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Capitulo - II - CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS 1. Planteo introductorio. Enseña Cassagne1 que en una consideración subjetiva, la administración pública está constituida por el conjunto de organismos y entidades estatales orgánicamente estructurados con la finalidad de desempeñar con signo prevaleciente la función administrativa estatal. Dentro de la organización administrativa a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, se generan dos tipos básicos de estructura: administración pública centralizada y administración pública descentralizada. La primera de ellas refiere a los organismos centralizados y desconcentrados.2 No implica la institución de una nueva personalidad jurídica y su principio organizativo esencial es el de la jerarquía o de la jerarquía atenuada, es decir, estos organismos se hallan subordinados a los organismos de la Administración pública a que pertenecen. En la órbita de la AFIP ha sido creado como órgano desconcentrado, el Instituto de estudios tributarios, aduaneros y de los recursos de la Seguridad Social, cuyas funciones y características fueron establecidas por Disposición 178/2006.3 Por su parte, la administración descentralizada4 supone la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia, vinculadas al Poder Ejecutivo mediante una especie peculiar de relaciones denominadas de "tutela" o de "control administrativo"'. No hay técnicamente una completa jerarquía sino tan sólo el referido control administrativo de tutela.5 Entre otros ejemplos de organismos descentralizados, podemos citar a la Auditoria General de la Nación, el Instituto Nacional de Tecnología 1 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1977, p. 240 2 A título de ejemplo de órgano desconcentrado, citamos la “Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias” que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Carta Orgánica del BCRA, que depende directamente del Presidente del Banco Central. El rol esencial del mismo consiste en poner a disposición del Directorio del Banco y de las autoridades competentes en forma permanente, la información sobre la calificación de las entidades financieras y criterios utilizados a tal fin. 3 B. O.: 20/03/2006. 4 Cabe diferenciar nítidamente descentralización de delegación. En ésta última se produce una traslación de un bloque de competencia desde un órgano jerárquicamente superior a uno inferior, sin perjuicio de la facultad de avocación por razones de oportunidad, conveniencia o mora del inferior. El delegante conserva la titularidad de la misma. Por el contrario, en la descentralización, directamente se transfiere la competencia. 5 PTN, Dictámenes, 86:105; 166:397; 222:144 CATEDRA FOLCO Agropecuaria (INTA) -ente autárquico en la orbita de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y alimentos del Ministerio de Economía y Producción- y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), dependiente del Secretario de Energía, Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.6 A su vez, nos es dable diferenciar los conceptos administrativos de autarquía y autarcía: a) Autarquía significa que el ente tiene atribuciones para Administrarse a sí mismo, por sus propios órganos, pero de acuerdo con una norma que le es impuesta. 7 Etimológicamente deriva del griego "autarchia", que a su vez proviene del verbo "archein" que indica ser príncipe o jefe b) Autarcía traduce la idea de autosuficiencia económica, es decir, la facultad de bastarse a sí mismo. Desde el prisma financiero, implica la existencia de recursos propios o bien su libre disponibilidad. En este orden de ideas, cabe señalar que los países de la región -en general- han tratado de otorgar un mayor grado de autonomía administrativa y financiera a sus organismos recaudadores, enmarcados en los conocidos ―Programas de Reforma Estructural del Estado‖ que fueran esencialmente desarrollados en décadas pasadas.8 Jurídicamente, el primer hito en nuestro país lo constituye la Ley Nº 23.4959 (normalización impositiva, condonación de sanciones y remisión de intereses) que conjuntamente introdujera reformas en varios artículos de la Ley de rito fiscal en su anterior texto ordenado en 1978, en vigor por entonces. Substancialmente, aquí importa lo relativo a los arts. 3º y 114 de la LPrT, toda vez que normativamente se eclipsaba la actuación de la entonces Dirección General Impositiva como mera entidad descentralizada en el orden administrativo.10 6 Ente autárquico, creado por Ley del Marco Regulatorio de la Actividad Privatización de Gas del Estado S.E. Nº 24.076 (B. O.: 12/6/92), y su estructura fue aprobada por R Directorio del ENARGAS 327/96 (B.O. 6/6/96), modificada por R del D. del ENARGAS 545/97 (B.O. 2/1/98), y 1698/2000 (B.O. 24/5/2000). 7 COLLAZO, Osear Juan, Administración pública, Macchi, Buenos Aires, 1985, t I, p. 33. 8 Estos programas contaron con el financiamiento y/o asesoría de diversos organismos internacionales, tales como el Banco Mundial (BM), el Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). 9 Boletín Oficial 11/03/1987 - ADLA 1987 - A, 200. 10 El texto reformado rezaba: “Art. 3°:La Dirección General Impositiva actuará como entidad autárquica en el orden administrativo, en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, según las normas que al efecto se prevén en la presente ley. En lo que atañe a la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos a su cargo, se desenvolverá bajo la superintendencia general que ejercerá sobre ella la Secretaría de Hacienda. A tales fines, su patrimonio estará constituido por todos los bienes que le asigne el Estado nacional y por aquellos que le sean transmitidos o adquiera por cualquier causa jurídica. Continuará la gestión del actual CATEDRA FOLCO Efectivamente, el texto legal del art. 3º reformado, luego de declarar la autarquía del Órgano recaudador, le reconoce patrimonio propio, el cual estaría constituido por los bienes que le asignaría el Estado nacional y por aquellos que le fuesen transmitidos o adquiera por cualquier causa jurídica. Asimismo, el control externo a cargo del Tribunal de Cuentas –control público anterior a la Ley Nº 24.156 - sería ―ex post-facto‖, quedando eliminada por consiguiente, la etapa de control interna previa. Por último, señalamos que el artículo 114 del texto procedimental relativo al régimen de autarquía administrativa, ponía a cargo de la propia DGI la administración y manejo de los fondos destinados a atender su presupuesto, ―…quedando facultada para deducir el importe de los mismos del monto de las recaudaciones a su cargo‖. Este sendero habría de concluir luego con la creación de la Administración Federal de Ingresos Públicos y su autarquía presupuestaria, financiera y de gestión, por lo cual se encuentra facultado este Organismo para determinar su planta de personal, distribuir y asignar dotaciones a sus distintas unidades, etc. 2. Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Sentado lo que antecede, cuadra decir que mediante el decreto 1156/96,11 se constituyó la mentada Administración Federal de Ingresos Públicos como ente autárquico en la órbita del Ministerio de Economía, por la fusión de la Administración Nacional de Aduanas y la Dirección General Impositiva. Este decreto fue dictado en mérito a las facultades delegadas por el Poder Legislativo Nacional al Poder Ejecutivo Nacional por ley N° 24.629,12 específicamente por los artículos 7º y 8º ―...con el objeto de realizar, en su ámbito, la reorganización del sector público nacional para lograr una mayor eficiencia y racionalización del mismo...‖. A tenor de lo dispuesto por la norma,la Administración Federal de Ingresos Públicos funciona como ente autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía, asumiendo las competencias, facultades, derechos y obligaciones de las entidades que se fusionan por ella. organismo, quedándole afectados, íntegramente los bienes propios o los cedidos en uso, créditos, derechos y obligaciones. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado para transferir sin cargo los inmuebles actualmente en uso por la Dirección General Impositiva y que son de propiedad del Estado nacional. La fiscalización de la Dirección General Impositiva por parte del Tribunal de Cuentas, se realizará con posterioridad a los actos respectivos, mediante estados mensuales y su documentación probatoria, correspondientes a la ejecución de su presupuesto administrativo, sin perjuicio de las facultades que le otorga la ley de contabilidad a la Contaduría General de la Nación”. 11 B. O.: 16/10/1996. ADLA 1996 - D, 4776. 12 B. O.: 08/03/1996. ADLA 1996 - B, 1718. CATEDRA FOLCO Este organismo en la actualidad ha vigorizado su rol como Agencia Única,13 concentrando toda la recaudación, fiscalización y percepción de los recursos tributarios provenientes de los impuestos nacionales y los recursos de la seguridad social, ejerciendo además el control del comercio exterior. En su artículo 5° el aludido decreto establecía que dentro de los ciento veinte días de su publicación, el director general de la Dirección General Impositiva debía elevar a la aprobación del Poder Ejecutivo Nacional el texto ordenado de las normas referentes a las competencias, facultades, derechos y obligaciones y la propuesta del primer nivel de la estructura organizativa del ente autárquico que se crea por tal decreto. El instrumento normativo que permitió la puesta en funcionamiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos es el decreto N° 618/97,14 en el cual se receptan normas sobre competencias, facultades, derechos y obligaciones de los organismos fusionados, es decir, Dirección General Impositiva y Administración Nacional de Aduanas, para dar lugar al nuevo ente recaudador, bien que debidamente adaptadas. Sustancialmente, tales normas son las leyes N° 11.683 (t. o. en 1998 y sus modificaciones),15 22.091,16 22.415 (Código Aduanero)17 y el decreto 507/93,18 ratificado por ley 24.447.19 En los considerandos del antedicho decreto se expresa que el Poder Ejecutivo Nacional no puede demorarse en poner en funcionamiento el organismo responsable de la mayor fuente de ingresos del Estado Nacional y del control del comercio exterior y que el mismo se limita a ordenar las disposiciones legales existentes, referidas exclusivamente a cuestiones de organización y funcionamiento del nuevo organismo, por lo cual, en su criterio, no se contraría lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3°, tercer párrafo de la Constitución Nacional. A nuestro juicio no debe acogerse este planteamiento, que resulta particularmente criticable. La doctrina lo ha cuestionado severamente20 alertando que el artículo 76 de la Constitución Nacional, si bien prevé reglamentos delegados, éstos no pueden abarcar las materias cuya regulación le está expresamente vedada al Poder Ejecutivo Nacional por la vía de reglamentos de necesidad y urgencia, 13 Este modelo, además de la referida concentración recaudatoria, le permite a este órgano gerenciar información con diversas finalidades, por ejemplo, optimizar el servicio al contribuyente, aumentar el riesgo subjetivo, mejorar las auditorias fiscales, etc. 14 Boletín Oficial 14/07/1997. ADLA 1997 - C, 3045. DT 1997 - B, 1627. 15 Boletín Oficial 12/01/1933 - ADLA 1920 - 1940, 309. 16 Boletín Oficial 25/10/1979. ADLA 1979 - D, 3619 17 Boletín Oficial (Segunda Sección - Separata Nº 210) 23/03/1981. ADLA 1981 - A, 1325 18 Boletín Oficial 25/03/1993. ADLA 1993 - B, 1400 19 Boletín Oficial 30/12/1994. ADLA 1995 - A, 313. 20 Cfr. DÍAZ ORTIZ, José, El gigante con pies de barro, en D. T. E., septiembre de 1997, t. XVIII, p. 391, Errepar. CATEDRA FOLCO dado que ello equivale a vaciar de contenido la norma del artículo 99, inciso 3° de la Carta Magna. Sentado ello, concluyen que el decreto en análisis es violatorio de la pirámide normativa que contiene el artículo 31 de la Constitución Nacional y afecta el principio de legalidad y reserva de la ley. Hemos publicitado nuestra opinión21 afirmando que se está sustituyendo vía decreto el sujeto activo, titular de la gestión administrativa del tributo, cuando la determinación de los elementos esenciales de la relación tributaria, inexcusablemente pertenecen al nivel de la ley y no pueden ser regulados por legislación delegada, y menos aún reservados a la facultad reglamentaria. Conviene advertir que la cuestión constitucional se ve agravada con la sanción del nuevo texto ordenado de la ley 11.683 a través del Decreto Nº 821/1998.22 En efecto, el actual texto legal en su articulado no contempla los aspectos regulados por el decreto 618/97, lo que equivale a sostener que aspectos fundamentales de la relación tributaria (vgr., sujeto activo, facultades de interpretación, de reglamentación, de juez administrativo) no encuentran sustento en una norma con rango de ley (material y formal) en el ámbito procedimental tributario, siendo desplazados al campo "sub-legal" (decreto, en el caso), lo cual resulta a todas luces, contrario a la Constitución Nacional. A las anteriores consideraciones conviene añadir que mediante un decreto del PEN se derogan artículos de leyes dictadas por el Congreso de la Nación, lo que resulta constitucionalmente ilegítimo por quebrantar la jerarquía normativa cristalizada en el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional. Forzosamente, tal conclusión se extrae del artículo 20 del decreto 618/97 en cuanto establece que se derogan: "a) Los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 114 y el incorporado sin número a continuación del 5° de la ley 11.683 (t. o. en 1978 y sus modificaciones). "b) Los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10, 11 y 12 de la ley 22.091. "c) Los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 del Código Aduanero". En síntesis, encontramos vulnerados principios constitucionales rectores, como el de legalidad, jerarquía normativa, y consecuentemente queda manchada la seguridad jurídica, de suma trascendencia en Derecho Tributario. El Tribunal Constitucional de España23 ha destacado la concepción que ofrece la seguridad jurídica, afirmando que los principios constitucionales no 21 Cfr. GÓMEZ, Teresa y FOLCO, Carlos María, Cuadernos de procedimiento tributario, Nueva Técnica-Errepar, Buenos Aires, 1998. 22 B. O.: 20/07/1998. ADLA 1998 - C, 2969. 23 TCE, sent. 27/1981, de 20 de julio. CATEDRA FOLCO son compartimentos estancos sino que, por el contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho. La seguridad jurídica, en especial, aparece como la suma de todos los principios (legalidad, jerarquía, etc.), suma equilibrada que permite promover la justicia y la igualdad en libertad. 2.1. Antecedentes históricos institucionales. El actual órgano recaudador tiene como antecedentes inmediatos a los dos organismos que se fusionaron, la Dirección General Impositiva y la Administración Nacional de Aduanas. En materia impositiva cabe citar a la Dirección General de Rentas de la Nación, cuyas actividades comprendieron el período 1877 a 1890; la Administración de Impuestos Internos, que fuera creada en el año 1891, y la DirecciónGeneral del Impuesto a los Réditos y a las Transacciones, luego denominada Dirección General de Impuesto a los Réditos. La Dirección General Impositiva fue creada por ley 12.927,24 dictada el 22 de diciembre de 1946 y promulgada el 10 de enero del año 1947. Dicha ley establecía que el nuevo organismo agruparía a la Dirección General del Impuesto a los Réditos y a la Administración General de Impuestos Internos. Así, quedó centralizado en un solo organismo el accionar fiscal en la órbita del Ministerio de Hacienda. Dentro de los objetivos estaba el perfeccionamiento del sistema tributario racionalizando las tramitaciones administrativas. El proyecto también tenía en cuenta al contribuyente, ya que se entendía que, mediante la unificación de procedimientos administrativos y contenciosos, se conseguiría facilitar a los responsables el cumplimiento de sus obligaciones impositivas.25 La Dirección General Impositiva ha tenido a su cargo la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos nacionales, según las leyes y disposiciones respectivas, pudiéndole encomendar el PEN estas mismas gestiones sobre gravámenes que estuvieren a cargo de otras reparticiones. Mediante el ya citado decreto 507/1993 -ratificado por Ley 24.447 de Presupuesto General para el Ejercicio 1995- se estableció que la Dirección General Impositiva también fuere competente la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la Seguridad Social, facultades, atribuciones y competencias transferidas posteriormente a la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, creada en la órbita de la Administración Federal de Ingresos Públicos. 24 Boletín Oficial 21/05/1947. ADLA 1947, 182. 25 Revista de la DGI, Año 1, diciembre de 1990, N° 5, p. 13. CATEDRA FOLCO En materia aduanera, la Administración Nacional de Aduanas era el órgano superior en el orden jerárquico aduanero, actuando en la esfera del Poder Ejecutivo Nacional. Fue organizada como entidad autárquica en 1979, por ley 22.091,26 cuyo artículo 1° le reconocía el carácter de órgano de ejecución de la política establecida por el Ejecutivo en materia de legislación aduanera. Ferro27 señala algunos hitos en la historia de la aduana argentina: 1) La Aduana de Buenos Aires es anterior a la fundación de la ciudad por don Pedro de Mendoza, jugando con las cláusulas de la capitulación firmada por el conquistador y el emperador Carlos V, el 21 de mayo de 1534.28 2) en 1622 se fundó la Aduana Seca de Córdoba29 para favorecer a los comerciantes de Lima en perjuicio de los de Buenos Aires. 3) en 1776 se creó el Virreinato del Río de la Plata y se fundó la Real Aduana de Buenos Aires. 4) el Primer Triunvirato creó las aduanas de Mendoza, San Juan y Corrientes; 5) la anarquía dio vida independiente a cada aduana provincial, natural fuente de recursos de los caudillos federales; 6) la nacionalización de las aduanas fue haciéndose camino como la única idea capaz de poner fin al fraccionamiento de la República. Al firmarse el Acuerdo de San Nicolás, después de Caseros, las provincias pactaron la supresión de los derechos de tránsito, la libre navegación de los ríos interiores y el cubrir los gastos de la administración nacional con el producto proporcional de las aduanas, hasta el momento de la nacionalización, solución que logró alcanzarse en 1860. 7) el artículo 9° de la Constitución Nacional establece que en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso. En cuanto a Seguridad Social, ponemos de resalto que a través del decreto 1231/200130 se incorporaba a la estructura organizativa de la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, transfiriéndose a dicha Dirección todas las facultades, atribuciones y competencias que le otorga en tal materia el decreto 618 del 10 de julio de 1997 al director general de la Dirección General Impositiva. 26 Boletín Oficial 25/10/1979. ADLA 1979 - D, 3619. 27 Cfr. FERRO, Carlos A., Nuevos regímenes aduaneros, Depalma, Buenos Aires, 28 La Cédula Real eximia del pago del 7,5% en concepto de almojarifazgo (equivale al actual arancel aduanero) de todos aquellos bienes que llevaran los colonos para su uso o consumo personal. 29 Además, la aduana seca de Córdoba es un intento para frenar la demanda de bienes contrabandeados. 30 Boletín Oficial 05/10/2001. ADLA 2001 - E, 5528. CATEDRA FOLCO En sus considerandos, el referido decreto expresaba: ―Que sin perjuicio del avance alcanzado y el actual estado de complementación e interrelación que existe entre la materia impositiva y la de los tributos con destino al Sistema Único de la Seguridad Social, lo que justifica plenamente que ambas materias se encuentren en la órbita de la misma entidad, junto con la materia aduanera, razones de administración tributaria aconsejan respetar el principio de especialidad, atento las particulares características de cada uno de los conceptos. Que a los fines indicados en el considerando anterior corresponde modificar la estructura superior del organismo fiscal, disponiendo la creación de una Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, dependiente del mismo, que se encargue de las temáticas relativas a la aplicación, recaudación y fiscalización de los mencionados tributos que hoy se encuentran a cargo de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA‖. El citado decreto 1231/2001 disponía que la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social ejerciera las funciones propias de su competencia a través de las unidades operativas dependientes de la Dirección General Impositiva a las que, en tales supuestos, supervisaba funcionalmente. En su artículo 3º establecía que el director general de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, secundaría en los temas relacionados con los recursos de la seguridad social al titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos, siendo el responsable de la aplicación de la legislación atinente a dichos recursos, en concordancia con las políticas, criterios, planes y programas dictados por el administrador federal y las normas que regulan la materia de su competencia, teniendo, además de las facultades indicadas precedentemente, las que se detallan a continuación: a) Ejercer todas las funciones, poderes y facultades que las leyes, reglamentos, resoluciones generales y otras disposiciones le encomienden o atribuyan, a los fines de aplicar, determinar, percibir, recaudar, exigir, ejecutar, devolver o reintegrar los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social a cargo del organismo, e interpretar las normas o resolver las dudas que a ellos se refieren; b) instruir, cuando corresponda, los sumarios de prevención en las causas por delitos o infracciones de los recursos de la seguridad social; c) toda otra atribución necesaria para el cumplimiento de las funciones del organismo, compatible con el cargo y con las establecidas en las normas legales vigentes, a cuyo fin se entenderá que la nómina consagrada en los apartados precedentes no reviste carácter taxativo. Luego, mediante el dictado del Decreto Nº 1394/01,31 fue creado el Instituto Nacional de los Recursos de la Seguridad Social -INARSS-,32 a quien 31 Boletín Oficial (Número extraordinario) 05/11/2001. ADLA 2001 - E, 5620. DT 2001 - B, 2395. CATEDRA FOLCO se le encomendó las tareas de aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social. El mismo estaba facultado para ejercer las funciones propias de su objeto social a través de las unidades operativas de la AFIP. Sin embargo, mediante el dictadodel Decreto 217/200333 se reestablecieron las facultades de la Administración federal de Ingresos Públicos en materia de Recursos de la Seguridad Social, dejándose sin efecto la creación del citado Instituto (INARSS), el cual virtualmente entró en liquidación. Asimismo, se consideró allí que en mérito a los diversos ―subcomponentes tributarios‖ integrantes de los recursos de la seguridad social, la Administración Federal de Ingresos Públicos ameritaba contar con un Consejo Asesor en la materia, integrado por representantes de las entidades comprometidas en los diferentes regímenes de protección social y de los copartícipes sociales, por lo cual en el artículo 6º se dispuso la creación del mismo.34 En la actualidad, la estructura organizativa de la Administración Federal de Ingresos Públicos, hasta el nivel de Subdirección General inclusive, fue aprobada por el Decreto Nº 898/2005,35 de conformidad al Organigrama y Responsabilidad Primaria y Acciones que como Anexos I y II, respectivamente, forman parte integrante del mismo. 2.2. Entidad autárquica El artículo 2° del decreto 618/97 establece respecto de la AFIP un régimen de autarquía administrativa referido a su organización y fun- cionamiento, según lo normado por ese decreto. Actúa como entidad autárquica en el orden administrativo, en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, teniendo el control de administración, patrimonio y procedimiento según las normas previstas por la ley 23.495,36 modificatoria de la ley procedimental tributaria. 32 El INARSS fue constituido como ente público no estatal actuante en el ámbito de la Subsecretaria de Administración y Normalización Patrimonial de la Secretaria Legal y Administrativa del Ministerio de Economía y Producción. 33 Boletín Oficial 18/06/2003. ADLA 2003 - C, 2696. DT 2003-B, 1076 34 La designación de los representantes titulares y suplentes ante el consejo asesor en materia de seguridad social fue realizada por Resolución Conjunta 362/2004 (Ministerio de Salud); Resolución Conjunta 294/2004 Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y Resolución Conjunta 301/2004 (Ministerio de Economía y Producción). 35 Boletín Oficial 28/07/2005. ADLA 2005 - D, 3673. El artículo 4º del referido decreto Deroga expresamente los Anexos I y II del Decreto Nº 646 del 11 de julio de 1997; los Anexos II y III del artículo 2º del Decreto Nº 62 del 29 de enero de 1999; los Anexos I y II del Decreto Nº 1231 del 2 de octubre de 2001 y el Decreto Nº 1647 del 13 de diciembre de 2001. 36 Boletín Oficial 11/03/1987 - ADLA 1987 - A, 200. CATEDRA FOLCO Cumple gestiones delegadas, por cuanto la Constitución Nacional37 determina que corresponde al jefe de gabinete "hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional". Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional38 "Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales". 2.3. Superintendencia general Siendo un órgano delegado, la autoridad superior de control que cumple funciones de superintendencia general y control de legalidad es el Ministerio de Economía de la Nación. Su labor está referida al control de legitimidad cuando el inferior actúa en procesos reglados.39 La superintendencia se ejercería sin restricciones sólo cuando razones de orden institucional justificasen la intervención de la Secretaría o en aquellos procesos donde no estuvieren previstos procedimientos pautados. El patrimonio de la AFIP está constituido por todos los bienes asignados por el Estado Nacional y por aquellos que le sean transmitidos o adquiera por cualquier causa jurídica, quedándole afectados íntegramente los bienes propios o los cedidos en uso, créditos, derechos y obligaciones de la Administración Nacional de Aduanas y de la Dirección General Impositiva, es decir, los organismos que se fusionaron. El Poder Ejecutivo Nacional está facultado para transferir sin cargo los inmuebles en uso por la AFIP y que son de propiedad del Estado Nacional. Sin menoscabo de la indivisibilidad de la AFIP como ente administrativo y sujeto de derecho, las direcciones generales que dependen de ella se distinguen respectivamente con las siglas DGA (Dirección General de Aduanas) y DGI (Dirección General Impositiva). Las siglas referidas, precedidas por la sigla AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos), deben ser utilizadas en toda documentación o mención oficial que se refiera a dichas direcciones. La fiscalización de la AFIP se rige por las disposiciones de la Ley 24.15640 de Administración Financiera y Control del Sector Público Nacional, en 37 Inc. 7° del art. 100, Const. Nac. 38 Inc. 10 del art. 99, Const. Nac. 39 Art. 1°, dec. 1397/79. 40 B. O.: 29/10/1992. ADLA 1992 - D, 4002. CATEDRA FOLCO virtud de estar comprendido en el régimen instituido para los entes enumerados en el inciso c) del Artículo 8º de dicha ley.41 En este sentido, recordamos que la citada norma legal estructura el control desde dos planos diferenciados: interno (Sindicatura General de la Nación) y externo (Auditoria General de la Nación), dependiendo este último del Poder Legislativo. La propia Constitución Nacional (Santa Fe-Paraná, 1994) en su artículo 85 dispone que "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo", agregando luego el siguiente precepto constitucional; "El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación". 2.4. Personería jurídica. No obstante las disposiciones del decreto 618/97 referidas prece- dentemente, la Administración Federal de Ingresos Públicos no configura un auténtico ente administrativo autárquico, dado que carece de personería jurídica propia y, por consiguiente, no puede demandar ni ser demandada en nombre propio: carece de capacidad jurídica distinta de la del Estado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia admitió que las acciones se dirigieran contra el organismo recaudador por cuanto interpretó que se identificaba con el Fisco Nacional al cual representaba.42 Afirma Marienhoff que se denomina "Fisco" al Estado cuando desenvuelve su personalidad en el campo del Derecho Privado.43 2.5. Funciones y facultades El Art. 3º del decreto analizado establece que la AFIP será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes. A tal fin, tendrá las funciones y facultades de los organismos fusionados mencionados en el artículo 1º de citado decreto y en especial las detalladas en ese artículo, sin perjuicio de las conferidas por otras normas: 41 Ley 24.156, Art. 8º: “Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: …c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.” (texto s. Art. 70, Ley Nº 25.565: Boletín Oficial 21/03/2002. ADLA 2002 - B, 1612). 42 CSJN, 10-9-53, "Boero, Romano", Fallos: 226-575 43 MARIENHOFF, cit, por COLLAZO, ob.cit, p. 35. CATEDRA FOLCO a) La aplicación, percepción y fiscalización de los tributos y accesorios dispuestos por las normas legales respectivas, y en especial de: 1) Los tributos que gravan operaciones ejecutadas en el ámbito territorial y en los espacios marítimos, sobre los cuales se ejerce total o parcialmente la potestad tributaria nacional. 2) Los tributos que gravan la importación y la exportación de mercaderías y otras operaciones regidas por leyes y normas aduaneras que le estén o le fueren encomendados. 3) Los recursos de la seguridad social correspondientes a: I. Los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones, sean de trabajadores en relación de dependencia o autónomos. II. Los subsidios y asignaciones familiares. III. El Fondo Nacional de Empleo. IV. Todo otro aporte o contribución que de acuerdo a la normativa vigente se deba recaudar sobre la nómina salarial.44 4) Las multas, recargos, intereses, garantías y cualquier accesorio que por situaciones de cualquier naturaleza puedan surgir de la aplicación y cumplimiento de las normas legales. b) El control del tráfico internacional de mercaderías dispuesto por las normas legales respectivas. c) La clasificación arancelaria y valoración de las mercaderías. d) Todas aquellas funciones que surjan de su misión y las necesarias para su administración interna. Asimismo, se faculta al PEN para incorporar a la AFIP la aplicación, percepción y fiscalización de gravámenes a cargo de otras reparticiones, caso en el cual, las facultades acordadas legalmente a esos organismos, en cuanto se vinculan con los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización se pongan a cargo de la AFIP, serán igualmente transferidas a esta, la que podrá aplicar también con relación a los mismos, en forma supletoria, las normas de la Ley Nº 11.683 y del decreto Nº 618. Por lo demás, la AFIP se encuentra facultada para actuar como agente de percepción de los impuestos provinciales o establecidos por la Ciudad de Buenos Aires, que graven el consumo o la comercialización mayorista o 44 Incorporado por Decreto Nº 217/2003 (Boletín Oficial 18/06/2003. ADLA 2003 - C, 2696 - DT 2003- B, 1076). CATEDRA FOLCO minorista de bienes, en las operaciones de importación definitiva de mercaderías. A tal efecto, el Administrador Federal podrá celebrar los convenios pertinentes con las autoridades locales. Igualmente, la AFIP podrá suscribir convenios con las provincias, la Ciudad de Buenos Aires y municipios, los bancos oficiales - nacionales, provinciales o municipales, incluidos los de economía mixta - y privados, a los fines de la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos interiores, aduaneros y de los recursos de la seguridad social a su cargo, en cuyo caso podrá establecer una compensación por la gestión que realicen los entes indicados, en función de lo efectivamente recaudado para el Fisco Nacional, sin afectar lo previsto en el artículo 13 del citado decreto, es decir, la denominada ―cuenta de jerarquización‖. A la fecha, se han celebrado múltiples convenios, a través de los cuales se crean canales institucionales para mejorar los respectivos niveles de recaudación.45 Finalmente, el decreto estipula que si la AFIP no pudiese debidamente desempeñar por sí las referidas funciones y facultades, podrá delegar el ejercicio de las mismas en otros organismos de la administración pública y fuerzas de seguridad, en la medida que se compadeciere con la actividad específica de dichos organismos o fuerzas y que quedare a salvo el adecuado control y la integridad de la renta fiscal, supuestos en los cuales ―...se ejercerá una cuidadosa supervisión.‖. 2.6. Autoridades administrativas. 45 A título de ejemplo, señalamos el firmado con fecha 30/07/2008 entre AFIP y la Pcia. de Río Negro. El Órgano nacional proveerá el “Sistema Osiris”, brindando la asistencia técnica necesaria con el fin de aplicarlo en la recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. El mismo se extenderá luego a los agentes de recaudación del Impuesto de Sellos y a los ámbitos que solicite la DGR Provincial. También se prevé el intercambio recíproco de información de naturaleza fiscal, no amparada por el secreto fiscal, sobre las personas físicas y jurídicas que registren bienes o desarrollen actividades en la provincia, a través de un mecanismo de interconexión en tiempo real de las bases de datos del organismo recaudador y el gobierno provincial; se adoptará también la CUIT/CUIL/CDI como elemento compatible de identificación y registración de información de contribuyentes. En línea con esta iniciativa, se instrumentará una operatoria que posibilite a los funcionarios de la AFIP la consulta de titulares del dominio así como la traba o levantamiento de medidas cautelares sobre inmuebles ubicados en el territorio de Río Negro. El acuerdo ratifica la implementación de programas de Educación Tributaria, tanto en el sistema educativo formal como en acciones directas, comunicacionales y culturales. Además, propicia el desarrollo de experiencias en materia de ventanilla única, con el objeto de facilitar la atención y mejorar la calidad de los controles. CATEDRA FOLCO La Administración Federal de Ingresos Públicos está a cargo del administrador federal, funcionario que es designado por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Economía, con rango de secretario, el que tiene las funciones, atribuciones y deberes que señalan los artículos 6°, 7°, 8° y 9° del decreto 618/97 y los otorgados por las leyes y sus correspondientes reglamentaciones. En el ejercicio de tales atribuciones, el administrador federal representa a la AFIP ante los poderes públicos, los responsables y los terceros. El administrador federal se encuentra secundado por: a) Un director general a cargo de la Dirección General Impositiva; b) un director general a cargo de la Dirección General de Aduanas; c) un director general a cargo de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. d) subdirectores generales, cuyo número y competencia serán de- terminados por el Poder Ejecutivo Nacional. Los funcionarios citados precedentemente son designados y removidos por el administrador federal, al igual que a los jefes de las unidades de estructura de primer nivel de jerarquía escalafonaria. Las designaciones y remociones de los funcionarios jefes de unidades de estructura de primer nivel escalafonario no estarán sujetas a los regímenes de selección o remoción que rijan para el resto del personal. El administrador federal, los directores generales y los administradores de aduanas en su jurisdicción actuarán como jueces administrativos. Hacemos notar que la función de ―Juez Administrativo‖ señalada por el citado artículo 4º en su quinto párrafo, constituye una función directa, no delegada, en virtud de la expresa disposición del decreto analizado. Sin perjuicio de lo expuesto, hemos considerado46 que la calificación de ―juez administrativo‖ resulta, cuando menos, inapropiada, debiendo quizás referirse a quienes cumplan dichas funciones como ―encargado de la gestión administrativa del tributo‖ u otra similar, reservándose la denominación de ―juez‖ exclusivamente para los jueces de la Constitución Nacional. Los directores generales y los subdirectores generales participarán en las demás actividades relacionadas con la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos, debiendo reemplazar al administrador federal en caso de ausencia o impedimento en todas sus funciones, atribuciones, deberes y 46 Gómez, Teresa y Folco, Carlos María, “Procedimiento Tributario. Ley 11.683. Decreto 618”, Quinta Edición, Bs. As., 2005. CATEDRA FOLCO responsabilidades,de acuerdo con el orden de prelación que establezca el propio administrador federal. El director general de la Dirección General de Aduanas será el responsable de la aplicación de la legislación aduanera, en concordancia con las políticas, criterios, planes y programas dictados por el administrador federal y las normas legales que regulan la materia de su competencia. A su vez, el director general de la Dirección General Impositiva será el responsable de la aplicación de la legislación impositiva y de los recursos de la Seguridad Social, en concordancia con las políticas, criterios, planes y programas dictados por el administrador federal y las normas legales que regulan la materia de su competencia. En lo referido a la competencia –elemento esencial de los actos administrativos- cabe citar el principio general que nos rige, por lo cual la misma resulta expresa, irrenunciable e improrrogable, excepto que la ley prevea casos de delegación, sustitución o avocación. Precisamente, la normativa tributaria faculta al Administrador Federal para delegar en los directores generales y los subdirectores generales, así como éstos respecto de las jefaturas de las unidades que de ellos dependen, la asunción, conjunta o separadamente, de determinadas funciones y atribuciones señaladas por la naturaleza de las materias, por el ámbito territorial en el que deban ejercerse o por otras circunstancias, inclusive las que se indican en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° del decreto 618/97 en la medida y condiciones que se establezcan en cada caso. Ello sin perjuicio de que el administrador federal conserve la máxima autoridad dentro del organismo y pueda avocarse al conocimiento y decisión de cualquiera de las cuestiones planteadas. La avocación funciona como técnica que hace a la dinámica de toda organización administrativa, con carácter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la facultad del órgano superior de ejercer una competencia que corresponde al órgano inferior. Es el instituto en virtud del cual, por razones de oportunidad, conveniencia o por mora del inferior, un funcionario superior se hace cargo del conocimiento de cuestiones que están sometidas a un inferior por razón del grado, dentro de la misma línea jerárquica, puesto que si se tratase de una línea jerárquica distinta, sería procedente el instituto de la sustitución.47 A su vez, los directores generales y subdirectores generales y los demás funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos podrán actuar por avocación en cualquier tiempo y con arreglo a la competencia de cada uno, al conocimiento y decisión de las causas, quedando a este fin investidos de toda la potestad jurisdiccional del órgano sustituido. 47 PTN, “Dictámenes”, 244:510. CATEDRA FOLCO El ejercicio del instituto de la avocación encuentra sus límites48 en los supuestos de que: a) la competencia hubiera sido atribuida al inferior en virtud de una idoneidad especial y b) que hubiera sido atribuida al inferior en forma exclusiva. Por su parte, el decreto reglamentario de la ley de procedimiento tributario dispone en su artículo 9º que sin perjuicio de las sustituciones previstas, el Director y el Subdirector General con respecto a toda la República, los jefes de zona o región con relación a las dependencias a su cargo, podrán intervenir por vía de superintendencia, en cualesquiera de los procedimientos contemplados en el citado decreto para arrogarse el conocimiento y decisión de los casos planteados. El artículo 4º ―in fine‖ del decreto 618 establece que los actos y disposiciones de los directores generales serán impugnables, sin previa instancia, ante el administrador federal, por los mismos recursos que corresponderían en caso de haber emanado de este último. Esta disposición cierra un vacío defensivo, instituyendo una mecánica recursiva de apelación administrativa en cabeza del administrador federal, quien habrá de resolver el recurso interpuesto a través del dictado de un acto administrativo de carácter definitivo y por ende, susceptible de ser impugnado judicialmente. 2.7. Designación, mandato y sueldo del Administrador Federal Mediante el Decreto 1399/200149 se establece que el Administrador Federal de Ingresos Públicos será designado por el PEN al año de asumido el cargo del Presidente de la Nación a partir del siguiente período presidencial. La duración de su mandato será de cuatro años, pudiendo ser designado por sucesivos períodos, siendo requisito ineludible el cumplimiento del Plan de Gestión del mandato vencido. En caso de que por cualquier motivo se produjere la vacancia del cargo de Administrador Federal de Ingresos Públicos antes del vencimiento de su mandato, la designación de su reemplazante se hará por el término que reste hasta la finalización de dicho mandato. El artículo 6º del decreto citado dispone que tales previsiones relativas a la duración del mandato del Administrador Federal de Ingresos Públicos, no serán aplicables a quien estuviere en ejercicio del cargo al momento de la entrada en vigencia de esa norma ni a quienes pudieren ser designados en tal calidad antes de transcurrido un año de iniciado el próximo período presidencial. 48 PTN, Dictámenes 246:364. 49 Boletín Oficial (Número extraordinario) 05/11/2001. ADLA 2001 - E, 5631. CATEDRA FOLCO Agrega el decreto que el Administrador Federal podrá ser removido de su cargo por el PEN en caso de incumplimiento sustancial del Plan de Gestión Anual durante dos años consecutivos de acuerdo a lo que establezca la reglamentación, teniendo en consideración la evaluación realizada por el Consejo Asesor. Asimismo, constituirá justa causa de remoción el mal desempeño en el cargo, que deberá ser resuelta previo dictámen de una comisión integrada por el Procurador del Tesoro de la Nación, que la presidirá, el Secretario Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación y el Síndico General de la Nación. El Administrador Federal percibirá un sueldo equivalente al de un Secretario de Estado. También participará de la Cuenta de Jerarquización a que se refiere el artículo 16 del referido decreto según los criterios de aplicabilidad que la reglamentación establezca, medidos en función del nivel de cumplimiento del Plan de Gestión Anual. El aludido Plan de Gestión Anual que deberá cumplir el Administrador Federal de Ingresos Públicos será elaborado por la Jefatura de Gabinete de Ministros. 2.8. El Consejo Asesor La AFIP contará con un Consejo Asesor que tendrá a su cargo el seguimiento trimestral y la evaluación del Plan de Gestión Anual que deberá cumplir el Administrador Federal de Ingresos Públicos. Este Consejo Asesor no tendrá funciones ejecutivas en la gestión de la AFIP, pudiendo efectuar recomendaciones y sugerencias al Administrador Federal de Ingresos Públicos. El mismo deberá presentar anualmente al PEN un informe de las acciones desarrolladas durante el período. El Decreto 139950 establece en su artículo 12 que con la finalidad de promover la integración de objetivos y políticas fiscales a nivel federal, el Consejo Asesor convocará a representantes de los gobiernos provinciales a participar de Asambleas Federales Anuales. La reglamentación determinará las modalidades y procedimientos a los que deberán ajustarse las mencionadas Asambleas. La integración del Consejo Asesor es la siguiente: a) El Secretario de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía. b) Un representante del Presidente del BCRA. c) Los Presidentes de las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y del Honorable Senado de la Nación, o los legisladores que ellos designen. 50 B. O.: (Número extraordinario) 05/11/2001. ADLA 2001 - E, 5631.CATEDRA FOLCO d) El director ejecutivo de la Administración Nacional de la Seguridad Social. e) Dos expertos de reconocida trayectoria en materia tributaria o de gestión pública. f) Un representante de las Provincias a propuesta del Consejo Federal de Inversiones. Los miembros del Consejo Asesor mencionados en los puntos e) y f) serán designados y removidos por el PEN. Finalmente, se dispone que los miembros del Consejo Asesor ejercerán sus funciones "ad honorem". El Consejo Asesor no podrá generar gastos ni estructuras administrativas a cargo de la AFIP, con la sola excepción de una Unidad Administrativa de Apoyo cuya creación será facultad del Administrador Federal de Ingresos Públicos. 2.9. Requisitos, incompatibilidades e inhabilitaciones de las autoridades administrativas Les está vedado al administrador federal, los directores generales y los subdirectores generales, el ejercicio de otro cargo público con excepción de la docencia, rigiendo también para ellos las incompatibilidades establecidas para el personal del organismo. No podrán desempeñar dichas funciones: a) Los inhabilitados para ejercer cargos públicos, hasta diez años después de cumplida la condena. b) Quienes no puedan ejercer el comercio. c) Los fallidos condenados por la justicia penal por quiebra fraudulenta, ilimitadamente. d) Los fallidos hasta cinco años después de su rehabilitación. e) Los directores o administradores de asociaciones o sociedades declaradas en quiebra, condenados por la justicia penal por su conducta fraudulenta, ilimitadamente. Tratándose de directores o administradores de asociaciones o so- ciedades declaradas en quiebra, el impedimento rige hasta cinco años después de su rehabilitación. Además, sin perjuicio de los requisitos, incompatibilidades e inha- bilitaciones previstas en el Código Penal, en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, en otras leyes y en el Código Aduanero, no podrán ser designados ni aceptar nombramiento alguno en la Administración Federal de Ingresos Públicos: 1. Quienes han sido condenados por algún delito tributario o aduanero o por la infracción de contrabando menor. CATEDRA FOLCO 2. Quienes han sido socios ilimitadamente responsables, directores o administradores de cualquier sociedad o asociación, cuando la sociedad o la asociación de que se tratare haya sido condenada por cualquiera de los ilícitos previstos en el punto precedente, excepto quienes prueben haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización. 3. Quienes se encuentren procesados judicialmente o sumariados por cualquiera de los ilícitos previstos en el punto 1, hasta tanto no sean sobreseídos definitivamente o absueltos por sentencia o resolución firme. Quedan también comprendidos aquellos que - integran o integraron, en el supuesto previsto en el punto precedente, una sociedad o una asociación procesada o sumariada. Los funcionarios que desempeñen cargos de cualquier categoría, rentados o no, en la Administración Federal de Ingresos Públicos no podrán ocupar cargos o mantener relaciones de cualquier naturaleza o de asesoramiento con firmas exportadoras o importadoras o con despachantes de aduana. 2.10. Facultades del administrador federal. Las funciones, atribuciones y deberes están señalados por los artículos 6°, 7°, 8° y 9° del decreto 618/97 y los que las respectivas leyes de impuestos y sus reglamentaciones otorgan a los funcionarios y órganos instituidos para la aplicación de los gravámenes. En el ejercicio de sus atribuciones, el administrador federal representa a la Administración Federal de Ingresos Públicos ante los poderes públicos, responsables y terceros. 2.10.1. Facultad de organización interna. El artículo 6° del decreto 618/97 establece las siguientes atribuciones y responsabilidades del administrador federal de Ingresos Públicos: a) Representar legalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos, personalmente o por delegación o mandato, en todos los actos y contratos que se requieran para el funcionamiento del servicio, pudiendo también actuar como querellante, de acuerdo a las disposiciones en vigor, y suscribir los documentos públicos o privados que sean necesarios. b) Organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la Administración Federal de Ingresos Públicos en sus aspectos estructurales, funcionales y de administración de personal, incluyendo el dictado y la modificación de la estructura orgánico-funcional en los niveles inferiores a los que apruebe el Poder Ejecutivo Nacional. CATEDRA FOLCO La competencia atribuida al Administrador Federal por la norma referida, se ejercita a través del dictado de las Disposiciones pertinentes.51 c) Entender en el proceso de negociaciones colectivas de trabajo con las entidades gremiales que representen al personal, con la autorización previa del Ministerio de Economía, en el marco de lo dispuesto por las leyes 14.25052 y 18.753 y por el decreto 18353 de fecha 10 de febrero de 1988, sus modificatorios y concordantes. d) Dictar los reglamentos de personal que no encuadren en ne- gociaciones colectivas de trabajo o que correspondan a niveles jerárquicos no comprendidos en las mismas. e) Designar personal con destino a la planta permanente o transitoria así como también promover, sancionar y disponer bajas, con arreglo al régimen legal vigente. f) Efectuar contrataciones de personal para la realización de labores estacionales, extraordinarias o especiales, que no puedan realizarse con sus recursos de planta permanente, fijando las condiciones de trabajo y su retribución. g) Promover la capacitación del personal. h) Participar en representación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los órdenes nacional e internacional, en congresos, reuniones y/o actos propiciados por organismos oficiales o privados que traten asuntos de su competencia. i) Autorizar los viajes al exterior de personal competente del organismo, en cumplimiento de misiones, por un lapso no mayor de trescientos sesenta y cinco días, de conformidad con las normas legales en vigencia. j) Autorizar la prestación de servicios a terceros con carácter oneroso, siempre que no se afectare el adecuado desenvolvimiento del servicio. A través de la Disposición Nº 178/2006 se otorgan al Instituto de estudios tributarios, aduaneros y de los recursos de la Seguridad Social (organismo desconcentrado en la órbita de la AFIP) de las facultades propias de una unidad ejecutora para efectuar las contrataciones y autorizarlo a prestar servicios a terceros de conformidad con la atribución conferida por la norma reseñada precedentemente. 51 Así, por ejemplo, a través de la Disposición Nº 699/2006 se realizaron modificaciones en la estructura organizativa de la Dirección Aduana de Buenos Aires, atento las funciones asignadas por la Disposición Nº 32 (DGA) del 07/03/06 a la Sección Secuestros en el ámbito de la División Rezagos y Comercialización. 52 B. O.: l 2/10/1953. ADLA 1953 - A, 195 - DT 1953, 633 - DT 1988 - A, 411. 53 B. O.: 18/02/1988. ADLA 1988 - A, 127. CATEDRA FOLCO k) Elevar anualmente al Ministerio de Economía el plan de acción y el anteproyecto de presupuesto de gastos e inversiones para el ejercicio siguiente y la memoria anual. l) Administrar el presupuesto, resolviendo y aprobando los gastos e inversiones del organismo. m) Licitar, adjudicar y contratar obras públicas y suministros, adquirir, vender, permutar, transferir, locar, construir y disponer de toda forma respecto de bienes muebles e inmuebles para el uso de sus oficinas o del personal, conforme a las necesidades del servicio, aceptar donaciones con o sin cargo, todo ello de conformidad con las normas legales en vigencia. n) Determinar los responsables jurisdiccionales de los fondos rotatorios internos y de cajas chicas, estableciendo el monto y su régimen de reposición,con arreglo a lo dispuesto en la ley 24.15654 y normas complementarias. ñ) Propender a la más amplia y adecuada difusión de las actividades y normatividad del organismo. o) Toda otra atribución necesaria para el cumplimiento de las funciones del organismo, compatible con el cargo o con las establecidas en las normas legales vigentes, a cuyo fin se entenderá que la nómina consagrada en los apartados precedentes no reviste carácter taxativo. A su vez, los directores generales tendrán las atribuciones y res- ponsabilidades fijadas en el artículo 4° del citado decreto y las que se detallan seguidamente, conforme al artículo 6°: a) Establecer con carácter general los límites para disponer el archivo de los casos de fiscalización, determinación de oficio, liquidación de deudas en gestión administrativa o judicial, aplicación de sanciones u otros conceptos o procedimientos a cargo del organismo, que en razón de su bajo monto o incobrabilidad no impliquen créditos de cierta, oportuna y económica concreción. b) Representar a la Administración Federal de Ingresos Públicos ante los tribunales judiciales y administrativos en todos los asuntos de su competencia en los que sea parte el organismo o en los que se pudieren afectar sus intereses. c) Designar los funcionarios que ejercerán en juicio la representación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en causas que se sustancien ante cualquier fuero, incluso el criminal. d) Fijar el horario general y los horarios especiales en que desarrollará su actividad el organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, tomando en consideración las modalidades del tráfico internacional y los 54 B. O.: 29/10/1992. ADLA 1992 - D, 4002. CATEDRA FOLCO horarios de los organismos estatales que prestaren servicios vinculados con sus funciones. e) Toda otra atribución necesaria para el cumplimiento de las funciones del organismo compatible con el cargo o con las establecidas en las normas legales vigentes, a cuyo fin se entenderá que la nómina consagrada en los apartados precedentes no reviste carácter taxativo. Estas atribuciones son de neto contenido administrativo, con pocas excepciones, y esencialmente resultan comunes a todo responsable de un órgano de la administración pública y por lo tanto resultan ajenas a la materia tributaria. 2.10.2. Facultad de reglamentación El artículo 99 de nuestra Carta Magna, relativo a las atribuciones del Poder Ejecutivo, prescribe en su inciso 2) que éste ―expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.‖ En materia tributaria, según lo expresa el artículo 7° del decreto 618/97, el administrador federal está facultado para impartir normas generales obligatorias para los responsables y terceros, en las materias en que las leyes autorizan a la Administración Federal de Ingresos Públicos a reglamentar la situación de aquéllos frente a la Administración. Esta facultad de reglamentación ha sido validada desde antaño por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal55 ha considerado que no existe violación de la Constitución Nacional cuando la norma reglamentaria no puede descartarse como incompatible con el espíritu de la ley reglamentada ―...lo que ocurre en el caso de la resolución 971 de la D.G.I. acerca de lo que debe entenderse como maquinaria agrícola a los fines de la exención del art. 4, inc. 2, ley 16.450.‖ No obstante, esta facultad deberá ejercitarse dentro de los límites precisos señalados por la manda constitucional, esto es, no alterar el espíritu de las leyes. La propia Corte Suprema56 ha sido categórica en no admitir que por vía de la reglamentación se introduzcan variantes a la norma legal que importen modificarla, pues ello resulta contrario a la cláusula constitucional que manda ejercer esta última potestad cuidando de no alterar el espíritu de las leyes de la Nación. 55 CNACAF, 15/12/1969, “Rumifer S.A.”. Revista “Impuestos” , XXVIII-651. 56 CSJN, 14/02/1989, “Herrera de Noble, Ernestina Laura c. Fisco Nacional (D.G.I.) s. demanda contenciosa”. CATEDRA FOLCO Dichas resoluciones generales entrarán en vigor desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial, salvo que ellas determinen una fecha posterior, y regirán mientras no sean modificadas por el propio administrador federal o por el Ministerio de Economía. Obsérvese que el mismo texto admite la revisión ministerial. Por lo demás, la publicación resulta un requisito básico para la exigibilidad de las normas, toda vez que constituye el medio a través del cual se da a conocer a los ciudadanos su texto, presumiéndose conocida por todos a partir de entonces. El Art. 2° del Código Civil determina que ―las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.‖ Especialmente, el Administrador Federal podrá dictar normas obligatorias en relación con los siguientes puntos: 1) Inscripción de contribuyentes, responsables, agentes de retención y percepción y forma de documentar la deuda fiscal por parte de los contribuyentes y responsables. 2) Inscripción de agentes de información y obligaciones a su cargo. 3) Determinación de promedios, coeficientes y demás índices que sirvan de base para estimar de oficio la materia imponible, así como para determinar el valor de las transacciones de importación y exportación para la aplicación de impuestos interiores, cuando fuere necesario. 4) Forma y plazo de presentación de declaraciones juradas y de formularios de liquidación administrativa de gravámenes. 5) Modos, plazos y formas extrínsecas de su percepción, así como la de los pagos a cuenta, anticipos, accesorios y multas. 6) Creación, actuación y supresión de agentes de retención, percepción e información. 7) Libros, anotaciones y documentos que deberán llevar, efectuar y conservar los responsables y terceros, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, importadores, exportadores y demás administrados, fijando igualmente los plazos durante los cuales éstos deberán guardar en su poder dicha documentación y, en su caso, los respectivos comprobantes. 8) Deberes de los sujetos mencionados en el punto anterior ante los requerimientos tendientes a realizar una verificación, requerir información, con el grado de detalle que estime conveniente, de la inversión, disposición o consumo de bienes efectuado en el año fiscal, cualquiera sea el origen de los CATEDRA FOLCO fondos utilizados (capital, ganancias gravadas, exentas o no alcanzadas por el tributo). 9) Suspensión o modificación, fundada y con carácter general, de aquellos requisitos legales o reglamentarios de naturaleza meramente formal, siempre que no afectare el control aduanero, la aplicación de prohibiciones a la importación o a la exportación o el interés fiscal. 10) Dictado de normas estableciendo requisitos con el objeto de determinar la lícita tenencia de mercadería de origen extranjero que se encontrare en plaza, a cuyo efecto podrán exigirse declaraciones juradas de existencia, estampillado, marcación de mercadería, contabilización en libros especiales o todo otro medio o sistema idóneo para tal fin. 11) Cualquier otra medida que sea conveniente de acuerdo con lo preceptuado en el primer párrafo del citado artículo, con la finalidad de facilitar la aplicación, percepción y fiscalización de los gravámenes y control del comercio exterior a cargo de la AFIP. En mérito al principio de legalidad que impera en este campo, las reglamentaciones dictadas por el administrador federal no pueden de manera algunaalterar o modificar lo establecido por el Derecho Tributario sustantivo. Las facultades de reglamentación se materializan mediante el dictado de resoluciones generales. Nos es dable advertir que la norma en examen no contiene ninguna disposición que permita su apelación, razón por la cual procede la aplicación supletoria de la ley 19.549 (procedimientos administrativos) y su decreto reglamentario. No obstante, el organismo fiscal mantiene un criterio opuesto a tal tesitura. Efectivamente, ya la ex Secretaría de Estado de Hacienda de la Nación se había expresado en tal sentido, afirmando que, cuando se discutía la validez de un acto reglamentario de la Dirección General Impositiva, no resultaba de aplicación supletoria el régimen recursivo de la Ley de Procedimientos Administrativos.57 Con posterioridad, este criterio ha sido mantenido por la Dirección de Asesoría Legal de la Dirección General Impositiva.58 En nuestra opinión, frente a las resoluciones generales dictadas en ejercicio de las atribuciones del artículo comentado, resultan procedentes los siguientes remedios procesales: 57 Cfr. dictámenes de la Dirección Nacional de Impuestos y de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la referida Secretaría, del 2-8-81 y 14-5-81, emitidos en "Fabril Linera SCA", IVA-Expte. 10.765/80. 58 Cfr. dictamen 15/90 DAL, 28-2-90, asunto "Procedimiento Unión S. S. s/Re-curso de apelación y jerárquico c/ resolución general 2892". CATEDRA FOLCO a) En sede administrativa, el recurso de alzada (art. 94 DRLPA) y contra la decisión administrativa definitiva, recurso de reconsideración (art. 84 DRLPA) y en su caso, revisión (art. 22 LPA). b) Impugnación judicial del acto administrativo (art. 24, inc. a, ley 19.549). La Procuración del Tesoro59 tiene dicho que una razonable hermenéutica de los principios de la Ley Nº 19.549 y su reglamento, ha llevado a sostener que se estableció un sistema para la impugnación de actos administrativos de alcance particular -aun cuando se tratara de actos de ejecución o aplicación de actos generales-, consistente en el otorgamiento de recursos administrativos que exigen su agotamiento para habilitar la ocurrencia ante el Poder Judicial; y, paralelamente, se contempló un régimen diferente para la impugnación directa de los actos de alcance general, a través del reclamo impropio y su denegatoria -ahora prevista como irrecurrible- que constituyen, por sí, el único recaudo para acceder a la instancia judicial. En idéntico sentido, había afirmado anteriormente60 que frente a un actos administrativo de carácter general, cuando no se tratare de un caso de impugnación indirecta de un acto de tal naturaleza, a través de un acto de aplicación, sino de su impugnación directa, la vía recursiva resulta improcedente, ya que en tales situaciones sólo resulta viable el llamado reclamo administrativo impropio del artículo 24, inciso a) de la Ley de Procedimientos Administrativos. El artículo 112 de la ley de rito fiscal enumera los gravámenes en relación con los cuales se aplicarán las disposiciones de dicha ley, agregando luego que ―...con relación a tales impuestos, el Administrador Federal de Ingresos Públicos ejercerá en lo pertinente las funciones que le confieren los artículos 7º, 8º y 9º, punto 1, incisos a) y b), del Decreto Nº 618/97...‖. Concordantemente, el artículo 2º del decreto reglamentario estatuye que las atribuciones conferidas ―...comprenden la facultad de aplicar, para tales impuestos, las demás normas de la ley y este reglamento que determinan la forma en que tales atribuciones deben ejercitarse.‖ Por último, hemos de destacar que la falta de reglamentación por parte del Fisco no puede condicionar en modo alguno los derechos reconocidos al contribuyente por la ley tributaria sustantiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación61 tuvo oportunidad de expedirse al respecto, sentando el criterio que ―los contribuyentes por el Impuesto al Valor Agregado están facultados para transferir a favor de terceros responsables los créditos fiscales emergentes de ingresos directos -arts. 20 `in fine´, ley 23.349, texto ordenado en 1986 y 36, ley de procedimientos fiscales 59 PTN, “Dictámenes”, 254:277. 60 PTN, “Dictámenes”, 233:248; 236:212; 239:090, entre otros. 61 CSJN, 14/06/2001, “F. M. Comercial S.A. c. D.G.I.”, Rev. Impuestos 2001-B, 2123. DJ 2001-3, 440. LL 2001-F, 796. ED 195, 184. CATEDRA FOLCO 11.683, texto ordenado en 1998-, aun cuando la Dirección General Impositiva no haya dictado norma alguna tendiente a reglamentar tales operaciones, ya que no cabe supeditar el derecho del contribuyente al dictado de la citada reglamentación.‖ 2.10.3. Facultades de interpretación El administrador federal tiene la función de interpretar con carácter general las disposiciones del decreto Nº 618 y de las normas legales que establecen o rigen la percepción de los gravámenes a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando así lo estime conveniente o bien respondiendo a la solicitud de los contribuyentes, importadores, exportadores, agentes de retención, agentes de percepción y demás responsables, entidades gremiales y cualquier otra organización que represente un interés colectivo, siempre que el pronunciamiento a dictarse ofrezca interés general. La petición de tal pronunciamiento no suspenderá cualquier decisión que los demás funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos hayan de adoptar en casos particulares. Estas interpretaciones del administrador federal serán publicadas en el Boletín Oficial y tendrán el carácter de normas generales obligatorias si, vencido el plazo de quince días hábiles desde la fecha de su publicación, no fueran apeladas ante el Ministerio de Economía por cualquiera de las personas o entidades mencionadas anteriormente, en cuyo caso tendrán dicho carácter desde el día siguiente a aquel en el que se publique la aprobación o modificación de dicho Ministerio. En todos estos casos, se debe otorgar vista previa al administrador federal a efectos de que éste se expida sobre las objeciones opuestas a la interpretación. Queda visto que la apelación tiene una importante consecuencia jurídica dado que suspende los efectos de la resolución general cuestionada hasta que se expida la autoridad competente, dictando una nueva resolución aprobatoria o modificatoria. Una vez firmes, las interpretaciones podrán ser rectificadas por la autoridad que las dictó o el Ministerio de Economía, con sujeción a lo analizado precedentemente, pero las rectificaciones no serán de aplicación a hechos o situaciones cumplidos con anterioridad al momento en que tales rectificaciones entren en vigor. Ello implica admitir la doctrina de la ultraactividad de la ley, esto es, que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ejecución o celebración. Frente a los problemas que plantea la aplicación de la ley en el tiempo, en la teoría general del derecho resulta aplicable el principio ―tempus regit CATEDRA FOLCO actus‖, en mérito al cual se aplicará la normativa vigente al momento preciso de consumarse los hechos que ella misma prevé, aun cuando luego fuese derogada. Por tanto, la ultractividad de las normas, implica que aquellas derogadas, resultan aplicables a hechos acaecidos cuando estaban vigentes. En materia tributaria, esta doctrina ha sido sustentada por nuestra Corte Suprema,62 al establecer que los cambios de criterio impositivo sólo operan hacia el futuro sin efectos retroactivos. Además, el tribunal cimero63 ha vinculado dicha doctrina con el principio constitucional de igualdad frente al impuesto al sostener la improcedencia de negar a unos el criterio impositivo otorgado a otros en paridad o semejanza substancial de circunstancias, cuando ambos se encuentrenabarcados por el adoptado genéricamente por el organismo recaudador a través de medios formalizados. En relación con las resoluciones generales, el artículo 11º del decreto reglamentario determina que las atribuciones conferidas por los artículos 7º y 8º de la ley (actualmente del Decreto 618) ―...no podrán ser ejercidos en la misma resolución. Toda resolución general deberá especificar su encuadramiento legal.‖ La interpretación practicada por el Administrador Federal a través de las resoluciones generales, es susceptible de ser revisada judicialmente. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación64 -en fallo de antigua data- afirma que la facultad de la D.G.I. de dictar resoluciones con carácter obligatorio no significa que el Poder Judicial no pueda verificar si se apartan de la ley y adoptar un criterio distinto cuando la interpretación general no se ajusta a los textos legales. Tras reiterar esa doctrina en la causa ―Cine Rocha SRL‖,65 el máximo tribunal afirma que los criterios interpretativos no tienen el mismo alcance de una ley, cuando el Congreso de la Nación no delega sus funciones en el organismo administrativo y similar consideración se impone respecto a la prerrogativa del ente recaudador para disponer las personas a quienes incumbe actuar como agentes de retención, dado que los preceptos que se dicten en su ejercicio deben ser compatibles con las normas que regulan la percepción de los gravámenes. Ahora bien, las circulares, instrucciones, disposiciones y notas internas, solamente detentan validez intramuros en la Administración tributaria. 62 CSJN, “Fallos”, 239: 58; 255: 389; 258: 17; 260: 155; 262: 60; 268: 446, entre otros varios. 63 CSJN, “Fallos”, 290: 407. 64 CSJN, 15/10/1969, “Oliver Manuel”, LL 137-471; “Fallos” 275:89. 65 CSJN, “Fallos”, 303:380. CATEDRA FOLCO Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal66 ha reiterado que las instrucciones internas que el organismo recaudador imparte a sus funcionarios para que conozcan cómo deben proceder en cada caso, son inoponibles a los contribuyentes, porque pertenecen al ámbito interno del organismo recaudador y no tiene otro ámbito de aplicación que el limitado al de la orden que se imparte y respecto de los subordinados jerárquicos que deben someterse a dichas instrucciones. Primeramente, debemos coincidir plenamente en que son inoponibles a los contribuyentes y/o responsables. Ahora bien, el alcance de tales premisas ha sido llevado al extremo en ciertos decisorios jurisdiccionales. Así, el TFN ha resuelto67 que las Instrucciones Generales son reglamentos internos, actos administrativos emitidos por la AFIP tendiente a regular su propia organización o funcionamiento interno, no produciendo efectos con relación a los administrados, en tanto corresponden a la actividad interna de la administración, agotando su eficacia dentro de la esfera de ésta sin proyectarse hacia el exterior de ella. No obstante, tanto las Disposiciones dictadas por el Administrador Federal, las Instrucciones Generales e inclusive los dictámenes, eventualmente pueden ser alegadas a su favor por los contribuyentes y responsables en virtud del principio constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que la aplicación de dicha normativa por los funcionarios fiscales al universo de contribuyentes implica la no discriminación fiscal, es decir, veda un tratamiento tributario mas negativo para cualquier persona que se encuentre en iguales circunstancias tributarias que el resto de sujetos obligados.68 En otras palabras, si una determinada norma interna de carácter general le otorgare una relación tributaria y/o penal tributaria más favorable, el contribuyente podrá requerir judicialmente su aplicación cuando administrativamente se le negare. Por ejemplo, a un contribuyente le instruyeren sumario y aplicaren una multa por el artículo 45 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y las 220 normas que la modifican o complementan), entendiendo el fisco en ese caso concreto que se ha configurado el ilícito de omisión culposa de impuestos mediante falta de presentación de DD. JJ. sin que se hubiere corrido la vista del artículo 17. 66 CNACAF, Sala II, 12/09/2006, “D'Addiego, José O. c. Dirección Gral. Impositiva”, Revista “Impuestos” 2006-21, 2602. 67 TFN, sala D, 10/11/2006, “Eduardo E. Lawson S.A.I.C.”, (voto del Doctor Buitrago), Rev. “Impuestos”, 2007-9 (mayo), 986. 68 Folco, Carlos María, “Breves apuntes sobre la inconstitucionalidad del Art. 92 de la Ley 11.683, la Audiencia pública de la Corte Suprema y aspectos nucleares de la Disposición 276/2008 (AFIP)”, La Ley Online. CATEDRA FOLCO La situación descripta contraviene expresas disposiciones de la Instrucción General Nº 6/2007 que considera configurado el referido ilícito al momento de correrle tal vista. El sumariado podrá validamente alegar a su favor esta circunstancia en ulteriores etapas jurisdiccionales, aun cuando la referida norma resulte de validez interna. Es que una recta interpretación sistémica no puede obviar principio liminar del artículo 16 de nuestra Carta Magna, en cuanto sostiene que "La igualdad es la base del impuesto y la carga pública". Nuestro tribunal cimero69 tiene dicho desde antaño que el principio de igualdad no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Inclusive, en el plano penal tributario, estas herramientas administrativas podrían llevar al contribuyente a un convencimiento sobre las consecuencias tributarias de ciertos hechos u actos, derivado de error excusable y por tanto, exento de culpa. No habría juez de la Constitución que valide una sanción para aquel sujeto obligado que orientó su conducta al cumplimiento impositivo, siguiendo las actuales opiniones del fisco. 2.10.4. Funciones y facultades de dirección y de juez administrativo Las autoridades del organismo recaudador tienen, además de las funciones y facultades referidas anteriormente, las que se detallan. El administrador federal tendrá las atribuciones de: a) Dirigir la actividad del organismo mediante el ejercicio de todas las funciones, poderes y facultades que las leyes y otras disposiciones le encomienden a él o asignen a la Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines de aplicar, determinar, percibir, recaudar, exigir, ejecutar y devolver o reintegrar los tributos a cargo de la entidad mencionada, o resolver las dudas que a ellos se refieren. En especial, el administrador federal fijará las políticas, el planeamiento estratégico de los planes y programas y los criterios generales de conducción del organismo. b) Ejercer las funciones de juez administrativo sin perjuicio de las sustituciones previstas en los artículos 4° y 10 en la determinación de oficio de la materia imponible y gravámenes correspondientes, en las repeticiones, en la aplicación de multas y resolución de los recursos de reconsideración. c) Conceder esperas para el pago de los tributos y de sus corres- pondientes intereses de cualquier índole, en los casos autorizados por las normas legales. 69 “Fallos”, 320:2145. CATEDRA FOLCO d) Requerir directamente el auxilio inmediato de las fuerzas de seguridad y policiales para el cumplimiento de sus funciones y facultades, sin perjuicio del ejercicio de sus propias atribuciones. e) Solicitar y prestar colaboración e informes en forma directa a administraciones aduaneras y tributarias extranjeras y a organismos internacionales competentes en la materia. f) Realizar en el extranjero investigaciones destinadas a reunir elementos de juicio para prevenir, detectar, investigar, comprobar o reprimir los ilícitos tributarios aduaneros
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