Teoría del derecho - libro rabia balddi

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TEORÍA DEL DERECHO
Esta obra recibió el Premio “Accesit” 2010, otor-
gado por la Academia Nacional de Dere cho y 
Ciencias Sociales de Buenos Aires “a la mejor 
obra sobre temas propios de las ciencias jurídi-
cas y sociales que será otorgado cada dos años”.
Jurado:
Félix A. Trigo Represas, Hugo Caminos, Aída R. Kemel-
majer de Carlucci, Héctor Alegria y Mariano Gagliardo.
Teoría
del
derecho
6ª edición, corregida, aumentada y actualizada
RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho, Universidad de 
Navarra. Exbecario en el Seminario Filosófico, Universidad de Münster. Pro-
fesor Titular Regular de Teoría General y Filosofía del Derecho, Universi-
dad de Buenos Aires. Profesor Titular Regular de Introducción al Derecho, 
Universidad Católica de Salta. Exsecretario Letrado de la Corte Suprema de 
Justicia de la Nación. Juez de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta
con el Anteproyecto de reformas del Código Civil y 
Comercial (Decreto 182/2018); normas sobre COVID-19 
y leyes 27610 (Acceso a la interrupción voluntaria del 
embarazo) y 27611 (Atención y cuidado integral de 
la salud durante el embarazo y la primera infancia)
Galardón otorgado a esta editorial
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato
 Teoría del derecho / Renato Rabbi-Baldi Cabanillas. - 6ª ed ampliada. - 
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ábaco, 2021. 
 Libro digital, PDF
 Archivo Digital: descarga
 ISBN 978-950-569-339-9
 1. Derecho. 2. Filosofía del Derecho. I. Título. 
 CDD 340.1 
©
Editorial Ábaco dE rodolfo dEpalma s.r.l.
Viamonte 1336, 4º - Ciudad de Buenos Aires
www.abacoeditorial.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I.S.B.N.: 978-950-569-339-9
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica 
o con modificaciones, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo 
fotocopia, digitalización y cualquier sistema de almacenamiento de infor-
mación, o de cualquier manera que no fuera autorizada por esta Editorial, 
es violatoria de derechos reservados; sucediendo lo propio con respecto 
a cualquier publicación, traducción y/o adaptación total o parcial. Toda 
autorización debe ser solicitada con debida antelación, dado que, en caso 
contrario el infractor contravendrá las disposiciones de la ley 11723.
A mis hijos Iñaki, Iona y Eloisa, 
en quienes, como está escrito desde siempre, 
“tengo puesta toda mi predilección”.
Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, 
ut non subverti posset1 (JavolEno, Digesto, 50, 17, 202).
Das Recht ist nicht etwas Substantielles und auch nicht etwas 
bloss Nominales, sondern besteht in den realen Beziehungen der 
Menschen zueinander und zu den Dingen. Ein so gedachtes Re-
cht ist personal, denn die Urform der Relation ist die Person. Als 
personales Recht ist es nicht beliebig verfügbar, gleichwohl aber 
geschichtlich, dynamisch, prozedural: Es ist primär nicht Norm, 
sondern Akt2 (arthur Kaufmann, Die Naturrechtsrenaissance der 
ersten Nachkriegsjahre-und was daraus geworden ist).
1 Toda definición en derecho civil es peligrosa; en verdad, es poco lo que no 
puede ser refutado.
2 El derecho no es algo sustancial ni algo sólo nominal, sino que consiste en 
las concretas relaciones de los seres humanos entre sí y con las cosas. Un derecho 
concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la rela-
ción es la persona. Como derecho personal, no es disponible a voluntad, aunque, 
no obstante, es histórico, dinámico y procedimental: no es primariamente norma, 
sino acto.
NOTA A LA SEXTA EDICIÓN
i. Entre mediados de 2019, fecha en que fue entregada a im-
prenta la quinta edición, y el inicio de 2021, en que se remiten estas 
páginas, mediaron algunos acontecimientos sociales y jurídicos de 
especial relevancia que gravitan sobre una obra que, como la pre-
sente, procura dar cuenta del sentido último del Derecho y de su 
impacto y aplicabilidad en la vida diaria. Menciono los siguientes: 
la pandemia COVID-19, que principiara a fines de aquel 2019 y 
que atravesó todo el 2020, y el debate y sanción, acaecida sobre el 
filo de ese último año, de las leyes 27610 y 27611 relativas, respec-
tivamente, al “acceso a la interrupción voluntaria del embarazo” y 
a la “atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo 
y la primera infancia”.
El primer acontecimiento genera consecuencias sobre nuestra 
vida de relación que, a la fecha, aún no pueden calibrarse con 
exactitud. Sea como fuere, dieron lugar, tanto a nivel comparado 
como en nuestro país, a una nutrida legislación y jurisprudencia, 
así como a ingentes debates doctrinarios, algunos de cuyos aspectos 
abordan estas páginas. El segundo, fruto de un intenso debate que 
ocupa la agenda social de la comunidad desde hace varios años 
y respecto del cual la quinta edición había ofrecido ya ciertas re-
flexiones, promete con la referida sanción legislativa incrementar 
todavía más la discusión filosófica, jurídica y sociológica sobre el 
particular. Ambos tópicos, como es obvio, impactan de modo directo 
sobre el concepto de persona que, a juicio de esta Teoría del derecho, 
constituye el fundamento de lo jurídico. De ahí que se presentan al-
gunas consideraciones convergentes en relación con dichos temas, de 
modo especial –pero no excluyente– en el capítulo primero, dedicado 
a fundamentar los lineamientos básicos sobre los que se asienta la 
referida teoría.
Además de lo señalado, esta edición mantiene los criterios que 
caracterizaron las anteriores, tanto en los aspectos de forma como 
12 tEoría dEl dErEcho 
de fondo. En relación con lo primero, se modificaron giros y pala-
bras en obsequio de una mejor lectura y de una mayor claridad 
conceptual; se reorganizaron las notas, reduciéndolas y enviando 
al cuerpo consideraciones que se juzgó más pertinente ubicar de ese 
modo; se salvaron erratas, siempre persistentes, y se corrigió la nu-
meración de algunos reenvíos internos al quedar desfasados por la 
incorporación de nuevas citas. Desde luego, se actualizó, tanto como 
fue posible, la legislación y jurisprudencia, elementos insustituibles 
de una teoría que se presume eminentemente práctica, esto es, que 
se nutre de la pragmática para verificar allí la consistencia de los 
postulados sobre los que reposa.
En cuanto a lo segundo, se precisan y matizan ciertas ideas, 
a la vez que se desarrollan otras. Los cambios –para los que es de-
terminante el aporte doctrinario que también se actualiza– acaso 
resulten imperceptibles dentro de la estructura de una obra que 
se mantiene inalterada. Con todo, como fue anticipado, resultan 
evidentes en especial en el capítulo primero, en el que se efectúa 
una digresión sobre el estatus jurídico de los animales (tópico de 
creciente estudio en la academia y también –algo menos– en la 
práctica) y, como se adelantó, se presenta un análisis de las normas 
y documentos vinculados al COVID-19, así como de las leyes men-
cionadas al inicio, además de los proyectos legislativos relativos a 
la protección del embrión y el consecuente impacto que esto supone 
en la cotidianidad, según se observa en la jurisprudencia.
A tal fin, se amplía el análisis de la recepción del concepto de 
persona en el derecho constitucional y se detallan ciertos alcances 
que se estiman centrales a ese respecto que se infieren del texto del 
Código Civil y Comercial, al igual que se puntualizan algunas omi-
siones en dicho documento. Asimismo, para obtener una mejor com-
prensión y juicio de la ley de acceso a la interrupción del embarazo, 
se efectúa un análisis circunstanciado del tema en el Código Penal, 
ley 11179; en la propuesta de reforma a dicho Digesto (Expte.52/19) 
y en los proyectos sobre el tópico de 2018 y 2019. El apartado 6 de 
ese capítulo queda, pues, sustancialmente ampliado, al igual que el 
apartado 7, en la parte vinculada al no menos decisivo asunto de la 
recepción jurisprudencial de la persona pornacer, en relación con 
el cual se precisan ciertos conceptos aprovechando el concurso de 
la embriología y de la literatura bioética, al tiempo que se procede 
a un examen más pormenorizado de las actualizaciones legislati-
vas y jurisprudenciales surgidas al respecto. Juzgué determinante 
tratar tales temas en conjunto, pues me interesó poner de relieve 
la consideración que merece la persona, en especial la desvalida o 
en situación de vulnerabilidad, desde el punto de vista de la legis-
 nota a la sExta Edición 13
lación, la jurisprudencia y, por cierto, de la reflexión teórica de la 
academia. A partir de ello, y tras señalar aciertos e inconsistencias 
de tales normas y documentos con respecto al concepto de persona 
substancial y digno que, según creo, está en la base del discurso 
público; de las normas constitucionales, convencionales y el grueso 
de las infraconstitucionales que nos rigen y, por cierto, de esta obra, 
procuro presentar ciertas ideas y respuestas (tal vez una suerte de 
teoría general de los derechos humanos basada en dicho concepto de 
persona) que, siendo coherentes con este último, logren hacer frente 
a los complejos desafíos contemporáneos que la interpelan.
Como es claro, se trata de propuestas, sugerencias e invitaciones 
a seguir pensando tópicos que en muchos casos afligen y desvelan a 
la humanidad desde siempre. Al respecto, algo parece seguro: que 
entre la primera y la sexta edición de esta obra medien algo más de 
125 páginas y que, de ellas, una porción más que relevante corres-
ponda al capítulo primero, dedicado, precisamente, a la persona, 
dice mucho sobre dónde se halla el debate crucial que concierne a 
sociedades tan fragmentadas como las actuales, y sobre el tipo de 
comunidad que se quiere construir ahora y para las próximas gene-
raciones. Y en este trance, que se trate, como observa Peter Haberle, 
de grupos entre los que parece prevalecer, apenas, un cierto “pensa-
miento de lo posible” (“Möglichkeitsdenken”) que tornaría dificultoso 
hallar conclusiones más firmes, no quita –al contrario, opera como 
disparador– que se pueda, como “idea regulativa”, según expresa 
Robert Alexy, auspiciar una búsqueda en la dirección de “respuestas 
correctas” (en plural). Viene aquí a cuento el sugestivo recordatorio 
de la UNESCO en su declaración del 6 de abril de 2020 a propósito 
de la señalada pandemia y que se analizará más adelante, según 
el cual “en esta época en que la mayoría de las sociedades se rige 
por modelos económicos que recompensan la competencia, debemos 
recordar que, como seres humanos, somos una especie que ha so-
brevivido y progresado gracias a la cooperación” (punto 10, énfasis 
añadido). Solo una cooperación –que implícitamente el texto asume 
como solidaria– atesora las condiciones de un diálogo que aspira a 
alcanzar tales resultados ante los diversos desafíos que interpelan 
la peripecia humana de aquí en adelante. 
ii. Toca agradecer ahora a quienes, de múltiples modos, co-
laboraron en esta nueva edición. No me refiero exclusivamente a 
quienes contribuyeron de modo directo a ella, sino que apunto al 
universo de personas que desde el invierno de 2019 a la fecha me 
acompañaron en diversas circunstancias y objetivos que, en defini-
tiva, tornaron posible la conclusión de este trabajo. Sabiendo que 
14 tEoría dEl dErEcho 
son inexorables las omisiones, asumo el riesgo de nombrarlos: en el 
diario trajinar de la vida laboral, he recibido un apoyo y estímulos 
constantes de mis colegas de la Cámara Federal de Apelaciones de 
Salta, en especial los magistrados con quienes comparto la Sala 
I, Ernesto Solá y Santiago French. También en dicha Sala, en el 
marco de la reciente implementación del Código Procesal Penal 
Federal en las jurisdicciones de Jujuy y Salta, agradezco la en-
jundiosa colaboración de Luciana Díaz Gómez, Marcos Ovejero y 
Agustín Ulivarri. Este último, junto con Santiago French, leyeron 
algunas páginas del trabajo aportando finas sugerencias que he 
procurado incorporar. Delfina Puló tuvo a su cargo la actualización 
de la jurisprudencia y doctrina que, con el transcurrir del tiempo, 
pasó a los pertinentes repertorios. La diaria colaboración de Claudia 
Ruiz Moreno y Silvia Saravia merece un reconocimiento especial. 
En cuanto a lo académico, los integrantes de las cátedras a mi 
cargo en las universidades de Buenos Aires y Católica de Salta me 
proporcionaron un aporte inconmensurable en estos tiempos en que 
lo remoto desempeñó un papel relevante. Agradezco en tal sentido, 
especialmente, a Maximiliano Consolo, Eduardo Magoja y Natalia 
Müller, en la primera universidad, y a Nancy Aguilar, Patricia 
Calpanchay y Josefina Copa, en la segunda. Como siempre, exalto 
la eficiente tarea de edición de mis amigos Hernán Biscayart y 
Rodolfo Gómez en este nuevo emprendimiento que se echa a andar. 
El destino –Dios, como afirmaba don Claudio Sánchez Albornoz en 
una de sus últimas contribuciones periodísticas en nuestro medio de 
las que tanto supe disfrutar y aprehender– continúa prodigándome 
demasiados goces espirituales sobre los que solo cabe callar; pensar 
y agradecer (“Denken ist Danken”, dicen los alemanes, haciendo gala 
del sugerente vínculo que ofrece la semántica en relación con esas 
palabras): Sofía; algunos amigos que honraron en demasía ese título 
en circunstancias no siempre sencillas (Alberto Aguilar, Manuel 
Basombrío, Santiago Busaniche, Gustavo Campo, Ricardo Casali, 
Julio De Vita, Raúl M. Noceti, Silvana Nioi, Carlos Nogueira, 
Martín Plaza, Fernando Yécora y Teresa Zenteno) y mis tres toda-
vía pequeños hijos (pero inmensos en generosidad y cariño): Iñaki, 
Iona y Eloisa, a quienes esta obra se ofrenda, por las contundentes 
razones que, escritas “desde siempre”, se leen en la dedicatoria.
El autor
Salta, verano de 2021.
PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN
– I –
A mediados de 2016 vio la luz la cuarta tirada de esta obra, 
nacida en 2008. A casi tres años de aquel momento, se hizo necesa-
rio preparar una nueva edición. Como aconteció con anterioridad, 
procedí a una lectura integral del trabajo, guiado por el afán de 
mejorar, todo lo que resulte posible, tanto los aspectos de forma, 
como los de fondo. 
En cuanto a lo primero, se redujo el contenido de algunas no-
tas, cuya extensión dificultaba una más adecuada presentación de 
los temas allí abordados; se readecuó el orden de algunos párrafos 
y se redactaron nuevamente otros a fin de favorecer su mejor com-
prensión, además de que se corrigieron y cambiaron palabras, aquí 
y allá, evitando redundancias en homenaje a una elegantia iuris, 
como escribió el romano, a lo que considero una imprescindible as-
piración de cualquier obra científica, fundamentalmente en obsequio 
y por respeto al posible lector. Por cierto, se enmendaron erratas (por 
ejemplo, algunas remisiones a notas habían quedado desfasadas) 
y se actualizó la cita de jurisprudencia y doctrina que ahora ya se 
halla registrada en los tomos (y no en los diarios de los que suele 
tomársela de inicio) de las colecciones jurídicas nacionales.
En lo relativo al segundo aspecto, el trabajo conserva la es-
tructura primigenia, bien que de la primera a la cuarta edición se 
añadieron poco más de cien páginas, consecuencia del mayor trata-
miento de ciertos temas a la luz de las modificaciones legislativas, 
las resoluciones tribunalicias y los debates doctrinarios acaecidos 
en torno de aquellos. Otro tanto ocurre con esta entrega. Por de 
pronto, se incorporaron aportes jurisprudenciales y doctrinarios 
que enriquecen, brindan mayor fundamento, matizan u objetan los 
tópicos abordados. De igual modo, se procuró ilustrar tales tópicos 
no solo con la legislación aparecida desde 2016 (v. gr., la denomi-
16 tEoría dEl dErEcho 
nada “ley Justina”, ley 27447), sino con los proyectos elaborados y 
que, al darse a conocer, posibilitan su estudio y favorecen el diálogo 
científico que, como afirmaba Josef Esser a partir de Gustav Rad-
bruch, requiere “pensar hasta el fin lopensado por todo el mundo”.
En este último aspecto, dos son los aportes que deseo puntua-
lizar y sobre los que esta edición da cuenta de modo especial. El 
primero es el “Anteproyecto de reformas al Código Civil y Comercial” 
elaborado por los juristas Diego Botana, Ramón D. Pizarro y Julio 
C. Rivera en el marco del decreto 182/2018, por el que se creó la 
pertinente Comisión ad honorem destinada a preparar la reforma 
y actualización del nuevo Digesto, y presentado por aquellos al Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación el pasado 16 
de noviembre de 2018. Como es sabido, una de las características 
básicas de esta obra es la de abordar sus reflexiones desde y para 
una perspectiva práctica, convencido de la índole eminentemente 
pragmática de la ciencia jurídica. Bajo tal prisma, un elemento 
decisivo lo proporciona la legislación, motivo por el cual su análisis 
constituye un aspecto nuclear de este trabajo. Así, las dos primeras 
ediciones ilustraron algunos de los tópicos aquí tratados a la luz del 
Código Civil entonces vigente; la tercera (de 2013), lo hizo vis à vis 
el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que emergió 
a partir del decreto 191/2011, y la cuarta, teniendo en cuenta el ya 
sancionado nuevo Digesto. Pues bien: ante el mencionado Antepro-
yecto de reformas, devino imperativo su análisis, máxime si varias 
de sus propuestas resultan de la mayor relevancia, en especial en 
relación con el decisivo tema de la persona, a nuestro juicio, el fun-
damento del Derecho, tal y como se aborda en el capítulo inicial, 
pero también en relación con otros aquí tratados, como el de las 
fuentes del derecho y la interpretación jurídica.
El segundo es un conjunto de disposiciones que abordan el tó-
pico de la “interrupción voluntaria del embarazo”, aspecto que tuvo 
especial protagonismo en la vida pública del país el pasado año. El 
tema tiene, como es obvio, una enorme trascendencia social, desde 
la cual gravita sobre lo jurídico, impactando en el marco legislativo 
y en las respuestas de especie que suele brindar la jurisprudencia. 
Desde luego, su influencia no puede ser menor desde el punto de 
vista de una reflexión que aspira a dar cuenta de los fundamentos 
últimos del Derecho, esto es, del “para qué” de éste como planteó, en 
su día, Sergio Cotta. Y si éstos, en efecto, anclan en la persona, la 
precisión acerca de su estatuto jurídico es determinante y, por tanto, 
todo cuanto concierne a ella (su inicio y su protección a través del 
haz de derechos que le son propios y que los estados y la comunidad 
internacional reconocen mediante variadas disposiciones, así como 
 prólogo a la quinta Edición 17
su ejercicio y posibles afectaciones, tanto de hecho, cuanto, incluso, 
desde normas domésticas e internacionales), constituyen aspectos 
que no pueden quedar ausentes de una teoría jurídica que se au-
tocomprenda desde la perspectiva recién expuesta. Eso es, pues, lo 
que procura realizar esta obra, para lo cual examina, en especial 
en el citado capítulo primero, el referido estatuto y la peripecia, in 
concreto, de la persona humana desde un complementario análisis, 
que es filosófico, histórico, normativo y jurisprudencial, teniendo en 
cuenta tanto el derecho comparado como el nacional. 
Ahora bien; sentado ese marco teórico-práctico, y teniendo en 
cuenta el aludido debate, en esta edición se añade un punto de-
dicado al tema, el que se incorpora como apartado 6, b, 3. Allí se 
examinan los sucesivos proyectos de leyes presentados tanto en 2018 
como en el presente 2019 relativos a la “interrupción voluntaria del 
embarazo”, así como el del primer año pero en sentido opuesto (“ley 
de protección integral de los derechos humanos de la mujer emba-
razada y de las niñas y los niños por nacer”) y, en lo pertinente, 
el proyecto de reforma al Código Penal de la Nación que ingresó 
al Congreso de la Nación el pasado 25 de marzo del corriente año 
(expte. Nº 52/19), en trámite en la Cámara Alta. En todos los casos, 
se procura brindar un aporte que contribuya, sobre un tema sensible 
y de compleja elucidación, al necesario diálogo que debe gobernar 
las ciencias y la vida en general, en orden a garantizar, tanto como 
resulte posible, el más cabal resguardo de los derechos básicos de 
la persona humana.
– II –
Corresponde ahora efectuar algunos reconocimientos fundados 
en estricta justicia. En primer término, Luciana Díaz Gómez –abo-
gada graduada con honores en la Universidad de Buenos Aires y 
promisoria investigadora, quien se desempeña en la justicia federal 
de Salta y acaba de ingresar a la carrera docente en la Facultad de 
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta– colaboró en 
esta edición de múltiples e inestimables modos: actualizó las citas 
de doctrina y jurisprudencia de acuerdo a como es dable encon-
trarlas, a la fecha, en las revistas y repertorios nacionales; leyó el 
original, mejorando algunos giros y detectando erratas y oscurida-
des; colaboró en la búsqueda de bibliografía necesaria, efectuando 
aportes de su propio gobierno y, en fin, sugirió y aconsejó el modo 
de abordar algunos aspectos del trabajo (en especial, los que son 
tratados por vez primera), con prudencia y fineza jurídica. También 
debo reconocer la colaboración y asistencia diarias de Claudia Ruiz 
18 tEoría dEl dErEcho 
Moreno y Silvia Saravia, y los muchos y enriquecedores diálogos 
habidos con mis colegas de la Cámara Federal de Apelaciones de 
Salta y de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. De 
entre estos últimos –cuya generosidad los condujo a confiar en mí 
la presidencia de la institución por el período 2018/2022– deseo 
especialmente mencionar a Juan Pablo Alonso, Diego Duquelsky, 
Rodolfo Vigo y Enrique Zuleta Puceiro, debiendo apuntar que de los 
dos primeros recibí sugerentes observaciones en las presentaciones 
de la cuarta edición de esta obra y de la segunda del libro de casos 
que la complementa, Lecciones de teoría del derecho, también de 
este sello editorial. Asimismo, agradezco una vez más la predispo-
sición e idoneidad técnica de Hernán Biscayart y Rodolfo Gómez, 
a cargo de la casa de ediciones de este trabajo. Finalmente, deseo 
dejar plasmado en estas páginas –que concluyen en momentos espe-
cialmente delicados y sensibles para mi vida personal– el inmenso 
agradecimiento hacia mis todavía tres pequeños retoños, Iñaki, 
Iona y Eloisa: ellos, con su sencillez y profundidad, con sus dibu-
jos y comentarios, me regalan a diario lecciones inmensas que son 
desafíos que “les grandes personnes”, como escribió Saint-Exupéry 
en su inolvidable Le Petit Prince, olvidaron o no comprendieron, 
pero que deberían, siempre, recordar y comprender.
El autor
Salta, invierno de 2019.
Í N D I C E G E N E R A L
nota a la sExta Edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
prólogo a la quinta Edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
i n t r o d u c c i ó n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
capítulo primEro
la pErsona, fundamEnto dEl dErEcho
01. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
02. Análisis etimológico de la voz “persona” . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
03. La concepción greco-romana (estamental) de persona . . . . . . 47
04. La configuración histórica del concepto de persona como ser
 substancial y digno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
a) El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos
 cristianos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
b) El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis” . . . 54
1. Edad Media y Renacimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. El planteamiento en el horizonte de la Modernidad . . 57
iii. La universalización fáctica del concepto de persona
 como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria . 57iii. La saga doctrinaria posterior a Vitoria . . . . . . . . . . 62
iii. La postura de Immanuel Kant . . . . . . . . . . . . . . . . 63
05. Los conceptos filosófico y jurídico de persona . . . . . . . . . . . . 67
a) La dimensión filosófica de la noción de persona. Digresión
 sobre el estatus jurídico de los animales . . . . . . . . . . . . . . 67
b) La dimensión jurídica de la noción de persona . . . . . . . . . 70
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2. El origen natural del concepto de persona . . . . . . . . . . 72
3. Todos los hombres son persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
c) Síntesis conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
06. La recepción del concepto de persona en el derecho positi-
 vo nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
20 tEoría dEl dErEcho 
a) El derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
b) El derecho infraconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1. El Código Civil de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2. El vigente Código Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. Normas y documentos formulados ante la pandemia
 por COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. La protección de la vida y sus excepciones en el Código
 Penal argentino (ley 11179, 1921) y en la propuesta
 de reforma a dicho digesto (Expte. 52/2019) . . . . . . . . . 94
5. Ley 27611, de Atención y Cuidado Integral de la Salud
 durante el Embarazo y la Primera Infancia . . . . . . . . . 100
6. Los proyectos de leyes de “interrupción voluntaria del
 embarazo” de 2018 y 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
7. La ley 27610 de acceso a la interrupción voluntaria del
 embarazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
07. La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia . 120
a) Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
b) Supuestos de personas con pleno discernimiento . . . . . . . 121
c) Supuestos de personas con ausencia o disminución del
 discernimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
1. Las personas por nacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
i. El caso de los embriones y del ovocito pronucleado . 126
iii. La causa “Davis v. Davis” (1989) . . . . . . . . . . . . 126
iii. El caso “R., R. s/medidas precautorias” (1999) . 127
iii. La causa “R., N. F. c/Obra Social del Poder Judi-
 cial de la Nación” (2010) y otras de la Cámara Fe-
 deral de Apelaciones de Salta . . . . . . . . . . . . . . . 129
iv. El caso “Artavia Murillo y ot. c/ Costa Rica” (2012) 133
iv. Tratamiento legislativo sobre el estatus de los
 embriones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
ii. El supuesto del feto anencefálico . . . . . . . . . . . . . . . 144
2. Los menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3. Los discapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
capítulo ii
la tEnsión EntrE El dErEcho natural 
Y El positivismo Jurídico
08. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
09. La tensión entre las teorías del derecho natural y del positi-
 vismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
a) El alcance de la “positividad” del derecho . . . . . . . . . . . . . 158
b) El distingo “cognotivismo-no cognotivismo” . . . . . . . . . . . . 158
 índicE gEnEral 21
10. La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumen-
 tos clásicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
a) Sófocles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
b) Aristóteles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
c) Cicerón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
11. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argu-
 mentos clásicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
a) La posición de Calicles en el “Gorgias” de Platón . . . . . . . 175
b) Thomas Hobbes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
c) El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas” . . . . 181
d) El “derecho natural” en el nacionalsocialismo . . . . . . . . . . 183
e) El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin . 184
12. Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-po-
 sitivismo jurídico” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
a) El llamado “dritter Weg” (“tercer camino”) y su crítica . . 187
b) El aporte de Llompart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
13. Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino” . . . . . . . . 194
capítulo iii
“títulos” Y “mEdidas” naturalEs 
Y positivos dEl dErEcho
14. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
15. Los “títulos” naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana” . . . . . 203
b) Clases de derechos naturales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
c) Los derechos “humanos” como derechos naturales . . . . . . 206
d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales 208
1. La interpretación del constituyente de 1860 . . . . . . . . 208
2. La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de
 la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dib” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
16. Las “medidas” naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas” . . 219
b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Apli-
 cación legislativa y jurisprudencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
1. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
2. Cantidad y cualidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
3. Relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
4. Tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
17. ”Títulos” y “medidas” positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
a) Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
b) Los “títulos” positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
c) Las “medidas” positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
22 tEoría dEl dErEcho 
18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo . . 241
capítulo iv
las fuEntEs dEl dErEcho
19. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
20. Etimología. Significaciones diversas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
21. Clases de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
22. Las fuentes del derecho en la historia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
a) El “derecho común”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
b) La Codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
c) La sistematización teórica de las fuentes del derecho en
 la Modernidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
d) La reacción por parte de la práctica legislativa y de la
 doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
1. Ejemplos eclécticosde codificación . . . . . . . . . . . . . . . . 261
2. La propuesta de Gény . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
e) Hacia la superación del distingo entre fuentes “forma-
 les” y fuentes “materiales”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
23. Las fuentes del derecho de la “post-codificación” . . . . . . . . . . 268
capítulo v
El sistEma Jurídico
24. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
25. El planteamiento del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 278
26. Las aporías del sistema jurídico positivista . . . . . . . . . . . . . . 278
a) Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
b) Ambigüedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
c) Contradictoriedad o inconsistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
d) Redundancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
e) Lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
27. Hacia una superación de la propuesta sistemática del positi-
 vismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema . . . . . . . . . . . . . . . . 291
b) Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático” 293
c) Sistema jurídico “abierto”: la reacción legislativa y su in-
 fluencia en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
d) Sistema jurídico “abierto”: reglas y principios . . . . . . . . . . 303
28. La configuración del sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
a) Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
b) Concepto de “positivación” y de “formalización”. . . . . . . . . 311
 índicE gEnEral 23
c) Unidad de la “positivación-formalización” de los elemen-
 tos del sistema jurídico “abierto” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
d) El tema de la no positivación del derecho natural. El
 distingo entre “validez” y “vigencia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
e) Vicisitudes de la “positivación-formalización” del dere-
 cho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1. El progresivo conocimiento y “positivación” del dere-
 cho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
2. Integración explícita e implícita del derecho natu-
 ral en el sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
3. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico . . 322
 f) Naturaleza e historia: la cuestión del “ejercicio” de los
 derechos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
capítulo vi
la intErprEtación Jurídica
29. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
30. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la
 tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “for-
 malismo”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
a) La compilación de Justiniano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
b) Los Glosadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
c) Los Post-Glosadores (o “Consultores”). . . . . . . . . . . . . . . . . 342
d) El Humanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
e) La teoría moderna o racionalista del derecho natural . . . 344
 f) La Escuela Histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
g) La “nueva” Escuela Histórica: Rudolf von Ihering . . . . . . 349
31. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico . . . 350
a) Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
b) Configuración histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
c) La interpretación como “aplicación” (o el canon interpre-
 tativo positivista por antonomasia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
d) La interpretación “admitida” por el positivismo jurídico . 354
e) Empleo de las directrices interpretativas de cuño positivis-
 ta por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema . . 357
1. La interpretación de la “voluntad del legislador” . . . . . 357
2. La interpretación “histórica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
3. La interpretación “sistemática” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
32. El aporte del movimiento del “Derecho Libre” al fenómeno
 interpretativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
33. La perspectiva de la razón práctica sobre la interpretación . 366
a) Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
24 tEoría dEl dErEcho 
b) Notas características de la teoría de la razón práctica so-
 bre la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
1. La valoración de la realidad de las cosas . . . . . . . . . . . 369
2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como
 “puesta en correspondencia” de norma y caso . . . . . . . 371
3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los prin-
 cipios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
4. La centralidad del intérprete en la determinación del de-
 recho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
 c) Empleo de las directrices interpretativas de la razón prác-
 tica por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema 381
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
2. Pautas de interpretación intranormativas . . . . . . . . . . 381
iii. Directriz de la “epikeia” griega . . . . . . . . . . . . . . . . 381
iii. Directriz del control de constitucionalidad de las
 leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
iii. Directriz teleológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
3. Pautas de interpretación extranormativas . . . . . . . . . . 388
iii. Directriz de autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
iii. Directriz de la “aequitas” romana . . . . . . . . . . . . . . 391
iii. Directriz de la “aequitas” judeo-cristiana . . . . . . . . 393
iv. Directriz por las consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . 396
4. Pautas de interpretación extra e intranormativas . . . . 400
iii. Directriz del derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
iii. Directriz de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas exami-
 nadas: la directriz de la “totalidad”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
capítulo vii
la Justicia Y El dErEcho
35. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
36. La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su
 crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
37. Materiales para la configuración de una teoría sobre la jus-
 ticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
a) Sobre la triple clasificación de la justicia y su influencia
 en la realidad de la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
b) El vínculo entre justicia y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
c) La tríada justicia, derecho y ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
d) Fortuna histórica de esta tríada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
e) Clasificación de las teorías de la justicia . . . . . . . . . . . . . . 430
 índicE gEnEral 25
f) El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una
 teoría “normativo-material-procedimental” de la justicia 43538. Un estudio de la fórmula de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
a) La justicia como virtud: el aporte de Sócrates . . . . . . . . . . 436
b) La clasificación de la virtud de la justicia según Aristó-
 teles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
1. La justicia “perfecta” y su concreción en la “legal” . . . 441
2. La justicia “particular” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
iii. La justicia “distributiva” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
iii. La justicia “correctiva” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
39. Análisis de la fórmula de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
a) Dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
b) A cada uno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
c) Su derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
40. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y
 en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
a) Las relaciones entre particulares, materia de la justicia
 conmutativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
b) Las relaciones entre la comunidad y los particulares,
 materia de las justicias “distributiva” y “legal” . . . . . . . . . 461
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
2. La justicia “distributiva” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
ii. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
ii. Aplicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
3. La justicia “legal” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
ii. Concepto y aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
ii. La excepción a la ley: de nuevo sobre la “epikeia” . 472
41. Apuntes conclusivos: de la integración de las clases de justi-
 cia en la vida social a una definición aproximativa de
 derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
b i b l i o g r a f í a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
índicE dE fallos citados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
1. fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación . . . . 507
2. Sentencias de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta 514
3. Sentencias de otros tribunales nacionales . . . . . . . . . . . . . 517
4. sentencias de tribunales provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
5. sentencias de tribunales extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . 520
índicE dE autorEs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
I N T R O D U C C I Ó N
i. La reflexión teórica sobre el derecho –la pregunta romana 
en torno del “fundamento universal del derecho y de las leyes” 
(Cicerón) o sobre la “verdadera filosofía” (Ulpiano) que, más tarde, 
llevó a Kant a indagar acerca del quid ius como oposición al quid 
iuris y que la Hermenéutica filosófica reconoce como la cuestión del 
“sentido” del derecho– recorre épocas y culturas diversas fatigando, 
desde siempre, los mejores desvelos no solo de los estudiosos de 
esta ciencia sino de sus prácticos, de los estudiantes e, incluso, del 
ciudadano medio. Tales fatigas no deben sorprender, por cuanto el 
derecho gravita sobre todos los intersticios de la vida de los hom-
bres, dejando su huella indeleble –para bien o para mal– en multi-
tud de operaciones, tal y como lo confirma una superficial mirada al 
comportamiento social, lo que compele a un análisis, esta vez, más 
atento. Porque, en verdad, dicha observación no solo contribuye a 
“desacralizar” el derecho, sino, y en cuanto aquí interesa, a subra-
yar su importancia y la consecuente necesidad de “comprenderlo” 
desde una perspectiva más abarcadora. La razón parece sencilla y 
es de la mayor relevancia: detrás de tanta presencia de lo jurídico 
en el quehacer ordinario de las sociedades fluye la preocupación de 
estas por la justicia de sus relaciones, entendida dicha noción no de 
manera apriorística o abstracta, sino como lo suyo concreto de cada 
quien en un tiempo y espacio precisos. Y esta inquietud viene ava-
lada porque desde la ácida reflexión de una mujer, Antígona, hasta 
el amargo replanteamiento de un notable catedrático universitario, 
Gustav Radbruch, pasando por demasiados ejemplos conocidos que, 
incluso, interpelan a nuestra misma comunidad, continuamente la 
razón humana se planteó la necesidad de ir más allá del derecho 
positivo, esto es, de transformarse en una instancia crítica a este, 
de modo de reservar para el hombre esa ultima ratio (para seguir 
una expresión típica de nuestro mejor constitucionalismo a la que 
nunca se ponderará lo suficiente), es decir, una esfera de indispo-
28 tEoría dEl dErEcho 
nibilidad (Unbeliebigkeit o Unverfügbarkeit, como lo han señalado 
los esclarecedores desarrollos doctrinarios alemanes de los últimos 
cincuenta años), frente a la cual no solamente se detienen las en 
apariencia sutiles creaciones de lo legal, sino, más drásticamen-
te, la prepotencia de pocos o de muchos. Rudolf von ihEring fue 
muy claro al respecto cuando, al reflexionar sobre el “sentimiento 
del dolor”, declamó que “los que no han tenido ocasión de medir 
experimentalmente este dolor, no saben lo que es el derecho, por 
más que tengan en su cabeza todo el corpus iuris”1. La pregunta, 
pues, por el sentido del derecho, en última instancia, concierne de 
manera directa al puesto del hombre en la sociedad, por lo que su 
planteamiento es insoslayable y bienvenido.
ii. Teniendo en cuenta esta preocupación central, la presente 
obra procura descansar sobre las siguientes cuatro notas primor-
diales: es histórica, empírica, analítica y normativa. Lo primero 
porque, como sagazmente enseñó Emilio bEtti, el conocimiento de 
las normas (y agrego, de todo el instrumental jurídico que tienen 
a su alcance los operadores del derecho) nunca es “directo”, esto 
es, no puede inteligirse sin la “mediación de anillos intermedios”, 
por lo que, “teniendo en cuenta que las instituciones y la forma de 
expresarse jurídicamente tienen el estilo de un lenguaje técnico, 
es más necesaria una preparación histórica en el que es llamado a 
entenderlas”2. En efecto: ninguno de los elementos que componen 
la realidad del derecho nacen fuera de un contexto histórico ni se 
hallan precedidos, para decirlo de manera hermenéutica, de una 
conexión traditiva de sentido que contribuye a dotarlos de genuina 
significación3. De ahí que una teoría ahistórica (o, si se prefiere, 
“pura”) resulta un sinsentido, pues termina vaciándola de contenido 
explicativo, única instancia a partir de la cual es posible plantear 
la ya referida perspectiva crítica a la que se halla paradigmática-
mente reservada.
De igual modo, requiere una dimensión empírica de la que 
toma elementos insustituibles para su tarea. En otras palabras: 
la teoría del derecho es, precisamente, del derecho, por lo que no 
1 IhEring, Rudolf von, La lucha por el derecho (del alemán por A. Posada), 
Civitas, Madrid, 1985, p. 92. 
2 bEtti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos (del italiano 
por José L. De Los Mozos), Edersa, Madrid, 1975, p. 77.
3 Sobre lo expuesto, gadamEr, Hans Georg, Verdad y Método, Fundamentos 
de una hermenéutica filosófica (del alemán por A. Agud y R. de Agapito), Sígueme, 
Salamanca, ps. 331 y ss., ha escrito páginas inolvidables.
 i n t r o d u c c i ó n 29
puede desvincularse de sus fuentes nutricias (legislación, acuer-
dos entre partes, costumbres, etc.) y, muy especialmente, de su 
ámbito de mayor concreción y, por tanto, de especial vitalidad: la 
jurisprudencia4. Lo concerniente a la legislación no se sitúa, como 
propugnóel modelo “dogmático”, únicamente en el examen de los 
ordenamientos jurídicos nacionales sino que, además, debe hacerse 
cargo del notable giro evidenciado a partir de 1945 y definitivamen-
te consolidado al promediar la década del sesenta, de la positivación 
internacional de los tratados de protección de derechos humanos, de 
modo que la “perspectiva formal de conceptualización”, para usar 
una terminología de José María martínEz doral5, se ha abierto, 
para seguir esta vez la denominación kelseniana6, a un “monismo” 
que, en el caso de nuestro país, es de coordinación entre los de-
rechos interno e internacional, justamente porque en la cima de 
la pirámide reposan los principios de ius cogens compartidos por 
las naciones civilizadas; eso que ya nuestra Constitución histórica 
de 1853-60 caracterizó como “principios de derecho público cons-
titucional” y que, siguiendo el señero legado abierto por Roma y 
continuado hasta hoy, se denominó como “derecho de gentes” (cfr. 
arts. 27 y 114 de la Ley Suprema). A su vez, en lo concerniente a 
la jurisprudencia, como una vez más ha sido bien visto por bEtti, 
es el elemento vinculante por antonomasia entre tradición (historia) 
y norma (Dogmática), ya que “viviendo en la tradición de la juris-
prudencia pueden los juristas alcanzar la continuidad de la vida del 
Derecho, fundir en armónica coherencia los datos de la tradición 
con las nuevas adquisiciones, advertir los nexos que ligan la letra 
de la ley al pensamiento que traducen”7.
Tampoco cabe prescindir del elemento analítico. En efecto; si, 
para seguir la diáfana distinción de Theodor viEhwEg, el momento 
jurisprudencial abre las puertas de la instancia pragmática, una 
reflexión abarcadora de la realidad jurídica debe acompañarse, tam-
bién, de la instancia sintáctica (el estudio de las relaciones entre los 
signos) y semántica (el examen de las relaciones entre los signos y 
lo designado), la cual se asume, como no puede ser de otro modo, 
no en abstracto, sino sobre el banco de pruebas que proporciona 
4 Cfr. en este sentido, vigo, Rodolfo Luis, “Grandeza y limitaciones de la 
ciencia jurídica”, LL, diario del 4/3/2015, ps. 1, 6 y 7.
5 martínEz doral, José M., La estructura del conocimiento jurídico, 
Universidad de Navarra, Pamplona, 1963, passim.
6 KElsEn, Hans, Teoría pura del derecho (del alemán por R. Vernengo), 7ª ed., 
Porrúa, México, ps. 330 y siguientes.
7 bEtti, Emilio, ob. cit. en nota 2, p. 77.
30 tEoría dEl dErEcho 
tanto la legislación nacional y comparada como la jurisprudencia, 
desde el cual los tópicos propios de estas instancias (teoría de las 
normas, del sistema o de los conceptos jurídicos fundamentales) no 
solo adquieren significación, sino que, como añade el autor recién 
citado, se evita incurrir en un modo de razonar “aislado”, esto es, 
“alejado del contexto social” en el que las formas de habla se pro-
ducen, lo que entraña “simplificaciones” que, a la postre, las tornan 
“incomprensibles”8.
Por último, la presente teoría se presenta como normativa en 
tanto supone una auscultación dialógica sobre modelos de virtud, a 
fin de proporcionar el derecho justo que el tiempo actual requiere. 
Dos precisiones caben liminarmente a este respecto.
La primera es ponderar que toda reflexión intelectual sobre lo 
jurídico se halla ligada al timbre de su época o, como escribe Arthur 
Kaufmann –uno de los autores que más ha influido en los trazos de 
esta obra (a quien conocí durante mi estancia en Munich y tuve el 
honor de traducir y publicar por vez primera en este país)–, a la 
“situación histórica de la cual y para la cual se ha creado”9. De ahí 
que si bien considero que ningún tiempo debió ignorar o desdeñar 
“el problema de la justicia o rectitud” (para ponerlo en palabras del 
autor recién citado), parece claro que el actual debe abrirse de par 
en par a su tratamiento. Más arriba se mencionó, a título ejemplifi-
cativo, los testimonios de Antígona, Radbruch o Ihering. Abundan-
do en esa línea pienso que a una reflexión teórica sobre el derecho 
no pueden serle esquivos temas como la internacionalización del 
derecho a través de los ya mencionados tratados de protección de 
los derechos humanos y de la progresiva judicialización internacio-
nal por medio de tribunales y comités surgidos al efecto; la tensión 
entre los requerimientos de universalización de los derechos huma-
nos y las más recientes reivindicaciones multiculturalistas en lo que 
pretende ser un estimulante desafío a la razón universalizadora o, 
si se prefiere, al paradigmático sapere aude que inmortalizó Kant; 
o la larvada dialéctica entre los principios liberales-dogmáticos del 
derecho penal y el estándar pro homine que gobierna al derecho 
8 viEhwEg, Theodor, “Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho”, 
en Tópica y Filosofía del Derecho (del alemán por José M. Seña), Gedisa, Barcelona, 
1991, ps. 186 y 187. 
9 Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y 
lo que fue de él” (del alemán por A. Clausi; revisión de R. Rabbi-Baldi), en rabbi-
baldi cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas 
teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, 2ª ed., Ábaco, Buenos 
Aires, 2008, p. 363.
 i n t r o d u c c i ó n 31
internacional de los derechos humanos que, a su vez, gravita sobre 
el derecho constitucional, entre otros.
Pues bien: todos los tópicos recién expuestos ponen explícita-
mente en el centro del debate teórico (porque, en verdad, jamás 
fue abandonado en la práctica jurídica, como procuré mostrarlo 
en diversos estudios en especial sobre la jurisprudencia de nues-
tro Alto Tribunal), la insoslayable tensión entre iusnaturalismo y 
positivismo jurídico allí donde tiene de más provechoso para una 
ciencia práctica como la jurídica, que está destinada a comprender 
y regular conductas humanas que se verifican no en laboratorios 
en los que las personas viven aisladas sino, al contrario, en el 
horizonte intersubjetivo de la vida: para decirlo con Winfried has-
sEmEr, en el “desarrollo” en “forma de espiral” que proporcionan el 
debate parlamentario y el diálogo del proceso que es antesala de 
la determinación jurisprudencial10. Si bien se mira, esta disputa es 
insoslayable porque detrás de ella se presenta la tensa lucha entre 
“cognotivismo” y “no cognotivismo” y, dentro del primer aspecto, el 
debate entre un “constructivismo” que reconoce y otro que se opone 
a la ya referida dimensión humana de indisponibilidad. De ahí 
que lo que en verdad concitan estos y otros debates no es sino la 
mencionada preocupación por el derecho justo; la perenne búsque-
da que Ihering –como recuerda larEnz– sintetizó al afirmar que 
“la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos 
existen a causa de la vida”, por lo que “no ha de suceder lo que la 
lógica postula, sino lo que postula la vida”11; algo semejante a lo 
que, desde otro horizonte intelectual, pero animado por idéntica 
preocupación, condujo al sugestivo juez y filósofo estadounidense 
Oliver W. Holmes a exclamar (y la Corte Suprema nacional lo 
ha hecho suyo no pocas veces), al inicio mismo de su célebre The 
common law que el derecho no es solo “lógica” sino “experiencia”12 
y en la que, en definitiva, “experiencia” asume el imprescindible 
interrogante sobre el sentido humano del derecho; eso que el cita-
do Kaufmann, al preguntarse sobre la razón de ser la filosofía del 
10 hassEmEr, Winfried, “Hermenéutica y derecho” (del alemán por A. Ollero), 
Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, n° 25, 1985, p. 79.
11 Tomo la referencia de larEnz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho 
(del alemán por M. Rodríguez Molinero), Ariel, Barcelona, 2001, p. 67.
12 holmEs, Oliver Wendell, The common law, Univ. of Toronto Law School, 
Typographical Society, 2011, p. 5. Cfr. en esa línea, Corte Suprema de Justicia de la 
Nación, Fallos, 316:3043, voto de los jueces Barra, Cavagna Martínez y Fayt.
32 tEoríadEl dErEcho 
derecho, respondió que se trata de “hacer el derecho más justo y 
con ello las relaciones más humanas”13.
A su vez, la segunda es que un planteamiento normativo tiene 
sustento únicamente en un contexto dialógico que, como señaló 
viEh wEg, es el punto central de la teoría del derecho. La natura-
leza de la lógica jurídica es esencialmente dialógica y ello es con-
secuencia de un dato que proporciona la experiencia: la realidad 
de la vida es muchas veces inasible o, como lo observó finamente 
aristótElEs, las cuestiones humanas “revisten un carácter de 
irregularidad”14: caben, pues, diversas comprensiones posibles y 
razonables de aquellas, de donde se impone la necesidad de dia-
logar, esto es, de argumentar y fundamentar. Robert alExY lo ha 
dicho con precisión: “hay dos cosas que conducen a una estructura 
necesariamente comunicativa de la fundamentación práctica: pri-
mero, la posibilidad de argumentar acerca del peso relativo de los 
intereses, que se convierte en necesidad si se quiere un equilibrio 
de intereses justo y por lo tanto correcto, y segundo, la exigencia 
de tomar en serio al otro como individuo”15.
iii. Este estudio, dividido en siete capítulos, se estructura en 
torno de tres grandes temas, típicos de los planteamientos que, de 
una u otra manera a lo largo de la historia (sobre esto volveré en 
el siguiente apartado), han estado presentes en toda reflexión como 
la que aquí se ensaya. Sin pretensión de establecer una aséptica 
disección entre cada uno de ellos, algo ciertamente imposible de 
realizar en una ciencia como la que es objeto de examen, el primer 
tópico concierne al tema de la fundamentación propiamente dicha, 
muchas veces asociado a las teorías normativas o materiales del 
derecho, con clásico foco en la teoría sobre la justicia; el segundo, al 
tema de la sistematización, tradicionalmente unido al examen del 
ordenamiento jurídico, su conformación, elementos distintivos y el 
tratamiento de la teoría general de las normas y, el tercero, al tema 
de la interpretación. También sin ánimo de clasificaciones tajantes, 
pues las vinculaciones resultan inevitables y hasta deseadas en una 
13 Kaufmann, Arthur, “Sentido actual de la filosofía del derecho” (del alemán 
por A. Ollero), Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, n° 
12, 1972, p. 36, y, en igual sentido, holmEs, Oliver Wendell, ob. y loc. cits.
14 aristótElEs, Ética a Nicómaco, 1137 b 19 (según la traducción de J. Tricot), 
Vrin, París, 1983, p. 267. 
15 alExY, Robert, “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica” (del 
alemán por José M. Seña), en El concepto y la validez del derecho, 2ª ed., Gedisa, 
Barcelona, 1997, p. 141.
 i n t r o d u c c i ó n 33
obra concebida como unitaria de principio a fin, la primera unidad 
temática ocupa los capítulos I, II y VII, en tanto que la segunda, 
los capítulos III, IV y V, quedando reservado el VI a la tercera.
El primer ámbito de análisis –el de la fundamentación en 
sentido estricto– se detiene en un examen histórico, etimológico, 
filosófico, jurídico y legislativo-jurisprudencial del concepto de per-
sona, a la que, precisamente por considerársela como el único ente 
capaz de dar cuenta de sus actos y, por tanto, de asumir las conse-
cuencias de ellos, se erige en el fundamento de la realidad jurídi-
ca. De seguido, el cap. II aborda la referida tensión que sobrevuela 
los planteamientos del iusnaturalismo y el positivismo jurídico a 
partir del análisis de textos clásicos que procuran dar cuenta de la 
pluralidad de contenidos resultado de perspectivas muchas veces 
ni siquiera coincidentes al interior de un mismo planteamiento 
que, no obstante, en indudables aspectos nucleares encuentran 
una obvia unidad de sentido. A señalar estas diversas perspectivas 
–a menudo soslayadas, cuando no toscamente interpretadas– se 
destina un tramo sustancial de este capítulo, en el que, sobre el 
final, se procura formular una propuesta no necesariamente no-
vedosa aunque, tal vez por no desdeñar aciertos parciales de cada 
una de las tendencias, sí se pretende superadora de recurrentes 
malentendidos que poco han contribuido, cuanto menos, a aclarar 
los términos del debate. Acaso porque el corazón de esa propuesta 
enseña que el derecho, no obstante incluir ciertos datos indisponi-
bles detectados al cabo del esfuerzo de diálogo ya mencionado, es 
radicalmente histórico, de modo que esa indisponibilidad es de or-
dinario “situada” o contextualizada, debe inferirse que lo jurídico no 
es una realidad definida de antemano y, menos, para siempre. De 
ahí que la instancia fundamentadora deba provisionalmente ceder 
su lugar a la sistemática.
En efecto; de ésta se ocupa el cap. III, que presenta –siguiendo 
los penetrantes desarrollos de Javier Hervada, mi director de tesis 
y uno de mis maestros españoles– a la realidad del derecho como 
una unidad indisoluble integrada por elementos procedentes ya 
de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas; ya del 
acuerdo o de la convención positiva, todo lo cual se ilustra a partir 
del análisis legislativo-jurisprudencial nacional. A continuación, 
el cap. IV se ocupa del clásico tópico de las “fuentes del derecho”, 
presente ya en los trabajos de los filósofos y jurisconsultos roma-
nos, aunque su gran desarrollo temático sea debido a la Escuela 
Histórica y a la Jurisprudencia de Conceptos que la prosiguió. Con 
todo, como teoría del derecho de este tiempo histórico, el presente 
ensayo no desatiende, como expresó Enrique zulEta pucEiro, la 
34 tEoría dEl dErEcho 
“pulverización de los ordenamientos jurídicos nacionales”16, tal y 
como fueron concebidos por la Dogmática, abriéndose al plural 
tratamiento de la “post-codificación” que, paradójicamente, vuelve a 
entroncarse con la siempre notable tradición medieval-renacentista 
del ius commune. Una vez más, la realidad normativa nacional 
es un exquisito campo en el que tiene lugar esta diversidad, no 
solo a partir de la recepción de la costumbre praeter legem desde 
1968 y del reconocimiento de la persona como portadora de dere-
chos inalienables y anteriores al ordenamiento jurídico, lo cual se 
explicita con todo vigor en la convención constituyente de 1860 y 
se reafirma con la reforma constitucional de 1994 (arts. 33 y 75, 
inc. 22, respectivamente), sino con la suscripción de diversos pactos 
entre las provincias –realidades preexistentes a la conformación de 
la República– y la Nación, y que la doctrina y la jurisprudencia han 
caracterizado como producto del “federalismo de concertación”. Pos-
teriormente, el cap. V se ocupa del “sistema jurídico”, principiando 
por la propuesta positivista y sus palpables aporías, lo cual ha 
replanteado nuevamente, aunque atendiendo a las circunstancias 
presentes, dos tópicos del derecho romano que Josef Esser sintetizó 
como “sistema abierto y pensamiento problemático”. En ese plano, 
la recuperación científica de los “principios” supone una bocanada 
de aire fresco en la positivista teoría de las normas estructurada 
únicamente en torno de las “reglas”; representa un golpe mortal a 
la seca incomunicación entre derecho y moral y, como se verá en 
seguida, revitaliza el disminuido papel de la interpretación. De 
igual modo, un análisis de los factores constituyentes del derecho, 
ya señalados en el cap. III, siempre cotejados con la vitalidad que 
proporciona la legislación y jurisprudencia nacionales, enseña una 
perspectiva ajustada a la matriz disciplinar desde la que se razona, 
de tópicos clásicos como los de “validez”, “vigencia” y “eficacia”. De 
entre ellos, un aspecto de particular interés y que se entronca con 
algunas consideraciones de los caps. II y III, es el vínculo, ya anti-
cipado, entre derecho natural e historia, un aspecto por completo 
desatendido por la tradición “moderna” del iusnaturalismo, aunque 
neurálgico en su vertiente “clásica”.
16 zulEta pucEiro, Enrique, “Fuentes del Derecho”, en Teoría del Derecho. 
Una visión crítica, Depalma,Buenos Aires, 1987, ps. 124, 126 y 127.
 i n t r o d u c c i ó n 35
El tercer tema es el momento interpretativo, el cual, como lo 
mostró paradigmáticamente Hermann Kantarowicz de manera 
asaz temprana, divide desde antiguo al pensamiento occidental bajo 
la dialéctica “formalismo-finalismo”17. Mientras la primera de las 
versiones, según recuerda Francesco D’agostino, optó por la mera 
“aplicación” legal o, todo lo más, por una interpretación “eventual” 
a la luz de un ordenamiento jurídico autosuficiente; la segunda 
otorgó una amplia acogida a la interpretación, extendiéndola no 
solo respecto de las leyes (o “reglas”) y de los “principios” sino, 
además, a las circunstancias de la causa y al contexto social en las 
que aquellas se dan cita. Se trata, pues, de un proceso sumamente 
complejo que fue bien visto por Carlos cossio cuando, con singu-
lar perspicacia, precisó que la interpretación de la ley, en rigor, 
no es sino el análisis de las “conductas” mediante la ley18, todo lo 
cual sitúa al intérprete ante el difícil reto de extremar las nece-
sariamente prudentes razones justificatorias de la interpretación 
frente a, como dice d’agostino, “la inagotabilidad del sentido” que 
aquella ofrece, lo que, en verdad, lejos de mostrar un sinsentido, 
enseña un sentido con “valor inagotable”19. El vehículo a partir 
del cual la interpretación se ejerce lo constituyen sus directrices, 
las que reconocen distintas fuentes teóricas, aspecto que saca a la 
superficie algunas de las muchas aristas controversiales del tema 
y que en esta obra no pueden sino ser insinuadas. Entre otras, 
la que muestra que no solo se trata de cómo emplear una cierta 
“técnica interpretativa”, sino de cuál valerse entre un repertorio a 
menudo contradictorio, cuyo uso, como anticipatoriamente previno 
radbruch, es el “resultado de su resultado”20, de modo que, por lo 
general, exige un empleo que denomino “integrador” o “totalizan-
te” y que, en última instancia, responde al afán, una vez más, de 
arribar al derecho justo.
Conocida, pues, sistemáticamente la realidad jurídica y pro-
vista esta de un bagaje interpretativo, el libro se reencuentra con 
la instancia fundamentadora con la que se había iniciado. En ese 
17 Kantarowicz, Hermann, “Las épocas en la ciencia del derecho”, en rad-
bruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho (del alemán por W. Roces), 
FCE, Madrid, 1974, ps. 96 y siguientes.
18 cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot, 
Buenos Aires, 1967, p. 137, entre otras.
19 D´agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural”, en rabbi-baldi 
cabanillas, Renato (coord.), Las razones . . ., ob. cit. en nota 9, ps. 352 y 353.
20 Tomo la cita del trabajo de Arthur Kaufmann, La argumentación circular 
en la determinación del derecho, Rev. “Persona y Derecho”, Pamplona, 29, 1993 
(del alemán por R. Rabbi-Baldi Cabanillas y E. González Dorta), p. 24.
36 tEoría dEl dErEcho 
contexto, el cap. VII se ocupa del tópico clásico de la “justicia” y, 
de seguido, de algunas consideraciones sobre el “derecho”. En este 
lugar, y tras repasar algunas de las populares críticas al concepto 
de justicia, siguiendo un conocido estudio de Hans KElsEn21, se 
presenta un examen histórico-sistemático de aquella a partir de 
la ilustre definición de Ulpiano y en permanente diálogo con su 
siempre vigente recepción jurisprudencial. Tengo para mí que 
solo entonces es posible insinuar ciertas conclusiones sobre el 
derecho que, precisamente, la virtud de la justicia procura dar a 
cada quien. Es que, si bien se mira, del derecho no se parte pues 
ni es la ley (más allá de que, como clarividentemente fue puesto 
de relieve por Tomás de Aquino, no es extraño a ella, ya que ésta 
es “cierta razón del derecho”), ni es una posición concluida por la 
doctrina, en tanto, como señaló Javoleno y sirve de epígrafe de 
este libro, “omnis definitio in iure civile periculosa est; parum est 
enim, ut non subverti posset”. Parece claro: es inútil encapsular 
el derecho a través de una proposición legislativa o autoritativa, 
pues es raro que tales definiciones no sean refutadas por el curso 
de las circunstancias y de las argumentaciones de las partes y de 
la comunidad científica en general. En definitiva, todo dictum está 
llamado a obtener su cabal significación en el “contexto situacional” 
al que se dirige y una vez que se haya “puesto en correspondencia” 
con aquel, produciéndose, entonces, la compleja síntesis superadora 
que partió de la sintáctica-semántica legal y del aserto doctrinario 
para confluir en la pragmática necesariamente plural e irrepeti-
ble. De ahí que, en verdad, al derecho se llega después de conocida 
su sistemática y de haberlo interpretado en el horizonte del prius 
de la persona y su dignidad a cuyo resguardo todos los afanes se 
destinan. Pues, como escribió Kaufmann en el otro texto que sirve 
de presentación de este libro, “el derecho no es algo sustancial ni 
algo solo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres 
humanos entre sí y entre estos y las cosas. Un derecho concebido 
de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la 
relación es la persona. Como derecho personal, no puede disponerse 
del mismo a discreción; empero es, no obstante, histórico, dinámico 
y procedimental: no es primariamente norma, sino acto”22.
21 KElsEn, Hans, ¿Qué es la justicia?, edición y traducción por A. Calsamiglia, 
Ariel, Barcelona, 1992, ps. 35 y siguientes. 
22 Kaufmann, Arthur, “El renacimiento . . .”, ob. cit. en nota 9, p. 358
 i n t r o d u c c i ó n 37
iv. Dos palabras, apenas, sobre el título de la obra. Tomo 
la voz “teoría” en su significado etimológico más estricto, el que, 
según mi otro gran maestro español, Álvaro d’ors, es el “acto de 
asistir como espectador a unos juegos públicos”, de donde, añade, 
Platón la empleó en “referencia a la contemplación intelectual o 
filosófica”23. Como expresa tzitzis, “theorein” significa “ser especta-
dor, y de ahí, juzgar lo que se ha visto en el espectáculo”24. En este 
sentido, la expresión “teoría del derecho” entronca con los esfuerzos 
más recientes que han procurado distinguirse de la matriz discipli-
nar del “derecho natural” y de la “filosofía del derecho”.
Con todo, conviene al respecto formular algunas breves consi-
deraciones. Por de pronto, cuando en dicha reciente literatura se 
hace referencia a la primera de las matrices, es claro que no se está 
pensando en la teoría “clásica” del derecho natural –la que Michel 
Villey, sobre cuyo pensamiento elaboré mi tesis doctoral, ciñó un 
tanto simplificadamente a Aristóteles, los juristas romanos y Tomás 
de Aquino25–, sino en la teoría “moderna” del derecho natural, la 
cual, movida, como dice Kaufmann, por “la acentuación unilateral 
del aspecto racional e ideal en el derecho”, esto es, “la idea según 
la cual un sistema cerrado y perfecto de conocimientos adecuados 
y exactos de la realidad, puede ser erigido por medios puramente 
racionales”26 condujo, según refiere Hervada con erudición, propia-
mente a partir de Samuel Pufendorf (1632-1694) a que se hablara 
de la “scientia iuris naturalis” y a la creación en Heidelberg, en 
1661, de la primera cátedra universitaria bajo el título de “Derecho 
Natural”, dando pie, una vez divulgada la tendencia, a la prolife-
ración de numerosos manuales27. A su vez, cuando se alude a la 
segunda de las matrices, es igualmente claro, como lo ha puesto 
de relieve Felipe gonzÁlEz vicEn28 y, entre nosotros, a partir del 
23 d’ors, Álvaro, Sistema de las ciencias, II, Universidad de Navarra, Pam-
plona, 1970, p. 12.
24 Tzitzis, Stamatios, De la ‘theorie dikaiou’ à la théorie du droit, Rev. “Per-
sona y Derecho”, Pamplona, n° 32, 1995, p. 234.
25 Cfr. rabbi-baldi cabanillas, Renato, La filosofía jurídica de Michel Villey, 
Eunsa, Pamplona, 1990, esp. cap. III.
26 Kaufmann, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría 
de la comprensión jurídica (del alemán por E. Barros Bourie),Jurídica de Chile, 
Santiago, 1976, p. 53.
27 hErvada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Eunsa, 
Pamplona, 1992, ps. 29 a 35.
28 gonzÁlEz vicEn, Felipe, “La filosofía del derecho como concepto histórico”, 
Anuario de Filosofía del Derecho, 14, 1969, ps. 15 a 66.
38 tEoría dEl dErEcho 
profesor español, zulEta pucEiro29, que se hace referencia a la fi-
losofía del derecho positivo, único derecho entonces existente ante, 
de un lado, la directa negación del derecho natural llevada a cabo 
por Thomas Hobbes y, más tarde, por la Escuela Histórica y, de 
otro, la trasmutación de aquel por parte de Kant, para quien, dice 
hErvada, el derecho natural ya no es concebido como derecho, “sino 
como formas y principios a priori del derecho”, por lo que el “cono-
cimiento del derecho natural, así entendido, no es jurisprudencia, 
sino filosofía”30. En ese contexto, la primera obra en que aparece 
la expresión “filosofía del derecho”, debida a Gustav Hugo en 1799, 
todavía muestra el proceso de tránsito de una a otra matriz en su 
sugestivo título de Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie 
des positiven Rechts (“Manual de Derecho Natural como una Filo-
sofía del Derecho Positivo”).
Sobre tales bases, la presente teoría del derecho se asume como 
una filosofía del derecho en tanto propone una indagación sobre 
el sentido último de lo jurídico, al modo como se viene realizando 
desde antiguo, bajo nombres diversos y en sedes disímiles (pues 
van desde obras teatrales a tratados teológicos), en Grecia, Roma, 
la Edad Media y el Renacimiento hasta el advenimiento ya seña-
lado de la escuela “moderna” del derecho natural, más allá de que 
también está presente en otras culturas, como se procura poner 
de relieve, bien que tangencialmente, en el cap. I de la presente 
obra. Baste, a este respecto, mencionar las producciones de Sófo-
cles, los presocráticos, Platón, Aristóteles, Cicerón, Séneca, Lucia-
no, los jurisperitos romanos, Tomás de Aquino o los renacentistas 
españoles, para mostrar que hay en ellas toda una trama de lo 
que de ordinario se conoce como teoría de la justicia, teoría de las 
normas y del ordenamiento jurídico y teoría de la decisión judicial 
y que, como es obvio, forma parte de los temas que una teoría del 
derecho no puede soslayar. En este sentido, pues, esta teoría es 
cuantitativa y cualitativamente distinta que los conceptos históri-
cos de las teorías del derecho natural (“moderno”) –que separó la 
realidad jurídica en dos compartimentos estancos y desvalorizó la 
positividad del derecho– y de la filosofía jurídica (positivista) –que 
recuperó la unidad perdida al precio de, ciñéndose al mero dere-
cho positivo, expulsar los elementos o factores procedentes de la 
naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, que también 
29 zulEta pucEiro, Enrique, “La constitución histórica de la teoría del dere-
cho”, en Teoría del derecho. Enfoques y aproximaciones, LexisNexis, Buenos Aires, 
2005, ps. 20 y siguientes.
30 hErvada, Javier, ob. cit. en nota 27, p. 37.
 i n t r o d u c c i ó n 39
integran el mundo del derecho; desdeñar la teoría de la justicia y 
amputar la intrínseca riqueza de la teoría de la decisión–. Como 
surge de lo recién expuesto, la teoría que se presenta en estas pá-
ginas procura integrar diversos aspectos de las dimensiones recién 
expuestas, asumiendo de tal modo temas propios de ambas matrices 
que, por fuerza, no se encuentran en cada una de ellas; pero a tales 
tópicos se añaden las perspectivas formales de conceptualización de 
la tradición del derecho natural “clásico” (que alguna vez denomi-
né “práctico valorativo”31 y que ahora prefiero llamar de la “razón 
práctica”) y de la Hermenéutica Filosófica, bien que, como toda obra 
humana, no desconoce omisiones y tratamientos insuficientes que 
la crítica ha sabido ya en las ediciones anteriores desentrañar y yo 
agradecer, quedando reservadas otras salvedades y ampliaciones 
para posteriores afanes.
31 Cfr., al respecto, mis estudios “A manera de introducción. El derecho como 
saber práctico y los derechos humanos como su ultima ratio”, en rabbi-baldi 
cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el interés general. 
Análisis de casos jurisprudenciales relevantes, Ábaco, Buenos Aires, 1998, esp. 
p. 23 y “El derecho natural como núcleo de la realidad jurídica”, en la obra citada 
en la nota 9, p. 201.
capítulo primEro
LA PERSONA, FUNDAMENTO 
DEL DERECHO
§ 1. Introducción. — Una conocida sentencia del más famoso 
de los libros debidos al genio jurídico romano, el Digesto, atribuido a 
uno de sus doctrinarios, Hermogeniano, reza: “así, pues, por causa 
del hombre ha sido constituido el derecho”1. En efecto: la realidad 
que se ha dado en llamar “derecho” y, por consiguiente, toda la 
construcción surgida a su amparo y que los romanos denominaron, 
muy sugestivamente, ars iuris, es decir, el “arte del derecho”, 
únicamente existe y tiene sentido en razón del ser humano. Es 
claro: solo las personas (y no las plantas, las rocas o los animales, 
para nombrar solo algunos entes del universo) son capaces de 
comprender –y asumir– el dato de su existencia vital; solo ellas 
se hallan en condiciones de forjar su propio derrotero, de modo 
que únicamente los humanos pueden, en esa travesía, acordar con 
otros la mejor manera de llevar a cabo sus objetivos, así como, en 
fin, solamente a ellos les es dable deshacer tales compromisos y 
hasta violentarlos inescrupulosamente. Las esferas, pues, de la 
inteligencia y de la voluntad; de la racionalidad y de la libertad, 
son propia y exclusivamente humanas, constituyendo, de tal modo, 
su símbolo de distinción.
Esto explica la alta consideración que todas las culturas han 
profesado por el hombre. Así, en la antigua Grecia, como canta el 
coro de Antígona –la famosa obra de Sófocles sobre la que se volverá 
con más detalle en el próximo capítulo–, “muchas cosas asombrosas 
1 Digesto, I, V, 2: “quum igitur hominum causa omne ius constitutum sit . . .” 
(se ha consultado la obra de garcía dEl corral, Idelfonso, Cuerpo del derecho 
civil romano, a doble texto traducido al castellano del latino, Jaime Molinas ed., 
Barcelona, 1889, t. I).
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existen y, con todo, nada más asombroso que el hombre”2. De igual 
modo, Heráclito afirma que los hombres son “dioses mortales”3, 
acaso retomando la sentencia atribuida a Hermes o Mercurio: 
“qué gran milagro es el hombre, oh Asclepio”4. Sin embargo, como 
lo puntualiza, con la profusión de datos propia de la época, el 
renacentista Pico dElla mirandola al principio de su recién citado 
y célebre Discurso sobre la dignidad del hombre, este planteamiento 
trasciende la tradición occidental: “En los escritos de los árabes he 
leído el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre qué era lo 
que más digno de admiración aparecía en esta especie de teatro 
del mundo, respondió: ‘nada más admirable que el hombre’ ”. Pero 
hay más: para el autor, este “intérprete de la naturaleza por la 
perspicacia de los sentidos, la intuición penetrante de su razón 
y la luz de su inteligencia” ha sido considerado como “cópula del 
mundo, y como su himeneo, según los persas” y “un poco inferior 
a los ángeles, según David”5.
Ahora bien: como se anticipó más arriba, a ninguno de estos 
textos le es ajeno que en el obrar humano se ciernen, además 
de actitudes altruistas y de respeto hacia sus congéneres, otras 
atentatorias de su condición de tal. Más aún: las reflexiones acerca 
2 sófoclEs, “Antígona”, en Tragedias (introducción de José S. Lasso de la 
Vega; traducción y notas de A. Alamillo), Gredos, Madrid, 3º reimp., 1981, 330-332. El 
texto completo –en el que la semejanza con el libro del Génesis es obvia– continúa 
así: “Él se dirige al otro lado del blanco mar con la ayuda del tempestuoso viento 
Sur, bajo las rugientes olas avanzando, y a la más poderosa de las diosas, a la 
imperecedera e infatigable Tierra, trabaja sin descanso, haciendo girar los arados 
año