Apuntes_Derecho_Penal_I_Parte_General

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LE CCIÓN I
E L DE RE CHO PE NAL EN GE NE RAL
I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL
A.1- Denominaciones. 
El nombre Derecho Penal no es el único que se ha usado a lo largo de la historia para 
designar nuestra materia. Es un nombre, en rigor, contemporáneo, que aparece a finales del siglo 
XVIII y se difunde en la doctrina penalista del siglo XIX en adelante. Hasta ese momento habían 
sido utilizadas otras designaciones, singularmente una: la de “Derecho Criminal”, que fue empleada 
no solo por los penalistas de la edad media y de la edad moderna, sino también por las legislaciones. 
Según Maurach, aparentemente habría sido Engelhard, un iusnaturalista, discípulo de Wolf, en el 
siglo XVIII, el que empleó por primera vez, allá por el año 1756 el término correspondiente a 
nuestro Derecho Penal -en alemán: Strafrecht (ya no Criminalrecht). Maurach explica este cambio 
terminológico como algo que no es accidental o casual. Maurach lo explica diciendo que, en el 
fondo, esto aparece en la segunda mitad del siglo XVIII, que es cuando irrumpe el principio de 
legalidad, de los delitos y de las penas (sobre todo de las penas). Por lo tanto, el cambio que llevó 
de Derecho Criminal a Derecho Penal como designación, lo que quería indicar era que ahora las 
penas tenían que estar fijadas por la ley (principio de legalidad). Así y todo, el hecho es que el 
nombre Derecho Criminal, todavía se mantendría en la doctrina penal europeo-continental (que es 
la más influyente para nosotros), por ejemplo en Italia, con el nombre Diritto Criminal, y en los 
medios anglosajones , hasta el día de hoy nuestra materia es llamada Criminal Law (Derecho 
Criminal). Incluso en europa-continental, pese al predominio del nombre Derecho Penal, en la 
segunda mitad del siglo XX, e incluso un poco antes, se propuso resucitar la vieja designación de 
Derecho Criminal, pensando que hoy, y ya a principios del siglo XX (años 30), junto a las penas 
existían las llamadas medidas de seguridad, y, siendo ambas -penas y medidas de seguridad-
consecuencias jurídico-penales del delito, el nombre de nuestra materia no quedaba bien llamándola 
Derecho Penal, porque quedaban fuera las medidas de seguridad. De allí la propuesta de varios 
autores de llamar de nuevo a esta disciplina Derecho Criminal, propuesta que, en general, no ha 
prosperado, porque, como bien dice Jürgen Baumann, la pena sigue siendo el instrumento más 
acegado de todo el ordenamiento jurídico como consecuencia del delito (el instrumento más 
acegado con que responder al delito) y, además, es uno de los dos conceptos jurídicos 
fundamentales de nuestra materia (el otro es el delito). Delito y pena son los conceptos, y, más que 
conceptos, son los elementos fundamentales del Derecho Penal, sin los cuales el Derecho Penal es 
inconcebible.
Hay otras denominaciones que ha propuesto la doctrina pero que no han tenido mayor 
fortuna. Por ejemplo la que propuso Puglia a principios del siglo XX y a partir del siglo XIX, en 
Italia, de llamar al Derecho Penal “Derecho Represivo” (la verdad es que es muy inadecuada, 
porque reprimir significa, en primer lugar, en su primera acepción castellana, la acepción 
psicoanalítica: se reprime del impulso interno; y el Derecho Penal no se ocupa de reprimir nada. 
“Derecho Sancionador” ha sido otra denominación, que es menos acertada todavía, porque
hay muchas ramas del Derecho que conocen sanciones jurídicas, no sólo el Derecho Penal. El 
Derecho Penal tiene un tipo particular de sanción, que es la pena.
Montero, un penalista español del siglo XX, lo llamó “Derecho protector de los criminales”.
A.2- Definiciones.
Pero más importante que esta cuestión de nomenclatura (los nombres tienen importancia, 
porque un nombre equivocado puede representarnos mal el concepto que se quiere designar así, 
pero en el fondo son fruto de un convencionalismo, que, en definitiva, tiene una importancia muy 
relativa) es el problema, también de filosofía jurídica, de definir el Derecho Penal. 
Advirtamos, por lo pronto, que la palabra Derecho Penal, se utiliza en general en un doble 
sentido en la doctrina penalista: 
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 Para designar un conjunto de reglas jurídicas que regulan delitos y penas, o sea, un sector 
del ordenamiento jurídico, un sector diferenciado del ordenamiento jurídico.
 Para referirse a la ciencia que se ocupa del estudio de ese sector del ordenamiento jurídico. 
La dogmática penal, que es el nombre de esa ciencia, es llamada también simplemente 
Derecho Penal. Según esta visión, Derecho Penal quiere decir ciencia jurídico-penal.
A nosotros nos interesa, por ahora, definir el Derecho Penal en su primera acepción, es 
decir, el Derecho Penal como un conjunto de reglas jurídicas (ya explicaremos por qué reglas 
jurídicas y no normas jurídicas). 
Ha habido muchas definiciones. Tantas que se ha sentido también la necesidad de 
clasificarlas, y no hay una sola clasificación sino varias clasificaciones de las definiciones. Nosotros 
explicaremos solo dos de estas clasificaciones y algunas definiciones, sobre todo las que interesan 
por la visión sistemática de autor que las ha propuesto, su visión del conjunto. 
En rigor, nosotros para poder definir el Derecho Penal, tendríamos que estudiarlo, conocer 
su sistema interno, convencernos además de la bondad de adoptar una cierta concepción sistemática 
del Derecho Penal, y al final podríamos definir.
Luis Jiménez de Asúa, un gran penalista español, clasificó las definiciones de Derecho 
Penal en definiciones objetivasy definiciones subjetivas. Cuando decía objetivas, se refería al 
Derecho Penal como Derecho objetivo (como norma) y cuando decía subjetivas, para referirse al 
Derecho penal subjetivo, es decir, para referirse al denominado ius puniendi (el derecho de 
castigar). 
Las definiciones subjetivasen realidad son muy pocas, son definiciones que se supone que 
aludirían al ius puniendiy al fundamento del ius puniendi. Pero las mismas definiciones subjetivas 
(que son antiguas), que cita Jiménez de Asúa, no son enteramente subjetivas. Por lo pronto, Emilio 
Brusa, penalista italiano de fines del siglo XIX decía que el Derecho Penal puede definir en sentido 
objetivo y subjetivo, y en sentido subjetivo, el Derecho Penal es “la ciencia que funda y determina 
el ejercicio del poder punitivo del Estado”. De partida, Brusa nos está definiendo el Derecho Penal 
más como ciencia que como norma. Luego uno dice: “bueno, ¿a dónde está el ius puniendi?” 
Aparece al final (“[…] del poder punitivo del Estado”), pero la definición no es enteramente 
subjetiva, porque él lo que dice es que esta ciencia, si nosotros definimos esto como norma, estas 
reglas son las que determinan el ejercicio de eseius puniendi, por lo tanto, son normas que 
establecen delitos y penas (porque así se puede ejercer el ius puniendi). O sea que, al cabo es una 
definición más bien objetiva o mixta (objetiva y subjetiva a la vez). 
La gran mayoría de las definiciones del Derecho Penal son objetivas, es decir, son 
definiciones que nos presentan el Derecho Penal como un conjunto de normas (para otros, un 
conjunto de reglas, para otros un conjunto de proposiciones, para otros una mezcla de proposiciones 
y normas), que regulan el derecho punitivo. 
Franz von Liszt, un gran penalista alemán del siglo XIX, elaboró una definición que ha sido 
fuente de muchas otras. Él dice, en su tratado de Derecho Penal, que el Derecho Penal sería un 
“conjunto de proposiciones jurídicas (rechtsätze en alemán) (proposición en sentido lógico: la 
unión/fusión entre dos juicios) establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho a la 
pena como legítima consecuencia”. Es muy importante retener de la definición de Liszt, el acierto 
de la expresión “proposiciones jurídicas”, porque, en rigor, el Derecho Penal lo que contiene son 
proposiciones, si queremos, reglas jurídico-penales y no normas. Es muy acertado también el lazo 
que él establece a propósito de esas proposiciones jurídicas entre el delito, el primero de los 
conceptosfundamentales del Derecho Penal, y la pena, que aparece como la consecuencia del 
delito, el segundo concepto fundamental del Derecho Penal. En cambio, hoy día, ya no puede 
suscribirse la idea de Liszt de que estas proposiciones jurídicas son sólo establecidas por el Estado. 
En tiempos de Liszt no, pero en nuestros tiempos sí. Del ius puniendison titulares los Estados 
singulares, pero también la comunidad internacional, ya que existe un Derecho Penal Internacional, 
de manera que hay proposiciones jurídico-penales que son establecidas por la comunidad 
internacional de Estados. 
De esta definición de Liszt, se van a desprender otras de parecido tenor, que son todas 
definiciones objetivas, pero, además de objetivas, por lo que llegamos a una segunda clasificación 
de las definiciones del Derecho Penal, son definiciones llamadas descriptivas o formales, que giran 
en torno de las nociones de delito y pena. 
José Sainsantero, un penalista español, clasificó también las definiciones del Derecho Penal 
en definiciones formales o descriptivasy definiciones materiales o sustanciales. 
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Las definiciones formalesson definiciones objetivas, la raíz está en Liszt. 
Muy interesante es la de Quintano Ripollés, en España, quien decía que el Derecho Penal es 
un “conjunto de normas jurídicas (para él el Derecho Penal estaba formado por un conjunto de 
normas, que es lo que piensa la mayoría de los penalistas) establecidas por los órganos adecuados 
de la comunidad, que determinan las acciones y las omisiones consideradas como delitos o faltas, 
las personas responsables criminal y civilmente de esos delitos o faltas, y las consecuencias 
resultantes de tales delitos o faltas acordadas mediante un proceso criminal previo”. 
Otra definición que pudiéramos llamar objetiva y descriptiva a la vez, es la de Jiménez de 
Asúa, quien decía que el Derecho Penal es un “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que 
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de 
delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo del 
delito, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o medida aseguradora”.
Interesa destacar aquí que Jiménez de Asúa, con toda razón, dice que el Derecho Penal es 
un conjunto de normas y de disposiciones jurídicas. En rigor el Derecho Penal está formado por 
reglas jurídicas en que están encapsuladas proposiciones, más que por normas. Pero Jiménez de 
Asúa, al final, dice que estas disposiciones jurídicas asocian la pena finalista o una medida 
aseguradora a la infracción de una norma jurídica (que, como explicaremos después, no pertenece al 
Derecho Penal, es una norma de cultura, reconocida por el Estado o comunidad de Estados, eso es 
lo que infringe el delincuente). 
Ahora, es ya muy discutible, en cambio, que estas disposiciones jurídicas además de regular 
el ejercicio de las sanciones punitivas del Estado, regulen el poder preventivo del Estado. Y también 
es muy discutible la distinción que hace Jiménez de Asúa al final, entre pena finalista y medida 
aseguradora. Cuando habla de pena finalista está pensando en la pena preventiva, en la pena cuyo 
fin es evitar que el propio delincuente y las demás personas cometan delitos, pero eso supone 
aceptar que la prevención es el sentido de la pena. Las medidas aseguradoras serían, por su parte, 
las medidas de seguridad, lo cual también es discutible porque la naturaleza de las medidas de 
seguridad es muy controvertida; su determinación es la que decide si estas medidas pertenecen al 
Derecho Penal o al Derecho Administrativo -de eso, a su momento-. 
Las definiciones sustanciales o materiales, se denominan así porque aludirían a los valores 
o a los objetos valorados que yacen tras las disposiciones penales. Por ejemplo, Cerezo Mir dice que 
“el Derecho Penal es el sector del ordenamiento jurídico al que corresponde la tarea de la protección 
de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad”. 
Estas definiciones presentan un doble inconveniente:
1. El Derecho Penal, como el Derecho en su conjunto, no se ocupa de valores puros, se 
ocupa mediatamente de objetos valorados que son los bienes jurídicos, bienes que no 
son creados por las disposiciones jurídico-penales, sino por otras ramas del derecho. 
2. Cuando se dice que protege los bienes jurídicos fundamentales, se pasa por alto que la 
primera protección de estos se recibe de aquellas otras ramas del derecho que la han 
creado. Al final, llega el Derecho Penal.
Hay otras muchas definiciones, de las cuales solo plantearemos dos: la de la escuela 
correccionalista, y la de la escuela mixta.
La definición de Luis Silvela, tocada de correccionalismo, por la fundamentación filosófica 
del autor, es una definición que suena desacostumbrada, insólita: “Derecho Penal es el conjunto de 
aquellas condiciones libres para que el Derecho que ha sido perturbado por actos de una voluntad 
opuesta a él sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos hasta donde la violación 
llegó”. 
La idea de “voluntad opuesta al derecho” y del “restablecimiento” de Silvela es en parte 
hegeliana y en parte krausista, en parte escuela correccionalista -de la que viene la idea de la pena 
como resocialización del condenado; el punto de arranque está en Krause-. 
Bernardino Alimena, representante de la Tercera Escuela italiana, dice que “El Derecho 
Penal es una ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y el delincuente como su sujeto 
activo (…)”. Aquí se ve el eclecticismo. Una característica de la Tercera Escuela es que trató de 
establecer un puente entre los principios de la Escuela Clásica y la Positiva. Y por eso es que él 
combina el delito como fenómeno jurídico, como un ente jurídico, y el delincuente, que es un sujeto 
de carne y hueso, de la realidad, natural, como sujeto activo. Prosigue Alimena: “(…) y por tanto, 
estudia las relaciones que derivan del delito como violación del orden jurídico y la pena como 
reintegración de ese orden”. 
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En nuestra dogmática también ha habido definiciones del Derecho Penal, las de Eduardo 
Novoa y Sergio Politoff. Sergio Politoffdice que “el Derecho Penal es un conjunto de normas 
jurídicas que asocian a un hecho determinado llamado delito, una pena o medida de seguridad como 
legítima consecuencia”.
Por nuestra parte, podemos definir el Derecho Penal, diciendo que conviene quedarse con 
un entendimiento descriptivo, con tal que los elementos de esa descripción (los elementos del 
Derecho Penal) abarquen las reglas de la potestad de ejercer el Derecho Penal, porque, en rigor, no 
hay una separación tajante entre Derecho Penal y poder punitivo. El Derecho Penal en sentido 
objetivo es el que indica cómo se ejerce, qué es lo que puede ejercerse y qué no puede ejercerse del 
ius puniendi. No hay ius puniendisin Derecho penal. Entonces, en una definición descriptiva, que 
asocie los elementos del Derecho Penal a las reglas que regulan la potestad de ejercerlo.
Teniendo en cuenta esto, propondremos la siguiente definición: “El derecho Penal es un 
sector del ordenamiento jurídico, formado por un conjunto de disposiciones que regulan el 
ejercicio del poder punitivo del Estado, o de la comunidad de Estados, estableciendo el concepto de 
delito como presupuesto de acción estatal o supra-estatal, así como la responsabilidad del sujeto 
activo y asociando una pena a la infracción de la norma”. 
Observaciones:
1.- El Derecho Penal está formado por disposiciones o reglas jurídicas. Si ustedes quieren, 
son proposiciones en sentido lógico, que están encapsuladas en las leyes punitivas (una o varias). A 
modo de ver del profesor Guzmán, el Derecho Penal no está formado por normas, tomando la 
palabra norma en la acepción que le asignan Binding y Max Ernest Mayer (no se trata de la 
expresión norma jurídica en general). El derecho penal está formado por proposiciones en sentido 
lógico, no por normas (tomando esta palabrano en el sentido de norma jurídica en general, sino en 
el sentido que le dan Binding y Mayer).
2.- Esto se complementa con la parte final de la definición, en que se dice que la pena es 
asociada por estas disposiciones a la infracción de la norma. Infracción de la norma, porque esas 
normas, que son normas de cultura, creadas por la comunidad, y que han sido reconocidas por el 
Estado o por la sociedad cosmopolita, son las que han creado los respectivos bienes públicos. El 
delincuente no infringe las reglas jurídico penales, lo que infringe son esas normas, que en rigor no 
forman parte del Derecho Penal.
Ahora, el delito, que junto a la pena es elemento fundamental del Derecho Penal, aparece 
en esta definición como presupuesto del ejercicio del poder punitivo, porque, como dijimos 
anteriormente, la faceta subjetiva del Derecho Penal, es decir, la potestad o el derecho de ejercer el 
llamado ius puniendino es algo ajeno a la faceta objetiva del Derecho Penal, esto es, como un 
conjunto de disposiciones jurídicas (como conjunto de normas, pero en el sentido de norma jurídica 
general). Tal es la relación entre el Derecho Penal en sentido objetivo y el Derecho Penal en sentido 
subjetivo, que en verdad ambas forman un solo todo. El delito es siempre el presupuesto del 
ejercicio del poder punitivo, incluso en los ordenamientos penales más rudimentarios, que tienen 
que contar con la preexistencia de un delito o la sospecha por lo menos de que se lo cometió, para 
que se pueda operar la pretensión punitiva, para que pueda operar la acción penal.
3.- En tercer lugar, a esta zona del ordenamiento jurídico compete también establecer las 
condiciones de responsabilidad del sujeto activo del delito. Por eso es que vamos a tener que 
estudiar la teoría del delito. Responsabilidad reflejada en la pena, y hemos dicho en la definición 
que la pena se asocia nada más a la infracción de una norma que es constitutiva de delito, porque es 
verdad que el delito, en lo que tiene de acto antijurídico y culpable, puede generar muchas 
consecuencias jurídicas: consecuencias constitucionales, consecuencias jurídico-políticas, 
consecuencias civiles, consecuencias comerciales, consecuencias laborales (la comisión de un delito 
puede significar la terminación de un contrato de trabajo), etc. Pero estas son sanciones que son 
heterogéneas al Derecho Penal, no son sanciones jurídico-penales, corresponden a otros procesos de 
imputación de responsabilidad y de irrogación de la sanción. Por eso es que es la pena la auténtica 
consecuencia jurídico-penal del delito, y no, en cambio, las medidas de seguridad (que también 
aparecen en la definición, porque el fundamento de las medidas de seguridad no es el delito, sino 
que la llamada “peligrosidad”.
4.- La última observación que hay que hacer a esta definición, se refiere a la titularidad del 
poder penal, cuyo ejercicio es regulado por el Derecho Penal objetivo (es decir, en cuanto 
disposiciones jurídicas). Esa titularidad compete hoy al Estado pero también a la comunidad de 
Estados, que es la portadora del Derecho Internacional Penal. 
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A.3- Caracteres.
El Derecho Penal así definido se caracteriza por ciertos rasgos que se sobreañaden a sus 
elementos fundamentales que son delito y pena, y se sobreañaden a esos elementos como unos 
rasgos también absolutos, intemporales, que no están sometidos a condiciones de tiempo ni de 
lugar. Tanto es así, que si estos caracteres no se presentan en un plexo de reglas que se nos 
presentan como jurídico-penales, puede uno estar seguro de que eso no es Derecho Penal. Estos 
rasgos son solo dos (aunque en la doctrina penal se han propuesto otros muchos, pero vamos a ver 
que, por lo general, yerran en el blanco):
a) El Derecho Penal es Derecho Público.
b) El Derecho Penal es solo realizable jurisdiccionalmente.
1) El Derecho Penal es Derecho Público. Tanto el derecho público interno de un Estado 
como el Derecho Público externo (Derecho Público Internacional / Derecho Internacional Penal). 
En rigor, el derecho penal es derecho público cualquiera que sea el punto de vista que nosotros 
asumamos para sostener o fundamentar el viejo di-dualismo de Derecho Público y Derecho Privado. 
Sea que citemos las teorías del interés, sea que citemos las teorías del sujeto, el Derecho Penal es 
Derecho Público. 
Si se siguen las teorías del interés, es decir, de los intereses jurídicamente protegidos en 
cada caso por las normas, se puede afirmar, que si bien los intereses de que se ocupa el Derecho 
Penal son intereses a menudo individuales (como la vida, que es un interés de cada uno de 
nosotros), son intereses que el Derecho Penal asume en cuanto a toda la comunidad interesa la 
preservación de esos bienes. Esto se relaciona con lo que el padre del Derecho Penal 
contemporáneo llamaba daño público (el daño colectivo).
Si se sigue, en cambio, la teoría del sujeto, es decir, de los sujetos que intervienen en la 
relación jurídica, resulta que el derecho penal no regula relaciones entre particulares, regula 
relaciones entre un particular, el reo, y el Estado o la comunidad de Estados, y en una relación que 
es no de coordinación, sino de subordinación. Maurach decía que no existe relación de 
subordinación más característica que la del sujeto que está sometido al poder estatal bajo coacción 
de tener que sufrir una pena.
Este carácter público del Derecho Penal se expresa también en otros de sus aspectos; por 
ejemplo, que la acción derivada de un delito es pública; lo que significa que el delito respectivo es 
perseguido por el Ministerio Público y este tiene la obligación de ejercer la acción, y, en rigor 
cualquiera podría denunciar el delito. Existen algunos delitos que generan una acción penal privada 
-injuria, calumnia-, pero estos no desmienten en carácter público del Derecho Penal, sino que 
respecto de ellos la ley somete a consideración del ofendido si desea comenzar un proceso penal 
con lo que este puede representar para él. Por ejemplo, en el caso de un proceso por injurias, 
significa reproducir las injurias, lo cual podría generar una nueva lesión del honor de la víctima -el 
escándalo del foro-. 
Con todo, durante mucho tiempo existió un número importante de delitos auténticamente 
privados, lo cual es una herencia del Derecho Penal romano, los que no eran en rigor delitos 
penales, sino civiles, o, en rigor, ilicitudes civiles. Esto implica que a fines del siglo XVIII y 
principios del siglo XX, hubiese autores, como Ugo y Kleinschroth, que creyeran que el Derecho 
Penal era derecho privado, no público. Sin embargo, esto no es así. 
Los ejemplos con que Ugo y Kleinschroth ilustraron su tesis, no acertaban, ellos decían, por 
ejemplo, que en los orígenes del derecho penal romano, cuando no existía la figura del Estado ni 
autoridad pública bien consolidada, sino que era el Pater familiasel que ejercía el poder dentro de 
la familia, y podía castigar los delitos, en aquel entonces habría habido Derecho Penal privado. Esta 
idea no es exacta, pues el Pater familias, y todo su poder sobre la vida y la muerte de la familia, 
obraba como depositario de un poder público, era una autoridad pública. Por tanto, eso era Derecho 
público. 
Con todo, en nuestro tiempo han emergido algunas nuevas instituciones que parecen poner 
en entredicho la índole pública del Derecho Penal, particularmente, la situación de la mediación y la 
conciliación -normalmente con lugar dentro del proceso penal, pero también fuera del mismo, 
donde sería lo más lógico que acaeciese- y también la reparación y los acuerdos reparatorios, que 
pueden hacer surgir como efecto la extinción de la responsabilidad criminal. 
Podríamos aún agregar algunos supuestos de carácter privatizador que se refieren a 
cuestiones a veces de policía preventiva, otras a la ejecución de las penas, cuales son los cuerpos de 
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seguridad privados y la privatización de las prisiones. Estas últimas son sumamente peligrosas, pero 
no me extenderé -dice el profesor-en ellas en clases, pues sobre esto versará el primer texto a leer. 
2) La otra característica lógico abstracta del Derecho Penal, es que este solo puede ser 
realizado jurisdiccionalmente. Aunque hablaremos más delante de esto cuando lleguemos a las 
relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, adelantemos que con esto lo que se 
dice es que los particulares no podemos aplicar derecho penal, el único que puede aplicarlo es el 
Estado a través de sus mandatarios, que son los tribunales de justicia. Estos son los únicos que 
tienen la facultad y el deber de establecer la ocurrencia de un delito e imponer las penas 
correspondientes. Esta es una característica exclusiva del derecho penal, las demás ramas del 
Derecho no la tienen. 
Con esto presente, las demás características que en la doctrina se presentan como 
características del derecho penal son todas características históricamente condicionadas. Ha habido 
siglos de Derecho Penal sin los rasgos que a continuación se nombran. 
1) El Derecho Penal se caracterizaría por ser fragmentario. Idea de Karl Binding. Tendría 
dicho carácter porque la ley recorta del universo de lo antijurídico y culpable solo algunos actos, 
elevándolos a la categoría de delitos. Lo que Sebastián Soler llamaba un sistema discontinuo de 
ilicitudes. Pero esto es producto del principio de legalidad, el cual aparece solo con la revolución 
francesa, si bien Becaría lo había postulado un poco antes. 
2) En segundo lugar, Jiménez de Asúa hablaba del carácter valorativo y finalistadel 
Derecho Penal, pero lo de valorativo es algo que el Derecho Penal comparte con todas las ramas del 
derecho, e incluso podría decirse que son las demás ramas de este las que constituyen bienes 
jurídicos, las auténticamente valorativas, antes que el propio Derecho Penal. Lo de finalista, dice 
relación con que el sentido de la pena sería proteger bienes jurídicos a través de la prevención de la 
comisión de nuevos delitos.
3) También se ha dicho que el Derecho Penal tendría carácter personal. Esto no está bien 
expresado, pues en realidad el Principio de Personalidad dice relación con la personalidad de la 
responsabilidad criminal en el Derecho Penal contemporáneo, esto implica:
A. Que la pena solo puede recaer en la persona culpable del delito.
B. Que la pena no puede recaer en inocentes. Luego: 
- Nadie puede remplazar al culpable en el sufrimiento de la pena. 
- La responsabilidad penal no se puede heredar.
- La pena no puede, jurídicamente hablando, afectar a otras personas, sobre todo a la familia del 
culpable. 
Pero este carácter personal de la responsabilidad criminal, del derecho penal, no es de todo 
el derecho penal, es del Derecho Penal contemporáneo, con muchas excepciones. Por ejemplo, en el 
Art. 97 N° 2, no siempre la muerte del condenado extingue la responsabilidad criminal. 
A.4- Naturaleza.
¿Las disposiciones jurídico-penales tienen naturaleza constitutiva, con lo que imprimen al 
Derecho Penal un carácter primario, o, al revés, el Derecho Penal tiene índole garantizadora, índole 
que le imprime un carácter secundario?
La primera posibilidad es la acogida por le inmensa mayoría de los penalistas 
contemporáneos, desde el siglo XIX, por lo menos desde Carrara hasta la fecha, y es el punto de 
vista más moderno. 
El postulado básico sería el siguiente: el Derecho Penal tendría naturaleza constitutiva y, 
por ende, un carácter primarioy autónomo, porque, por un lado, existirían actos que solo son 
prohibidos por el Derecho Penal -por ejemplo, la tentativa, la cual representaría un circulo de 
ilicitudes solo penales-, y porque, por otro lado, cuando el Derecho Penal se ocupa de bienes 
jurídicos ya protegidos y, por tanto, ya creados por otras ramas del derecho, los asume como 
propios y les da una impronta especial, una valoración nueva, autónoma. 
Frente a la postura anterior, existe otra, más antigua, cuyos origines se remontan a los siglos 
XVII y XVIII, que plantea que el Derecho Penal tiene naturaleza no constitutiva -de bienes 
jurídicos, y, por lo tanto, de prohibiciones de ataques contra estos- sino una naturaleza sancionadora 
o garantizadora, y, por tanto, un carácter secundario. Esta fue la doctrina de Hobbes, Pufendorf, 
Jeremy Bentham, en los siglos XVII y XVIII; y está muy bien sintetizada en un capítulo del 
Contrato Social donde Rousseau se ocupa de la clasificación de las leyes -en leyes perfectas, menos 
perfectas, etc.- en el cual, respecto a las penales sostiene que más que ser una clase especial de 
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leyes, serían una sanción de todas las demás leyes. Rousseau fue controvertido por Carrara, de allí 
surgió la polémica respecto a la naturaleza del Derecho Penal.
Lo que plantea la perspectiva en comento es que el Derecho Penal no crea con sus 
disposiciones bien jurídico alguno, y por tanto, no constituye antijuridicidad alguna, porque no crea 
prohibiciones. Los bienes jurídicos y las prohibiciones de atentar contra estos, provienen de otras 
ramas del Derecho, que son las ramas auténticamente constitutivas. Lo que hace el Derecho Penal, 
con su particular tipo de sanción que es la pena, es reforzar la protección que dispensan a esos 
bienes las distintas ramas del ordenamiento, por cuyo motivo la diferencia específica del Derecho 
Penal respecto de las demás ramas del derecho está en la punibilidad: el delito es punible, la 
punibilidad es un elemento del delito -como se verá durante el segundo semestre-. Pese a ser una 
postura minoritaria, esta ha sido la que ha tenido mayor desarrollo -Karl Binding y Filippo 
Grispigni.
Binding, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, elabora una teoría denominada 
teoría de las normas. Sintetizándola, esta teoría señala que en toda ley, por tanto, en toda ley penal, 
es posible distinguir dos partes, que son, el supuesto de hecho, es decir, la previsión de una 
determinada conducta, de un acto, a cuya realización la ley asocia una consecuencia jurídica, la que 
normalmente puede ser una sanción, y que en el caso de la ley penal es una pena. Por ejemplo: El 
que mate a otro será penado. 
Hasta Binding se pensaba que el delincuente al delinquir lo que hace es violar el precepto, 
y, por tanto, quebrantar la ley penal. Carrara, por ejemplo, define la ley penal diciendo que es la 
infracción de la ley del Estado. Pues bien, Binding responde que ello es un error, lo correcto es al 
revés: la redacción de todos los preceptos de las leyes punitivas lo que demuestra es que el 
delincuente no viola la ley penal, al contrario, la realiza, la ejecuta, ajusta su comportamiento a lo 
que el precepto penal señala. Lo que el sujeto viola es otra cosa, viola normas, en el sentido de una 
norma que está antes -en sentido cronológico- y por encima -en sentido metafórico- de la ley penal, 
es la norma que reza, por ejemplo, “no matarás” -una norma jurídica, no religiosa-. 
La redacción de la ley penal, en otras palabras, lo que demostraría, según Binding, es que 
las prohibiciones están implícitas en la ley penal, hay que buscarlas en ella. Y de ahí la conclusión 
de Binding de que la regla que el delincuente trasgrede precede conceptual, y casi siempre 
temporalmente, a la ley que describe el delito y le impone la correspondiente penalidad. Esa regla es 
la norma. La norma es lo que crea lo antijurídico, la ley se limita establecer el delito; la norma 
valora, la ley penal simplemente describe. 
Binding pensaba, por lo mismo, que el Derecho Penal no tiene preceptos, esto es, que no 
contiene prescripciones de conducta, sino que tales preceptos están condensados en las normas, 
fuera del Derecho Penal. Creyendo que los ciudadanos, antes que tales, somos súbditos del Estado, 
esas normas, pensaba Binding, no se hallan en el derecho privado, sino en el derecho público, 
caracterizado por tales relaciones de subordinación. 
Basado en Binding, pero también discrepando de este, Filippo Grispignielaboró la teoría 
del carácter ulteriormente sancionador del derecho penal. En esta, el DerechoPenal tiene sus 
propios preceptos pero, lo que lo caracteriza es que refuerza a través de las penas, que son suyas, los 
preceptos y las sanciones de las demás ramas del derecho. Así, todo precepto primario de derecho 
penal está ya antes contenido expresa o implícitamente en los preceptos de otras ramas del derecho, 
vale decir, todo acto humano tipificado como delito, además de estar prohibido por el precepto 
penal respectivo, lo está también por otra rama del derecho, público o privado. Y esta relación es 
una de precedencia de los preceptos extrapenales respecto de los preceptos penales, no tanto 
cronológica, sino lógica, en el sentido de que debe suponerse la existencia de un precepto 
extrapenal para que resulte comprensible la existencia del precepto penal correspondiente. Aquí hay 
una diferencia respecto de Binding.
Otra diferencia es que Grispigni sostuvo que Binding erró al buscar la correspondencia 
entre disposiciones penales y extrapenales, pues habría casos en que tal correspondencia no 
existiría. Sin embargo, en todos los códigos civiles contemporáneos existe una disposición que 
establece que todo acto doloso o culposo que irrogue daño a otro genera la obligación de 
indemnizar. Esta norma de clausura es la que sirve de receptáculo a aquellas disposiciones penales 
tras las cuales pareciera que no existe disposición extrapenal.
Ahora bien, por nuestra parte podríamos añadir que en la organización de todo 
conglomerado social surge la necesidad de proteger determinados bienes, cuya conservación es 
importante para toda la comunidad. Hasta ese momento, el DP no interviene, ni en la configuración 
ni en la tutela jurídica de esos objetos. Pero, respecto de los atentados más graves, intolerables, 
contra esos bienes, podrá sentirse la necesidad de que el DP intervenga, ahí aparece, en ese instante. 
Con lo cual se demuestra que el DP no puede poseer naturaleza constitutiva, es un ordenamiento 
simplemente sancionador o garantizador. Y esta es una relación antes lógica que cronológica. 
8
Importancia de la naturaleza del Derecho Penal
1) Uno de los problemas de fondo que plantea la disyuntiva entre naturaleza primaria 
(constitutiva) o naturaleza secundaria (garantizadora) es si el Derecho Penal posee o no una 
antijuridicidad propia, un “injusto” todo suyo, distinto de la antijuridicidad de las demás ramas del 
ordenamiento jurídico. Si el Derecho Penal es constitutivo, podría generar su propia esfera de 
antijuridicidad, y entonces podría haber actos antijurídicos para el Derecho Penal, y lícitos para las 
demás ramas del derecho; y actos justificados para el Derecho Penal y antijurídicos para las demás 
ramas del derecho. 
Empero, la antijuridicidad -como adujo Adolf Merkel- es un concepto común a todo el 
ordenamiento jurídico. No hay una antijuridicidad civil, una penal, una administrativa, una 
constitucional. Si un acto es antijurídico embiste contra todo el ordenamiento. Lo que pasa es que 
distintas son las consecuencias de ese acto, pudiendo ser estas o penal, o civiles, o administrativas, 
etc. 
Y si un acto está justificado, si lo ampara una causa de justificación, que es un eximente de 
responsabilidad, está justificado ante todas las ramas del derecho, vale decir, es un acto lícito -por 
ejemplo, la legítima defensa es una causa de justificación, por lo que no se responde por ella ante 
ninguna rama del derecho-.
2) Algunos autores, como Eugenio Raúl Zaffaroni, plantean lo siguiente: si el peligro 
vivísimo que hay en asumir la posición constitutiva es dejar al legislador manos libres, desatarlo, 
para que pueda acuñar como delitos los frutos de su antojo, de su capricho, y por lo tanto pueda 
crear delitos a partir de actos que no ofenden o contravienen bien jurídico alguno existente ya en el 
ordenamiento de que se trate, esta postura no solo favorece la expansión del derecho penal, sino que 
también conduce al holocausto de delitos que no son tales, sino actos violencia de la autoridad 
pública con los ciudadanos.
Por ejemplo, la situación del Art. 365 del Código Penal: “El que accediere carnalmente a un 
menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de 
violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. 
¿Cuál es el bien jurídico que se protege aquí? Según el TC, que declaró constitucional este 
precepto, sería la indemnidad sexual del menor; pero si el menor está consintiendo libremente en el 
acto, y si se tiene presente que la orientación sexual de las personas normalmente queda fijada 
mucho antes de los catorce años, la disposición parece antes fruto de un prejuicio o de una 
pretensión moralizante.
Autonomía técnica: Que el Derecho Penal tenga natura sancionadora o garantizadora, y por 
lo tanto un carácter secundario, en modo alguno significa que este carezca de autonomía o 
independencia técnica respecto de las demás ramas del derecho. El Derecho Penal puede, desde 
luego, utilizar sus propios procedimientos, sus propias técnicas, en pro de reforzar la tutela de esos 
bienes. Donde mejor se nota esta autonomía técnica del Derecho Penal es en la pena, porque en la 
demás ramas del derecho no hay penas -penas penales-.
A.5- Contenido.
El contenido del Derecho Penal viene dado por los elementos que en su momento 
indicamos en nuestra definición. En opinión de Guzmán Dálbora, el Derecho Penal tiene como 
contenido tan solo el delito y la pena, no así las medidas de seguridad, pues estas representan 
consecuencias jurídicas de corte administrativo, su fundamento no es la comisión del delito sino la 
peligrosidad del hechor. Sin perjuicio de que muchos autores las incluyen como parte del Derecho 
Penal, y hay no pocos, aunque no tanto como antaño, ordenamientos jurídicos que las consideran 
parte del Derecho Penal.
A.6- E lementos.
En cuanto al problema de los elementos, que queda prefigurado por lo que acabamos de 
decir sobre el contenido del Derecho Penal, se conocen dos sistemas (en rigor, cuando se habla de 
elementos estamos refiriéndonos a los elementos que son constitutivos de Derecho Penal; cuestión 
que depende de la configuración propia de cada ordenamiento jurídico).
En el sistema bipartito, que es el sistema chileno, los elementos son dos: delito y pena. Pero 
en el sistema tripartito, que es de origen italiano, de la Escuela Positiva Italiana, hay tres elementos: 
delito, delincuente -el reo-, y la sanción -se prefiere este término pues engloba penas y medidas de 
seguridad-. 
9
B.- Derecho Penal Objetivo (ius poenale) y Derecho Penal Subjetivo (ius 
puniendi).
En rigor esta distinción es la expresión en materia penalista de la distinción de la Teoría del 
Derecho entre Derecho objetivo, el derecho como norma y derecho subjetivo, el derecho como 
facultas agendi, facultad de obrar. 
Esta distinción fue perfilada por Karl Binding en el siguiente sentido, Derecho Penal 
objetivoes un conjunto de disposiciones jurídicas que definen los delitos y les asocian penas. Es un 
conjunto de reglas jurídico-penales. En cambio, en sentido subjetivo, el Derecho Penal es la 
facultad de castigar, es ius puniendi. 
En rigor, se trata de dos términos en apariencia opuestos, pero complementarios entre sí. 
Aldo Moro, en los años 40, ilustró esta situación diciendo que antes del establecimiento de los 
delitos y de las penas en la ley, nosotros en rigor no tenemos todavía derecho subjetivo de castigar, 
ius puniendi, sino un poder, un hecho político de poder punitivo, pero ese poder como tal no 
fundamenta derecho alguno todavía. El ius puniendiaparece recién con la norma que regula cómo 
se ha de ejercer ese poder. No puede haber ius puniendisin derecho penal, antes lo que hay es un 
poder desbocado. Entendido como ius puniendi, en sentido subjetivo, pero regulado por el derecho 
objetivo, el Derecho Penal abarca: [1] la facultad de establecer los delitos y asociarles la 
correspondiente penalidad, [2] la facultad perseguir procesalmente los delitos una vez quehan sido 
cometidos, y [3] la facultad de imponer judicialmente las penas y de hacerlas cumplir, ejecutarlas.
El poder punitivo, como tal, no es nada, el ius puniendiaparece como ius puniendiuna vez 
que está regulado por el Derecho, si no, es -como decía Becaría- pura violencia.
Fundamento del ius puniendi(paréntesis) 1 
Retomando el tema de la naturaleza del ius puniendi, esta también ha sido discutida en la 
doctrina. 
Guzmán Dálbora adscribe al punto de vista de Binding, quien pensaba que este era un 
derecho subjetivo. 
Lo que ocurre es que muchos autores de la época, como Ferri, Alfredo de Marsico, 
Maggiore, dirán que el Derecho Penal no es derecho subjetivo porque estos son trasferibles, 
renunciables, prescriptibles, y estas características pareciese que no las tiene el ius puniendi. Este 
fue el argumento principal de Giuliano Vassalli en “La Potestad Punitiva” de 1942, donde concluye 
que esto no es un derecho subjetivo, sino una potestad, tras la cual no existe una relación jurídica, 
como se da con los derechos subjetivos, sino una situación de sujeción al Estado. Maggiore decía 
que el ius puniendies un atributo soberano, de la soberanía del Estado; Masua la llamará pretensión 
del Estado.
Con todo, el argumento de Vassalli contra la teoría del derecho subjetivo es equivocado, 
pues el ius puniendies objeto de renuncia del Estado, a través de leyes de amnistía o decretos del 
Estado. En seguida, el derecho de castigar prescribe, aunque los crímenes internacionales no 
prescriben. Intransferibles, tampoco es cierto, muchos Estados han hecho, al ratificar el estatuto de 
la Corte Penal Internacional, una trasferencia de su ius puniendia este corte. 
Esto revela que el Derecho Penal es un derecho subjetivo, y que por encima de este existe 
una relación jurídico-pública, con derechos y deberes correlativos para los sujetos de esa relación, 
entre el Estado y el reo.
Ligada a esta cuestión está otra que es la de cuál es la posición jurídica del reo frente al 
titular de ius puniendi, que es el Estado o la comunidad jurídica de Estados. La pregunta concreta es 
si el reo tiene o no el deber jurídico de sufrir la pena. Vale decir: cometido un delito surge de 
 
1 En materia del fundamento del ius puniendi, David Hume primero, y luego Kant, establecieron una 
distinción relevante: cuando nos referimos al fundamento de una cosa, podemos hacerlo en dos sentidos, 
como fundamento idealo como fundamento real. 
El fundamento idealse refiere a conclusiones que ya están contenidas en el enunciado, que se 
obtienen en términos puramente lógicos. El fundamento ideal del ius puniendies que el Derecho Penal sería 
indispensable para mantener o preservar la subsistencia del ordenamiento jurídico y, sobre todo, para 
preservar la incolumidad de los bienes jurídicos más importantes para una sociedad determinada. En términos 
kantianos: es el fundamento ideal, el fundamento lógico. 
El fundamento realque se suele aducir para defender el ius puniendi, y el Derecho Penal, es que si 
este llegara a faltar se suscitarían reacciones vindicativas y en todo caso violentas que tornarían imposible la 
vida en comunidad.
Con todo, existen doctrinas negadoras del fundamento del ius puniendi, que consideran al Derecho 
Penal no solo innecesario, sino además nocivo y perjudicial. Las doctrinas más importantes en esta línea 
vienen del anarquismo decimonónico. Sus mayores representantes fueron Tolstoi -en su obras más 
importantes como “La guerra ruso japonesa”, “La sonata a Kreutzer”, “Resurrección”-; Kropotkin, que por
oponerse al Estado, a toda forma de opresión, se opusieron al derecho penal. 
Y en nuestro tiempo ha habido doctrinas a favor de reducir al máximo el derecho penal, como el 
Abolicionismo, que recibe su nombre por buscar la abolición del Derecho Penal, o de las penas privativas de 
la libertad. 
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inmediato una relación jurídica entre el Estado y el reo, para el primero la situación se manifiesta, 
por lo pronto, en lo que Jiménez de Asúa llamaba la pretensión punitiva, la que tiene dos 
momentos: primero, es pretensión punitiva abstracta, en tanto y en cuanto no se llega a una 
sentencia judicial de condena. Y, segundo, se torna concreta desde el momento en que existe una 
sentencia judicial de condena, porque ahora se concretó la responsabilidad criminal del sujeto y es 
posible ejecutar la pena. Estos son los dos momentos de la pretensión punitiva -respecto del Estado.
Pero, para el reo ¿existe el deber jurídico de someterse a la pena? Esto se viene discutiendo 
desde el iusnaturalismo racionalista, en los siglos XVI, XVII, y XVIII. Grocio y Christian 
Thomasius afirmaron este deber sobre la idea del contrato social, porque para ellos el fundamento 
del deber estaría en el consentimiento que el reo prestó a la pena en el momento de cometer el 
delito, en el momento de cometer el delito el ya asumió la posibilidad de la pena. 
Otros iusnaturalistas, como Hobbes y Pufendorf, negaron la existencia de ese deber 
jurídico, porque pensaban que era contrario al derecho natural racional obligar a un sujeto a no 
resistirse a la inflicción del mal de la pena, y Pufendorf agregaba que nadie consintió en recibir en 
la pena al momento de cometer el delito, ni directa ni indirectamente. 
Criminalistas importantes del siglo XIX también recusarán el carácter jurídicamente 
obligatorio de sufrir la pena: Carmignani, Vasalli, Carlo Cattaneo. 
Una salida plausible para este atolladero es la que planteó Carrara, quien dice que este deber 
jurídico existe, pero no es un deber positivo, porque no existe el deber jurídico de colaborar con la 
justicia, eso sería un Estado totalitario -eso sería peor que el Estado totalitario del “El ceno y el 
infinito”, la novela de Klesler-, pero sí se puede concebir ese deber como un deber negativo, vale 
decir, el reo no está obligado a colaborar con la justicia, está obligado a no oponerse activamente a 
la justicia. Y de este deber negativo Carrara derivaba la impunidad de la auto-liberación de los 
presos (en Chile el preso que se auto-libera no comete delito alguno), la impunidad del auto-
encubrimiento, y otras situaciones análogas en que el sujeto no responde penalmente por no existir 
el deber positivo de colaborar. 
C.1- E l Derecho Penal Substancial.
Es el conjunto de disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal 
o supra estatal y que establecen las condiciones de responsabilidad criminal que la ley asocia a la 
infracción de una norma.
C.2- E l Derecho Procesal Penal. 
El Derecho procesal penal estuvo unido históricamente con el Derecho Penal material, una 
conjunción que se dio en el pasado tanto en la ciencia como en el Derecho positivo. Hasta el siglo 
XVIII había códigos que eran al mismo tiempo de Derecho Penal y de derecho procesal penal, y la 
propia doctrina (de finales del siglo XVIII e incluso de gran parte del siglo XIX) elaboraba cursos, 
programas, tratados de Derecho penal y procesal penal. Esto fue muy característico de la llamada 
escuela clásica, durante el siglo XIX. Y en las mismas universidades se enseñaba esto en una 
asignatura común. Pero, con el tiempo, estas dos disciplinas, que son diferentes, y que, pese a ello, 
guardan una estrechísima relación, cobraron autonomía legislativa -ya en la segunda mitad del siglo 
XIX- (ya no existen en nuestra cultura jurídica códigos que sean al mismo tiempo penales y 
procesal penales, son textos legislativos distintos) y científica (cobró independencia o autonomía el 
estudio científico de estas dos áreas del ordenamiento).
El Derecho procesal penal, como lo define Gómez Orbaneja, un gran procesalista español, 
es un “conjunto de normas jurídicas que regulan la organización de los tribunales en lo criminal y la 
actividad dirigida a la realización jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando -estas normas-
las condiciones, las formas y los efectos de los actos que componen el proceso penal”.Ya en esta 
misma definición se advierte esa estrechísima relación entre estas dos ramas del derecho: el derecho 
procesal penal es lo que permite realizar el Derecho Penal (una de las características lógico-
abstractas de todo Derecho Penal es que solo es realizable jurisdiccionalmente -es decir, a través del 
proceso penal-, por lo que el Derecho penal sin el proceso penal no puede aplicarse). 
C.3- E l Derecho Penal E jecutivo o Derecho Penitenciario.
Tenemos que ocuparnos del llamado Derecho penal ejecutivo o Derecho penitenciario con 
el propósito de esclarecer cuál es la naturaleza jurídica de las normas que regulan la ejecución de las 
penas (de toda pena, aunque este problema ha estado lastrado siempre por la cuestión las penas 
privativas de la libertad, o sea, cuál es la naturaleza jurídica de las normas que regulan el 
cumplimiento, la ejecución de las penas privativas de la libertad). 
Manuel de Rivacoba, en su libro “Función y aplicación de la Penal”, señala que la pena con 
que la ley sanciona los delitos en particular (por ejemplo, la pena del homicidio, en el Art 392 N°2: 
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presidio menor en sus grados mínimo a medio) tiene -en la ley, en la parte especial- un carácter 
abstracto (es una abstracción). Por eso que el nombre correcto de las penas de los delitos -de cada 
delito- es el de “penalidad”, no es todavía una pena porque es una abstracción (se habla -por 
ejemplo- del homicidio en general no de un homicidio en concreto, ni de la pena concreta que se le 
va a imponer a su autor). 
En la sentencia de condena, la penalidad se convierte en una pena completamente 
conmensurada y concretada -dentro de sus márgenes abstractos- por el juez, por el tribunal. El 
tribunal impondrá, por ejemplo, al reo de tal y cual homicidio la pena de 9 años de presidio mayor 
en su grado mínimo, pero todavía en realidad la pena en la sentencia de condena no ha trascendido 
desde lo normativo a lo fáctico, la pena no ha producido aún sus consecuencias individuales y 
también sociales, sigue siendo una abstracción. De modo que sólo al ejecutarse o al comenzar a 
cumplirse una pena, ésta adquiere su verdadero significado, su verdadera realidad. De lo que 
podríamos deducir que, cualquiera sea la finalidad que se persiga con la pena, tiene que considerar 
la ejecución, y, en rigor, sólo se puede conseguir o intentar conseguir con la ejecución. Algo que 
Binding expresó en el siglo XIX diciendo que “fuera de la ejecución de la pena no existe fin de la 
pena”. Hay que tener muy presente esto, porque, como veremos cuando lleguemos a las teorías 
penales, teorías sobre la llamada finalidad de la pena (que son teorías en realidad sobre el sentido de 
la pena), que hay muchas teorías que asignan a la pena ya una función en la pura combinación 
abstracta, y le asignan otra función en la sentencia de condena, pasando por alto que, en rigor, 
mientras no haya cumplimiento de la pena en realidad no hay ni pena ni fin de la pena. 
Por ende, como dice Rivacoba, el Derecho Penal que define delitos y les impone penas, sólo 
ha de poder desplegar su función en la ejecución de las puniciones, que pasa a ser, en términos 
científicos, el remate, la coronación del estudio teórico de delitos y penas (esto en lo científico). Y 
en el Derecho positivo, que es el objeto de estudio de la ciencia penal, resulta que la regulación 
jurídica de la ejecución de las penas parece que debiera ser parte del Derecho Penal, y no podría -
por lo tanto- pertenecer a otra rama del Derecho, como el Derecho Administrativo o el Derecho 
Procesal Penal, y tanto menos podrían tales normas (que regulan la ejecución de las penas) 
configurar una rama nueva, independiente o autónoma del Derecho a la que se haya dado en 
denominar Derecho penal ejecutivo o penitenciario. Esta reflexión preliminar -de la mano de 
Rivacoba-, lo que nos está indicando es que la naturaleza jurídica de la ejecución de las penas las 
adscribe al Derecho Penal, pero debemos tener presente que a lo largo de la historia -e incluso en la 
actualidad- esta no ha sido la posición dominante, ni en la doctrina penal ni en las legislaciones. 
A lo largo de la historia, desde el Siglo XVI en adelante, ha habido otras concepciones 
reinantes respecto de la naturaleza jurídica de la ejecución de las penas. Una, la más antigua, que se 
remonta al siglo XVI, que ha adscrito estas normas al derecho administrativo, o, mejor dicho, ha 
adscrito la ejecución de las penas (como hecho) a la Administración Pública. Luego, en el siglo XX, 
se va a perfilar una concepción que adscribe estas normas al Derecho procesal penal, postura muy 
minoritaria en el continente europeo, pero absolutamente dominante en Estados Unidos. 
Finalmente, la tercera postura, que es ya neta de la primera mitad del siglo XX, y que plantea la 
existencia de un derecho penal ejecutivo o penitenciario al que pertenecerían estas regulaciones. 
Pasemos la vista brevemente a estas posturas con sus respectivos argumentos:
- Teoría de ejecución de las penas en manos del poder ejecutivo.
La primera de estas teorías incardina la ejecución de las penas en el Derecho administrativo, 
y, en rigor, la coloca en manos de la administración, es decir, en manos del poder ejecutivo. Llama 
mucho la atención que el servicio de prisiones en Chile, que se llama gendarmería, depende del 
ministerio de justicia y el ministerio de justicia es un órgano del poder ejecutivo, puesto que uno 
podría pensar que si esto es Derecho penal, y éste se declara y se aplica jurisdiccionalmente, la 
ejecución de la pena debiera estar en manos del poder judicial. Bueno, hay todo un decurso 
histórico que explica esta situación que en Chile asume unos ribetes verdaderamente monstruosos. 
Hasta la baja edad media, la ejecución de las puniciones estaba en manos de los tribunales de 
justicia de la época, en manos de los jueces, ellos hacían cumplir las penas -directamente-, y en una 
época en que predominaba la pena de muerte y otras penas corporales, no era raro que el sayón o 
verdugo, perteneciese al tribunal o viajase con él cuando el tribunal debía ejercer sus funciones en 
otro paraje. Pero a finales del siglo XV, y sobre todo en la primera mitad del siglo XVI, en Europa 
se introduce -en muchos países, con distintas manifestaciones y con distintas influencias 
económicas y políticas- el llamado principio de utilidad en la ejecución de la penas. 
Este principio, que implica tratar de obtener algún provecho (una ventaja, algo que se 
considera conveniente) de la ejecución de las penas, tenía precedentes lejanos en el tiempo. 
El Derecho penal romano de la época imperial, que fue sumamente severo y cruel, conoció 
la condena a trabajos públicos y la condena a las minas (a trabajar en las minas del emperador. Eran 
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penas durísimas, que normalmente acababan con la salud y finalmente con la vida de los 
condenados. Aquí había evidentemente una manifestación del principio de utilidad porque se 
trataba de utilizarlos en algún servicio que se consideraba provechoso para el emperador. 
En los albores de la edad moderna, en el siglo XVI, van a surgir manifestaciones de este 
principio de utilidad, que se introduce con mucha fuerza. Manifestaciones que fueron distintas de 
acuerdo con la región geográfica y las características del país. En los países mediterráneos, y 
singularmente en España, en el sur de Francia y en Italia, la manifestación de este principio va a ser 
la pena de galeras. 
Las galeras eran navíos de poco calado, muy veloces, muy aptos para la navegación de 
cabotaje (no de alta mar), y que eran indispensables a las monarquías española y francesa, y a las 
comunas italianas, para combatir a los piratas norafrinanos (berberíscos). La condena a la galera, es 
decir, la condena consistente en trabajar sin sueldo en las naves del rey, surgió no en respuesta de 
una exigencia teórica o de un planteamiento doctrinal, sino que de una pura necesidad práctica y de 
una conveniencia política (había que aprovechar los condenadosa penas corporales en algún 
propósito útil, y nada más útil que combatir a los piratas, y asegurar de esta manera el comercio en 
el mediterráneo. A estas galeras se llevaba a los condenados manteniéndolos congregados allí, 
segregados, separados del resto de la sociedad y trabajando en un régimen sumamente duro, que 
normalmente acababa por cobrar la vida de estas personas (la condena podía ser hasta por diez años 
según la legislación española, porque se suponía que después de diez años ese cuerpo ya no servía 
para nada, de hecho, la persona normalmente se moría antes). Este era además un negocio muy 
bueno, Italia, por ejemplo, compraba galeones de Alemania, existían las galeras de tierra, y no era 
extraño en la época ver a los galeotes siendo llevados de una ciudad a otra hasta finalmente llegar a 
puerto. 
Con el avance de la navegación y con el cambio de las circunstancias del comercio en el 
mediterráneo, las galeras pasaron a la historia -ya en el siglo XVII habían desaparecido-, y había 
que hacer algo con estos condenados. Entonces, lo que se hizo en estos países -el caso español es 
característico- fue llevarlos a trabajar a los puertos, manipulando bombas, achicando el agua, en las 
dársenas, en los diques (o sea, trabajos pesadísimos); se los llevó a minas peligrosas y a presidios 
(es decir, como indica la etimología latina de la palabra, presídium significa el que ocupa o el que 
está en un lugar eminente). Los presidios eran fortalezas militares, emplazadas en lugares 
peligrosos, generalmente en el límite del territorio de un país, donde se llevaba a los antiguos 
galeotes con el propósito de que trabajasen allí no en tareas militares, sino que en, tares que se 
consideraba inferiores, tareas duras (cargando piedras, construyendo obras, etc.). Y por lo tanto, de 
nuevo segregados y sometidos a un régimen disciplinario. 
Es interesante observar, como lo hace Rivacoba, que mientras la palabra Galera, que 
designaba una pena -la pena de galeras-, desapareció completamente del lenguaje jurídico (aunque 
ha quedado en algunos países europeos, como España, Italia y Portugal; En España, por ejemplo, en 
el lenguaje popular todavía se habla de la galera de mujeres, para referirse a la prisión de mujeres), 
en cambio la palabra presidio, que tenía ese origen militar, pasó a designar genéricamente la forma 
más importante de penalidad en la época contemporánea: las penas privativas de la libertad. No deja 
de ser interesante, muy llamativo, y a la vez muy revelador del atraso de nuestro ordenamiento 
sobre este particular, que el símbolo del servicio de prisiones en Chile sea justamente la torre de un 
presidio; no puede ser más claro.
En los países del norte de Europa como Inglaterra, Holanda y en ciudades de la liga 
ansiática en Alemania (Hamburgo, Bremen, etc.), el principio de utilidad se va a manifestar a través 
de otra expresión, que fueron las casas de corrección. Las casas de corrección surgen primero en 
Inglaterra, luego en Holanda, y eran lugares donde se recogía y obligaba a trabajar -en un régimen 
muy poco benigno, muy severo- a niños expósitos, mendigos, vagabundos, prostitutas, y luego 
también a condenados a ciertas penas corporales. Allí se les hacía trabajar (esta es la época del 
mercantilismo, que es el antecedente histórico del capitalismo) en una industria, que era la industria 
propia de la época mercantilista, es decir, en la producción de objetos importantes para la industria 
textil. La casa de corrección de hombres era para serrar maderas que se traían de Brasil para obtener 
colorantes para teñir la ropa, y las casas de corrección de mujeres eran hilanderías. La característica 
de las casas de corrección no era corregir, como indicaba su nombre (por lo demás aquí había 
muchas personas que no habían cometido delito alguno), sino que domar a seres humanos, 
disciplinarlos (como decía Gustav Radbruch). Este elemento nos indica nuevamente la apropiación 
por parte de la Administración Pública de los condenados a determinadas penas, y la voluntad de 
mantenerlos segregados, separados y sometidos a un régimen disciplinario. 
Estos dos elementos son los antecedentes históricos de las penas privativas de la libertad, 
que todavía no habían surgido, y son una clara manifestación de ese vuelco que llevo a la ejecución 
de las penas desde los tribunales de justicia hacia el poder ejecutivo. Pero conviene hacer presente 
que estas situaciones, rigurosamente hablando, no eran penales, como en el caso de las viejas casas 
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de corrección, o si lo eran, como en las viejas galeras (porque era la pena de galeras), lo eran pero 
sin conciencia de que fuesen penas privativas de la libertad, el sentido no era privar de libertad 
ambulatoria a una persona, sino que obligarla trabajar, que es otra cosa. Por eso es que el verdadero 
momento de nacimiento histórico de las penas privativas de libertad se da en la segunda mitad del 
siglo XVIII, con las transformaciones revolucionarias, con la ideología del Iluminismo . El 
iluminismo, como vamos a ver en su momento, exaltará la libertad como el máximo bien del 
hombre, inmediatamente después de la vida, y exigirá, por lo tanto, la supresión de las penas 
corporales, postulando, en lugar de esa crueldad corpórea, la privación de la libertad ambulatoria 
como pena, dándole la mayor extensión posible (la mayor aplicación posible) a las penas privativas 
de libertad para un conjunto muy grande de delitos. 
El origen de las penas privativas de la libertad, con conciencia de tales, está aquí, porque si 
se exalta la libertad como bien jurídico, evidentemente que la privación de ese bien jurídico pasa a 
ser muy grave, el contenido plausible de una pena. Pero si es cierto que en este momento nacen las 
penas privativas de la libertad, no lo es menos que existía ya una tradición histórica de que ejecutase 
estas penas la administración. La ejecución de las penas, ya en el siglo XIX, va a quedar radicada, 
primero, en el ministerio del interior y, luego, en el ministerio de justicia. Esto, asociado a la normal 
complejidad que plantea la ejecución penas privativas de libertad, hizo que durante mucho tiempo 
fuese un lugar común en la doctrina, la afirmación de la naturaleza administrativa de la ejecución no 
solo de las penas privativas de la libertad, sino que también la naturaleza administrativa de la 
ejecución de toda pena y, por lo tanto, la ejecución de las penas queda entregada al margen de la 
discrecionalidad con que cuentan siempre las autoridades administrativas. Las autoridades 
administrativas en el mundo contemporáneo están sometidas a la ley, pero la ley administrativa 
siempre deja un margen de discrecionalidad (porque -por lo demás- tampoco se podría gobernar si 
no existiese ese margen de discrecionalidad que permite apreciar lo concreto de la situación y obrar 
según la situaciones concretas que se van presentando), que fácilmente se puede convertir en 
arbitrariedad, y en materia penal es un paso muy breve. O sea que esto sería Derecho 
Administrativo, y en el siglo XIX, cuando ésta era la tónica en toda Europa, y desde luego también 
en nuestra Iberoamérica (no olvidemos que nuestros códigos se fraguaron sobre la base de los 
códigos penales europeos), era frecuente que los códigos remitiesen para la ejecución de las penas y 
desde luego la ejecución de las penas privativas de la libertad, a reglamentos. Como podemos leer 
en el código penal chileno, que es un código antiguo (data de 1874), hay varias disposiciones que 
manifiestan esto. Tal vez la más importante, la más llamativa, es la que se contiene en el Art. 80. El 
artículo 79 consagra la garantía legalista legalista de ejecución (no puede ejecutarse pena alguna 
sino en virtud de una pena ejecutoriada que tiene que ser pronunciada conforme a la ley). El Art. 80, 
comienza diciendo algo que tranquiliza: “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna que no esté 
prescrita por la ley(…)” (no es lo que decida el carcelero, es lo que ha decidido la ley y loque ha 
ordenado el tribunal). “(…) ni con otras circunstancias ni accidentes que los expresados en su 
texto” (o sea, la ley es la que tiene que definir la ejecución de las penas privativas de la libertad, por 
lo tanto la ley me tiene que indicar en qué clase de recintos yo podré ser encerrado, si tengo derecho 
a estar en un recinto próximo a mi lugar de domicilio -que es donde está mi familia-, mi régimen de 
visitas, mi régimen de salidas, mi dieta, etc.). Todo esto debiera estar en una ley, en una ley de 
ejecución, una ley que además regule el proceso de ejecución. Luego de esta proclama tan bonita, el 
inciso segundo dice “Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en 
los reglamentos especialespara el gobiernode los establecimientos en que deben cumplirse las 
penas, acerca de los castigos disciplinaros, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los 
trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibiry 
del régimen alimenticio”. Esto es cavernario. Esto es para que veamos cómo nuestro país, 
infelizmente, no se ha conseguido desligar de ese lastre histórico, en Chile, lo vamos a ver en su 
momento, no existe ley de ejecución, tenemos un modesto reglamento, que ni siquiera es un 
reglamento de ejecución de las penas privativas de la libertad, el reglamento se llama “Reglamento 
de establecimientos penitenciarios”, o sea, es el Estado que se está mirando a sí mismo, no está 
mirando realmente al preso ni a la relación jurídica de Derecho Público que existe entre el Estado y 
el preso. Este es un hecho histórico simplemente, no significa que tenga una justificación jurídica el 
que la ejecución de las penas en muchas partes, en verdad por doquier, en manos de la 
administración. No es solo el caso de Chile, el caso de Chile es muy atrasado porque nosotros no 
tenemos ni ley de ejecución ni jueces de ejecución, pero en gran mayoría de los países de nuestro 
continente (desde luego en Argentina, Brasil, Bolivia, Perú) existe ley de ejecución, existe proceso 
de ejecución, existe juez de ejecución de penas, aunque la ejecución todavía por desgracia esté en 
manos de un servicio de prisiones que depende del poder ejecutivo. 
Este hecho histórico no significa que haya en verdad un auténtico fundamento jurídico para 
esta situación. La pertenencia de la ejecución de las penas al Derecho Administrativo, que el reo 
estaría -por lo tanto- con el Estado en una relación jurídica sino, como se decía en el siglo XIX (así 
decían los administrativistas) en una situación especial de poder. Para refutar este pretendido 
fundamento de lo que no es más que un puro hecho histórico, se puede argumentar que los hechos 
históricos pueden ser acertados (responder a un principio certero) o ser completamente extraviados. 
Primero, consideremos que hay penas que por lo regular están confiadas al poder judicial y en 
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algunos casos solo pueden ejecutarlas o hacerlas cumplir los tribunales de justicia, no es solo el 
caso histórico de la pena de muerte, sino también las penas pecuniarias, la pena de reprensión, la 
pena de amonestación (que se conocen en otros ordenamientos jurídicos). Segundo, y este es el 
argumento probablemente de mayor importancia, en el Derecho Penal contemporáneo, que está 
regido por el principio de legalidad, no puede haber en la ejecución un espacios de discrecionalidad, 
que pueden perforar fácilmente las exigencias legalistas. La discrecionalidad propia del derecho 
administrativo pone evidentemente en peligro la seguridad, la fijeza, la igualdad a que se aspira a 
través el principio de legalidad (de delitos y penas, y por lo tanto también de la ejecución de las 
penas). Todo esto sirve para reafirmar lo que fue nuestro punto de partida: que en verdad la
ejecución de la penas pertenece al Derecho Penal y las normas que la regulan debieran ser normas 
jurídico-penales, pero de facto, en Chile la ejecución, por lo menos de las penas privativas de la 
libertad, está en manos de la administración y las normas que regulan esta ejecución, que son en su 
gran mayoría normas contenidas en reglamentos y en disposiciones que tienen mucho más de la 
laxitud administrativa que de la legalidad propia del Derecho Penal. 
- Derecho procesal penal como ejecutor de las penas
Otra postura, que es minoritaria en el medio europeo continental, pero que tiene más 
defensores en el mundo anglosajón, es la que adscribe la ejecución de las penas al derecho procesal 
penal. No son muchos autores los que han defendido este punto de vista, pero entre ellos 
indudablemente que descuella la figura de Francesco Carnelutti, ese procesalista italiano, que se 
aventuró incluso en materia penal (incluso tiene una teoría del delito, aunque muy deficiente a decir 
verdad, porque en materias penales no se manejaba bien). Pero bueno, tiene algunas ideas 
interesantes, no hay ninguna duda, y una que él plantea es que mientras el Derecho Penal se ocupa 
del delito, el Derecho Procesal Penal es el que se ocuparía de la pena y de la ejecución de esta. Y el 
punto de contacto entre estas dos ramas del Derecho, que tratan la una del delito y la otra de la pena 
y su ejecución, vendría dado, según Carnelutti, por un elemento del delito que es la “punibilidad”. 
Esta postura ha encontrado menos eco, menos seguidores por razones obvias. En primer 
lugar, el Derecho Penal, como lo indica su nombre, no se agota en el delito, su propia dominación 
indica que es un elemento constitutivo suyo la pena. En segundo lugar, hay que tener presente que 
el proceso mal podría ocuparse de la pena como tal, en circunstancias de que un proceso penal 
puede culminar en el sobreseimiento del reo o en una sentencia absolutoria (ahí ha habido proceso 
penal y sin embargo no ha habido pena). Y sobre todo, la razón que da Rivacoba es la que mejor
resuelve este problema: el derecho procesal penal no se puede ocupar de la pena, porque por su 
propia naturaleza es adjetivo, es un cauce por que discurre un contenido, ese contenido, está 
formado por delitos y penas, pero no hay que confundir ese contenido con el cauce, con el molde. 
El derecho procesal penal, por lo demás, y como lo indica su propio nombre, carece sentido sin la 
regulación de fondo que le da el Derecho Penal. Sería cosa de pensar en un momento histórico en 
que tuviéramos en Chile nada más que el Código Procesal Penal y no existiera Código Penal, no 
existiera legislación punitiva, solo Derecho Procesal Penal. ¿Qué harían lo jueces penales? La 
verdad es que tendrían que quedarse en su casa.
- Derecho Penal Ejecutivo o penitenciario 
La tercera postura es la que asigna la ejecución de las penas a una rama nueva del Derecho, 
inédita, que es un planteamiento doctrinal que se viene repitiendo desde los años 20, y que sería el 
llamado el Derecho Penal ejecutivo o penitenciario. Aunque la idea de un derecho penitenciario 
tiene antecedentes en el siglo XIX y a principios del XX, lo cierto es que su manifiesto fundacional 
se va a dar en Italia, en la década de los años 30’, con varios penalistas, pero sobre todo con uno, el 
más importante, que fue Giovanni Novelli. Novelli, en el año 1933 publica un artículo cuyo título 
era “La Autonomía del Derecho Penitenciario” y, desde este momento, en un sector de la doctrina 
italiana y también en otros países, se postuló nada menos que la existencia del Derecho 
Penitenciario, que en palabras de Novelli estaría constituido por “el conjunto de normas legislativas 
que regulan las relaciones entre el Estado y el condenado(él habla de relaciones; no de una 
situación de poder que afecta al reo, como antes) desde el momento que la sentencia de condena 
legitima la ejecución y el cumplimiento de ella en el sentido más amplio de la palabra”. 
Novelli y como sus seguidores, van a plantear la necesidad de separar el Derecho Procesal 
Penal y el Derecho Penitenciario. Incluso van a postular la necesidad de contar con tres códigos 
distintos. En ese momento sucedíaen Italia lo que ocurre actualmente en Chile, y es que las 
disposiciones sobre la ejecución de las penas están diseminadas en textos legales distintos (nosotros 
tenemos en el Código Penal, pero también en el Código Procesal Penal, normas sobre la ejecución 
de las penas; aparte de las normas del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios). 
Según Novelli, el Derecho Penitenciario debía además de tener autonomía científica 
(formar un sector de la ciencia del Derecho) y legislativa (tener un código penitenciario) configurar 
un ordenamiento jurídico diferente, con la finalidad común de regular la ejecución de las penas en 
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su contenido jurídico, y es más, Novelli planteó que el Derecho Penitenciario sería la realización 
práctica, en una legislación determinada, de la ciencia penitenciariao penología-como también se 
le denomina desde el siglo XIX en adelante- (esto es más delicado todavía, porque en el fondo está 
sugiriendo que existiría un sector de la ciencia del Derecho distinto de la ciencia del Derecho penal 
dedicado al estudio de este tema en particular).
Efectivamente, allá por el año 1828, un profesor alemán llamado Julius, en sus lecciones 
previas sobre la ciencia penitenciaria, emplea esta designación, que se sumó a otra que venía siendo 
usada más en el medio francés, que es la de penología. Pese a que la mejor de estas dos, la más 
acertada, es la de penología, es decir, el estudio de las penas y la ejecución de las penas en general, 
el hecho es que se impuso más generalizadamente la otra denominación, la de ciencia penitenciaria, 
pese a que ella es más restringida, por que se refiere exclusivamente a las penas privativas de la 
libertad (el nombre “penitenciaría” es canónico. En la penalidad canónica de la Baja Edad Media de 
la Edad Moderna, era la pena que se cumplía como penitencia en celdas que representaban la 
penitenciaría. 
Ahora, desde 1850 se extiende esta denominación, ciencia penitenciaria, se organizan
congresos internacionales para tratar sobre ella, y la designación se extiende a la ejecución de toda 
clase de penas, no sólo las penas privativas de libertad, sino incluso a la ejecución de las medidas de 
seguridad, cuyo estudio también pertenecería a la ciencia penitenciaria. 
Sin embargo, como bien advierte Rivacoba de nuevo, si no hay inconveniente en ubicar a la 
penología como un sector de la teoría de la pena y, por lo tanto, dentro de la ciencia del Derecho 
Penal, lo que no es lógico es pretender fundar una ciencia sobre la ejecución de las penas y, tanto 
menos, fundar una ciencia sobre la ejecución de una sola clase de penas (que es lo medular en la 
penología), las penas privativas de la libertad, que no representan un elemento permanente del 
Derecho Penal, y, como tal elemento permanente, un objeto digno de estudio de la ciencia. Las 
penas privativas de la libertad son una creación, una realidad contemporánea, por lo tanto, son 
relativamente nuevas, se trata de unas penas que están en crisis desde que nacieron, llenas de 
críticas, se trata de una entidad accidental, fugaz, errátil, que en algún momento acabará. Un 
elemento así de contingente no permite fundar una ciencia, la ciencia se ocupa de elementos 
estables, permanentes.
En rigor, la llamada ciencia penitenciaria no ha pasado de ser un cúmulo más bien 
abigarrado, poco sistemático de conocimientos, sobre un cúmulo también muy heterogéneo de 
reflexiones, de experiencias, de discusiones relativas -principalmente- a las penas privativas de la 
libertad, sin que en esas reflexiones campen criterios jurídicos y, más bien, lo que predomine sea un 
espíritu filantrópico o caritativo (pobres presos, estudiemos su situación, estudiemos las normas que 
regulan la ejecución de las penas). No tiene base epistemológica la penología, esto es ciencia del 
Derecho Penal a secas. Tampoco tiene una auténtica individualidad el Derecho Penitenciario, es 
más, los propios partidarios del derecho penitenciario, con Novelli a la cabeza, o Siracusa (otro 
penalista italiano de esa época), tampoco lo tenían muy claro. Siracusa pensaba que el Derecho 
Penitenciario tenía un vínculo con el Derecho Administrativo, y Novelli le vio una índole híbrida, 
en parte administrativa y en parte penal penitenciaria. Si los mismísimos padres del derecho 
penitenciario no saben de qué está hecho el hijo, evidentemente no tenemos tampoco nosotros que 
dar una respuesta que por lo demás no existe. ¿De qué está hecho el Derecho Penal Penitenciario? 
Está hecho de Derecho Penal, así de simple.
No hay que negar, sin embargo, el mérito de estos autores, tanto de los partidarios del 
derecho penitenciario como los cultivadores (que los hay todavía, y algunos muy notables, como 
Carlos García Valdés, un gran penitenciarista español) de la llamada ciencia penitenciaria-ejecutiva. 
El mérito es haber conseguido, en algunos países, extraer, en parte por lo menos, la ejecución de las 
penas de la discrecionalidad del Derecho Administrativo. Cuando surge el movimiento en pro del 
derecho penitenciario, lo primero que postularon fue tener un Código de Ejecución Penal, una ley 
de ejecución penal. Sin embargo, tendrían que pasar muchos años antes de que esas leyes de 
ejecución se convirtieran en una realidad. En Europa, estas leyes empiezan a dictarse en los años 
70’, empezaron los alemanes (en 1974 con una Ordenanza, una extensa ley ejecución de las penas) 
y los italianos (con su Ordenamiento Penitenciario de 1975), y seguirían los españoles (con su Ley 
Penitenciaria de 1978). Y luego esas leyes penitenciaras se han dictado por doquier, incluso en 
nuestro continente americano.
Ese es el mérito, pero ese mérito no es sinónimo de que aquí nos encontremos frente a una 
rama del Derecho autónoma, individual, puesto que es de por sí Derecho Penal. 
D.1- Distinciones con el Derecho Penal Disciplinario. 
En rigor, ocuparnos del Derecho Penal Disciplinario, el llamado Derecho Penal 
Administrativo, significa adelantar un poco las relaciones del Derecho Penal con otras ramas del 
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Derecho. Dada la naturaleza garantizadora del Derecho Penal, es evidente que está en relación con 
todas las áreas constitutivas del Derecho, las que crean bienes jurídicos. También con el Derecho 
Administrativo, que tiene sus propios bienes jurídicos cuya tutela puede reforzar el Derecho Penal.
Pero aquí nos interesa una manifestación en particular de esas relaciones, que viene 
derivada de una determinada potestad con que cuenta la Administración. 
La Administración Pública, entre sus diversas potestades, tiene la potestad sancionadora, 
sea para la tutela de sus propios intereses (como servicio), sea para la preservación de bienes 
jurídicos de interés general. Esta potestad se desdobla a su vez en la potestad correctiva o 
gubernamental, y la potestad disciplinaria. La potestad correctiva o gubernamental permite a la 
Administración imponer sanciones a los ciudadanos en general, en cuanto administrados, por la 
infracción de disposiciones que protegen bienes jurídicos de interés colectivo. Por ejemplo, la que 
permite a un Servicio de Salud imponer como sanción la clausura de un establecimiento donde se 
venden alimentos, debido a que se venden deteriorados o porque en ese lugar hay ratones, donde el 
bien que está detrás es la salud pública. En cambio, la potestad disciplinaria permite a la 
administración imponer sanciones sólo a los funcionarios públicos en cuanto los funcionarios están 
vinculados por deberes especiales con la misma administración.
A partir de las últimas dos potestades, que en realidad son dos especies de la potestad 
sancionadora, surge el debate respecto de la naturaleza del llamado Derecho Penal Disciplinario 
(que derivaría de la potestad disciplinaria) y del Derecho Penal administrativo (que se derivaría del 
la potestad correctiva o gubernamental)
Como lo define Jiménez de Asúa, de existir el Derecho penal administrativo, sería “un 
conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrativa