Derecho Internacional Privado Procesos internacionales de familia

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Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
La internacionalidad de la familia se presenta como una realidad cada vez más frecuente. Suelen suscitarse 
algunas situaciones conflictivas en las que distintos Estados pueden tener vocación para atender a estos 
conflictos. Es decir que, frente a la presencia de elementos de un caso en distintos países, las soluciones en 
este ámbito deberán provenir desde el DIPr. Así, es que esta disciplina deberá afrontar las problemáticas 
relativas al juez con competencia internacional para resolver tales cuestiones, al derecho que 
corresponderá aplicar para ello y, finalmente, deberá enfrentarse la posibilidad de que deba solicitarse, y 
asegurarse, el reconocimiento y la ejecución de la decisión o del acuerdo que se alcance en la especie ante 
los jueces de un Estado distinto de aquel que intervino en el supuesto. Es decir que el derecho procesal 
internacional también cobrará un rol protagónico en las diversas etapas de estos procedimientos. En este 
contexto, la cooperación jurídica internacional devendrá en una herramienta que no solo coadyuvará a 
hallar las soluciones a estos conflictos, sino que en muchos supuestos será indispensable para alcanzar 
dicha meta. 
La vida familiar se relaciona con los DDHH ya que la construcción de la subjetividad de la persona precisa de 
un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos que realiza un sujeto. Además, cuando esos actos o 
hechos se producen en un lugar, lo importante es que sean capaces de producir efectos en otro territorio. 
Esas condiciones vinculan jurídicamente a dos Estados y por ende a dos sistemas jurídicos; de allí que las 
relaciones jurídicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato especial. Las situaciones 
familiares internacionales han de albergar respeto en cada Estado nacional, porque el sistema 
internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de protección del derecho para la 
persona. Cada Estado está obligado a reconocer relaciones de derechos producidas en Estados extranjeros 
pues, los derechos, son cualidades esenciales para la persona. El DIPr acompaña al sujeto cuando crea 
vínculos en un territorio, le brinda carta de identidad a sus derechos como categoría para que su cultura y 
existencia le sean reconocidas. En ese marco deberán encontrarse las repuestas que brinden soluciones 
justas, que resulten más apropiadas y respetuosas y que promuevan la protección integral de la familia. 
 
 
 
 
 
 
El siglo XXI refleja un incremento notorio de casos jusprivatistas internacionales en materia de Derecho 
Internacional de Familia a partir del desarrollo de la familia internacional. Debemos recalar en las 
desigualdades normativas que observan los Estados en un tema tan "nacional" como es el Derecho de 
Familia, generando situaciones que suman elementos a la natural fragmentación de las relaciones en el 
espacio. La armonización del Derecho de Familia no resulta posible de manera general pues se trata de un 
campo que refleja el ser de cada Estado; si acaso pudiera avanzarse por esa dirección en algunos de sus 
sectores, subsistirían diferencias porque no concurren los principios sobre los que cada ordenamiento 
normativo basa la interpretación de sus propios axiomas. 
De todos modos, es utópico posicionarse en la unificación del concepto de familia, en ello incide la vigencia 
de los TDDHH en una gran extensión del planeta así como los avances científicos y tecnológicos, que 
contribuyen a desencadenar situaciones novedosas a través de la prolongación de la esperanza de vida de 
las personas, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida (TRA) y las prácticas de 
adecuación sexual. Las consecuencias más notorias se plasman en la visión de la persona como eje de 
protección y no de la institución familia en sí. Según esta tendencia, el centro de atención padece un giro 
según el cual la familia deja de ser el núcleo protegido por la legislación, desplazándose éste hacia la 
persona en sus diversas relaciones familiares. 
UNIDAD 8 
I. Jurisdicción internacional, criterios o foros, derecho aplicable, particularidades del derecho de 
familia. Las partes, igualdad, gratuidad, interés superior del niño, cooperación internacional, 
compatibilidad de las fuentes, soft law 
“CUESTIONES DIPr y DCHO PROCESAL DE FAMILIA. 
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES” 
CUESTIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL 
PRIVADO Y DERECHO PROCESAL DE FAMILIA 
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La velocidad que se observa en las transformaciones a nivel social, político y económico en los años 
transcurridos, confluyó para adecuar numerosas legislaciones internas a tan profundas mutaciones. 
Estas profundas mutaciones proceden en el sustrato mismo del Derecho al modificarse la concepción 
tradicional de soberanía que revierte en considerar una necesidad impostergable atender los cambios 
producidos en institutos de larga data que no desaparecen sino que responden a nuevos paradigmas. 
La constatación del rol que asumen en la actualidad los DDHH y la influencia que ejercen en la ciencia 
jurídica ocupa un espacio de enorme significación. 
 
La interrelación entre los TDDHH, las Constituciones Nacionales y el DIPr reconoce jerarquías en tanto que 
son ratificados por los países y en numerosos Estados se incorporan a las Constituciones Nacionales 
(Argentina desde 1994) reconociéndoles el mismo rango que a estas Cartas, con derivaciones latentes 
desde su vigencia y constitucionalización. El fenómeno que tiene lugar es la universalización de estos 
derechos que asumen el carácter de vertiente primaria de los ordenamientos jurídicos. 
 
Los axiomas sobre los cuales estructurar el sistema jurídico se encuentran receptados en los TDDHH que 
obran como orientadores de las propuestas. 
Este conjunto de principios y reglas son constitutivas de derechos y no pueden tenerse por simples 
formulaciones. Pues bien, los DDHH y la protección brindada por los Tratados y Declaraciones de vigencia 
universal desde una arista, y el DIPr - particularmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de 
Familia- desde la otra, obran como base de un tema tan caro cual es la protección internacional de niños. 
 
El Derecho Internacional de Familia en su contexto. La institución de la familia, considerada eje en torno al 
cual gira la sociedad y plataforma sobre la que se construye y desarrolla, es actualmente centro de embates 
profundos en tanto se debate, incluso, acerca de su propia existencia. A nuestro juicio (Nieves Rubaja), su 
calidad de institución no está en peligro; es más, las importantes modificaciones que protagoniza recrean el 
concepto para dar lugar a un sinnúmero de modelos que coexisten en el universo social. 
Esta afirmación se vincula derechamente con lo dispuesto en los TDDHH, en tanto a través de estos se 
promueve la libertad individual y la igualdad de la persona humana, "sin distinción alguna de raza, color, 
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición 
económica, nacimiento o cualquier otra condición" conforme establece la Declaración Universal de 
Derechos Humanos, art. 2, inc. 1. 
Las discrepancias instaladas a partir de las modificaciones de la concepción tradicional y los 
cuestionamientos que el hecho genera, son altamente fortalecedores del núcleo familiar en la medida quese comprenda que no todas las familias son iguales, pero en cambio todas merecen gozar de 
reconocimiento, de derechos, y obviamente, de tutela judicial efectiva. 
Un breve recorrido por las legislaciones de fuente autónoma de los Estados occidentales, habilita a expresar 
que la incorporación y el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión civil -heterosexual y homosexual-, al 
matrimonio homosexual, a la filiación asistida, a la subrogación materna, a la adopción de un niño por el 
compañero homosexual o heterosexual de uno de los padres biológicos o adoptantes, a la familia 
monoparental y a las familias ensambladas, integran el laxo abanico que permeabiliza este sector de la 
ciencia jurídica contemporánea. 
Los rasgos de heterogeneidad que observa el instituto conducen directamente a encuadrar la concepción de 
familia desde la perspectiva jusprivatista internacional en la posmodernidad, cuyo margen de acción enraíza 
en valores tales como el pluralismo y el respeto a la identidad cultural. Ello no excluye, sino por el 
contrario, intensifica, la necesidad de análisis de las relaciones jurídicas y los vínculos que se pergeñan a fin 
de dar debida consideración a un cúmulo de situaciones no legisladas o que requieren de adecuación 
normativa. 
En todo caso, el hecho que preocupa actualmente es la construcción de respuestas legales acordes a las 
situaciones y el amparo jurídico a los efectos que generan. De esta forma el DIPr, enmarcado en la 
concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad multicultural y pluralista respetuosa de las 
diversidades. 
 
La universalización de los DDHH y el Derecho Internacional de Familia. A partir de la incorporación de los 
Convenios de Derechos Humanos a los ordenamientos nacionales, las soluciones de DIPr, sea que 
provengan de la legislación, sea de fallos judiciales, responden a lo dispuesto en el proceso de 
humanización encarado por los países. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto 
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limitado a la esfera de la competencia doméstica de los Estados se convierte en una cuestión internacional, 
dado su valor esencial en la comunidad internacional. 
Cabe traer a colación la tarea que se lleva a cabo sobre los acuerdos de subrogación internacional, el 
trabajo gira en torno a los aspectos de DIPr en tales acuerdos, hecho que es fruto del avance en las 
investigaciones en el campo de la medicina reproductiva, que presentan distintas opciones de tratamiento 
para parejas infértiles. Bien conocemos que acudir a la maternidad subrogada en los su puestos en que una 
pareja no puede tener un niño, dejó de constituir una rareza. 
El planteo integra el nuevo Derecho Internacional de Familia desde que estos acuerdos se producen hoy 
con frecuencia, dando lugar incluso a lo que se ha dado en denominar "turismo procreativo". Si bien el 
núcleo de la cuestión radica en las amplias diferencias existentes entre las leyes nacionales que rigen la 
subrogación -y en consecuencia una vez más la tarea comparativa resulta esencial en la elaboración de 
respuestas globales es a partir de la cooperación interjurisdiccional que hallará remedio a los problemas 
que se producen. 
La raíz de los nuevos modelos se halla en una formulación señalada en los TDDHH que establecen de forma 
llana el derecho de todas las personas a constituir una familia y a recibir protección para ella, sin ningún 
tipo de restricción. En esta línea se pronuncian la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 
Hombre, Capítulo Primero, art. VI, y la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16. 
Los sectores de la competencia judicial y principalmente la cooperación jurisdiccional internacional tiene 
un rol relevante, en tanto influye en la eficacia de las sentencias extranjeras, y es la vía por la que canaliza 
el diálogo y el intercambio. 
La eficacia de los fallos se vincula principalmente a la interpretación judicial, y en mucho a la concepción 
de soberanía, al alcance de la excepción de orden público y, muy especialmente, al rol de la cooperación 
jurisdiccional, como venimos destacando. Ahora bien, en esta materia cobra especial importancia el empleo 
de normas materialmente orientadas y el método de reconocimiento. Este método alcanza a documentos, 
actos públicos, sentencias o situaciones, en el sentido de que no se indaga la ley competente, y el control 
basado en el límite del orden público es excepcional y relativo en el espacio y en el tiempo. La valoración 
concreta sería en el momento actual e in casu del impacto o de los efectos nocivos que produciría la 
recepción de tal decisión en el foro, en tanto país de reconocimiento. 
 
En los procesos de familia internacional, particularmente en los casos de sustracción internacional en los 
que está en juego el interés de los niños, se plantea el equilibrio entre el respeto de estas reglas y la 
celeridad que exige el supuesto. El hecho de respetar un axioma no funciona en desmedro del otro; ambos 
son de jerarquía equivalente, y por tanto se articulan de forma complementaria, son convergentes en la 
finalidad y la esencia. Tener al interés superior del niño como consideración primordial impone organizar los 
institutos jurídicos de manera de permitir y garantizar el desarrollo de su personalidad como sujeto de 
derechos y no como mero objeto de tutela. 
 
Exhortos: La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatoria (CIDIP I) celebrada en la 
ciudad de Panamá en 1975, faculta a los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración 
económica para que puedan acordar directamente entre sí procedimientos y trámites particulares más 
expeditos que los previstos en esta Convención. 
 
 
Protocolo de Las Leñas Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, 
Laboral y Administrativa- MERCOSUR, 1992 
Los Estados deben armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del 
proceso de integración; promover e intensificar la cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, 
laboral y administrativa, a fin de contribuir de este modo al desarrollo de sus relaciones de integración en 
base a los principios de respeto a la soberanía nacional y a la igualdad de derechos; el Protocolo coadyuvará 
al trato equitativo de los ciudadanos y residentes permanentes de los Estados Partes del Tratado de 
Asunción y les facilitará el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa de sus derechos e 
intereses; se han acordado sobre los siguientes ítems: 
 
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y 
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia 
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los que se admitan recursos ante los 
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tribunales. Cada Estado Parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los pedidos 
de asistencia jurisdiccional, debiendo las mismas comunicarse directamente entre ellas, dando intervención 
a las respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario. 
 
Igualdad de Trato Procesal: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes 
gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentede otro Estado Parte, del 
libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses. 
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de 
ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte. (Gratuidad). 
Exhortos: Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado los exhortos 
cuando tengan por objeto: a) diligencias de mero trámite, tales como citaciones, intimaciones, 
emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b) recepción u obtención de pruebas. 
Los exhortos deberán contener: a) denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requirente; 
b) individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y de nombre y 
domicilio de las partes; c) copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición del 
exhorto; d) nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere; e) 
indicación del objeto del exhorto precisando el nombre y domicilio del destinatario de la medida; f) 
información del plazo de que disponen la persona afectada por la medida para cumplirla; g) descripción de 
las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada; h) cualquier otra 
información que facilite el cumplimiento del exhorto. 
Si se solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además contener: a) una descripción del asunto 
que facilite la diligencia probatoria; b) nombre y domicilio de testigos u otras personas o instituciones que 
deban intervenir; c) texto de los interrogatorios y documentos necesarios. 
La ejecución de los exhortos deberá ser diligenciada de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del 
Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra los 
principios de orden público del Estado requerido. Dicha ejecución no implicará un reconocimiento de la 
jurisdicción internacional del juez del cual emana. 
 
 
 
Para abordar dicha temática nos remitiremos a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas 
en el extranjero, celebrado en La Paz, Bolivia en el año 1984: 
Si un Estado Parte tiene más de un idioma oficial, deberá declarar, al momento de la firma o ratificación de 
este Protocolo, o de la adhesión a él, cuál o cuáles idiomas han de considerarse oficiales para los efectos de 
la Convención y de este Protocolo. 
La parte que haya pedido las pruebas o la información deberá, según lo prefiera, indicar la persona que 
responderá por las costas y gastos correspondientes a dichas actuaciones en el Estado Parte requerido, o 
bien adjuntar al exhorto o carta rogatoria un cheque por el valor fijado, o el documento que acredite que, 
por cualquier otro medio, dicha suma ya ha sido puesta a disposición de la autoridad central de ese Estado. 
La Convención no será obstáculo para que un agente diplomático o consular de un Estado Parte, en el 
ámbito de su competencia territorial, reciba pruebas u obtenga informaciones en el Estado Parte donde 
ejerce sus funciones, sin que pueda emplear medidas de apremio. 
Sin embargo, cuando se trate de la recepción de pruebas u obtención de información de parte de personas 
que no sean de la nacionalidad del Estado acreditante del agente diplomático o consular, los Estados Partes 
podrán limitar a determinadas materias las facultades de los agentes diplomáticos o consulares de los otros 
Estados Partes y establecer las condiciones que estimen necesarias o convenientes en la recepción de 
pruebas u obtención de información, entre otras, aquellas condiciones relativas al lugar y tiempo en que 
ello deba practicarse. 
En la recepción de pruebas u obtención de información, pueden observarse las reglas y procedimientos 
vigentes en el Estado Parte requirente. 
Las personas de quienes se reciban pruebas o se obtenga información pueden estar asistidas por abogados 
y, si fuere pertinente, por intérpretes y auxiliares de su confianza. 
 
 
 
 
La prueba en el Extranjero 
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El artículo 2639 CCyC: establece:“Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la 
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el 
interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual 
la situación tenga vínculos relevantes.” 
Doctrinalmente se proponía colmar la carencia del CC de Vélez mediante la aplicación analógica de las 
disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que la patria potestad en 
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18 
y 56); otra alternativa era someter la ley y la jurisdicción a la residencia habitual del hijo. 
Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger, 
sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible 
determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo. 
 
Derecho aplicable a la responsabilidad parental El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo 
objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad 
parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”. 
De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación entre 
cada uno de ellos y el hijo. El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo 
que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha sido 
interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia recogida en las 
legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. 
Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el 
conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho a 
regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual. Es importante destacar que para la 
aplicación del derecho extranjero elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; 
asimismo, al control del orden público internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una 
materia en la que los derechos fundamentales del niño se encuentran en juego. 
 
Incorporación de la cláusula escapatoria. En la segunda parte la disposición incorpora una cláusula 
escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la 
residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio 
para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés 
superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de 
este recurso del DIPr encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la 
versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura proteger. 
Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el razonamiento de reenvío. 
 
Deducción de la jurisdicción internacional La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su 
proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la soluciónadoptada en la 
fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional 
(Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente 
para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con 
la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme 
el art. 2608 CCyC. 
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de 
responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las 
ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad 
con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—. 
La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la 
patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa 
múltiples ventajas: privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de 
vida con suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la 
tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un 
mínimo de conflictos, entre otras. 
II. RESPONSABILIDAD PARENTAL 
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El artículo 2640 del C.C. y C. establece que: “La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la 
persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya 
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros 
institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho 
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con 
los derechos fundamentales del niño.” 
En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 regulan la ley 
aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces. Luego, y en cuanto 
a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido 
el cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940). 
 
Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados. El ámbito de aplicación 
material de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona 
incapaz o con capacidad restringida. Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán 
por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el 
derecho elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al 
momento de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección. 
La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada 
supuesto. La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las 
cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los 
bienes de la persona a proteger, entre otras. 
 
Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero. La segunda parte de este 
artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de 
protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho 
extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del 
niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto 
de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad. 
La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la 
forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado 
”método de reconocimiento”, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya 
ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, 
sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur. 
Así se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando 
sus particularidades, tal como el caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un 
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin 
alterar los vínculos biológicos). 
 
Jurisdicción internacional. Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos 
resultarán competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de 
proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a 
proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en 
los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se 
trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de 
menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior. 
 
 
 
El Art. 2641 del CCyC establece: “La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las 
medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o 
mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin 
perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las 
autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en 
materia de protección internacional de refugiados.” 
1. Tutela e Institutos Similares 
2. Medidas urgentes de protección 
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La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad 
para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con 
esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC. 
 
Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable. En el artículo se 
contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la 
competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores 
incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos 
supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la 
norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas 
medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas. 
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se 
aplicarála lex fori. 
 
Obligación de comunicar las medidas adoptadas. La disposición deja expresamente asentada la obligación 
del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si 
correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se 
dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados. 
Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la 
urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la autoridad con competencia para entender 
en el fondo del asunto de que se trate sea una distinta de quien dicte la medida. 
Por ello, en consideración al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación 
jurisdiccional internacional deberá cumplirse con la obligación que impone la norma a los fines de la 
intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la cuestión principal en cada 
caso. Por ello se exceptúa la obligación en relación a los refugiados en atención a su particular situación, por 
lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC. 
 
 
 
 
 
 
Tanto la filiación por naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la 
irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que 
influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el 
derecho a la identidad, y la estabilidad de los vínculos filiatorios. 
Siendo así que la relación jurídica de filiación tenga autonomía propia desprendiéndose en alguna medida 
de su soporte biológico. No puede afirmarse que haya siempre concordancia entre realidad biológica y 
vínculo jurídico filiatorio. 
Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada 
por la adopción. A su vez, hasta hace épocas no muy lejanas se distinguía en la filiación derivada de vínculos 
de sangre, entre la filiación legítima y la ilegítima, las que se conocen también como filiación matrimonial y 
extramatrimonial, nominación más acorde con una situación fáctica que supera el carácter discriminatorio 
que podría atribuirse a la primera. 
 
Argentina reconoce en su Derecho interno la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción 
humana asistida y la adopción, y sin diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda 
expresamente los mismos efectos aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso. 
La Convención Americana de DDHH, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema sosteniendo el 
derecho a reconocer "iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio". En tanto que la 
Ley 23.264 materializó el deber prescripto en la Convención Americana de Derechos Humanos y fortaleció 
el principio de filiación. Asimismo, equiparó los efectos de la filiación en casos de niños adoptados y nacidos 
dentro o fuera del matrimonio. 
Sin embargo, desde el DIPr se continuaba sin normas que se refirieran de forma específica a la filiación. 
III. FILIACIÓN 
1.- Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida 
 
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Legislar este instituto en la arena internacional no resulta tarea sencilla porque por una parte los Derechos 
nacionales regulan jurídicamente la filiación de modo muy diferente, respondiendo a los criterios con que 
se entiende la estructura del Derecho de Familia en el mundo. 
Interesa reiterar lo que ya hemos afirmado en cuanto a la coexistencia de diversos modelos de familia. 
Así, un esquema se construye en torno al modelo clásico de familia que opera a partir del nacimiento de un 
hijo, filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, que se articulan en torno a 
una única institución: las relaciones paterno-filiales. Hay otros modelos de familia como es el que se edifica 
artificialmente ante la hipótesis de riesgo y desamparo del niño que gira en torno a institutos tales como la 
guarda, el acogimiento familiar o la tutela y aquel que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la 
filiación natural por la vía de la adopción permitiendo diseñar un marco jurídico equivalente al vertebrado 
en los dos primeros casos. 
La problemática que reviste la filiación en el DIPr, la que gira en torno a las cuestiones relativas a 
determinar la jurisdicción frente a casos alcanzados por la existencia de elementos extranjeros, a la 
legislación que corresponde aplicar cuando el supuesto es captado por al menos dos ordenamientos 
jurídicos nacionales y al reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero. 
 
a) Jurisdicción internacional y derecho aplicable 
ART. 2631 JURISDICCION: “Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben 
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o 
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. 
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el 
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento”. 
ART. 2632 DERECHO APLICABLE: “El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho 
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido 
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del 
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. 
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las 
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado”. 
A efectos de resolver casos jusprivatistas internacionales relativos al establecimiento y la impugnación de la 
filiación a cuestiones referentes a la legitimación activa y pasiva, el plazo y los requisitos para entablar la 
demanda, y los efectos de la posesión de estado filial, el Código se ha decidido por permitir optar entre el 
Derecho del domicilio del hijo o del progenitor, ambos al momento del nacimiento, o el lugar de celebración 
del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la 
filiación. 
 
Dimensión convencional 
La carencia de normas sobre esta materia llevó a ampliar el campo de aplicación de los Tratados de 
Montevideo a casos no captados por los Estados Partes en virtud de una aplicación analógica. Ambos 
tratados disponen de igual manera sobre este instituto. 
Conforme a estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación 
legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. 
En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad 
del matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. 
En tanto el TDCIM 1940 establece que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se 
rigen por la ley del estado en el cual hayan de hacerse efectivos. 
La lectura de la norma refleja que se trata de disposiciones diseñadas para regir el instituto en una época en 
la que la concepción del DIPr era distinta a la actual. 
HOY las relaciones jurídico privadas se sustenta en una filosofia fundada en valores y principios 
impregnados por los TDDHH y la biomedicinaha contribuido a modificar la plataforma sobre la cual se 
desarrolla la realidad. 
 
b) Reconocimiento del hijo. Condiciones Capacidad y forma 
El CCyC dedica una norma expresa al reconocimiento filial el Art. 2633 señala que: “las condiciones del 
reconocimiento se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto 
o por el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
9 
 
Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el Derecho de su domicilio. 
La forma del reconocimiento se rige por el Derecho del lugar del acto o por el Derecho que lo rige en cuanto 
al fondo”. 
Se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el 
padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se deduce que el reconocimiento de la filiación es 
un acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. En el marco en análisis, esto es desde 
la perspectiva internacional, implica la vinculación de al menos dos ordenamientos jurídicos. 
En este punto carecíamos de regulación obrando de fuente de la nueva regla la Ley italiana de DIPr. Su 
inclusión se justifica frente a la necesidad de cubrir el vacío que existía para determinar el Derecho que 
debe regir los distintos aspectos que integran el acto de reconocimiento. 
 
Condiciones, capacidad y forma 
Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma del reconocimiento, sometiendo cada 
cuestión al Derecho acorde con el ámbito de que se trata. 
En cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones 
materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer 
los derechos fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad. 
A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al 
juez para determinar el Derecho aplicable son tres, a saber: 
a) el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento; 
b) el Derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto; 
c) el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. 
El domicilio sigue siendo la conexión elegida en función de las ventajas que se le atribuyen y que fueran 
señaladas supra. 
La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión "domicilio del hijo", comprendiendo 
tanto el que tenía al nacer como el domicilio que tiene al tiempo del acto. 
En tanto que para el punto de conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el 
Derecho vigente al momento del acto. 
El supuesto fáctico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de un 
hijo nacido en el extranjero. Las opciones ofrecidas importan considerar la valoración concreta que produce 
el reconocimiento en el país en el momento actual. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos la 
localización espacial con la determinación temporal. 
Así, localización: domicilio del hijo-tiempo: nacimiento o momento del acto; en tanto que la otra posibilidad 
para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio del autor - tiempo: momento del 
acto. Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las conexiones elegidas, 
a la vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen las respuestas 
materiales de cada Derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que inspira y 
prevalece a lo largo de todo el instituto de la filiación y que sea expresamente o subliminalmente orienta 
toda la normativa plasmada. 
En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el Código a modo de 
regla, es decir la sujeta al Derecho de su domicilio. 
En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el Derecho del lugar del acto o el Derecho que lo 
rige en cuanto al fondo. La razón de admitir tal alternativa radica en la importancia que se reconoce a estar 
por la validez del acto. 
Por otra parte, la solución puede concordarse con lo dispuesto en el art. 2649 del CCyC referido a las formas 
de los actos jurídicos, en tanto se somete a la ley y usos del lugar en que se celebren, realicen y otorguen, si 
bien expresamente admite la ley aplicable al fondo de la relación jurídica en los supuestos que exija 
determinada calidad formal. Conforme a ese Derecho se determinará la equivalencia entre la forma exigida 
y la forma realizada. 
 
c) Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero 
El Art 2634 del CCyC establece sobre el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el 
extranjero, tema totalmente novedoso para la legislación civil argentina. En dicha norma se prescribe que: 
“Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero debe ser reconocido en la 
República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que 
imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran 
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su 
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas 
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”. 
Por esta vía, que se vale del método de reconocimiento, evita tener que acudir al procedimiento 
establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus equivalentes provinciales. Como punto 
de partida digamos que sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial 
constituido bajo las reglas de un ordenamiento extranjero, sea que se trate de filiación por naturaleza o 
proveniente de técnicas de reproducción asistida. El límite se encuentra en la compatibilidad con los 
principios de orden público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del niño. 
 
 
 
La adopción es la institución que crea un vínculo civil entre adoptante y adoptado similar al que genera la 
filiación biológica. Los fundamentos y objetivos del instituto han ido variando con el tiempo según los 
intereses existentes en cada momento de su historia. 
La adopción internacional, tal como se concibe en la actualidad, aparece una vez finalizada la Segunda 
Guerra Mundial. 
Desde 1960 procede una intensa actividad destinada a preparar instrumentos jurídicos para regular el 
instituto desde una perspectiva internacional. El texto más importante fue la Declaración de Naciones 
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con 
Particular referencia a la Adopción, adoptada por la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986 de la 
Asamblea General de Naciones Unidas. 
Los principios inspiradores del Convenio quedaron posteriormente plasmados en la Convención de los 
Derechos del Niño de 1989, texto que en nuestro país es Derecho vigente de jerarquía constitucional y que 
cobra enorme impacto en las legislaciones y decisiones judiciales de la comunidad internacional.El Convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es posible 
en su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se refiere a la 
necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente otorgar la 
adopción si no puede ser atendido en su país. Convenio: 
El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 
1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor desamparado cuando adoptante y 
adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países. 
La Organización de Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la Convención lnteramericana 
sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar 
las normas de Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contempló 
aspectos centrales de la adopción internacional. 
 
Concepto de adopción internacional 
La adopción es internacional cuando el vínculo civil que establece el status familiar entre adoptante y 
adoptado presenta un elemento extranjero relevante para el DIPr. Los factores personales que definen la 
relación jurídica privada internacional asumen distintos criterios (pueden consistir en el domicilio o 
residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de 
su otorgamiento; o cuando la adopción se realizó en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma 
en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el 
domicilio del adoptante). 
Toda adopción internacional implica el desplazamiento del adoptado de su residencia o domicilio al 
domicilio o residencia del adoptante en otro Estado. 
A su vez en el plano del Derecho aplicable el trámite de adopción internacional conlleva una serie de 
procedimientos, muchos de los cuales se realizan en el Estado del domicilio o la residencia habitual del niño. 
La ley aplicable al instituto regula los requisitos generales para la constitución de la adopción, la situación 
de adoptabilidad del menor, la selección de los pretensos adoptantes y la determinación de su capacidad o 
idoneidad para adoptar, como aspectos importantes. No obstante, la existencia de un proceso adoptivo 
internacional evaluado favorablemente en el país de residencia del menor, no puede por sí solo alcanzar la 
protección jurídica necesaria para el niño cuando se produce el traslado a otro país. 
2. Filiación por adopción 
 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
El riesgo que presenta la adopción internacional es la incertidumbre sobre las consecuencias futuras que 
puedan afectar al niño luego del desplazamiento. Temores sobre arrepentimiento de los adoptantes, falta 
de adaptación del vínculo y del nuevo ambiente, propósitos de abusos, entre otras causas, requieren el 
seguimiento de los Estados. De allí que, previendo estas circunstancias, la Convención de La Haya de 1993 
sobre Adopción Internacional impone como obligación de las autoridades centrales de los Estados tomar 
medidas necesarias para la protección del niño una vez producido el traslado. 
En nuestro país no es posible la adopción de niños con domicilio en Argentina cuando los adoptantes se 
domicilian en el extranjero. Ello explica que los instrumentos señalados no estén vigentes y las reservas de 
Argentina formuladas a los incs. b), c), d) y e) de la Convención de los Derechos del Niño. 
 
a) Jurisdicción internacional y Derecho aplicable 
Art. 2635 CCyC JURISDICCION: “En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son 
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de 
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del 
otorgamiento o los del domicilio del adoptado”. (Ver pág 13) 
 
Art. 2636 CCyC DERECHO APLICABLE: “Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del 
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige 
por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio adoptado”. (Ver pág 14) 
 
b) Reconocimiento de una adopción internacional en la Republica 
La adopción conferida en el extranjero puede ser reconocida en el país, como estipula el art. 2637 CCyC: 
“…cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su 
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante 
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado”. 
La norma pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero -internacionales o 
simplemente extranjeras- en la República Argentina. Las adopciones internacionales son las que se otorgan 
en supuestos en que adoptante y adoptado se domicilian en distintos Estados, mientras que la adopción 
extranjera es totalmente interna de un país foráneo, ambas desde la mirada argentina. 
 
El Código Civil derogado no trató el mero reconocimiento en el país de sentencias extranjeras de adopción, 
sino de una regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el art. 339 CC. 
Bajo la vigencia de esa norma era necesario acudir a las normas de reconocimiento de sentencias de las 
adopciones conferidas en el extranjero por las cuales se requiere verificar los presupuestos formales, 
procesales y sustanciales de procedencia de sentencias extranjeras. 
 
La normativa actual a través del sistema de reconocimiento incorporado resulta superadora de la 
regulación anterior en este tema candente en que están en juego nada más y nada menos que los derechos 
de los niños a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de 
tráfico, a la estabilidad de los vínculos creados, y a la identidad, entre otros. 
El control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional, según la primera parte de la 
norma, debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la 
segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiera en el país del domicilio 
del adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del 
adoptado. Esta hipótesis se admite en el Convenio de La Haya de 1993 que tiene la virtud de favorecer la 
coordinación de los ordenamientos internos. 
Actualmente, el juez ante el cual se plantea el reconocimiento deberá detectar si ha existido algún vicio o 
ilicitud en el vínculo creado en el extranjero y siempre focalizándose en el interés superior del niño. Va de 
suyo que deben observarse las formalidades prescritas para que de este modo se cumplan las garantías 
exigidas para impregnar de seguridad jurídica las actuaciones. 
 
c) Conversión de la adopción otorgada en el extranjero. 
El art. 2638 CCyC tiene como fuentes el art. 340 del CC derogado, y el art. 27 de la Convención sobre 
Protección de Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993. 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
Siguiendo lo dispuesto por la legislación anterior, la conversión de la adopción extranjera otorgadaen el 
domicilio del adoptado podrá transformarse en plena siempre que se verifiquen dos condiciones: 
a) Que se reúnan los requisitos del Derecho argentino para la adopción plena; 
b) b) Que presten consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el 
Ministerio Público. 
El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el 
domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción 
plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera 
conforme el art. 2637. 
 
 
 
El TDCIM de 1889 no contiene normas de adopción internacional por tratarse de una institución no 
contemplada en los países de la región en la época de su formulación. En consecuencia sólo estamos 
vinculados por las normas de adopción internacional contenidas en el TDCIM de 1940, en el que se aceptan 
ciertos efectos sobre la ley aplicable. 
 
Jurisdicción 
Al no contar el TDCIM de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma 
específica, las acciones se someten a las disposiciones del art. 56, párrafo primero, que establece la 
competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio. En materia de 
adopciones internacionales captadas por el Tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo, son 
competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del 
domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado. 
 
Derecho aplicable 
El Derecho aplicable a la constitución del vínculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una 
norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las 
partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción. 
Establece el TDCIM de 1940 en su art. 23 que: La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las 
personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las 
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público. 
 
Dos observaciones sobre la norma. 
1) En cuanto a la primera parte, la acumulación normativa que plantea resulta una suerte de 
obstáculo a la adopción ya que puede tornarse dificultoso cumplir con ambas regulaciones. ¿Qué 
sucede si las legislaciones difieren? ¿Cuál de los ordenamientos debe aplicarse? Se sostuvo que 
aquel que tiene mayores exigencias, empero no hay una respuesta normativa para el supuesto. 
2) En cuanto a las condiciones de forma, el TDCI M de 1940 condiciona la extraterritorialidad de la 
adopción a que el acto "conste en instrumento público". Es una solución material y la definición de 
instrumento público queda sometida al Derecho de otorgamiento del acto de adopción, que puede 
abarcar no solo las sentencias sino cualquier acto que así lo califique 
Las otras relaciones jurídicas concernientes a las partes, o sea los efectos que derivan de la adopción que 
constituyen categorías autónomas, como podrían ser la sucesión o la obligación alimentaria, se rigen por las 
leyes a que cada una de estas categorías se halle sometida (art. 24). En la práctica jurisprudencial, el TDCIM 
de 1940 tuvo su relevancia jurídica aplicándose sus normas por analogía. Ante la carencia de normas de 
fuente interna la norma sirvió para fundamentar casos con países no vinculados al TDCIM de 1940. 
 
 
 
Evolución y posición del Derecho argentino 
El incremento de las adopciones internacionales, particularmente de menores procedentes del extranjero y 
las cuestiones que suscita esta situación hizo necesario legislar el instituto atendiendo la realidad que 
actualmente plantea. La adopción internacional pone en relación como mínimo dos ordenamientos: el del 
país de acogida (Argentina) y el del Estado de origen. 
3. Dimensión convencional. Tratados de Montevideo de 1889 – 1940 
 
4.- Dimensión autónoma 
 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
La adopción es un modo de protección que genera una relación de parentesco entre dos personas, el 
adoptante y el adoptado. 
En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y 
requiere la intervención del representante promiscuo. Esta dimensión es proyectada a la adopción 
internacional desde la perspectiva interna. Asimismo, existe en el país una posición enrolada en considerar 
negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país. 
Se torna cada vez más frecuentes las adopciones internacionales por personas residentes en un país, 
generalmente desarrollado, respecto de menores residentes en países menos desarrollados o deprimidos 
desde la esfera socioeconómica o bélica o destruidos por desastres imprevisibles, siendo Estados que no 
cuentan con medios para afrontarlos. 
Este tráfico internacional ha devenido en una activa y progresiva intervención de los países implicados con 
el fin de prevenir y evitar que se produzcan conductas ilícitas, y dicha intervención tiene como móvil 
particular salvaguardar el interés de los menores. 
La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. Los trámites de la adopción se realizan 
en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe garantizar y asegurar la 
defensa de la infancia. Cabe consignar que este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente 
privada. Así, el caso de los Estados Unidos en que se realiza mediante un contrato privado entre la madre 
biológica y los futuros padres adoptivos sin la intervención en este primer paso de las autoridades públicas. 
Una vez cumplido el contrato, la adopción se formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo 
de este modo lo que es tan solo un trámite formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual. 
Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam, 
proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la kafala. 
Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quienes no son los padres biológicos de un 
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin 
alterar los vínculos biológicos. 
 
Código Civil y Comercial de la Nación 
La Sección sexta del Capítulo 3 del Título 4 regula la adopción internacional a través de los artículos 2635 a 
2638. Estas normas abordan temas que integran los tres sectores del DIPr, a saber: la jurisdicción 
internacional, el Derecho aplicable y el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su 
conversión. 
Las normas que abordan el instituto muestran total sintonía con la posición que consagra el país en esta 
materia a nivel internacional que se traduce tanto en la reserva efectuada a la hora de ratificar las 
Convención de los Derechos del Niño, como en la abstención de Argentina de ratificar los convenios 
aprobados tanto a nivel universal (Conferencia de La Haya) como a nivel regional (CIDIP IV sobre Conflictos 
de Leyes en Materia de Adopción de Menores). 
 
Jurisdicción 
Art. 2635 CCyC JURISDICCION: “En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son 
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de 
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del 
otorgamiento o los del domicilio del adoptado”. 
En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopcióninternacional, 
cuando el domicilio del niño se halla en la República, entenderán exclusivamente los jueces argentinos. 
La respuesta al cuestionamiento sobre el juez que debe entender en el supuesto de niños domiciliados en el 
país, esto es, a la jurisdicción internacional directa, es terminante. Solo los jueces argentinos son 
competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de 
adopción y para el otorgamiento de una adopción. 
Lo dispuesto en la primera parte del art. 2635 tiene un norte que no es otro que preservar por sobre todo la 
protección de los niños domiciliados en el país, mantener su cultura, sus raíces y su identidad. La norma en 
análisis distingue dos supuestos que atribuyen competencia a las autoridades judiciales: 
La primera hipótesis contempla el otorgamiento de adopción cuando los niños se encuentren domiciliados 
en el país, en cuyo caso los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración de 
adoptabilidad, el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y la consecuente adopción. 
El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art. 
600 CCyC que dispone: 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
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a) Solo pueden adoptar las personas que residan por un período mínimo de cinco años anteriores a la 
petición de guarda con fines de adopción, plazo que no se exige a las personas de nacionalidad argentina o 
naturalizads en el país; 
b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. 
((Ver precedente jurisprudencial anterior a la sanción del CCyC que favorece a los nacionales argentinos: 
Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia, Deán Funes, 07/04/95, S., C. H.)). 
http://fallos.diprargentina.com/2008/06/s-c-h-s-adopcin.html 
El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la 
anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del 
domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia al 
domicilio actual del adoptado. El supuesto que ejemplifica la situación descripta es el del menor adoptado 
en el extranjero que luego es trasladado a nuestro país. Si se pretende anular o revocar la adopción, las 
competencias disponibles para la norma son la autoridad competente que otorgó la adopción y que verificó 
las condiciones de la misma, o el tribunal del Estado en el que actualmente reside el adoptado, ya que 
podrá constatar las circunstancias de la revocación o anulación. 
Por otra parte, los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes 
cuando se verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado. 
 
Derecho aplicable 
El Derecho aplicable al instituto se encuentra plasmado en el art. 2636 CCyC: “Los requisitos y efectos de la 
adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. 
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del 
domicilio adoptado”. 
En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la 
adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la 
adopción. Se trata del Derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del 
adoptado y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia 
del proceso que declara la adoptabilidad del menor. 
La valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la 
sentencia de adopción. En este contexto, corresponde destacar la importancia dada por la legislación 
argentina que concede derecho al adoptado a conocer su realidad biológica, a mantenerse en su familia de 
origen y resguardo de su identidad, principios todos incluidos en normas específicas en el articulado 
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. 
La norma supera los inconvenientes que aparejaba la regulación anterior en torno al alcance del tipo legal 
del art. 339 CC y la elección del domicilio del adoptado brinda altos grados de certeza en armonía con el art. 
2614 del CCyC. 
El segundo párrafo contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Si la adopción de un niño 
domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por 
ejemplo domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación 
según lo dispuesto por el art. 2635, deberá aplicar el Derecho del lugar de otorgamiento o el Derecho del 
domicilio actual del menor. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
La problemática de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes constituye una preocupación 
que ha sido abordada por la comunidad jurídica internacional y que ha merecido gran atención y dedicación 
por parte de organizaciones, instituciones y expertos en la materia. 
Hace ya varios años se ha advertido la gran cantidad de niños cuyos derechos fundamentales se encuentran 
afectados como producto del proceder de alguno de sus progenitores, que los sustrae de su residencia 
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS 
I. RESTITUCION INTERNACIONAL DE NIÑOS 
 
1. Aspectos generales 
 
http://fallos.diprargentina.com/2008/06/s-c-h-s-adopcin.html
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
habitual, del entorno familiar y social en el que se desarrollaban, y los coloca en uno diferente, con el objeto 
de crear una determinada situación jurídica que dista de estar al interés superior de aquéllos. 
 
Los motivos que originan este tipo de conducta, generalmente por parte de alguno de los padres del niño o 
de algún familiar directo, pueden ser diversos, ya sea por movimientos migratorios del grupo familiar por 
razones económicas, laborales, desavenencias familiares etc. Los niños resultan ser los mayores afectados, 
puesto que, además del trauma propio que provocan estas crisis, se pone en juego su estabilidad, que es 
quebrantada de manera intempestiva, con la consecuente pérdida de contacto con uno de sus progenitores 
y la necesidad de adaptación al nuevo medio. 
Puede suceder que la persona que sustrajo al niño intente conseguir una resolución judicial o administrativa 
que legalice la situación de hecho que ha creado, en el Estado que ha elegido para refugiarse con su hijo. 
Incluso puede optar por la inactividad y esperar el accionar del progenitor que ha sido privado de su 
derecho al contacto con aquél. 
Para abordar estos casos iusprivatistas multinacionales y a los fines de evitar este tipo de consecuencias, se 
han diseñado mecanismos que pretenden restablecer la situación creada mediante vías de hecho e intentan 
colocar a los niños en las condiciones que se encontraban originariamente, es decir, restituyéndolos a la 
residencia habitual que poseían antes del desplazamiento. Será en esta instancia, y atendiendo 
especialmente el interés superior de aquéllos, que se reorganizará el funcionamiento y la convivencia de 
ese grupo familiar. 
La clave para el rendimiento de estas herramientas descansa en la cooperación internacional entre las 
autoridades competentes de ambos ordenamientos jurídicos. 
 
a) Delimitación conceptual de los términos.¿Cuándo se configura la sustracción internacional de niños? 
La sustracción internacional de menores se configura cuando un menor ha sido trasladado de un país a otro 
o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del 
traslado o retención. 
Se trata de un mecanismo procesal civil que solo pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un 
niño regularmente ejercida, sea interrumpida. 
El objetivo consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual 
anterior al traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor tenía su centro de vida y 
restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor, que bien puede ser una 
persona física o jurídica. 
La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y específica por su perfil procesal, por lo que no 
debe confundirse con una medida cautelar y tampoco con la ejecución de sentencia extranjera. 
 
La restitución internacional de niños se encuentra en la sección 8va del CCyC en Art 2642, donde se 
establece: Principios generales y cooperación. “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción 
de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las 
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al 
caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño. 
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso 
seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario 
de la decisión. 
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que 
toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse 
amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si 
correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente”. 
 
b) Principios tuitivos. c) 
Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional dentro y 
fuera de su ámbito de aplicación 
La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente extremo que resulta 
apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC. Sin embargo, su principal aporte es la 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 8 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
extensión de la aplicación de los principios contenidos en tales Convenios a los casos que queden fuera del 
ámbito de aplicación de aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño. 
Se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro país. Para los 
supuestos que excedan el marco de aplicación de estas Convenciones se asienta el deber de procurar la 
adaptación del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir 
las situaciones creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte de 
las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie. 
Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus 
sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”, 
22/11/2011; “G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de 
menor s/ Oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 
21/02/2013; “F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo”, 08/11/2011—. 
En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ’todas las convenciones 
internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo, 
incorporados en el derecho interno”. Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de 
modo genérico el deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. 
 
d) Alcance de las obligaciones de localizar y restituir al niño 
El segundo párrafo del art 2642 del CCyC contiene una disposición de tipo material en relación a la 
seguridad con que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la 
sentencia. Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar el regreso del 
niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento. 
Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la 
decisión. Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de 
restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate en relación a 
las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el otro Estado, etc.—; el juez 
deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia 
habitual anterior al desplazamiento. 
A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las ”comunicaciones judiciales directas” entre las 
autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad 
del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente 
respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del 
niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías 
en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar “órdenes 
espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o similar a una 
orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u órdenes de “puerto 
seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el Estado 
requirente, entre otras—. 
 
Medidas anticipadas de protección 
El tercer párrafo del artículo 2642, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente al 
inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a 
pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera. 
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en 
función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el 
apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que 
deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre 
otras. Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que 
acompaña al niño, niña o adolescente. 
Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para el 
decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la 
autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal 
petición— para asegurar su protección. 
En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone 
que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el 
domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos