡o. gracias a tu apoyo que proba6femente poazs 'Veces te manifesté, líoypuedo 'Ver
realir.ado un sueña. Jamós te dejmutfore.
)1 ti papá.
"'Enoañosa es fa oracia, y 'Vana fa hermosura; La mujerque temea 'DWs, ésaserá aCabada ".
Has sido fa primera mujer en mi vida, a ti delX> (a eJ(jstencia en este mundo. gracias a tu fe en
([)ios que fo fía soportado todoy que lías esperado conpaciencia su respuesta en fas momentos más
aifidfes, líe aprendido de ti a confiar en é~ ese lía sidoy serópor siempre, efmejorreoalO que me
fíayas dodo. 'lé aomdezco infinitamente cada una de tus oraciones, tus consejos y vator; eres mi
modefa de(amarde 'DWs.
)1 ti lIJOlIUÍ
Vstedes son porte fundomentaf en mi 'Vida, ef saberque cuento con ustedes me Ilena de
8"zo, doyeracias a <Dios porque tu) sólO nos uu« un fazo de sanore, sino efamorde 'DWs que nos fía
enseñado a cuidamos y ayutfomos en todo momento. !Más que 'Vean en mi un ejemplO a seouir,
deseo que crean que todo esfueao trae su recompensa y que nada es en 'l'Ono; sigan adefante,
siempre cuentan conmigo. Los amocon todo mi comzén.
<Pol1Jue desde pequeño me lían transmitido su eran sabiduría, porque lían sidof ortafua
pom miy fas cofumnasmós s6fitfasde unaeranfamiBa espirituaf.
)1 mis a6ufos
([)ealCO este esfuerzo a mi mejor amigo, conjitfentey maestro, quien despertó en mí (a
posiónpor e( ([)erecfio '1'rnafy por fía6erme comjado profesionafmente fía6fando. Cjracias líermano
por tu apoyo y consejo.
)IrLiJ;. Cristó6afVrnttía q:<rTUÍ'IuÚz
Sin dudo afeuna fioy una persona que in¡ruyó en mi sa6iamente para (oerar este o6jetwo.
'EfTa es fa fuente de mi inspiración y fa moyor moti'l'ación cada .día pora seeuir (ucfiant!o y
contempfarmejores líori.zontes. 'Te detf'1CO a ti, amorde mi vida, este es.fueao; eres'Venfatfemmente
fa ayutfo iáónea que siempre soñé. !No fue fácif cufmínarcon este trn6ajo, 10 sé, porque yo fo líice
másdijícif, pero ¡finafmente fa foeramos! 'Te amo.
)1 '1é/k, rrri esposa
Cjracias a ([)jos por susvitfas
Juan)/JttorJi> !Martina ~IUZ
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ji fasf amilias 'Urmtia 'lO,..s y '1qJáriguez Onis
Cfo rquf nos vie ron C"Uf y poco a p oco cumplir con nuestros anhelo s; g racias, po n¡ue
sie mpre (o ti lamos (on us tedes.
ji nuestros mejores amigos: Ignacio y qiseffa, Safvaáor, t[)anief, jlfíy Lo re
·'E. n todo tiempo ama af amiBo y es como un li emuJIlo en tiempo tic anqustia Ir tprove r6ios
17:17. g racia s por esta r con nosot ros en ros momentos indicados.
jlf Juez Octn w 'l'maf tlef 'D.P., LÚ:. Jesús Jfernántlu 'R§yes y fa LÚ:. 'l'atrú:iJJ Santnnzaria
jlme.scUIJ
'Por Sil importante orientación en fu irrvestÍlJacióTl de este tra6ajo y fa mot ivación que nos
infuntlieron para conduirlo.
ji fas !Maaistraáas Laura !MineTf)Q t[)UlJrte qonzáfu y !Maria Inés c;,'afván !Monroy
COI' aámiraci6n y respeto; gracias por fa oportunidad tle proyectamos profesiortafmente.
)1 nuestros compañ eros á~ trahajo
Con quienes compartimos cada dia, fa mayor parte de nuestro tiempo y nacen áe cada
j omatla fa60ra( un dia especio{
)1 nuestra )lsesara áe 'úsis LÚ:. !Maria qraciefa Le6n L6pez
lJbr su oportuna intervencián para fa conciusio n de est e trabajo de irrotstiooción, en er
momento que más lo necesit ábamos; nosa6rió (as puertas que pensamos, estaban cerradas.
ji ti VuivenitfatlN aciana f jluwtuJma tÚ !MiJdm
q racios por darnos fa opo rtunidad áe cumplir con esta etapa áe nuestras vidas en tus
au las y pasiltos, sentimos gran oro uffo tfe perl tn eur a esta institución, esperamos corresponde rte
áe una manera ái¡jna en nuestro desempeño profesional
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INDlCE
INTRODUCCiÓN oo .1
CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTORICOS
1.1.Derecho Prehispánico 1
1.2.Derecho Colonial oO .4
1.3.México Independiente 8
1.4. Codificación 11
CAPITULO 11
MARCO TEORICO
2.1. Concepto de Pena 21
2.2 Fundamento, función y fines de la pena 25
2.3. Teorías en función de la pena 27
2.4. Características de la pena 35
2.5. Momentos en el análisis de la pena 39
CAPITULO 11I
MARCO JURíDICO
3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 43
3.1.1. Exposición de motivos del artículo 22 constitucional 44
3.1.2. Análisis del art ículo 22 constitucional 47
3.2. Nuevo Código Penal para el Distrito Federal 66
3.2.1. Exposición de motivos de los artículos 70,71 Y72
del Código Penal vigente para el Distrito Federal 66
3.2.2. Aná lisis de los artículos 70, 71 Y72
del Código Penal vigente para el Distrito Federa l 67
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3.2.3. Catálogo de penas y medidas de seguridad
en el Código Penal vigente para el Distrito Federa l 75
CAPITULO IV
PRINCIPIOS QUE EXPLICAN LOS ALCANCES
Y LIMITES DE LA PENA.
4.1. Breve estudio de la potestad punitiva del estado "ius puniendi " 81
4.2. Princip io de legalidad 85
4.3. Princip io de tipicidad 91
4.4. Princip io del bien jurídico 94
4.5. Princ ipio de las necesidad de las penas 96
4.6. Princ ipio de proporcionalidad de las penas 98
4.7. Principio de intervención mínima 102
4.8. Princip iode culpabil idad 104
4.9. Principio de readaptación social 108
CAPITULO V
EL DISCURSO JURIDICO POLíTICO y SU INCONGRUENCIA EN LA
APLICACiÓN DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.
5.1. Discurso jurídico de los partidos políticos PRI, PRD YPAN 111
5.2. Desarrollo del proyecto hacia la formación
del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal 119
5.3. Conside raciones en tomo a los casos en que las disposiciones
del Nuevo Código Penal, trastocan los principios del derecho penal
que limitan al "ius puniendi" .. 129
5.4. Propuesta . .' ..143
CONCLUSIONES 145
BIBLIOGRAFíA 147
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"La Justicia, la justicia seguirás, para que heredes
la tierra que Jehová tu Dios te da... no harás
injusticia en el juicio, ni favoreciendo at pobre, ni
complaciendo al grande; con Justicia juzgarás a tu
prójimo... porqlJfJ yo Jehová soy amante del
Derecho"
Textos Blblicos
INTRODUCCION.
Ha sido un hecho natural y universal que desde los tiempos más antiguos
hasta los más actuales, la sociedad ha procurado combatir el delito y aquellas
conductas que ha creído mayormente lesivas para la misma, mediante
instrumentos de control, como son las sanciones.
Evidentemente éstas se han ido transformando con el pasar del tiempo
acorde al desarrollo de las ideologías sociales que han dominado.
La historia del tiempo de la humanidad, comenzó con un acto de
desobediencia y la aplicación de un castigo. Afirma la Biblia que Adán y Eva vivían
en el jardín del Edén, siendo parte de esa misma naturaleza cohabitaban en
armonía, pero todo cambió cuando desobedecieron una orden de su creador y
fueron sancionados. Al romper el vínculo que los unía con el Creador, fue
entonces que la humanidad comenzó a escribir su historia para encontrarse con
su propio destino.
Así, al transcurrir la historia los seres humanos hemos obligado a los
criminales a resarcir los daños a la vict ima con trabajo, dinero o bienes, hemos
confiscado su patrimonio, los hemos exiliado y a veces hecho esclavos,
castigándolos, torturándolos e inclusive, privándolos de su libertad así como de su
propia vida.
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Siendo el Derecho Penal un instrumento de control de conductas
antisociales, dentro del mismo surge la aplicación de la pena como consecuencia
a la comisión de dichas conductas; por lo que hablando concretamente de esta
figura jurídica, es nuestra intención, en primer término, estudiar los antecedentes
históricos que ha tenido la pena en nuestro país, apareciendo desde el Derecho
Prehispánico, después en la época colonial, posteriormente en la etapa
denominada por los historiadores como época independiente, hasta la creación de
las codificaciones en materia punitiva.
Por otro parte, dentro de un marco teórico conceptual izaremos a la pena,
trataremos la teoría en función de la misma que maneja la doctrina, así como sus
características y los momentos en el análisis de dicha figura.
Posteriormente en el marco jurídico, analizaremos los artículos que tratan
de la pena, establecidos en nuestra Carta Magna así como en la Ley Sustantiva
vigente para el Distrito Federal.
Subsecuentemente estudiaremos la potestad punitiva del Estado ("ius
puniendi'), considerando desde luego, de manera minuciosa, los principios que
explican los alcances y límites de la pena, siendo este aspecto el presupuesto de
la hipótesis de nuestra investigación.
Finalmente, concretizaremos exponiendo cómo dichos principios han sido
violentados en el Código Penal del Distrito Federal al momento en que este
ordenamiento fue creado, esto es, desde su fase legislativa -inclusive desde el
desarrollo hacia la realización de su anteproyecto-, lo cual lógicamente afecta en
su aplicación, por ello expondremos la altemat iva de solución a dicha
problemática.
ti
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CAPITULOI
ANTECEDENTES HISTORICOS
El concepto general de historia, se concibe como la narración ordenada y
sistemática de sucesos relevantes que han influido en el desarrollo de la
civilización humana. Ahora bien, aplicando dichos elementos a la disciplina sobre
la cual toma base nuestra investigación, podemos decir entonces que la historia
del Derecho Penal, es la narración metódica de las ideas que han determinado la
evolución y perfeccionamiento del Derecho Punitivo.
Es innegable que el afán de estudiar la historia del Derecho Penal , no es
para exhibir las carencias del concepto represivo que tuvieron nuestros
antepasados, sino de contemplar un beneficio hacia el progreso de las
instituciones actuales, considerando desde luego el conocimiento comparativo de
sus orígenes y antecedentes , ello a fin de poseer una visión clara de la evolución
de tales conceptos e instituciones, aprovechando las experiencias pasadas, en la
medida de lo posible, para la solución de conflictos presentes.
1.1. EL DERECHO PENAL PREHISPÁNICO
Anterior a la llegada de los conquistadores , se tienen pocos datos sobre las
sanciones penales, esto, dado a la falta de unidad política entre los diversos
grupos aborígenes, ya que no habla una sola nación o pueblo, sino varios.
Lo anterior dio como consecuencia una diversa y severa legislación
penal, -como se observará mas adelante- , toda vez que el México Prehispánico,
se dividió en reinos y señoríos. Se previno la pena de muerte, además de otras
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sanciones que con frecuencia se consideraron como la esclavitud, los castigos
corporales, el destierro, la confiscación además de peculiares formas de privación
de la libertad, por ejemplo, en un lugar denominado teilpiloyan, eran introducidos
los deudores y reos exentos de la pena capital; el cauhcalJi, era preparado para
los responsables de delitos graves; el malcalli, era exclusivo para los prisioneros
de guerra y, finalmente en el petlacalli, se privaba de la libertad a los acusados de
faltas leves.
Es importante subrayar que en general, la cultura indigena, más que
ingresar al mundo de los preceptos legales, intervino en el deseo de gobemar la
propia conduela del delincuente, dentro del margen de sus propias costumbres
marcadas por la religiosidad imperante de cada pueblo.
Dentro del pueblo Maya, las leyes penales se distinguían por su severidad,
Los caciques, tenían a su cargo la función de juzgar, por lo que aplicaban como
penas principales, la muerte y la esclavitud; la primera se imponía a los
adúlteros, homicidas, raptores, corruptores de doncellas e incendiarios,
Dentro de este pueblo, no se aplicó la pena de prisión ni los azotes, sin
embargo a los dejncuentes que estuvieran condenados a muerte y a los esclavos
fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servían de cárceles, cabe
hacer mención que las sentencias penales no se podían apelar.
Ahora bien, dentro del Pueblo Azteca, se ha demostrado "que conocieron la
distinción entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y
agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulación de
sanciones, la reincidencia, el indulto y la amnistía", 1
I CASTEUAHOS TENA. Fernando. Unewn"oto! r!trntnlalK d e Derecho Penal. Editorial . POlTÜa, 3()11 edK:ión, México
199 1. Pig . 42.
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3
Entre las penas que aplicaron a los delitos cometidos, se encontraban
principalmente: la pena de muerte, la mutilación, el apaleamiento, la prisión, la
estrangulación, el destierro, la pérdida de la nobleza, arresto, demolición de la
casa del infractor, pecuniarias y corporales -golpes-. En cuanto a la prisión, poco
se reciuía para ejecutar un castigo, ya que carecía de sentido un encarcelamiento,
en comparación con la severidad de otras penas; sin embargo existió la figura de
la prisión preventiva que consistía en cercados para confinar a los prisioneros
antes de ser juzgados o sacrificados.
En general los aztecas tenlan organizado su sistema de administración de
justicia encabezado por el Rey, Magistrados y Jueces. Además de las penas que
se han señalado, se condenaba al reo a duros azotes,esciavitud y muerte, esta
última cuando se aplicaba en casos específicos era demasiado seve.ra e
inhumana, como por ejemplo; ahogando al reo, privándolo de la vida a garrotazos
o ahorcándolo; quemándolo vivo o sacrificándolo arrancándole el corazón.
En la cultura zapoteca existen datos que afirman que la delincuencia era
mínima sin embargo, aún se aplicaba como penas, la de muerte, encierro y
flagelación. Entra los delitos más relevantes y su respectiva sanción, existieron los
siguientes: para el robo leve, la pena era flagelación en público, si el robo era
grave se imponía la pena de muerte y la cesión de los bienes; en el caso del
adulterio la pena era la muerte para la mujer sorprendida -sólo a petición del
otendido-, pero en el caso de que el marido la perdonara, se le castigaba con
crueles mutilaciones prohibiéndole al marido volver a juntarse con ella; el cómplice
de la mujer adúltera era severamente multado, obligándolo a trabajar para
mantenera los hijos, en caso de que los hubiere, fruto de la unión delictuosa.
Los Tarascas, también conocidos como purépechas, llegaron aplicar
sanciones con extrema crueldad; perseguían con mayor dureza delitos como el
homicidio, la traición a la patria y el adulterio cometido con una de las esposas del
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Calzontzín -autoridad indigena-, se aplicaba generalmente la pena de muerte,
misma que se ejecutaba con verdadera saña, ya que al infractor se le enterraba
vivo hasta la cabeza, para ser devorado por aves de rapiña o se amarraba de los
brazos y pies y se le despeñaba, tratándose de faltas no tan graves, se les
imponían otras penas infamantes pero no menos crueles, como abrirles la boca
hasta las orejas.
Entre las penas principales se imponían la pena capital -muerte-, la
confiscación, demolición de la casa, destierro, arresto en la propia habitación y en
algunos casos la encarcelación.
En el caso del adulterio, se sancionaba con la muerte y si el esposo la
encontraba ínfraganli, la podía golpear pero no matar, toda vez que la venganza
privada estaba prohibida; por la comisión de un delito que no fuera grave, se
concedía el indulto; asimismo los hechiceros y brujos eran castigados hasta la
muerte.
1.2. EL DERECHO COLONIAL
El 13 de agosto de 1521, fecha de la caída de Tenochtitlán, se inicia
propiamente la época colonial, prolongándose por tres siglos; siendo de esta
manera que el dominio español sobre las tierras conquistadas se vuelve absoluto
y en ocasiones desalmado.
Durante está época existió un conflicto en la aplicación de la justicia, pues,
por una parte estaba la autoridad del Virrey y por la otra la del Santo Oflcío, y
como consecuencia de ello, surgió un ambiente de dureza en cuestión punitiva
para los indígenas, verbigracia, los azotes eran los menos severos, en tanto que lo
más habitual era cortar las manos -exigibles en su caso, por ser considerado como
instrumento del delito-, o la descuartización, ahorcamiento y quemarlos vivos.
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5
''Tratándose del Tribunal de la Santa Inquisición fue establecido al igual que
en España para defensa de la fe católica y la persecución de la herejfa y procedía
de manera semejante a la españota.f El procedimiento era secreto iniciado por
oficio o denuncia, se incomunicaba al acusado, por tanto no podía saber el
nombre de sus acusadores, de los testigos que deponían en su contra y aún de
los hechos por los cuales se le acusaba, y por el contrario se permitía el tormento
para que este revelara los nombres de sus cómplices -situación que, observada
desde una óptica actual, violentaba gravemente derechos públicos subjetivos de
las personas sujetas a tan aberrantes ssncíones-. Entre las penas que se
imponian existía una innumerosa lista, entre las que destacan entre otras, la
penitencia, la prisión y la muerte en la hoguera, las cuales deberían ser llevadas a
la ejecución por las autoridades civiles; por lo que hace a la sentencia de morir en
la hoguera, si el sentenciado llegaba a arrepentirse en el último momento se le
ahorcaba o aplicaba el garrote para después quemar su cuerpo hasta quedar
cenizas "como un acto piadoso", caso que no sucedía con los hombres que
decidían no arrepentirse, ya que estos eran quemados vivos.
Como consecuencia a la supervivencia de las costumbres indlgenas existía
un mandamiento expedido en la Ciudad de México, por el Rey Don Carlos, de 30
de junio de 1546, con el propósito de prohibir la idolatría entre los indígenas,
conteniendo dicho mandamiento diversas penas y castigos dentro de las que
destacan:
• 3 tres días de cárcel para el que no concurriera a misa, doctrina o sermón, los
domingos o días de guardar;
• Pena de azotes públicamente: ejecutada para los que fingieran la afinidad o
consanguinidad, al tiempo de desposar y casar;
'MEOOZA BREMAUNlZ. Enwna. Derecho Penitenciario. Edil. McGraw~m. México 1998, Pág. 171
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• Por hechicerías y alcahueterías: prisión, azotes públicamente propinados así
como ser atado a un palo en el tianguis, lugar en donde debía de permanecer
con una coraza en la cabeza;
• Cien azotes propinados públicamente, el corte de los cabellos por la primera
vez que hicieran adoración, sacnscíos de copal o de papel, a piedras, al sol a
la luna o a lo que representara cualquier criatura;
• Prisión para quien diera a su hija por manceba y que ningún cacique,
gobernador, indio u otro principal, estuviera obligado a recibirla;
• Cien azotes y dos horas atado en el tianguis, para el indio que no estando
enfermo, se bañe con agua caliente así como represión para el que
públicamente se lavara las partes íntimas.
La pena de libertad aparece en las Leyes de Indias, las cuales fueron
recopiladas en el año de 1596, publicadas hasta el año de 1680, que en su Título
Ocho Del Libro VII, se denomino 'de los delitos, y penas y aplicación'. Sobre el
particular Carrancá y Rivas al citar a Carrancá y Trujill03, menciona que, "también
dicho Título, establecia penas de trabajos personales para los indígenas, cuando
en el caso, se les excusaba las de azotes y pecuniarias, teniendo que servir en
conventos, ocupaciones o ministerios de la República y siempre que el delito se
considerara grave, pues en caso contrario, la pena sería la adecuada para el reo,
aunque continuara con su oficio y su familia".
La legislación colonial tendia a mantener las diferencias de castas, por ello
no se extrañaba que en materia penal hubiese un sistema cruel e intimidatorio
para los negros, mulatos, castas, como la exigencia de dar tributos al rey, la
prohibición de portar armas, transitar por las calles de noche; la obligación de vivir
con amo conocido; pena de trabajo en minas e incluso azotes.
¡ CARRANCAY RIVAS. RaG1. [)ertcbo Penitenciario Circe! y Pena. NI MtJdco Editorial. PDlTÚa. Ménco 1974, Pág
118.
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7
Se hace referencia que entre las legislaciones más importantes que
surgieron durante esta época fueron: el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo, el Fuero
Real, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes del Toro y la
Novísima Recopilación.
Floris Margadant menciona que "el Fuero Juzgo no fue formalmente
derogado cuando comenzó la conquista, pero en gran parte ya caído en
desuso contiene un Derecho Penal muy primitivo con normas sobre la Ley del
Talión, la composición de acuerdo con tarifas, la entrega del culpable a la familia
de la vlctíma con calidad de esclavo, o para ser matado, la pena de castración,
etcétera"."
Dentro de las Partidas, la Séptima fue la que se ocupó del Derecho Penal
en concreto, señalando una extensa gama de delitos y de penas que debían de
ser aplicadas, dentro de las cuales resaltan, la pena de muerte, perdimiento de
algún miembro, trabajos forzados, cárcel, destierro, confiscación de bienes, pena
pecuniaria o multa -a favor de los damnificados o del Rey_S.
También se estableció a modo de sanción, la pérdida total de la capacidad
civil, como accesoria a la dedestierro perpetuo. La pena de muerte también fue
ejecutada en distintas formas: la hoguera, el descabezamiento, la horca o el echar
al reo animales feroces. Para los delitos contra las personas, la honestidad; contra
la religión por los cristianos tratándose de hechicería, judaísmo, entre otros, la
pena era muy grave, generalmente de muerte.
De lo anterior se demuestra que el Derecho Penal de los tres siglos de la
colonia, se denota discriminatorio, muy cruel, primeramente para los indígenas
-del país conquistado-, para negros, mulatos o castas, siendo que la pena de
• MARGAOANT s. Flort.Guitlenno. Introducd6n .1. Historia del Derecho Mexicano_Edttorial Eafinge. 12!!ed k:lón.
M<lxico1995. PlIg . 131.
5 Cfr. ENCICLOPEDIA JURlrncA OMEBA. Editorial. DriskillSA, BuenM Aire., Argentina, 1990, Temo XXI , Pág. 994.
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8
muerte, la mutilación, las galeras, azotes, la esclavitud, fueron parte del catálogo
de penas dentro de las leyes que rigieron esta época, además de que su
aplicación fue para aquellos que eran condenados a prisión siendo sometidos a
tales condiciones infrahumanas, que como se ya se dijo, fueron en gran suma
sangrientas y tortuosas.
1.3. MÉXICOINDEPENDIENTE.
Después de iniciado por Miguel Hidalgo y Costilla, el movimiento de la
Guerra de Independencia, el 17 de Noviembre de 1810, María Morelos y Pavón
decretó la abolición de la esclavitud; consecuentemente, la grave crisis producida
por dicha guerra, motivó el pronunciamiento de disposiciones tendientes a
enmendar la nueva y difícil situación que imperaba en esa época, por lo que se
procuró combatir particulares conductas ilícitas, que comenzaron acometerse
como fruto de la guerra, como fueron, la vagancia, la mendicidad, el robo.
El 27 de septiembre de 1821 se consuma la independencia de nuestro
país, con la entrada del ejercito trigarante en la Ciudad de México, encabezado
por Agustín de Iturbide. Durante la primera etapa de nuestra nación independiente
en el aparato tanto legislativo como judicial, sobrevivieron -a pesar de que se
seguían aplicando- leyes de la colonia en este campo.
En ese año, mientras se promulgaba la primera Constitución Política, se
optó por reservar la pena de muerte, exclusivamente para delitos graves o atroces,
además ya no se ejecutaba en público, sino en un lugar cerrado. Por otro lado, la
prisión se concebía como un nuevo lugar donde los presos sólo habían de
compurgar sus penas, donde no se afectaba el cuerpo sino al 'espíritu de libertad'
del delincuente.
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Dada la inestabilidad económica-politica de este periodo, se pretendió
instaurar el imperio de lturbide, el cual no se pudo consolidar por la presión de
fuerzas militares y políticas adversarias; en consecuencia abandonó el país. Es así
que en 1824, nuestro país adopta el régimen de República Federal. El 24 de
octubre de dicho año, se promulgó la Constitución Política, la cual en materia
penal restringía al ejecutivo federal en el artIculo 112 fracción 11 de la manera
siguiente:
No podrá el Presidente privar a ninguno de libertad, ni imponerle pena
alguna: pero cuando lo exija el bien común y seguridad de la Federación
podrá arrestar, debiendo poner a las personas arrestadas en el término de
48 horas a disposición del Tribunal o del Juez competente.
Al respecto Octavio Alberto Orellana Wiarco, menciona que "ambién la
Constitución de 1824 contiene reglas generales sobre la Administración de la
Justicia, donde destacan los siguientes artículos:
Artículo 146.- la pena de infamia ·no pasará del delincuente que la hubiere
merecido, según las leyes;
Artículo 147.- queda para siempre prohibida la pena de conñscaci6n de
bienes:
Articulo 148.- Queda para siempre prohibido todo juicio de certeza, por
comisión y toda ley retroactiva;
Articulo 149.- Ninguna autoridad aplicar ciase alguna de tormentos, sea
cual fuere la naturaleza o estado del proceso:
Artículo 150.- Nadie podrá ser detenido sin que haya semi-plena prueba o
indicio que es delincuente;
Articulo 151.- Ninguno será detenido solamente por indicios más de 60
horas;
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10
Artículo 152.- Ninguna autoridad podrá librar orden para el registro de las
casas papeles y otros efectos de los habitantes de la república, sino es en
los casos expresamente dispuestos por ley y en la ley que este determine;
Artículo 153.- A ningún habitante de la República se le tomará juramento
sobre hechos propios al declarar en materias criminales. .s
Se hace referencia que la guerra de independencia turbó la paciñca
sociedad de la colonia, mezclando sus clases; los criollos se pusieron al frente de
los Indios contra los europeos, abandonandounos a otros sus intereses; los frailes
dejaron sus conventos, los estudiantes las escuelas, los profesionistas su
ocupación, para tomar las armas en el movimiento contra el régimen colonial;
estos trastomos llevaron a un punto agudo a los problemas sociales que ya
existían y algunos de ellos, se convirtieron en ilícitos tan habituales entre la
sociedad, que la República los adoleció por muchos años: entre ellos se pueden
contar, la vagancia, la inseguridad en los caminos por causa de bandidos y más
tarde, numerosas deserciones en el ejército, como lo fue en la ocasión de la
guerra de Texas o de la marcha del ejército de Santa Ana hasta Saltillo, para
repeler la intervenci6n extranjera.
Los primeros años de la vida independiente de México, se vieron turbados
tanto por los continuos trastornos internos como por las intervenciones de países
extranjeros. Como se ha visto, en este tiempo sucedía la entronización y caída de
Iturbide, además, se suscitaban discordias entre Gómez Pedraza y Guerrero por
llegar a la presidencia; posteriormente Santa Anna se revela para reponer a
Gómez Pedraza y sucederlo después, también se pugnaban las luchas del
Centralismo y Federalismo; Texas se separa de México, los franceses
desembarcan en Veracruz, llega la intervenciónyanqui a nuestro país.
• ORElLANA WIARCO , OctaYioAlberto_Curso de [)trecho Pta.! (p,rte Gener.n. Edit PotTÚI, México 1999. pjg. 51 .
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1I
Con respecto a la comisión de delitos, se puede decir que fue una herencia
del coloniaje, en este sentido Fernando VII expidió fa Real Orden del 10 de junio
de 1817, en la que ordenaba que las tropas persiguieran a los que hubieran
cometido delitos como robo con violencia o asano en cuadrillas, y fueran juzgados
militarmente; el 17 de diciembre de 1827, se revocó la ley anterior, pero el 29 de
octubre de 1835 se renueva la disposición para que los salteadores u homicidas
fueran juzgados militarmente en consejo de guerra, sñuación que se repñíó en la
Ley del 13 de marzo de 1840. El 8 de abril de 1853, el general Manuel Maria
Lombardini -encargado del poder ejecutivo- refrenda la ley que ordenaba a los
consejos de guerra para los ladrones, exceptuando a los reos de robo sin
violencia.
Asimismo en cuanto a la vagancia, entra al país con las personas que traían
la obsesión de enriquecerse rápidamente sin esfuerzo alguno, merced al trabajo
de los indios. Tiempo más tarde, se ordenó que éstos -vagos-, fueran condenados
al servicio de las armas, a los trabajos en las fortiflCaCÍones, arsenales , obras
públicas o relegados a las Califomias para que las poblaran.
Como resumen de esta época en materia penal, queda una legislaci6n
fragmentaria y dispersa, motivada por los tipos de delincuencia que se cometían,
que llegaban a constituir problemas políticos, sin embargo, no lograron un intento
de formación de un orden jurídico total; pero, por otra parte, hubo una cierta
observancia de numanitarísmo en algunas penas, aunque se segura prodigando la
de muerte como arma de lucha contra los enemigos políticos.
1.4. CODIFICACiÓN
Como resultado de la búsqueda por consolidar un panorama legislativo en
materia punitiva, se expíde el 28 de abril de 1835 la primera codificación en la
República Mexicana en esta materia, queregiría en el estado de Veracruz,
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12
constituyéndose lo anterior como una proeza para ese estado, ya que dicho
documento es el antecedente de los Códigos Penales que fueron rigiendo desde
ese tiempo a la fecha.
El desarrollo de los trabajos preparatorios respecto a este Código, fue el
siguiente: el 15 de septiembre de 1832 fue enviada al cuarto congreso
constitucional del estado, la primera parte del proyecto y con fecha 15 de
noviembre del mismo año, se remitió la segunda parte, este proyecto fue
analizado por una comisión de diputados Bernardo Cauto, Manuel Femández
Leal, José Julián Tome y Antonio Maria Solorio. Pero fue hasta el 28 de abril de
1835 que se puso en vigor el proyecto del Código Penal de 1832. Dicho
ordenamiento legal, estaba compuestoen tres partes, la primera parte llamada 'de
las penas y de los delitos en general', conteniendo dos títulos denominados
respectivamente 'de las penas en general'abarcando 27 secciones y 'de los
delitos en general' integrada por 11 once secciones.
La parte segunda denominada 'de los delitos contra la sociedad',
contenía 8 títulos; la tercera parte, hacia referencia a los delitos contra los
particulares.
Indudablemente este Código presentó influencias del Código español de
1862, desprendiéndose dicha aseveración de la simple lectura de su articulado.
Sin tomar esta influencia, en lo relativo a las penas, ya que el Código de 1935, en
su parte general, comenzó haciendo una enumeración de las penas, sin antes
clasificarlas, empero lo anterior, el Código español fue de gran influencia en la
legislación penal mexicana,en el Códigode 1871 y en los posteriores.
"Es de gran importancia mencionar que éste Código en estudio, tuvo su
origen apenas catorce años después de promulgada la independencia nacional,
descubriéndose éste hanazgo por el Maestro Celestino Porte Pet~ Candaudap, y
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13
no el Código Penal de Corona de 1869, el cual se creía era el más antiguo,
constituyéndose un error ya que el Código de 1835, es anterior al de Corona por
diferenCia de 34 años; asimismo el multlreferldo Código fue el primero de
nuestra época lndependlente."
Así las cosas en 1968 se formó una comisión para la redacción de un
proyecto del Código Penal en la capital del país, la cual fue integrada por Antonio
Martínez de Castro, José Maria Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M.
de Zamacona, siendo que el 7 de diciembre de 1871 fue aprobado, comenzando
a regir hasta 1872 para el Distrito Federal y territorio de la Baja California, en
materia común y para toda la República en Materia Federal.
Esta Codificación, contempló como aspecto estructural "la Corrección moral
del delincuente como fin último de la pena. Pero si tal era el fin, las penas en
concreto fueron conforme a la doctrina dásica y a nuestro estado social y cultural,
aflictivas y retributivas, o sea proporCionadas a la moralidad del acto y al daño
causado por el delito'oS
Este Código fue inspirado por el Código penal español de 1870, el cual fue
corte liberal, es deCir seguía las ideas de la escuela Clásica del Derecho Penal.
El Código Penal de 1871 -también conocido como Código Martínez de
Castro- consta de 1152 artículos y 28 artícoíos transitorios, cabe señalar que a
pesar de su influeneia de la escuela Clásica, este Código fue el modelo de los
demás Códigos en la materia para los estados de nuestro país, ya que adoptaron
su estructura casi a la letra. También resalta el hecho de que él Código en
mención, ya señalaba una definición de delito -como lo hizo también
posteriormenteel Código Penal de 1931 y el ahora vigente, ordenamientos legales
7 Cfr. PORTE PETIT CANDAUOAP Ce&eatino. Eyoluclón legia.latlva cenal en Méxtco. Editorial JlM1dk:a Mexicana . Méldco
1965. pjg. 12.
• CARRANCA Y TRUJlLLO Raúl y Otro . Qem:bo Prml Mexicano Par1l General. Editoria l Porrúa, 21- ECfiCI6n, MéJCk:o
200 1. pjg. 715.
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14
que se analizarán con subsecuencia-, de la siguiente manera: ·'a infracción de la
ley penal, haciendo lo que ella prohfbe o dejando de hacer lo que manda".
Entre otras caracteristicas que destacan de este ordenamiento
juridico-penal, tenemos que, clasificaba a los delitos en intencionales y de culpa,
tomaba en consideración asimismo, de que todo acusado sería tenido como
inocente hasta en tanto no se probara lo contrario, es decir que hubiese cometido
el delito, aunque en contraposición también admitía la presunción de haber obrado
con dolo, presunción que en algunos supuestos no podía ser desvirtuada.
Enumeraba a las penas en general en diecinueve fracciones, las penas a
delitos políticos en catorce tracciones y las medidas preventivas en ocho
fracciones.
Otra de las peculiaridades del Código Penal de 1871, fue que establecía la
pena de muerte para el parricida, al homicida con premeditación, ventaja o
alevosía, al plagiario y en algunos supuestos de traición a la patria o piratería;
pena capital que ya había quedado establecida en la Constitución de 1857 y que
traslada esta Normatividad Penal.
Como ya se dijo, el Código de referencia, constaba de 1152 artículos y 26
transitorios, el Título Preliminar tenía 3 artículos, el Libro Prímero se denominaba
De los delitos, tenss, delincuentes y penas en general, contenía siete títulos; el
Libro Segundo se intitulaba Responsabilidad Civil en materia criminal, contenía
seis capítulos; el Libro Tercero se denominaba: De los delitos en particular"
abarcaba quince títulos; el Libro Cuarto denominado De las faltas, comprendía
cinco capítulos; la parte penúfíma se refería a la Ley Transitoria: la final al ArtIculo
Transitorio.
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15
' El Código Martínez de Castro, se fundamenta en los postulados de la
escuela clásica y admite un levísimo espíritu positivo, pues no obstante el
clasicismo de este ordenamiento, debe aceptarse que existe en él una mínima
influencia positiva, lo que reconocen penalistas mexicanos y extranjeros,
afinnando que en el Código de 71, se admiten algunas medidas preventivas y
correcconates"
Anterior al Código Penal de 1931, (el cual recientemente el 16 de
noviembre de 2002, dejó de tener vigencia), se elaboró en 1929 su proyecto,
mismo que originalmente fue creado para el Dlstnto Federal y Territorios
Federales en materia del fuero común, de aplicación en toda la República en
materia federal; también fue conocido como 'Código de Almaraz' , destacado
jurista que presidió la comisión, en la que se elaboró el proyecto del ordenamiento
legal.
Ahora bien, el Código Penal de 1931 tuvo fundamento en el proyecto del
29, provocando con ello una desorientación en su tiempo, al sustituir ' el libre
albedrío' por la "teoría determinista del positivismo', dando como consecuencia
que se pensara que dicho Código no podía aplicarse en el país por las ideas
sustentadas en conceptos válidos para otras costumbres y culturas ajenas a las
nuestras.
Cabe señalar que ante la situación anterior estando en el cargo presidencial
el Ingeniero Pascual Ortiz Rubio, se decidió efectuar una revisión a la legislación
penal que estaba vigente en ese momento, integrándose la comisión respectiva
compuesta inicialmente por José Ángel Ceniceros y Luis Garrido, incorporándose
posterionnente otros abogados de reconocimiento, entre ellos Alfonso Teja Zabre,
a quien se le encargó presentar la exposición de motivos del Código,
promulgándoseel13 de agostode 1931.
• PORTE PETrTCANOAUOAP. Op eL p.2&.
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16
Juan Manuel Ramírez Delgado, menciona que "los príncipios jurídicos y
filosóficos que sirvieron de orientación a los miembros de esta comisión, se
inspiraron en una tendencia eclética y pragmática: eclética, en cuanto a que se
tomaron postulados de las dos principales escuelas penales (clásica y positivista);
pragmática, porque se habría de fundar en los efectos prácticos que debería tener
dicho Código. Por ello se buscó hacer realistas los postulados de estanueva ley y
sobre todo hacerla práctica y accesible, aprovechando las conquistas logradas y
pregonadas por las distintas teorías penales, pero solo aquellas de manifiesto
valor científico ... el código penal de 1931 debería ser una ley propia para un país
de contenido ético heterogéneo, con costumbres diferentes, de desigualdades
económicas notarías y, para su elaboración, la postura más aconsejable era la
ecJética y pragmática, ya que el país requería de leyes que tuvieran esas
caracterlsticas.t'?
Es por lo que el día 17 diecisiete de septiembre de 1931, éste ordenamiento
comenzó a regir con el lílulo "CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
EN MATERIA DE FUERON COMÚN. Y PARA TODA LA REPUBLlCA EN
MATERIA DE FUERO FEDERAL", mismo que fue aplicado en el Distrito Federal
por los delitos de la competencia de los tribunales comunes; así como en toda la
república, para los delitos de la competencia de los tribunales federales.
Este código fue promulgado el 13 de agosto de 1931, por el Presidente
Ortiz Rubio, en uso de facultades concedidas por el Congreso por decreto de 2 de
enero del mismo año, es un código con 404 artículos, de los que tres son
transitorios. Es importante señalar que para dicho ordenamiento, la comisión
redactora tuvo algunas orientaciones, que en resumen de su presidente el
Licenciado Alfonso Teja Zabre, fueran que "ninguna escuela ni doctrina ni sistema
penal alguno, puede servir para fundar íntegramente en la construcción de un
Código Penal. Sólo es posible seguir la tendencia ecléctica y pragmática, es decir,
práctica y realizable. La formula: no hay delito sino delincuentes, debe
' D RAM IREZ OElGAOO Juan M.nuci. Peoolog1a . EditoriBlPorrÜ8. J- edición. México 2000. PAg. 206.
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17
completarse así, no hay delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un
hecho contingente, sus causas son múltiples, es un resultado de fuerzas
antisociales. La pena es un mal necesario: se justifica por distintos conceptos
parciales: por la intimidación, la ejemplaridad, la expiación en aras del bien
colectivo, la necesidad de evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente
por la necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la acción penal es un
servicio público de seguridad y de orden. La escuela positiva tiene valor científICO
como critica y como método. El derecho penal es la fase jurídica y la ley penal el
limite de la política criminal. La sanción penal es uno de los recursos de la lucha
contra el delito. Por lo que estas orientaciones evidentemente hallaron cabida en
la estructura legal del Código". 11
Es así que el legislador del 31, enfiló sus argumentos hacia un tipo de pena
que se adaptara al hombre, o sea, planteando la humanización de las penas. El
esbJdio de la pena presentado por Alfonso Teja labre fue suficiente para su
tiempo y de hecho todos sus principios se mantienen en la actualidad pero
orientados con fin general: rescatar al hombre -no al delincuente-, readaptarto
aplicando la intimidación la ejemplaridad, la expiación en aras del bien colectivo
conservando el orden social.
También es importante señalar que éste ordenamiento emplea
indistintamente los vocablos "pena" y "sanción", por hallartos inoperantes, si no
traducen una situación real y por ser más usual el primero en nuestro lenguaje.
Cabe señalar que éste código sufrió importantes reformas, la más
destacadas en 1951, en 1984,1989 Y1994.
Muchos autores exponen sus críticas y puntos de vista respecto al
ordenamiento legal del 31, aduciendo entre otras cosas innegablemente que fue
11 CARRANCA y RIVAS Ra~_ Op dt Pága. 4(l5 '1406
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18
de tinte positivista, pero sin proponer una reforma esencial que modificara el
sistema del Código anterior (1871), algunos otros autores refieren que el Código
de 1931 "quisoserlo todo y no fue nada"; aunque otros, por el contrario mencionan
que este Código dio un progreso por lo que hace al concepto de sanción que
adoptó el legislador mexicano, dejando a un lado la pena affictiva por el principio
de pena curación y adaptación.
Dentro del Código Penal para el Distrito Federal en mención, podemos
observar en el artículo 24 (que tuvo ocho reformas desde su promulgación),
que enumera las penas y medidas de seguridad pero sin clasificarlas, y
dentro del catalogo de sanciones, la pena de prisión y la sanción pecuniaria
fue y ha sido la más utilizada por nuestros jueces ; estableciendo éste
precepto que la privación de la libertad corporal, sería de un mínimo de tres
meses hasta cincuenta años de prisión, quedando recluido en las colon ias
penitenciarias o que al efecto señalara el órgano ejecutor de las sanciones
penales según el art ículo 25, asimismo éste ordenamiento indicaba que
estar ían en lugares separados - los sujetos a prisión prevenliva- de los que
sufrían prisión como resultado de una sentencia, ello, de acuerdo al numera l
26 .
En tanto que respecto a la multa o sanción pecuruana, ésta
codificación incluyó dos sistemas diferentes: las multas fijadas en cantidades
de pesos y en función de días de salario mínimo -vigente al momento de los
hechos delictuosos- (días multa), previendo el artículo 29 párrafo tercero,
que en caso de que el sentenciado no pudiera pagar la multa, el juez debía
sustituirta por trabajo a favor de la comunidad .
También es importante señalar lo que este ordenamiento, específicamente
en sus artículos51 y 52, expuso:
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"ARTICULO 51.- Dentro de los I/mites fijados por la ley, los jueces
y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada de6to,
teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las
peculiares del delincuente. Cuando se trate de punib iúdad altemativa el
j uez podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de
libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia , prevención
general y prevención especial
En los casos de los artfculos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64-Bis Y
65 Y en cualesquiera otros en que este Código disponga penas en
proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la
punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de
la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mlnimo
y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la
pena mlnima nunca será menor de tres dlas.
ARTICULO 52.- El juez fijará las penas y medidas de seguridad
que estime justas y procedentes dentro de los limites señalados para
cada delito, con base en la gravedad del illcito y el grado de culpabilidad
del agente, teniendo en cuenta:
l.- La magnitud del daño causado al bien jurldico o del peligro a que
hubiere sido expuesto;
1/.- La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para
ejecutarla;
1/1.- Las circunstancias de /iempo, lugar, modo y ocasión del hecho
realizado;
19
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20
IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del
delito, así como su calidad y la de la vlctima u ofendido;
V.· La edad, el nivel de educación, las costumbres, las condiciones
sociales, económicas y culturales del sujeto, asl como los motivos que lo
impulsaron o detenninaron a delinquir. Cuando el procesado
perteneciere a un gllJpo étnico o pueblo ind/genas, se tomarán en
cuenta, además, sus usos y costumbres;
VI.- El comporte miento posterior del acusado con relación al delito
cometido; y
VII.- Las demás condiciones especiales y personales en que se
encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y
cuando sean relevantes para detenninar la posibilidad de haberajustado
su conducla a las exigencias de la norma ..."'2
Como se observa, dicha legislación contemplaba ya la prevención general,
especial y el principio de culpabilidad (temas que se ahondaran en posteriores
capítulos).
Es pertinente hacer mención, que el dra 16 dieciséis de julio de 2002, fue
publicado en la Gaceta Oficialdel Distrito Federal el Nuevo Código Penal,
entrando en vigor el día 12 doce de noviembre de 2002, quedando abrogado el
Código Penal de 1931 el cual tuvo vigencia 71 años en la vida de nuestro país;
nuevo ordenamiento que será analizado ampliamente en el último capítulo de esta
investigación.
t ] olAZDE LEOH. Marco Antonio. Código Penal del Oi&trito f edera' Co!rM:ntado. Edf. PomJa . M~:rk:o 2(1)1. Ptg. 198Y
211 .
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CAPITULan
MARCO TEORICO
2.1. CONCEPTO DE PENA
Ahora bien, pasaremos a tratar de conceptuar la pena. Al respecto se han
formulado múltiples conceptos de los que, confonne a la época y corriente
dominantes, han repercutido de manera distinta en la ciencia jurídico penal.
Desde el punto de vista Etimológico pena -poena-, significa castigo
impuesto por la autoridad legitimada al que ha cometido un delito o falta.
La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito, de ahi su
importancia, no siempre acorde con el tratamiento que se le dispensa en los
tratados, en los que aparece como un apéndice de la Teoría del delito.
Es así que para Molina Blázquez la pena desde un punto de vista jurídico
puede definirse como "la privación o restricción de bienes jurídicos, establecida
por la ley e impuesta por un órgano jurisdiccional competente, al que ha cometido
un delito."' 3
En relación a esta definición existen cuatro notas características:
1. La pena es la reacción del ordenamiento jurídico frente al delito, ya que sólo se
puede imponer una pena aquél al que haya cometido un ilícito;
2. La pena es una privación o restricción de bienes jurídicos , toda vez, que puede
consistir en una privación de libertad o una restricción de derechos, etc.;
u MOUNA BLAZQUEZ, ManaConcepción . La aplicación de la pena Edit Bosch, 2&edición, Barce IoNl 1998. P ág_15.
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22
3. La pena debe de estar previamente establecida por la ley;
4. La pena, debe de ser aplicada por un órgano jurisdiccional independiente;
Por su parte Heiko H. Lesch, señala que "la pena es un mal que
se causa a una persona en un procedimiento público-general llevado a
cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la
lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa
persona a modo de reproche .,,14
Para Edmun Mezger "la pena en sentido amp lio abarca todas las
consecuencias jurídico-penales del hecho punible , esto es , las
consecuencias reguladas por el Derecho Penal. .. la misma esta
determinada y señalada esencialmente por la especial relación interna
existente entre la consecuencia jurídica del hecho punible cometido... la
pena en estricto sentido es, según el derecho en vigor, imposición de
un mal proporcionado al hecho, esto es , una privación de bienes
juridicos que alcanza al autor con motivo y en la medida del hecho que
ha cometido. En tal sentido es, de acuerdo con su esencia una
retribución con el mal que ha sido cometido , sin que con ello quede
decidido si y hasta que punto debe de servir exclusivamente a este fin
de retribución , se basa en la conminación fijada en la ley (penal) ,
adquiere su forma. mediante la imposición y es experimentada por el
castigo con la ejecución'. 15por tanto como se puede observar para
Mezger la pena es una retribución , es decir, la imposición de un mal
adecuado al acto del ictuoso, el cual consiste en una privación de bienes
juríd icos y que obviamente recae sobre el autor del delito.
En tanto que, Chichizola menciona que 'para Carrara la pena es
un mal que , de conform idad con la Ley de l Estado, los Mag istrados
M HEIKO H.lfSCH. Lt flllCl6n de,. peo, Editorial Universidad Externadode Cok>mbia, Cofombia2000. Pag. 16.
lS MEZGER EÓ'nud. [)trecho Pena' Parte General. E(JIorial C4;rdena& Edior y D istribuidor, 2'1 edición. Móxk:o 1900 . Pág.
353 r 354.
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23
infligen a aquéllos que son reconocidos como culpables de un delito .. .
el maestro de Pisa considera la pena como una emanación del puro
derecho de donde resulta que no puede tener sus criterios reguladores
en el arbitrio del legislador sino que debe someterse a criterios
infalibles que regulan su calidad y cantidad proporcionalmente al daño
sufrido por el Derecho o al peligro corrido por el mismo, para la cual
Carrara.procura establecer una proporción matemática entre el delito y
la pena en su tearra de calidad, cantidad y grado de las penas". 16
Al respecto, los doctores Raúl Carranca y Trujillo y Raúl Carranca
y Rivas puntualizan que la pena "no es otra cosa que un tratamiento
que el Estado impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o
que representa una peligrosidad social, pud iendo ser o no ser un mal
para el sujeto y teniendo por fin la defensa socíat," "
Jorge Djeda Velázquez conceptualiza a la pena como "la real
privación o restricción de bienes al autor del delito que el poder
ejecutivo lleva a cabo para la prevención especial, determinada
jurídicamente en su máximo por la punición impuesta, y en su mínimo
por ciertas condiciones temporales y personales que el reo sufre"18
El tratadista mexicano Gustavo Malo Camacho, al decir de la
pena, señala que "la pena es la concreción de la punibilidad y su
contenido concreta y refleja todo el sentido y.el alcance del derecho
penal"."
11 CHICHIZOLA, Mario L La 'ndlyldualizaclón dI! la Pena . Editorial. Abeledo- Perrol . BueOO$AIres 1967 , Pág . 34 .
" CARRANCA y TRUJllLO Ra':; y otro. Ob cit••Pág . 212 .
'·OJEOA VELÁsaUEZ Jorge. Derecho Punltiyo. Editorial Tril las, México 1993 . Pág. 81.
le MALO CAMACHO Guúavo. Derecho Penal Mexicano. Editorial Portúa . 3" edición MéxfcO 2000. Pége . 60-61
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24
Conforme a lo anterio r, podemos advertir que la pena es la real
privación o restricción de bienes jurídicos impues ta conforme a la ley ,
por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una
infracción penal. Si el derecho se legitima por el objetivo de la
convivencia a partir de la seguridad jurídica y del equ ilibrio socia l, en
función de la protección de bienes jurld tcos de los miembros de la
comunidad social, dentro de un marco de legalidad, es este objetivo el
que leg itima a la pena y su función ; ello sign ífica que el ámbito medular
y básico de un Estado Democrático y de Derecho, son los bienes
juridlcos, en función de su protección es que el derecho plantea su
autonomía y actualización, toda vez que esa protección implica también
el proceso de atención y preocupación democrática. Por ello, la pena no
podemos concebirla como un concepto absoluto , sino , conforme a las
caracteristicas de un Estado Democrático de Derecho en que se
circunscribe el sistema punitivo , debe responder a las situaciones de
la realidad social en que se presenta el delito, lo que significa
aspectos diversos relacionados con las conductas ilfcitas, tomando
como base el grado de culpabilidad, a partir de la responsabilidad del
autor, como base del reproche mismo de la culpabil idad, que es el que
determina la pena.
Luego entonces , la pena debe toma r como principio estructurador
la ídea de que el hombre es libre y fin en sí mismo, lo cual presupone
consecuentemente la superación de un concepto est rictamente de
castigo , que es precisamente vincu lan te con la idea de la "Ley del
Tal ión ' , que implica la me ra responsabil idad por el mal acusado.
De igual forma, tal acepción de pena , impli ca la superación de
aquéllas posiciones que se or ien tan a la sola idea de evi tar la les ión
futura de bienes jurídicos, fundados en los extremos del pelig rosismo
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25
que olvida la importancia de la seguridad jur idi ca y mesura del principio
de legalidad.
2.2. FUNDAMENTO, FUNCION y FINES DE LA PENA.
Como se ha venido diciendo la pena es el castigo que el Estado impone,
con fundamento en la ley, al sujeto responsable de un delito, por lo que se hace
necesario saber cual es el fundamento, función y fines de la pena.
El fundamentode la aplicación de la pena, lo constituye el hecho de que el
individuo a quien se le aplica, cometió libremente, con infracción del deber de
obligación impuesto, la conducta antijurídica, entonces la retribución aparece
corno limite de la medida de la pena, es decir, no se puede aplicar pena sin
conducta antijurídica y culpable.
Entonces podemos concluir que, el fundamento de la imposición de la pena
es propiamente la retribución del mal causado por el delito.
Ahora bien, Por cuanto se refiere a la función de la pena, es decir, el para
qué se impone una pena, se debe tomar en cuenta que no puede diferir de la
función del derecho penal y que por tanto dicha función, es la protección de los
bienes jurídicos, ya que en este sentido la función de la pena es la prevención
del delito y no la realización de una justicia ideal, función que resulta ajena al
Estado, ya que éste esta legitimado para procurar el bien común.
Por otro lado debe tomarse en cuenta, que la labor de protección de bienes
jurídicos que compete al Derecho Penal, puede conseguirse utilizando penas que
sean proporcionales al mal causado, penas que intimiden al sujeto motivándole a
actuar de acuerdo con el ordenamiento juridico o penas que k>gren la
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rehabilitación del delincuente, luego entonces la función de prevención puede
conseguirse dotando a la pena de un fin concreto de retribución, o de prevención
generalo de prevenciónespecial.
Respecto al fin de /a pena , debemos decir primeramente, que toda
acción humana tiene un fin, y este constituye la esencia conceptual de la
acción, no existe una acción que no tenga un fin y por consiguiente también la
pena debe tener un fin como acción humana en el ámbito del derecho,
Este fin consiste en la prevención del delito (Punitur ne peccetur') , el
Estado es quien castiga y persigue la actividad punitoria, con un fin
determinado, es decir, la prevención del delito, por ello se debe aclarar el
contenido exacto de ese fin en sus diversos aspectos.
Edmund Mezger dice que la prevención del delito "se puede realizar por
dos caminos, o sea, actuando sobre la colectividad, esto es la comunidad
jurídica o actuando sobre el individuo que tiende a delinquir o comete o ha
cometido un delito, Llamamos a la actuación sobre la colectividad prevención
general, y a la actuación sobre el individuo la prevención especla/",20
No se omite destacar que para algunos autores como Amuchategui
Requena21, la pena debe cumplir con determinados fines, los cuales son:
a) De corrección: la pena antes que todo debe lograr corregir al sujeto;
actualmente se habla de readaptación;
b) De protección: debe proteger a la sociedad al mantener el orden social
y jurídico;
,. MEZGER Edmund. Op CI , P's¡ . 371,
:nAMUCHATEGUI REaUENA Irma G. Derecho Penal . Edil Har1a. M~xk:o 1998. Págs. 109 Y 110.
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e) De intimidación: debe atem orizar el funcionar de modo que inhiba a
las personas para no delinquir;
d) Ejemplar: debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la
colectividad.
2.3. TEORIAS EN FUNCION DE LA PENA
Doctrinalmente se ha dividido la Teoría en Función de la Pena en tres
grandes grupos: teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o de la unión.
• Teorias Absolutas
Estas teorías parten de que la pena es un mal pero no sin fundamento, sino
que en esencia retribucionista, es decir un mal que se impone al delincuente por el
culpable incumplimiento del derecho, en consecuencia toda pena es en esencia
retribución , desde ese punto de vista la finalidad esencial de la pena se agota en
el castigo del hecho cometido.
Es así que para las teorías absolutas, la pena es retribución , es la
causación de un mal causado, por ello, Iiene la misma naturaleza jurídica de
afectación de los bienes jurídicos, lo que permite la gradación de la pena justa, en
la inteligencia de que la misma es ímpuesta en función de que la persona es libre,
en tanto que tiene capacidad para autodeterminarse y en base al libre albedrío
puede escoger su conducta distinguiendo entre el bien y el mal.
Estas teorías de dividen a su vez en la teoria de la expiación y la teoria de la
retribución.
La teorla de la expiación explica a la pena precisamente como expiación a
diferencia de la pena como retribución, ya que no es una restitución del orden
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correcto de las cosas, sino la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el
ordenamientoquebrantado y con la comunidad.
Con dicha expiación (moral), el culpable se libera de su culpa, alcanza de
nuevo la plena posesión de su dignidad personal, en este caso la expiación solo
tendrá éxito cuando el culpable, exprese su libre arrepentimiento, un
arrepentimientoque se ha visto por la sociedad por la redención de su culpa.
En consideración con lo anterior, la teoria de la expiación resulta
ineficaz, ya que en la sociedad actual no se reconoce carácter exculpatorio a
la expiación del delincuente sometido a la pena, ya que el delincuente
sometido a una pena privativa de libertad, la sociedad no lo observa como una
persona redimida, en el caso que éste se arrepienta. Por lo anterior, dicha
teoría choca con un Estado secularizado y neutral, pues hoy en día, no se
tiene en cuenta la expiación como tarea princ ipal de la pena.
Por otra parte, la Teoría de la retribución, implica que las penas se orientan a
dar un castigo al infractor, proporcionado a la maldad de sus actos y a la
naturaleza de los mismos, de modo que, en cualquier caso, debe ser adecuada a
la culpabilidad y antijuridicidad de la acción.
Esta teoría absoluta de la pena tiene como punto de partida , en parte el
pensamiento del iluminismo racionalista, del que es especial y claro
exponente Kant, quien entiende que el hombre es un fin en sí mismo y, por lo
mismo, no puede ser medio para la consecución de otros fines , atento a esto,
el concepto de la pena absoluta se sostiene sobre la base de entender que la
pena se explica y se justifica como fin en sí misma, así la pena es respuesta y
retribución a la lesión causada con el delito, razón ésta, que la explica y la
justifica en sí, toda vez que al mal del delito le corresponde como respuesta
social el mal de la pena, que por tanto a su vez, debe estar en relación con las
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características y el grado del delito cometido, por lo que en la concepción de
la pena absoluta se afirma, también , la base del concepto de la pena justa,
toda vez que el límite de la misma, está fijado por el limite de la afectación de
la conducta causada .
El segundo exponente de está teoría, fue Hegel, quien retoma el concepto
de la pena absoluta, sobre la base de su concepción filosófica idealista, derivada
de su afirmación de que el delito es la negación del derecho y la pena es la
negación del aemo, con lo cual se afirma la validez del derecho, entendiendo a la
pena como la retribución al individuo que ha cometido un delito en razón de su
culpabilidad por el acto.
Es así que, dicha teoría, establece que no se pena para alcanzar una
determinada finalidad, en el campo de lo empíricamente demostrable, sino porque
tiene un valor ya de por sí, de que se ocasione un sufrimiento a alguien que ha
quebrantado el Derecho (poena absoluta est ab effectu).
• Teorlas Relativas
Este tipo de teorías procuran legitimar la pena, mediante la obtención de un
determinado fin o la tendencia a obtenerlo, su criterio legítimamente es la utilidad
de la pena. Esto es que, el sentido de la pena, reside no en la realización de la
Justicia, si no en la protección de la Sociedad, en la función de evitar acciones
punibles en el futuro.
Entonces, en las teorias relativas el fundamento de la pena aparece en el
sentido de reconocer de que la misma sí persigue un objetivo especíñco; es decir,
que no se le entiende como el solo castigo por haber actuado mal, sino buscando,
con la imposición, un cierto objetivo especifico, que en la prevención generalaparece dirigido al grupo social en general y en la prevención especial, se dirige
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específicamente a la persona que cometió el delito. Existen dos grandes teorias
relativas de la pena:
al Teoría de la prevención general
Está teoría aparece con el contenido utilitarista del pensamiento iluminista
de fines del siglo XVIII, "siendo básico el pensamiento utilitarista de Bentham, en
cierta medida recogido por Feuerbach, por Lardizábal y Uribe e, incluso por el
propio Beccaria, quienes reconocen el contenido de utilidad social que debe de
ofrecer la pena.022
Las teorías de la prevención general, más que ocuparse del fundamento de
la pena, se ocupan del fin de la pena, se orienta hacia el objetivo de evitar la
nueva comisión de una manera general.
El efecto preventivo de la pena, independientemente de su imposición a la
persona que cometió el delito, más que estar dirigido específicamente a elia,
aparece dirigido a todo el grupo social en general y la imposición misma de la
pena al sentenciado, opera como la constatación de la amenaza prevista en la ley
y como la confirmación de ese contenido preventivo general de la pena.
Dentro de está teoría se observan dos variantes, por un lado la prevención
general intimidatoria (negativa) y por la otra, la prevención general positiva:
La prevención general Intlmldatorla (negativa): como se ha dicho, ha
tenido como principal exponente a Feurbach, quien ha contemplado que la pena
previene en forma general los delitos porque es una intimidación o coacción
psicológica dirigida a todos los ciudadanos que reprimirán su impulso delictivo
n MALO CAMACHO Gultavo. Op Cil Págs. 60-61
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cuando sepan que inevitablemente seguirá la imposición de una pena a su hecho
delictuoso.
Entonces la prevención general intimidatoria establece que "si la pena ha de
imponerse, según esta concepción es por su utilidad para el mantenimiento de las
condiciones de la vida social"23; es así que con esta se trata de evitar los hechos
futuros, cosa que no planteaba la teoría retributiva.
Malo Camacho señala que "los miembros de la comunidad se sienten
inclinados a la realización de comportamientos que pueden estar prohibidos por la
ley penal y dicho impulso sólo puede ser inhibido, a partir de que cada quien,
tenga acerca del mal que habrá de sufrir en caso de cometer el delito; aflicción
que siendo mayor que el provecho alcanzado por el comportamiento ilfcito supone,
consecuentemente, el retraimiento e inhibición psicológico del individuo frente a la
conducta criminal y, de aquí, la importancia que liene el efecto disuasivo de la
pena misma y su cabal imposición. "24
La prevención general positiva o Integradora: las fundamentaciones de
la prevención general positiva parten de la consideración del derecho penal como
un control social más, solo que formalizado. En cuanto que esta formalizado está
fundamentado limitado por los derechos fundamentales de la persona, en tanto
que la finalidad perseguida con la imposición de la pena trasciende del derecho
penal a la sociedad y, en consecuencia que estabilice la conciencia del derecho.
También en está teoria de la prevención general positiva se trata, como su
nombre lo indica, de una prevención prospecliva del delito, de futuro, por medio de
un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógico-social, un aprendizaje
pues, que no se transmite y adquiere a través del temor, sino mediante el
n BUSTOSRAMIREZJuan . Derecho Penal 1.Editorial Trotta, Madrid 1997, Pago48.
PI MALOCAMACHOGustavo. Op cit . Pág. 62
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tomar conciencia, es pues a través de la conciencia colectiva, de los valores
éticos de la convicción jurldica o el ejercicio en el reconocimiento de la
norma.
b) Teoria de la prevención especial
Históricamente, después de la etapa crítica y especulativa del iluminismo
europeo de fines del siglo XVIII, se produjo el interés por el estudio de la ley, lo
que origino el proceso de formación legislativa que se dio desde principios del
siglo XIX; desarrollándose la filosofía positiva, es así qua, el desarrollo de la
ciencia, a partir, de la observación y verificación de los hechos, con base en la
experiencia, se traslada el interés de la norma hacia un nuevo eje, el interés por
el delincuente.
La idea de la pena preventiva especial, surge en la segunda mitad del siglo
XIX, con la escuela positiva italiana, siendo su precursor Franz Van Liszt.
Dentro de esta corriente la prevención no debía dirigirse a la generalidad sino
al individuo en particular, esto significa intervención específica en la persona del
delincuente, haciéndose necesario entonces, distinguir entre los diferentes tipos
de criminales -ocasional, de estado o habitual incorregible- para someterlos a
medidas adecuadas y necesarias, para si es posible enmendarlos, corregirlos o
rehabilitartos.
En este orden de ideas, Van Lizf5 fundamenta el concepto de la pena en la
idea de la prevención especialque, a diferencia de la prevención general, se dirige
específicamente hacia la persona que cometió el delito, fundada en el contenido
de la responsabilidad moral y jurídica del hombre; entendiéndose la pena como
una reacción punitiva directamenteen contra de la persona que cometió el delito;
u cú. Ibtdcm. Pás- M .
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JJ
A grosso modo, por prevención especial, se entiende la lucha contra el
delito mediante la actuación sobre el deüncuente para que no vuelva a delinquir y
ello se consigue por:
a) Seguridad: la función de la pena, por parte del Estado consiste en la
prevención de los detitos, esto quiere decir que la sociedad debe estar
asegurada o garantizada contra del delincuente.
b) Intimidación: la pena reprocha al acusado su comportamiento antisocial,
conmín ándolo con la misma condena o con otra mayor, para el caso de
reincidencia
e) Corrección: está finalidad no se conforma con la simple seguridad de la
colectividad frente al delincuente ya que es necesario también corregirlo
liberándolo de que en el Muro vuelva a delinquir, luego entonces se considera
la corrección como resocialización, que es en primer término educación y
tratamiento pedagógico del sujeto, dando como consecuencia que el
delincuente se convierta un cooperador normal a la vida colectiva al crearle
también hábitos de trabajo y disciplina.
d) La inocuización: aquí la pena elimina para siempre (pena de muerte y perpetua
en los países que la establecen) o temporalmente, de la convivencia social al
delincuente, poniéndolo en condiciones de no transgredir bienes ajenos y en
consecuencia la colectividad queda protegida frente a éste.
En resumen, se entiende que la teoria de la prevención especial de la pena, es
la que vincula a la pena en relación con el sentido de su imposición directamente a
la persona que cometió un delito y que, se orienta hacia la readaptación social,
corrección o reeducación, reincorporación social, resocialización, de la persona del
delincuente, términos que han sido utilizados -muchas veces- como sinónimos,
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aunque en realidad no lo sea, pero que en ultima instancia, implican, respecto de
la pena, la presencia de un claro interés orientado, más que al sólo contenido
esbictamente punitivo del castigo, hacia un contenido, que si bien implica siempre
una afectación a los bienes Jurídicos del sentenciado, como respuesta jurídica de
la sociedad a la afectación por él ocasionada a bienes juridicos del ofendido, con
la comisión de su delito, implica a la vez, el aprovechamiento de tal contenido
punitivo, conforme a un fin correctivo, reeducadar, adaptador, readaptador y
reincorporador de la persona al seno social.
Es así que la prevención especial representa el importante avance de
intentar dar una finalidad al contenido punitivo de la ley penal, respecto a la
persona a quien se aplica.
• Teoria de la Unión o Mixta
Aquí se trata de combinar los principios que definen a lasteorías absolutas
con los de las relativas, en una teoría unificadora, un claro ejemplo de la aplicación
de ésta teoría ecJética sucede cuando en el momento que el legislador prohíbe
una conducta amenazando a la colectividad con una pena, es decisiva la idea de
prevención general, para que está colectividad se aparte de la realización de dicha
conducta; consecuentemente en caso de que un sujeto cometa el hecho delictivo,
como autor del mismo, debe sufrir la previsión punitiva, sin que la retribución
supere la gravedad del mal que se cometió, por otro lado, durante la ejecución de
la pena impuesta (tratándose de una pena privativa de libertad), también es
decisiva la idea de prevención especial ya que se busca la reeducación,
corrección y recuperación social-readaptación 5OCia~ del delincuente.
Por lo tanto, como se observa se trata de teorías que procuran justificar la
pena en su capacidad de reprimir (retribución) y prevenir (protección), al mismo
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3S
tiempo. Dicho en otras palabras la pena será legitima en la medida que sea a la
vez justa y útil .
"Los valores justicia y utilidad que en las tearia absolutas resultan
excluyentes y que en las relativas, son contemplados solo a través de la
preponderancia de la utilidad, resultan unidos en estas teorías. Admiten que el
fin represivo y el preventivo de la pena, pueden no coincidir e inclusive ser
antinóminos; la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser
insuficiente para el autor del delito y sus necesidades, el conflicto debe
resolverse optando por uno de ellos el que sea preponcerante''."
Se configuran dos orientaciones de las teorías de la unión: en la
primera de ellas predomina la just icia sobre la utilidad, o sea, a la represión
sobre la prevención, tomando en cuenta esto, la utilidad de la pena, puede
apreciarse legítimamente siempre y cuando no se requiera excede o atenuar
la pena justa; la segunda orientación de esta teoría mixta señala que la
utilidad es el fundamento de la pena y por lo tanto solo es legitima la pena que
funcione en forma preventiva.
En la actualidad y en la práctica operan una serie de criterios que
justifican o legitiman la pena en distintas fases: el de la amenaza, el de la
aplicación y el de la ejecución; para Claus Roxin la forma de alcanzar esta
sintesis "es que en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la
prevención general; en la determinación de la pena, los fines preventivos son
limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad y en el momento de
la ejecución, la importancia la tiene el fin resocializador (prevención
especialr27
21 FERNANDEZ MUÑOZ. DoIore. Eugenia. La pena de prisión proouesta par. susti tuirla o abollrl,_Edil. UNAM . México
, llln P"o . 53
17 RQXIN CLAUS. Introducción.1 [)trecho penal y al Derecho Penal Procesal. Editorial ArteI, Barcelona1969. pago24.
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2.4 CARACTERisTICAS DE LA PENA.
En atención a las características de la pena, diversas son las que
consideran los autores, identificándolas también como fines, pero para nuestro
estudio es necesario hacer una marcada diferencia aunque de alguna manera
vayan relacionados entre sl. En este sentido consideramos como características
de la pena las siguientes:
• Humana: se le asigna a la pena esta peculiaridad, toda vez que el derecho
penal se inspira en la dignidad de la persona humana, lo cual es la columna
vertebral, del Estado Social y Democrático de Derecho, de tal manera que
los medios utilizados por el legislador para el caso de la pena, no deben
atentar a la dignidad concreta del individuo, convirtiéndose en un
instrumento de sometimiento y de desigualdad, ello explica, por supuesto la
prohibición de sanciones penales (pena y medidas de seguridad) crueles
inhumanas y degradantes. Luego entonces, no hay sanción penal sin
considerar a la persona como un ser humano, por que dicha sanción no
.puede afectar al sujeto en su dignidad como ser social que es.
• Legal: ya que la pena, siempre debe provenir de una norma legal, pues
previamente debe existir la ley que le de vida, traducido lo anterior en el
principio de legalidad, ya que solo así conocida de antemano, puede
producir el efecto que se busca. De esta manera en nuestra opinión
consideramos que la pena se debe de Imponer según lo ordenado en
la ley y sustrayendo sus preceptos a la arbitrariedad de los
Juzgadores, lo cual la toma en un soporte Importante de seguridad
Jurldlca en la medida que cualquier sanción Impuesta, requiere
necesariamente de la concreción legal de su duración y de su
contenido.
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• Intlmidatoria: es decir, debe evitar la delincuencia por el temor de su
aplicación, esto significa que debe preocupar o causar temor al sujeto para
que no delinca.
• Ejemplar: ya que al servir de ejemplo a los demás y no solo al delincuente,
da como consecuencia que la sociedad advierta la efectividad de la
amenaza por parte del Estado, o sea, que la pena debe ser un ejemplo a
nivel individual y general para prevenir otros delitos.
• Correctiva, al reproducir en el justiciable una readaptación a la vida normal,
mediante los tratamientos educacionales y reinsercionales adecuados
aplicados al sujeto, impidiendo as! su reincidencia, siendo necesario que
toda pena necesariamente deba ser de corrección para dicho fin.
• Eliminatoria, ya sea temporal o definitivamente, dependiendo de que el
condenado se readapte a la sociedad o se trate de sujetos 'incorregibles';
cabe subrayar que las penas eliminatorias, se explican por sí mismas,
pudiendo llegar a ser -aunque en nuestro Código punitivo no se encuentran
catalogadas-, la de muerte, la de redusión perpetua, etcétera.
• Justa, porque la pena no debe ser mayor ni menor, sino exactamente la
correspondiente en medida al caso de que se trata, y tampoco debe ser
excesiva en dureza o duración, ni menor, sino justa; en relación con esta
característica de la pena, también se dice que es proporcional, en tanto que
la pena debe corresponderse con la gravedad y entidad de la conducta
punitiva cometida de tal manera que, le sanciones graves se destinen para
los delitos más atroces y la menos graves para los de menor rango,
justamente.
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• Detennlnada: esto por que el legislador esta obligado a consignar en la ley,
sanciones penales daramente determinadas en lo concerniente con su
clase, duración, cantidad, monto, etc.; las penas pues tienen que ser
expresas, precisas, manifiestas, concretas, para que no haya duda alguna
en lo atinente a sus alcances o cometidos.
• Igual: dado que la sanción se aplica a todos los que infringen la ley penal,
si hacer distinción de ninguna naturaleza en consideración a su edad, dase
social, jerarquía, sexo, raza, nacionalidad, con ello entonces no se hace
referencia al derecho a ser igual, sino a la prerrogativa de ser tratando a ser
igualmente trente a situaciones similares en el ámbito punitivo; en vista de
lo anterior, es aquí, mas que en otros ámbitos del derecho penal donde el
juez debe de tomar en cuenta los criterios de diferenciación que impone el
principio de igualdad para, a partir de ellos determinar la pena imponible, en
base a las diferencias que la realidad ofrece, fundándose en la racionalidad
de la diferenciación, la proporcionalidad de los medios incorporados en la
norma y los fines de esta.
• Necesaria: en este caso alude a que la sanción penal punible solo puede
ser aquella que sea indispensable, a efectos de concretar en la realidad el
proyecto político criminal que el legislador ha diseñado, y la que reporte un
mínimo daño posible para el penado, todo ello inscrito en el marco de la
prevención de nuevos delitos.
• Judicial: la imposición de la pena solamente está reservada a los órganos
jurisdiccionales competentes, a los tribunales de justicia debidamente
constituidos los cuales deben aplicarle, solo cuando medie la comisión de
una conducta punible por parte de