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1 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Apunte: Paola Cabral, Silvina Duarte, Miguel Funes Tymkiw, Claudio González, Fabián Serrano. CLASE 1 Regulación legal del mandato: Ubicación en el CCYC: Libro 3ro Derechos Personales - Título IV Contratos en particular - Capítulo 8: Mandato – Arts. 1319 – 1334 (hubo mucha reducción de artículos, respecto al Código de Vélez). Profe: Se advierte que hay una relación entre Representación y Mandato (entre género y especie). A pesar de la delimitación de sus diferencias a la regulación especial por separado de mandato y representación, el legislador ordenó la aplicación de las reglas de la representación al mandato con representación (incluso sin representación) de un modo supletorio. El objeto del mandato es uno o más actos jurídicos. Mosset Iturraspe decía que son muy pocos los actos jurídicos que no pueden cumplirse por encargo o mandatarios. ¿En cuáles actos no puede usarse poder? Son muy poquitos, uno es el testamento, es un acto jurídico tan solemne que debe hacerse personalmente (personalísimo, secreto). Otro ejemplo es el matrimonio, en el cual no puedo dar poder para que otro se case en mi nombre y representación. Esta definición no hace referencia a <poder=, ya que en el Código de Vélez esa referencia generaba cierta confusión respecto a la figura misma del mandato. Cuando hablamos de un poder o de mandato, tenemos que dividir dos situaciones: La primera es cuando una persona llega a la escribanía para que el escribano le autorice un poder a favor de otro y realice el acto en su nombre y representación (el escribano es quien autoriza, el requirente es el que otorga el acto). ¿De qué naturaleza es el poder que el escribano autoriza? Es ahí donde el escribano debe prestar mucha atención en una audiencia previa con el requirente (siempre hablando de representación voluntaria). Esta relación de otorgamiento del poder del requirente al mandatario, autorizado por el escribano, es el contrato de mandato. Luego, la segunda parte, tiene que ver con la realización de los actos que hará el mandatario. Acá se ve la representación, es decir, a medida que el mandatario va ejecutando los distintos actos que están UNIDAD 1 <MANDATO= REGULACIÓN LEGAL MANDATO Art. 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. DEFINICIÓN Art. 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella. lOMoARcPSD|2916613 2 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía previstos en ese instrumento. Ese instrumento tangible, materializado en una escritura pública es el "poder=. Espert dice que la definición, en cuanto a metodología, es muy coherente conceptualmente de separar la regulación del contrato con la representación, porque la actuación ahora es solo en interés propio y ya no en interés del otro. En consecuencia el mandato puede, o no, ser representativo de acuerdo a lo que estipulen las partes. Análisis de la definición del Art 1319 Primer párrafo: Cuando hablamos de representación voluntaria, el requisito es el consenso de voluntades porque nadie puede obligarme a que otorgue un poder a otro para que realice un acto que puedo hacer por mí mismo, o en todo caso, yo elijo una persona de mi confianza para que me represente. El contrato de mandato mantiene su carácter consensual en cuanto a la forma de perfeccionamiento, ya que se requiere la voluntad del mandante y del mandatario. Segundo Párrafo: -Separación del contrato de mandato con representación-. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. (Como regla general, es decir, manteniendo las opciones que ya existían en el Código de Vélez). Piantoni, señaló que el mandato tácito puede resultar de que mi mandatario realice los actos para los cuales fue facultado, aunque no me aceptó expresamente (no dijo acepto y firmo), sin embargo de las facultades que yo le otorgo, de los hechos mismos surge que él aceptó, porque comenzó a hacer los actos. La aceptación tácita puede surgir de una acción o inacción, o del silencio del mandante que no impidió la realización del acto. Es decir, en cuanto al mandato tácito la norma habilita el perfeccionamiento de dos formas, una es la no oposición pudiendo hacerlo cuando se sabe que alguien hace algo en su interés (el silencio) y por otro lado, la ejecución del mandato aun sin mediar declaración expresa sobre ella. (En base a la interpretación integral del CCyC y lo que nos enseña la doctrina) 1. El contrato de mandato es un acto jurídico bilateral, consensual, ya que se requiere el consentimiento de ambas partes (expreso o tácito) y que puede tener por objeto actos jurídicos de diversa índole, como ser: conservación, administración (todo lo que tiene que ver con conservar y generar un aumento de las cosas, produciendo frutos. No genera detrimento. Puede generar una prosperidad, pero nunca puede sacar nada del patrimonio del otorgante), disposición (puede genera un detrimento en el patrimonio del otorgante.), entre otros. 2. Forma, el mandato va a tener la forma instrumental de acuerdo a las facultades que le otorguemos a el/los mandatario/s a efecto a la realización de ese acto. Si dentro de las facultades yo estoy hablando de una transmisión de dominio de un bien inmueble tengo que ver qué forma tiene la transmisión de dominio de bienes inmuebles, y es escritura pública, entonces debo autorizar una escritura pública de un poder para vender inmuebles. Cualquier otro acto que sea válido por instrumento privado podrá ser por instrumento privado. Cuando se trata de un negocio que voy a encomendar a mi mandatario, no formal, entonces no tengo una forma expresa para ese acto. Si el objeto del contrato requiere lo contrario, me tengo que ajustar a la forma de perfeccionar el acto jurídico que va a realizar el mandatario (o sea, no al principio de libertad de formas). 3. Es un contrato oneroso. El art. 1322 establece la presunción de onerosidad. En el Código de Vélez establecía que podía ser oneroso o gratuito, a falta de previsión se presumía gratuito. CARACTERES DEL MANDATO lOMoARcPSD|2916613 3 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Piantoni: MANDATO es el contrato, acto jurídico bilateral celebrado entre mandante y mandatario; PODER es un acto jurídico unilateral, pues importa la voluntad individual, recepticia, dirigida al mandatario — que puede o no aceptarlo—, por la que quien la emite le delega a éste sus propias facultades para que las realice, y el poder puede existir sin contrato de mandato. Debemos distinguir: MOMENTO EN QUE SE OTORGA: MANDATO MOMENTO EN QUE SE UTILIZA: REPRESENTACION • MANDATO. ES UN CONTRATO. Rige las relaciones entre mandante y mandatario; es un acto bilateral, un contrato. Requiere un acuerdo de voluntades, expreso o tácito, entre mandante y mandatario. Regula las relaciones internas entre el principal, el mandante, y la persona a quien éste le confía sus asuntos, el mandatario. • REPRESENTACION : la representación es una SITUACION JURIDICA declaración unilateral de voluntad que emite el representado, que es dirigida hacia los terceros –generalmente mediante un poder–, para que el representante obre por cuenta y orden de aquel, produciendo el efecto jurídico principal, que es la eficacia directa. Dos elementos caracterizadores: actuación en nombre ajeno y la producción de los efectos directamente en el dueñodel negocio. La representación también importa una sustitución que el derecho únicamente admite dentro de ciertos límites y bajo determinados presupuestos, para evitar convalidar la invasión de la esfera jurídica ajena • PODER: EL DOCUMENTO → REPRESENTACION ESCRITA (El instrumento) Es decir, remite a las reglas del código relativas a la representación, que es un fenómeno jurídico, una situación jurídica, donde el mandatario transita y va ejecutando los actos para los cuales fue encomendado y ¿Dónde está plasmado? En algo tangible, en un instrumento materializado en la escritura pública, en su caso, que es el poder. Y el mandato, la relación entre mandante y mandatario en ese contrato bilateral consensual. El mandato puede ser CON representación SIN representación REPRESENTACIÓN Art. 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. lOMoARcPSD|2916613 4 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Les voy repitiendo esto porque es en donde había confusión, entre mandato, representación y poder. Espert señala que al mandato con representación se le aplican las normas que reglan la relación entre representante y representado, pero no solo desde el art. 362, sino que debe ser desde el art. 358 en adelante, que también rigen las normas que regulan el contrato de mandato propiamente dicho en los art. 1319 al 1333. En otras palabras, para el mandato sin representación también son subsidiariamente aplicables las normas del art. 358 y siguientes, para las cuestiones no reguladas en el mandato. En definitiva es nítida la relación que el código dispone entre mandato y representación, al imponer que el mandato se regirá por las normas de la representación. Directamente si es mandato con representación o subsidiariamente si es mandado sin representación. Hay una relación de género-especie entre mandato y representación. El legislador ordenó la aplicación de las reglas de la representación al mandato con representación e incluso sin ella, de un modo supletorio. Recordar que el representado es el sujeto negocial, el representante es sujeto instrumental. INTERPRETACIÓN DE LAS REPRESENTACIONES. a) El apoderado no puede hacer más de lo que el poderdante podría convenir u obrar, actuando personalmente. Esto surge del art. 362 del Cód. Civil y Comercial, cuyo texto aclara que se refiere a la capacidad de obrar, al decir que el poderdante no puede dar poder para un acto que no puede otorgar por sí mismo. b) Un poder general de administración, comprende todos los actos de administración, aun cuando no diga expresamente qué acto está determinado. Cuando es de disposición, no se presume nada, lo que no está escrito como facultad específica, no puede hacerlo. La representación otorgada en términos generales no comprende más que los actos de administración, aunque el poderdante declare que no se reserva ningún poder y que el apoderado puede hacer todo lo que considere conveniente. Tipos de represetación Voluntaria Legal o Necesaria Orgánica Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Art. 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión. lOMoARcPSD|2916613 5 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía c) De la enumeración del art. 375 del Cód. Civil y Comercial surgen los negocios para los que son necesarios poderes especiales. Son aquellos negocios que, en mayor o menor medida, comprometen directa o indirectamente el patrimonio del poderdante y también los de administración extraordinaria, de obligación, de gravamen y de disposición de bienes, así como algunos negocios familiares. d) La representación no se extiende a actos análogos, ni a los que pudieran considerarse consecuencia del que se ha encargado al apoderado. Este principio se desprende de los artículos 359 y 361 del Cód. Civil y Comercial. e) La representación autoriza al apoderado a realizar todos y cada uno de los actos necesarios para cumplir la obligación contraída (Art. 360 C.C. y C.). El Art 372 inc. b, amplia el enunciado del Art 360 pone como centro y límite de la interpretación el negocio encomendado, pero expresa que la representación no alcanza al objeto del poder y a los actos necesarios para la ejecución, realizar las gestiones encomendadas y cumplir las instrucciones, y esas instrucciones deben estar escritas. Por ejemplo: PARA COMPRAR Y VENDER INMUEBLES NO ES NECESARIO UN PODER ESPECÍFICO. - Los llamados <poderes generales de disposición= no son tales, sino una enumeración de los distintos negocios que el apoderado puede realizar. Estos poderes especiales son <específicos= o <especialísimos= cuando, además del género de negocio que autorizan a realizar, determinan el bien objeto del mismo. Esta determinación es la excepción, como lo explicita el art. 375 inc. b. del Cód. Civil y Comercial al decir que son necesarias facultades expresas en el instrumento del poder para otorgar el asentimiento conyugal, en cuyo caso deben identificarse los bienes a que se refiere dicho apoderamiento. Capacidad para otorgar el poder y para aceptarlo Para que se produzca el fenómeno de la representación voluntaria el otorgamiento de poder, es decir la realización de un acto de apoderamiento, solo puede efectuarlo una persona capaz. Por su parte, para ser apoderado la capacidad requerida es menor porque sus efectos no se le imputan a él sino al poderdante como expresa el art. 1323 del Código Civil y Comercial. Apoderado puede ser cualquier persona tanto una persona natural como una persona jurídica. El precepto, más allá se señalar que el sujeto actúa en nombre propio, dispone que el mandante no queda obligado frente a terceros, pero en la relación interna existe un contrato que legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa en su propio interés sino que lo hace en el del mandante y con la intención de satisfacer una necesidad del mandante, por lo que el acto celebrado con los terceros no resulta <indiferente= a los intereses del mandante. Es tan importante este tema porque la legitimación que ustedes como notarios vayan a verificar en una escritura y cuando van a autorizar la escritura tienen que estar muy seguros con esta legitimación del requirente para actuar porque sino la responsabilidad es muy grande del escribano y fíjense que el CCyC para subsanar el acto donde haya actuado una persona sin estar suficientemente legitimado prescribe a los 10 años, o sea que 10 años no van a dormir tranquilos si no legitimaron bien el acto. MANDATO SIN REPRESENTACIÓN Art. 1321.Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante. lOMoARcPSD|2916613 6 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía El mandatario obra en nombre propio, pero en interés ajeno por lo que las relaciones internas generadas en el mandato no trascienden al ámbito externo. El mandatario que obra en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos realizados con tercerosaun cuando éstos conozcan el mandato. Recordemos que el decálogo del notario hace mención que la función del notario es evitar la contienda entre los hombres. Obligaciones del Mandatario. Art. 1324 FORMA: Se trata de un negocio no formal, salvo el objeto del contrato requiera lo contrario, pero en principio las partes son libres en cuanto a la forma de perfeccionar el contrato. Esta característica surgía del Cód. Civil que en el art. 1873 permitía que el contrato se celebrara por instrumento público o privado, por cartas y también verbalmente, estipulación que no se reitera en el Código civil y comercial de la Nacion. Conflicto de intereses Art. 1325 Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución. Mandato a varias personas Art1326. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o separadamente. Sustitución del mandato. Art 1327 El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. Art. 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante Está obligado a: a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin; b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario; c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello; ONEROSIDAD Art. 1322. Onerosidad. El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez. CAPACIDAD Art 1323.Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo. lOMoARcPSD|2916613 7 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución. Extinción del mandato art 1329. El mandato se extingue: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada; b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado; c) por la revocación del mandante; d) por la renuncia del mandatario; e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Artículo 358 expresa que <los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho=. A su vez, el artículo distingue los siguientes supuestos: • La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, el cual no necesariamente tiene que ser el mandato, ya que podría derivar de un contrato asociativo, como la unión transitoria o el acuerdo de colaboración, que en todo caso obliga a designar un representante o también de una declaración unilateral de voluntad. • Es legal cuando resulta de una regla de derecho (arts. 26, 645 y 646 inc. f]) respecto de los padres, lo cual supone el ejercicio de la responsabilidad parental, y también en caso de personas humanas con capacidad restringida y con incapacidad (art. 32, 38, 44). • Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica (arts. 170 y concordantes de cada clase de persona jurídica; art. 58 Ley 19550). El principio general es que los actos entre vivos pueden celebrarse por medio de representante (art. 358 CCCN), salvo aquellos que la ley dispone sean otorgados por el titular del derecho No pueden ser efectuados por el representante: • a) las disposiciones de última voluntad (ver art. 2465) • b) los actos derivados del ejercicio del albaceazgo (art. 2525) • c) los inherentes al ejercicio de la tutela (art. 105) • d) el ejercicio del sufragio y otros derechos políticos • e) la celebración de matrimonio (art. 418), con excepción del matrimonio a distancia (que se acepta por la Convención de Nueva York de 1962 7). • f) determinados actos procesales. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA En la representación operan los siguientes efectos: • a) <Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento producen efecto directamente para el representado= (art. 359). • b) <La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los actos necesarios para su ejecución= (art. 360). • c) La eficacia de las limitaciones, la extinción del poder o la existencia de supuestos (actos jurídicos) no autorizados, <son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia= (art. 361). AUTOCONTRATO O ACTO CONSIGO MISMO Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado (art. 368). El contrato consigo mismo o la autocontratación es una figura por medio de la cual mediante el otorgamiento unilateral de una sola persona se crean relaciones jurídicas entre dos patrimonios distintos. El supuesto se presenta cuando la persona actúa simultáneamente en nombre propio y en el de un tercero o en nombre de dos sujetos diferentes. lOMoARcPSD|2916613 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía RATIFICACIÓN La ratificación suple el defecto de representación, cubre su carencia o los defectos de que ella adolezca. Cumplida la ratificación, la actuación se reputa autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad. EXTENSIÓN DEL APODERAMIENTO Los apoderamientos pueden ser conferidos en términos generales o con facultades expresas (art. 375). Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. Por ello, el apoderamiento siempre constituirá el límite para la actuación del representante. Un poder general de administración comprende todos los actos de administración que ustedes puedan imaginar, aun cuando no diga expresamente el acto determinado. Si no está específicamente en la cláusula un acto, siempre que sea de administración, no importa que no esté concretamente, igual lo podemos hacer, porque todo lo que tenga que ver con administración aunque no esté literalmente puesto en el texto, si es administración, va a poder llevar a cabo el apoderado. Entonces con un poder general de administración pueden comparecer ante cualquier organismo nacional, provincial o municipal para realizar actos que tengan que ver con administración. ¿Cuáles son los actos de administración? Todo acto que implique producir frutos, conservar el patrimonio, pero jamás restar, la administración suma. Cuando se trata de disposición no se presume nada, lo que no está expresamente establecido no puede hacerse. Ejemplo: un poder para que dé en locación un inmueble, no dice plazo de nada, es un acto de administración, ustedes escribanos van a poder legitimar al apoderado para que pueda firmar un contrato delocación hasta por 3 años (conforme a la ley de locaciones urbanas), que es el mínimo legal, si supera el plazo establecido como mínimo legal para las locaciones ya no se considera un acto de administración, si no faculta expresamente por el plazo mayor no se puede hacer. Dar en alquiler es un acto de administración, siempre y cuando sea por el tiempo legal reglamentario, si yo voy a alquilar por 3 años es un acto de administración, si alquilo por 10 años es un acto de disposición. Si el poder general de administración, si simplemente dice <dar en locación= y no dice el plazo, se entiende que es el plazo legal reglamentario. Ese poder no me va a hacer presumir que tiene facultades para alquilar por 10 años un inmueble, por ejemplo. Cuando se trata de un poder de disposición, puede ser general de disposición y puede tener una cláusula que diga <y todos los actos de disposición que considere menester hacer= eso es mentira. Ya que disposición es disminuir el patrimonio, sacar del patrimonio, por eso la ley es muy cuidadosa y tuitiva en ese sentido. Los poderes generales de disposición no son otra cosa que un cúmulo de facultades específicas de administración (creo que refiere disposición) y literalmente tiene que estar escrito, no se presume. ATENCIÓN El poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Existen actos de administración ordinaria y extraordinaria. Un poder conferido en términos generales, e incluso amplios, puede contener las facultades especiales exigidas por el artículo 375 nos sugiere cuando su mención integre el cuerpo o texto del mismo, en cuyo caso se interpreta cumplida debidamente la explicitación de la atribución y, por lo tanto, el poder puede considerarse especial a esos efectos. 8 lOMoARcPSD|2916613 9 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía → Art. 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: a) Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio. b) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere. c) Reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce. d) Aceptar herencias. e) Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables. f) Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad. g) Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder. h) Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración. i) Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras. j) Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones. k) Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año. l) Realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales. m) Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales. Clase 2 El Poder especial irrevocable es una figura autónoma, pero que debe reunir los requisitos establecidos en la ley para que pueda tener la utilidad que el espíritu de la ley le da. La irrevocabilidad podrá convenirse, por lo cual es otra de las características que lo diferencian del poder común. Tengo que partir del modo de extinción de los poderes ordinarios, que son esencialmente revocables. Voluntariamente elijo quien puede actuar en mi nombre y representación El poder común es un acuerdo de voluntades y puede revocarse en cualquier momento por quien otorgó. Hay que tener en cuenta que para dejar sin efecto un instrumento debo utilizar el mismo instrumento con la misma categoría, con la misma capacidad y fuerza legal (Ej: un poder otorgado por escritura pública, la revocación del mismo también se lo debe hacer por escritura pública). PODER ESPECIAL IRREVOCABLE MANDATO IRREVOCABLE Art. 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad. lOMoARcPSD|2916613 10 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía • Se puede convenir especialmente la irrevocabilidad (art. 1330 CCyC) y remite a las reglas de la representación voluntaria inc. b y c del art 380 • La IRREVOCABILIDAD podrá convenirse a) muerte del representado o representante, b) siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante(novedad introducida por el C.C.C.N, el Código de Vélez decía que no podía ser irrevocable), o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero, se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse mediando justa causa. El art. 380, en 8 incisos detalla las causas que pueden provocar la extinción de una representación voluntaria y la excepción que puede llegar a impedir la revocación, en siete de las causas expresadas, si se dan las circunstancias enunciadas en los incs. b y c, pero que se podrían aplicar a todos los incisos que le siguen. Ej. Una compraventa, que es un negocio especial determinado, que por el objeto del negocio, si es un inmueble, tenemos que ver el CCyC qué exige para la transferencia de bienes inmuebles (título, modo, e inscripción en el registro). El instrumento privado, llamado boleto de compraventa, puede llegar a terminar con todos los elementos tipificantes del contrato de compraventa, pero por instrumento privado no se transmite el dominio de bienes inmuebles, se requiere de la escritura pública, con lo cual el comprador tiene un título (que no es <justo título=. Justo título, es un título que tiene las formalidades, según el objeto de que se trata, que requiere la ley, si es un inmueble el CCyC exige escritura pública). Un justo título sería una escritura pública donde se transfirió el dominio pero por alguna observabilidad, es título no puede llegar a ser tal, entonces le falta subsanar para poder completarse el acto efectivamente y con la eficacia que debe ser conforme a las normas. Ese es un ejemplo clásico donde podríamos utilizar el poder especial irrevocable, porque de no poder transferirlo ahora, no importa si fallece el poderdante, si le sobreviene incapacidad, igual el representante podrá concluir con ese negocio jurídico. Recordemos que la irrevocabilidad tiene que tener un plazo determinado, puede convenirse que al cumplimiento del plazo este subsista como poder común, de lo contrario este se extingue. EXTINCIÓN DE PODERES Art. 380 CCyC EXTINCIÓN. El poder se extingue: a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c) por la revocaciónefectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa. d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por la quiebra del representante o representado; h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado. lOMoARcPSD|2916613 11 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Si se cumple el plazo de irrevocabilidad, y el titular fallece, el comprador con boleto va a tener que ingresar ese negocio al proceso sucesorio, ahí utilizar el art. 16 de la ley 17801 – tracto abreviado- o bien esperar que se le adjudique a los herederos y luego los herederos puedan transferir. Interés legítimo, si pagué por el inmueble lo más lógico es que tenga la titularidad del mismo. Los poderes en la mayoría de los lugares de la Argentina no se registran, con lo cual es todo un problema porque yo no sé si esta revocado o no. Los boletos de compraventa tampoco se registran, por lo tanto siguen a nombre del titular registral. Por lo cual, si el titular registral tiene un problema judicial, se le podría embargar el inmueble y el comprador por boleto se vería perjudicado, por más que tenga un poder especial irrevocable. Inclusive podrían inhibir al titular de disponer de sus bienes, por lo tanto cuando el comprador quiera suscribir la escritura traslativa de dominio con dicho poder especial (para lo cual está perfectamente facultado), cuando el escribano solicite la libre disposición de los bienes del poderdante (titular registral) y las condiciones jurídicas del inmueble y le puede aparecer inhibido o con algún embargo. Esta es una de las desventajas del poder especial irrevocable, es decir, el poder especial irrevocable no sanea nada. Ventajas del poder especial irrevocable: subsiste aun después de una incapacidad sobreviniente o de la muerte del poderdante a diferencia del poder común que con estas circunstancias, hechos naturales, se extingue según el art. 380. La ventaja sería, en otras palabras, poder continuar con el negocio independientemente de lo que le suceda a las partes. Otra ventaja principal sería la posibilidad, que es un puente, un nexo entre el negocio base y la concreción de ese negocio en el formato de escritura pública. Existiendo el negocio base y existiendo el poder irrevocable tenemos la seguridad de que vamos a llegar a la escritura pública independientemente de las circunstancias que puedan modificarse con los titulares del dominio anterior, por ejemplo. Esta sería la ventaja principal, asegurarnos mientras se den las condiciones para llegar a la escrituración, que pueden ser de variada forma, eso nos sirve de sustento, de un cable, de un nexo para llegar a la escritura pública en el futuro. Un ej. si falta la mesura, falta inscribir la mensura, la subdivisión que se hacer de los lotes, etc. y eso lleva tiempo y tenemos una inmediatez, alguna necesidad por alguna urgencia de esa naturaleza, lo complementamos a nuestro boleto de compraventa, le sumamos el poder irrevocable y sabemos que ese negocio se va a concretar en la escritura pública que va a ser la forma de transferir el dominio independientemente de lo que pase con la vida del poderdante. Desventajas del poder especial irrevocable: no hay mutación a nivel registral. Al no producirse una modificación del dominio, cualquier situación que se dé con un embargo o una inhibición en un futuro puede trabar la concreción de ese negocio que teóricamente estaba asegurado por el poder especial irrevocable. Hay un negocio base que se cerró con todos los elementos esenciales, por ejemplo de una compraventa, en donde se cumplieron con esos elementos esenciales, pero según el objeto de esa compraventa para la transferencia del dominio, si es un inmueble el código exige título, modo e inscripción en el registro y el instrumento privado <boleto de compraventa= solamente cumplió con los elementos esenciales de la figura de compraventa pero para la transferencia de dominio, solamente con el modo si es que hubo posesión, pero me faltó el título, que es la escritura pública y me falta la inscripción en el registro. Esas obligaciones de hacer que emergen del boleto de compraventa que es mi negocio base lo puede hacer un mandatario. Los boletos privados no son instrumentos registrables conforme al art. 2 de la ley 17801. Antes sí, si ven un folio real con una inscripción de un boleto habrá sido en la antigüedad con la ley 14005 con la venta en mensualidades. Los poderes (en la mayoría de los lugares de la Argentina) no se registran, con lo cual es todo un problema porque yo no sé si esta revocado o no. Los boletos de compraventa tampoco se registran, por lo tanto siguen a nombre del titular registral. Por lo cual, si el titular registral tiene un problema judicial, se le podría embargar el inmueble y el comprador por boleto se vería perjudicado, por más que tenga un poder especial irrevocable. Inclusive podrían inhibir al titular de disponer de sus bienes, por lo tanto cuando el comprador quiera suscribir la escritura traslativa de dominio con dicho poder especial (para lo cual está perfectamente facultado), cuando el escribano solicite la libre disposición de los bienes del poderdante (titular registral) y lOMoARcPSD|2916613 12 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía las condiciones jurídicas del inmueble y le aparece inhibido o con algún embargo. El boleto no es justo título para una tercería de dominio, no lo exime de la exposición registral. En cuanto a lo impositivo, al no haber una modificación registral, haría que ese inmueble figure dentro del patrimonio del vendedor (poderdante). Por lo cual la AFIP estableció a través de una resolución que todos los poderes irrevocables que se hagan, que obviamente van a estar vinculados a una transferencia ya tienen que tributar el impuesto, o sea, que la parte impositiva ya la cumplimos, es el único poder que tiene la parte impositiva bien determinada. Se otorgó la posesión, que es el hecho imponible que se debe dar, y necesariamente debemos tributar el impuesto a la transmisión onerosa de inmuebles en el poder, independientemente si se hace dentro de 5 años en la escritura traslativa de dominio, pero la percepción de ese impuesto ya se dio. Eso dio lugar a poderes en donde no se hable de la posesión y la posesión se daba por acta separada de manera tal que no se configura el hecho imponible y no se retenía el impuesto. Pero es muy poco usual ver eso, poderes irrevocables en donde la posesión no se haya otorgado. La ley y la doctrina reconoce la existencia de representaciones irrevocables → es una figura autónoma, reconocida por la técnica jurídica para mantener la representación (frente a causas subjetivas de revocación) en interés de todos o de algunos de los sujetos Esta irrevocabilidad solo cede ante la justa causa declarada judicialmente. Pregunta de Examen: La única forma de revocar un poder especial irrevocable es judicialmente, porque la justa causa la debe declarar su señoría, el juez. No se puede hacer vía notarial. ¿Cuáles son las causas que judicialmente podrían considerarse justa causa? cualquiera que pueda convencer al juez que ha cesado esa confianzaque llevó al poderdante a otorgar un poder al apoderado. Por ejemplo, prueba que lo defraudó gravemente, que tenga pruebas de que ha falsificado algún instrumento público, que le ha robado dinero, que ha atentado contra su vida, circunstancias que tendrá que probar judicialmente. Pregunta alumno ¿El procedimiento judicial para solicitar la revocación de un poder otorgado irrevocable se formula como una petición extracontenciosa o es una pretensión procesal contenciosa? ¿Hay contradicción, hay partes o solo es una petición al juez alegando la justa causa y probándola? Profe: Claramente va a ser contenciosa, porque se tiene que plantear revocar el poder otorgado irrevocable, entonces tengo que probar una justa causa. Distinto es la unilateralidad en un poder común donde voy a una escribanía y, le guste o no le guste a usted mandatario, revoco y luego el escribano hace la escritura de revocación de poder y envía una carta documento notificándole que se abstenga de realizar todo acto dado que se le ha revocado su poder y no tiene más facultades para hacerlo. Usted mandatario no tiene nada que decir y le exigen que devuelva el original. Traslade la situación a un poder especial irrevocable en donde usted tiene que transferir el inmueble a su propio nombre ¿no se va a defender? Alumno: ¿me van a correr traslado de la solicitud de revocación del poder (irrevocable)? Profe: y de la causa que se plantea como justa causa y que el juez va a tener que decir si es o no justa causa. Va a tener la oportunidad de defender eso o de demostrar si existe o no existe (justa causa). NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA lOMoARcPSD|2916613 13 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Para tener en cuenta (pregunta de examen) El mero pacto de irrevocabilidad no hace aplicables los incisos b y c del artículo en análisis y solo tiene relevancia en la relación entre mandante y mandatario y no frente a terceros. La sola expresión <Confiere Poder Especial Irrevocable= sin un negocio base, no estipulo un plazo cierto, o si faltare alguna causa subjetiva de revocación, no existirá ninguna referencia con la representación común y como tal debe utilizarse, como un poder común. La representación irrevocable impone la existencia de un negocio base, del que surja el interés de las partes en lograr la ejecución. Las referencias al plazo limitado y a la justa causa de revocación pudieron haberse omitido, porque están implícitas en todo negocio jurídico, por la aplicación de los principios generales de la buena fe, equidad, abuso del derecho y moral. La Irrevocabilidad surgida de la aplicación de cualquiera de estos incisos hace perder al poderdante el derecho a dejarla sin efecto por su sola voluntad, por tanto carece de eficacia la revocatoria unilateral. Según Troplong <La revocación es un acto estéril que no quita al mandatario ninguno de sus derechos* Una vez finalizado el plazo pactado para la irrevocabilidad, el poder podrá ser usado como Poder común, si así expresamente lo dice en su texto. Ahora si nada dice significa que coincide el plazo de finalización de la irrevocabilidad con la caducidad del mandato. A veces coincide la caducidad del poder especial irrevocable con la caducidad del poder en sí, de no poder usarlo más. Cuando en el poder dice <se pacta la irrevocabilidad por 10 años= seguidamente dice <el presente poder vencido dicho plazo no podrá ser usado ni como poder común= Otras veces no coinciden los plazos de caducidad del poder especial irrevocable con la caducidad del poder común, por lo que el poder puede continuar usándose como poder común y puede ser revocado voluntariamente. Dice <vencido dicho plazo el presente poder podrá ser usado como poder común=. Ahora si falleció el poderdante o le sobrevino incapacidad no lo voy a poder usar como poder común. Cuando nada dice respecto de la continuidad del poder especial irrevocable como poder común, vencido el plazo establecido, no se puede utilizar como poder común. El representante con poder común no irrevocable puede otorgar una sustitución irrevocable, si así lo exige el interés del tercero con quien contrato en nombre del poderdante. El representante irrevocable puede sustituir su representación, también con carácter irrevocable, en otra persona. Si en el poder está prohibida la sustitución, no lo va a poder hacer El apoderado irrevocablemente instituido no puede indicar a una tercera persona como destinataria de los derechos que tiene la facultad de transmitir; se requiere ineludiblemente la previa cesión (onerosa o gratuita) de la persona que es parte del negocio base (clausula usual: o a quien este indique). El poderdante lo faculta al apoderado que transfiera el dominio a favor del comprador o de sus cesionarios. Ejemplo, compro un inmueble por boleto de compraventa y luego quiero venderlo, pero como tengo un boleto no puedo transmitir el dominio (ya que no tengo el dominio) entonces voy a ceder mi posición contractual en ese contrato. Cuando se transfiera el dominio no van a hacer doble transferencia, se puede transferir directamente al cesionario. Tiene que estar claramente en el texto del poder irrevocable. El apoderado irrevocable tiene facultades para cumplir el negocio transmitiendo los derechos a quien demuestre ser sucesor universal o singular del primitivo adquirente, aunque no lo hubiera previsto el poder. lOMoARcPSD|2916613 14 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía El comprador fallece, entonces se puede transferir el inmueble directamente a favor de los herederos declarados, pero para ello necesito el sucesorio del comprador, ya que necesito la declaratoria de herederos para ver quiénes son los que le suceden. Siguiendo con poderes, uno de los requisitos es el negocio base, ese negocio base esta sujete a las leyes tributarias. Ejemplo, un boleto de compraventa tiene que cumplir con el impuesto de sellos de cada provincia, para el impuesto de sellos Chaco tiene 1,5% en los instrumentos privados, que cuando se certifica la firma de un boleto de compraventa tiene que cumplir con ese impuesto. Corrientes tiene una modalidad diferente en cuanto al procedimiento, por ejemplo antes de certificar la firma, ya debe pasar por rentas y pagar el impuesto de sellos y ya se viene seguro con el instrumento del boleto de compraventa, ya con el comprobante del pago de impuestos. Chaco no tiene eso y es un problema porque, según el código fiscal, da 30 días desde la certificación para que puedan sellar el contrato y esto si es un problema porque a veces no pagó todavía el impuesto de sellos y viene a querer utilizarlo como negocio base para que ustedes autoricen una escritura de poder especial irrevocable y para poder adjuntar a su protocolo la copia certificada del boleto de compraventa tienen que hacerlo con todos los requisitos de las leyes tributarias, ya tiene que estar pago el impuesto de sellos, porque ustedes son responsables al calificar ese acto, entonces hay que tener mucho cuidado. Esto hablando de impuestos provinciales, pero tenemos el impuesto nacional que es el impuesto a la transferencia onerosa de inmuebles o el impuesto a la ganancia cedular, si corresponde. A veces viene un boleto de compraventa, hubo posesión en el boleto de compraventa y no se pagó AFIP. Ustedes antes de autorizar el poder especial irrevocable van a tener que decirle a sus requirentes que tienen que abonar el impuesto ITI que corresponde en este caso al 1,5% y ver cuánto tiempo pasó del boleto y pasó 1 año, ya que desde que hubo posesión se generó el hecho imponible, entonces desde esa fecha debió abonar, ahora va a tener que ir a la AFIP para que liquide con las multas correspondientes, los intereses, que eso lo tienen que llevar directamente a la AFIP porque nosotros no somos contadores, para poder liquidarlas multas. Verificar que el negocio base cumpla con las leyes tributarias. Si de la redacción del poder irrevocable surge la configuración de supuestos contemplados por las leyes tributarias como hechos imponibles, deberá cumplirse con ellos. Uno es el impuesto de sellos y otro el impuesto a la transferencia onerosa de inmuebles o bien, la ganancia cedular. Un Poder especial Irrevocable puede ser otorgado a favor del comprador, a su vez apoderado irrevocable, puede actuar con ese doble carácter en la escritura de compra, aunque no surja del texto del poder la conformidad expresa o implícita del poderdante para el autocontrato, dado que el negocio especial y determinado, que es la base de la irrevocabilidad, hace posible que el mandatario ejerza la representación en provecho propio. Esto significa, que del texto del poder el titular puede otorgar poder directamente al comprador y ahí va a haber como un autocontrato, ya que el comprador es el apoderado y a su vez tiene que escriturar a su propio nombre en virtud de ese poder especial irrevocable. Recuerden que en los poderes comunes una de las prohibiciones es el autocontrato. Si yo faculto a una persona para que venda un inmueble, esa persona no puede venderse a sí mismo, porque habría conflicto de intereses. En el poder especial irrevocable SI puedo ejercerlo, ya que hay un negocio especial y determinado. El inciso c, mantiene la representación ante una causa subjetiva, como lo es la voluntad del poderdante, el inc.b mantiene la representación ante una causa objetiva de revocación (la muerte o incapacidad del poderdante). LEYES TRIBUTARIAS lOMoARcPSD|2916613 15 Unidad 1 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía Ambos artículos se basan en idéntico elemento para su aplicación <interés legítimo" de las partes contratantes, en lograr la ejecución de un negocio especial. ¿A quién se debe expedir copia o testimonio de la escritura de representación irrevocable? Al contrario lo que ocurre en el poder común, debe expedirse, salvo indicación en el mismo instrumento, PARA EL APODERADO, que será, a su vez, la persona legitimada para solicitar un segundo o ulterior testimonio. ¿Si el poderdante revoca unilateralmente la representación irrevocable y comunica al notario, como debe actuar el escribano? → El notario debe comunicar de manera fehaciente al apoderado y al contratante y, si estos deciden igualmente utilizarlo, deberá dejar constancia de todo lo actuado en la respectiva escritura. Recuerden, por vía notarial no se puede revocar un poder especial irrevocable, tienen que hacerlo por vía judicial. Es el juez el que debe decidir si es o no justa causa para revocar el poder irrevocable. Distinto es que se trate de un poder común en el cual va a la escribanía, con un instrumento de la misma naturaleza deja sin efecto. Alumno: ¿en qué otros casos se utiliza poder irrevocable? Profe: En las hipotecas cuando se tiene que reinscribir la hipoteca porque pasó el tiempo de caducidad, entonces dentro del mismo contrato hipotecario se suele otorgar poder especial irrevocable para que el acreedor pueda reinscribir, tantas veces sea necesaria, la hipoteca. Porque una vez que caducó el plazo de inscripción caduca el derecho real de preferencia pero queda una obligación natural, pero la obligación natural no es ejecutable, entonces si le da al acreedor hipotecario facultades, si no lo encuentran al deudor, el mismo acreedor emérito de ese poder irrevocable, no importa si murió, si esta incapaz el deudor, igual puede reinscribir la hipoteca. Anteriormente a cualquier poder se le adosaba <irrevocable= pensando que de esta forma no se podría atacar el poder, con ese poder destruía cualquier cosa. El término <irrevocable= no le da esa calidad si no tiene los elementos esenciales que son el negocio base, limitado en el tiempo (plazo) y el interés de las partes. Tienen que tener presente que ninguna persona puede otorgar un poder para que otra persona realice un acto en su nombre y representación que él no lo podría hacer. Ese es el parámetro que tienen que tener en cuenta. Si otorgo un poder para vender tengo que ser el propietario. lOMoARcPSD|2916613 DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 1 Unidad 2 Apunte: Paola Cabral, Silvina Duarte, Miguel Funes Tymkiw, Claudio González, Fabián Serrano. UNIDAD 2 “DERECHOS REALES DE GARANTÍA. HIPOTECA” CLASE 3 DERECHO REALES DE GARANTÍA Se plantea el siguiente caso, una persona desea comprar un inmueble y no le alcanza para pagar la totalidad del precio ¿Cómo se asegura el vendedor que el comprador pague en el futuro el saldo del precio tal cual acordaron? El vendedor se plantea que podría realizarse un boleto de compraventa para que una vez pagada la totalidad del precio se realice la escritura pública traslativa de dominio. Ahora bien, el boleto de compraventa (instrumento privado), a pesar de ser muy útil, presenta desventajas. Una de ellas es que no hay mutación en el registro de la propiedad inmueble, porque no tiene vocación registral. Las inscripciones en el registro son para publicidad hacia terceros, entonces hacia terceros el bien sigue siendo del vendedor. No hay forma de cambiar la titularidad a través de un instrumento privado. ¿Cómo se conoce el patrimonio que posee una persona? Con los registros públicos, en los cuales podemos saber cuáles bienes registra a su nombre. Esa garantía que nosotros estamos buscando para un buen asesoramiento tenemos que tener el reflejo registral, para tener esa prioridad, ese privilegio. Así como las mutaciones en el dominio tienen que tener un reflejo registral para poder enterarnos y para que realmente la prenda común de los acreedores que es el patrimonio del deudor pueda cumplir esa verdadera función, son los bienes registrables. El boleto de compraventa no se registra, de manera tal que ese inmueble ya salió del patrimonio del vendedor, pero en el registro sigue a nombre del vendedor (titular). Esto es un indicio para que prestemos atención y podamos sugerir que no es solución que se suscriba un boleto de compraventa y que esperen a que se pague todo el precio para transferir el dominio (escritura pública). A veces los vendedores (titular registral) creen que es una manera de tener el control del comprador, y que el comprador se va a apurar en pagar porque quiere la escritura traslativa de dominio, pero se corren estos riesgos. Si el vendedor tiene algún problema judicial, el boleto de compraventa no es justo título, no podemos plantear una tercería de dominio, si tiene acción contra su vendedor conforme a lo que pagó, pero es un problema. En el ámbito de la escribanía nosotros tenemos que evitar los problemas, la contienda entre los hombres. Principio general: El patrimonio es la garantía común de los acreedores Art. 242.- Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores… Art. 743.- Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. Establece CLARAMENTE que bienes constituyen la garantía, son los bienes presentes y futuros del deudor. Acá Uds se van a enamorar de la garantía real de hipoteca, por lo hermosa que es y las ventajas que constituye tanto para el acreedor como para el deudor. Inclusive para el deudor (partiendo del principio de buena fe) porque el deudor grabó con derecho real de hipoteca un bien, porque está seguro de poder pagarlo y si no puede pagarlo, no va a quedar mal frente al acreedor, porque él va a responder con ese mismo biensobre esa deuda a la cual se obligó en razón de ese bien, por ejemplo. Excepción al principio general de igualdad de los acreedores → existe causa legal o convencional de preferencia. Ojo con esto, porque tenemos un principio general de igualdad, pero si yo tengo una causa legal o convencional de preferencia para cobrar mi crédito estoy claramente frente a una ventaja (esa ventaja la vamos a tener con el derecho real de hipoteca). PRINCIPIO GENERAL DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 2 Unidad 2 GARANTÍAS DEL CRÉDITO Clasificaciones • Legales • Convencionales • Unilaterales 1. Garantías Personales. Deudor o terceros contraen la obligación de responsabilidad ante el incumplimiento. Falta de publicidad, imposibilidad de persecución. Ej. fianza, cesión de derechos de garantía, seguro de caución. Ej. Fianza: yo soy garante del contrato de locación de Juan, y me dice que no va a pagar. Entonces el locador tendrá que intimar al garante, pero yo tengo una garantía personal, si yo me niego a pagar, el locador tendrá que perseguir mis bienes y si tengo otros acreedores que no son privilegiados estarán en el mismo rango y sin persecución, a mí no me va a prender, no me puede perseguir, podrá embargar, buscará en los registros públicos si tengo inmuebles, del automotor si tengo automotores o motovehículos, en el REY (Registro Especial de Yate) si tengo embarcaciones o algún sueldo que se pueda embargar. No podemos hablar de que este privilegiado respecto a otros acreedores. Se tientan mucho cuando viene una persona queriendo vender, y el comprador le agrada y le inspira confianza, no tiene todo el precio para comprar mi inmueble, y quiere hacer algo “rapidito” como garantía (ej. que le firme un pagaré). Si hablamos de otras garantías reales llevan un poco más de tiempo, no lo puedo hacer “hoy”. 2. Garantías Reales. No derecho real. Se afecta cosas o bienes al pago de la obligación, no necesidad de determinación objeto, no hay privilegio de cobro. Ej. fideicomiso de garantía. El CCyC como que no habla de una necesidad de determinación del objeto, pero sí. No se escapa mucho de lo que decía Vélez Sarsfield, el principio de especialidad no se apartó, en este CCyC está y sigue estando. De modo que ahora vamos a ver cuándo se trata. Derechos Reales de garantía. Afecta cosas o bienes al pago de obligación y se otorgan las facultades de “derecho de preferencia y de persecución” y la posibilidad de realización para el cobro Ese derecho de preferencia y de persecución es lo que distingue a las garantías que no son reales y ahora todos los principios de especialidad, tanto en el crédito como en el objeto, lo vamos a ver más adelante. Es probable que tiendan a confundirse que no es necesario una específica determinación, pero si miramos bien habla de ubicar en qué lugar se encuentra el objeto, inclusive habla hasta del archivo donde yo puedo tener claramente la individualización del objeto, entonces a mi entender yo sigo sosteniendo que el principio de especialidad es determinación claramente del objeto, yo no puedo dejar a la deriva, o al entendimiento o a la presunción del objeto. Aclaro esto porque se puede ir leyendo en las distintas obras doctrinarias que pueden llegar a decir que el CCyC ya no habla de una determinación, quizás en otros términos, pero el objetivo es exactamente el mismo, es individualizar el objeto. Ustedes pueden decirme “determinable” quizás, pero de que se tiene que individualizar con precisión sí, porque es lo que los diferencia de las garantías que no son reales. ¿Cuál es la clave que los diferencia y que ustedes tienen que pensar que es fundamentalmente el beneficio? La posibilidad de tener preferencia al cobro y de poder perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, no importa que lo vendan, porque puedo vender un bien hipotecado, pero si está grabado con una garantía real, tengo el derecho de persecución, el objeto sigue siendo la garantía del pago del crédito. Distinción del crédito garantizado del derecho real que lo garantiza CRÉDITO DERECHO REAL DE GARANTÍA 1. Sujetos: acreedor y deudor 2. Objeto: prestación 3. Causa fuente: mutuo, compraventa con saldo de precio, etc. 1. Sujeto: acreedor hipotecario (o acreedor hipotecante), anticresis, prendario (automotores, motovehículos). 2. Objeto: objeto determinado 3. Gravamen 4. Causa fuente: la convención art. 2185 CCCN Las agencias, cuando venden un vehículo y queda saldo de precio, lo gravan con el derecho real de prenda. Esto lo vamos a diferenciar después, cuando se trata de inmuebles, la forma escritura pública; cuando se trata de automotores o motovehículos a través de los formularios tipos, que es el formulario 03 y el contrato prendario que llevan certificaciones de firma. DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 3 Unidad 2 DISPOSICIONES COMUNES Y ESPECIALES DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA Art. 2184.- Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo. Se rigen: • Disposiciones comunes del CCCN • Disposiciones especiales Disposiciones Especiales: Cuando estudiemos el concepto de hipoteca de Mariani de Vidal, vamos a ver que habla de inmuebles, pero no solo los inmuebles son objeto del derecho real de hipoteca, tenemos disposiciones especiales (esto tienen que tener en cuenta). • Ley 20.094 Hipoteca y prenda Naval • Ley 17.285 Código Aeronáutico - Hipoteca Aeronáutica (Que nos permite la hipoteca aeronáutica, no son inmuebles) • Decreto Ley 6582/58 Prenda de automotores con registro (la forma puede no ser por escritura pública, se rige con formularios tipos del registro del automotor) • Decreto 15.348/46 ratificada Ley 12.962 Prenda con registro en sus dos variantes (prenda fija y flotante) • Leyes 928-9643 Warrants • Ley 19.550 Debentures • Ley 24.441 Letras Hipotecarias ¿Qué es lo que más se ve en una escribanía? Para que presten atención y podamos estudiar; son: Personales: fianza, cesión de derechos en garantía. Reales: derecho real hipoteca, prenda de automotores y motovehículos. TIPOS DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA HIPOTECA ANTICRESIS PRENDA Art. 1888 Derechos Reales sobre cosa ajena → para el Titular del derecho de garantía CARGAS O GRAVÁMENES → Dueño de la cosa Art. 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado. Art. 2206.- Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 4 Unidad 2 condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie. Esto es importantísimo, vienen a la escribanía y dicen “quiero vender y quiero una garantía real a mi favor”, y viene otra persona y dice “quiero grabar con garantía real mi inmueble”, o “quiero grabar con garantía real” y no les dicen que. Entonces hay que preguntar, indagar sobre la operatoria que esta por realizar, porque si quiere grabar con derecho real de hipoteca primero es necesario legitimar que tiene la posibilidad y la facultad de realizar ese acto de disposición, porque un gravamen real es un ACTO DE DISPOSICIÓN. Al ser un acto de disposición, de corresponder necesitaríamos del asentimientoconyugal del cónyuge no titular. Una parte de la doctrina minoritaria se opone a requerir el asentimiento conyugal en la constitución de hipoteca porque se está aumentando o incrementando el patrimonio ganancial, pero la vez se está gravando con un derecho real de hipoteca, con lo cual si no se paga, ese bien se le va a ejecutar, lo que ocasionaría un impacto inverso, negativo. Con respecto a la legitimación, hablando del acto notarial de constitución de hipoteca, la no concurrencia del titular del inmueble a constituir o a afectar al derecho real de hipoteca vamos a necesitar el poder especial establecido en el art. 375 inc. e) “constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables;” Antes en el CC de Vélez no se podía constituir derecho real de hipoteca en la superficie. Derechos Accesorios a un crédito en función de garantía. Art. 1889.- Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda. CARACTERES: 1. ESENCIALES • Convencionalidad (tiene que haber acuerdo de voluntades) • Accesoriedad (no subsiste por sí misma, la garantía real está garantizando una obligación) • Especialidad (tenemos que determinar el objeto y el crédito) 2. NATURALES • Indivisibilidad • Publicidad PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD Solo pueden constituirse por contrato – No tácitas, ni legales. Celebrado por los legitimados. Con la forma exigida para cada tipo. Art. 2185.- Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo. La convencionalidad es un presupuesto común en todos los derechos reales de garantía, sin un acuerdo de parte no podrá haber una constitución de garantía, quedan excluidos entonces la constitución legal o tácita que puedan hacerse respecto de las garantías reales. Sin acuerdo de voluntades no hay garantías reales. Ej. quiero vender por boleto de compraventa y quiero igual garantizar con hipoteca, entonces le digo: hay que hacer la escritura de compraventa, se estipula el precio, se establece la forma de pago 50%, en efectivo frente al escribano de acuerdo al art. 22 de la ley 25345 modificada por 25413 o se pueden utilizar los medios bancarios que establece la misma 25345 y 25413, transferencia, cheques, depósitos en caja de ahorro, etc; pero cuando yo pacto el saldo del precio tengo que estipular el modo, si se va a pagar mensualmente, eso es todo convención de partes, los intereses, y sobre ese saldo de precio es que se garantiza con el mismo inmueble con una hipoteca y me dice “yo no quiero hacer la escritura pública, yo quiero un boleto de compraventa nomas” entonces eso es lo que no podemos hacer, la forma es la escritura pública. DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 5 Unidad 2 PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD ART. 2186.- Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos. La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito. Son accesorios del crédito que garantizan Consecuencias: Intransmisibles sin el crédito (se puede transmitir de forma conjunta, son inescindibles) Se extinguen con el principal Extinción de la garantía no extingue el crédito. CRÉDITOS GARANTIZABLES Art. 2187.- Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. PUROS Y SIMPLES – A PLAZO CONDICIONAL O EVENTUAL DE DAR, HACER O NO HACER Debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa. ESPECIALIDAD EN CUANTO AL OBJETO Art. 2188.- Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo. Objeto de la garantía: Cosas Derechos (superficie) superficie: art.2206 no teníamos anteriormente. No va a ser posible una hipoteca sobre un derecho de usufructo, por ejemplo. Objeto actual Individualizado en el contrato constitutivo (hipoteca art. 2209) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO Art. 2189 (Modif. 27.271). Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen. El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos. El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia. DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 6 Unidad 2 El monto en garantía debe estimarse en dinero y debe estar en el texto en la escritura. Puede que el monto del crédito garantizado no lo esté porque no este determinado al momento de la constitución pero si tiene que estar la causa que le puede dar origen, por ejemplo, si hablamos del resultado de un movimiento de una cuenta corriente en un banco que hoy puede estar indeterminado, pero lo que sí tiene que estar determinado y estimarse en dinero es el monto hasta el cual se va a responder por ese crédito, que pudiese estar indeterminado al momento de la constitución (se conoce como hipotecas abiertas) Puede no coincidir con el monto del capital del crédito Proyecto 98 – Art. 2093 Acto constitutivo individualizar: Crédito – Sujeto, Objeto y Causa Capital estimarse en dinero Puede no coincidir con el crédito si no es dinerario. DEFECTOS DE ESPECIALIDAD Art. 2190.- Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo Este Artículo autoriza a evitar la nulidad del acto, a establecer un criterio amplio de interpretación. Esto es en correspondencia con principio en cuya virtud las nulidades deben ser interpretadas en forma restrictiva, no podemos tachar de nulidad sin tratar de solucionar o subsanar el acto. Ya es actividad judicial. Art. 2191.- Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantías. Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés. Cada bien está afectado al pago del total de la deuda El acreedor puede perseguirlos a todos o solo a uno o algunos de ellos Puede pactarse la divisibilidad del crédito o de los bienes afectados Puede resolverlo el juez La regla general es la indivisibilidad,de ahí en más, como es convencional, podemos pactar perseguir a todos o solo a uno o algunos de ellos. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO En la constitución debe individualizarse el crédito garantizado indicándose - sujetos - objeto - la causa INDIVISIBILIDAD DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 7 Unidad 2 Art. 2193.- Extensión en cuanto al crédito. La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención La garantía cubre • capital adeudado • los intereses • daños y costas que provoca el incumplimiento posteriores a su constitución Sólo en caso de haberse previsto en el contrato constitutivo • los intereses • daños y costas anteriores a la constitución de la garantía Por ello acreedor → privilegio art.2582/83 Eso tienen que tener claro al momento de redactar el contrato hipotecario, porque solo en caso de haberse previsto en el contrato constitutivo podrán hablar de los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía, eso hay que escribirlo. FACULTADES DEL TITULAR CRÉDITO Art. 2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente. Principio General: Conserva todos sus derechos Límite: no realizar actos que disminuyan el valor de la cosa dada en garantía Facultades del acreedor ante la disminución: o Considerar caídos plazos exigir total de la deuda o Calcular valor disminución y exigir depósito u otra garantía suficiente El titular de dominio según el art. 2195 tiene todas las facultades propias del derecho real de dominio, no obstante que haya gravado con derecho real de hipoteca, conserva todos sus derechos pero tiene un límite. Los plazos son importantes porque yo deudor hipotecario, para que no se ejecute el bien tengo que pagar. Art. 2196.- Inoponibilidad. En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía. Art. 2197.- Realización por un tercero. Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente. Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la extensión del artículo 349 para el caso de frustración de la condición. En caso de ejecución son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía. Acreedor pedirá la subasta del bien libre de toda ocupación, gravamen o restricción. Subasta por un tercero: el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo y cobrar con la garantía. INOPONIBILI DAD DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 8 Unidad 2 PROPIETARIO NODEUDOR Art. 2199. - Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien grav ado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen. Art. 2200.- Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento. Art. 2201.- Derecho al remanente. Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios. Art. 2202.- Subrogación del propietario no deudor. Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a: a) reclamar las indemnizaciones correspondientes; b) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor; c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados. El tercero adquirente o tercero poseedor Dos situaciones: 1. Garantiza con su inmueble deuda de un tercero Esto es cuando Juan es muy amigo mío y lo conozco de chiquitito, me dice “quiero obtener un crédito, pero mi inmueble ya está gravado con derecho real de hipoteca y no me va a aceptar garantía en segundo grado ¿gravarías tu inmueble con una deuda mía?” y como le tengo mucha confianza puedo grabar mi inmueble en garantía del crédito de un tercero, no mi crédito, tranquilamente lo puedo hacer. Tiene una limitación, la respuesta de esa garantía es solamente por el valor del inmueble dado en garantía, no se extiende a los demás bienes del que prestó su inmueble, para ponerlo en garantía. 2. Adquiere el inmueble hipotecado pero no asume la deuda (tercer poseedor) RESPONDE SOLO CON EL BIEN GRAVADO Ejecución solo después de reclamado el pago al obligado. 3° puede pagar u oponer excepciones Tiene derecho al remanente. Excluye al propietario anterior y a creedores quirografarios Si paga se subroga en los derechos del acreedor HIPOTECA Está regulada en el CCCN en el Libro Cuarto – Derechos Reales, Título XII, capítulo 2. Art. 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado. • Derecho real de garantía • Sobre uno a más inmuebles individualizados DERECHO NOTARIAL II - Ciclo complementario de Escribanía 9 Unidad 2 • Que permanece en poder del constituyente • Ante el incumplimiento otorga al acreedor facultades de persecución y preferencia • Cobra sobre su producido el crédito garantizado • Inscripción para su oponibilidad a 3° art. 1893 Mariani de Vidal: La hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido, sobre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados, para garantizar – previa publicidad para hacerle oponible a terceros (por eso es tan importante la forma escrita para su posterior registración)– por medio del ius persequendi (que permite caer sobre la o las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius preferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido en la ejecución forzada de la o las mismas), un crédito cierto y determinado en dinero del cual resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles – que salvo pacto en contrario quedan afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de todo y de cada una de las partes del crédito (indivisibilidad) – en poder del
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