Lorenzetti sobre QC

Vista previa del material en texto

RICARDO LORENZETTI 
EL ARTE DE 
HACERJSTICIA 
La intimud delos casos 
más dificiles de ie torteSuprema
SUDAMERICANA 
Todas las familiasfelices se parecen unas a otras; 
pero cada familia infeliz tiene un motivo especial 
para sentirse desgraciada." 
LEON ToLSTOI
Terminar "en la calle". El derecho a la viviendas 
Durante un tiempo, solía ir a la Corte todos los días por 
el mismo camino. Y un día de pleno invierno vi a un hombre 
sentado sobre una vereda junto a tres pequeñas niñas que 
hacían los deberes, cuaderno y lápiz en mano. La escena,
que se repitió durante semanas, era tan tierna como doloro- 
Sa. Y tanto me afectó, que enseguida pensé en el modo de 
ayudarlos. Entonces pregunté en la Corte y me comunicaron 
que habia una vacante como personal de maestranza; era una 
oportunidad para este hombre y sus hijas.
lpoco tiempo volví a pasar por el mismo lugar para ofre-
cerle el trabajo, pero ya no estaba; preguntamos a distintas
pErSonas y nadie sabía nada de ellos. En ese momento, pensé 
lo trágica que a veces puede ser la suerte en el destino de 
una persona.0 
Caso QC.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo. 
Allen; la suerte puede ser moral o inmoral. 
re este tema, es interesante la película Match Point, de Woody Sobre este 
171 
Pasaron los meses y una mafñana finalmente volví a verlos. 
Detuvimos el vehículo y cuando le preguntamos a él por su 
situación nos contó que era del interior del país, que había 
venido a la ciudad en busca de trabajo y que lo que le habían 
ofrecido le había fallado. Fue así como había terminado en 
la calle. Le ofrecimos el trabajo y lo aceptó con alegría, com- 
partida con los empleados del tribunal que habían interveni- 
do ayudándolo con gran entusiasmo solidario. 
La solución de un caso como este n0 sólo no es trecuen-
te, sino que es limitada, y de ninguna manera puede ser 
tenida como una regla general. Yo ya había escrito un libro
sobre el problema de la satisfacción de derechos económicos 
y sociales?" como la vivienda, y había asistido a un evento
en Ginebra del comité económico y social para hablar jus- 
tamente de estos temas. Fue en ese contexto que legó el 
caso de Sonia.
Un país lindo, donde se gana bien"
Sonia Yolanda Quisberth Castro había nacido en 1976 en 
Bolivia, y en 2000 viajó a Buenos Aires desde Santa Cruz 
de la Sierra en busca de trabajo y de mejores condiciones de 
vida. Había escuchado decir a alguien que la Argentina era un país lindo, donde se ganaba bien", lo que la llevó a dejarlo
todo y llegar sola. Terminó trabajando dieciséis horas por día 
en un taller de costura durante casi cuatro años, hasta que 
renunció, se puso en pareja y quedó embarazada. 
En 2005 nació Jordy, quien sufría una enfermedad inca 
pacitante. Por corto tiempo, Sonia convivió con el padre del 
niño y su familia en Laferrere, provincia de Buenos Aires. 
Luego, el hombre la abandonó tras acusarla de los problemas de nacimiento del bebé. Ella regresó a la ciudad de Buenos 
91 Teoría de la decisión judicial, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 2005. 
172 
Aires en compañía de su hijo y, de ahí en más, se alojaron en 
diversos paradores, hogares y hoteles hasta que finalmente 
quedaron viviendo en la calle. 
En marzo de 2008, cuando se encontraba pernoctando 
con su hijo en la esquina de las calles Pichincha y Brasil, So-
nia tomó contacto con la Defensoría General de la Ciudad,
que llevó su caso a la justicia. La mujer parecía encerrada en 
ese círculo de la exclusión en el que todo se entrelaza siempre
para peor: sin trabajo, sin vivienda, en la calle y con un nifño 
cuyas graves incapacidades requerían tratamiento urgente.
Tenía subsidios, pero "el problema es que en el día, cuando 
tenía que salir a los hospitales, nos robaban mucho. Dos ve-
ces perdí los documentos. Y como soy extranjera, no me lo 
entregaban al rato. El de mi hijo sí, pero el mío se demoraba
y no podía cobrar nada, tenía que presentar actas por mesa 
de entraday por eso me fui. Pero terminé en un criadero de 
gatos, otro hotel con el baño muy asqueroso". 
Frente a la pregunta acerca de si alguna vez había pen-
sado en volver a Bolivia, ella contestó que permanecía en la 
Argentina por la salud de su hijo. "Acá se atiende en el Hos- 
pital Tobar García con un psiquiatra, en el Santojanni con 
un alergista, en el Roca con un traumatólogo y un otorrino, 
porque también tiene una disminución del oído. Al Garra- 
han vamos por genética, neurología y endocrinología'". 
Jordy Heraldo era argentino, y su enfermedad crónica, de-
TIvada de una encefalopatía congénita no evolutiva, le afec-
taba la visión, la audición y la motricidad. Los cuidados a los 
que debía someterse eran múltiples y obligaban a la mamá 
a acompañiarlo a cada uno de los especialistas que se encar- 
gaban de su caso. Pasaba mañana y tarde en un colegio es-
pecial, en el que había mejorado mucho, según ella aseguró. 
rero a los seis años no sabía masticar, pese a tener la denta- 
dura completa. El caso era desesperante. 
173 
Petición denegada
Sonia Yolanda Quisberth Castro (QC.S.Y.) presentó una 
acción de amparo, en su nombre y 
en el de su hijo, contra el 
Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, para 
que se les garantizara 
su derecho a una vivienda adecuada, 
Asimismo, en su escrito
establecía que, en caso de que se los 
incorporara a un plan habitacional por 
el que se les otorgase 
un subsidio, el importe de este les debería permitir cubrir
íntegramente el costo de un lugar de alojamiento. 
Si bien en el marco de los programas sociales vigentes
ellos percibían un subsidio del gobierno porteño, tenía un 
limite tanto en el tiempo como en el monto que se otorgaba, 
y de acuerdo con las 
limitaciones impuestas en los artículos 
5y6 del decreto 690/06 lo habrían cobrado en su totalidad. 
Así, al cumplirse el plazo reglamentario el plan cesó.
La mujer solicitó la prórroga ante la justicia, y obtuvo una 
sentencia a favor en primera y segunda instancia. 
Llegado el caso al Superior Tribunal de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, se rechazó la petición, con el argu-
mento de que el derecho a una vivienda digna no implicaba 
reconocer el derecho a obtener en forma inmediata una casa,
y podía ser sustituido por paliativos económicos. Y que ha- 
bia materias que debían ser decididas por el Gobierno de la 
Ciudad y no por los jueces. 
Vulnerabilidad por tres: el caso en la Corte 
Una vez llegado el caso a la Corte, decidimos hacer una au- 
diencia pública para debatir la solución, que era necesaria, ur 
gente, pero también muy difícil y con numerosas implicancias 
El 15 de septiembre de 2011 se realizó la audiencia para 
escuchar a las partes.2 Ante la convocatoria del Tribuna
El registro de la audiencia pública está disponible en www.cij.gov. 
174 
comparecieron, por la parte actora, la Defensora General
Adjunta del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Bue- 
nos Aires y el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de usticia de la Nación. Por la parte demandada, el Procurador 
General y la Ministra de Desarrollo Social del Gobierno de 
la Ciudad de Buenos Aires. 
La defensa de Sonia y Jordy hizo llegar los agradecimien-
tos de su defendida por poder estar presente y ser protago-
nista con su propia historia. Expresó que la mujer pertenecía 
a los grupos de pobreza crítica a los que hacía referencia 
el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos 
Aires, grupos que debían ser priorizados. Personas de pobre-
za estructural con problemas habitacionales, excluidos de los 
planes de vivienda e imposibilitados de obtener créditos por 
carecer de ingresos suficientes. También consideró que los 
"paradores" no constituían una solución definitiva. Asimis-
mo, resaltó que se presentaba en esta causa una triple situa- 
ción de vulnerabilidad, dada por la condición de niñez, de 
discapacidad y de pobreza. Esa vulnerabilidad, entonces, de-
bía ser contemplada junto con el derecho a la vivienda, dán- 
dole al caso un contenidoaún más sofisticado y profundo. 
Por dicho motivo, se requería una vivienda permanente que 
pudiera garantizar los servicios indispensables. 
Por su parte, el Gobierno de la Ciudad presentó un in 
torne en el que se identificaban 50.000 familias en Buenos 
Aires con problemas habitacionales, y en el que se afirmaba
ue, en los últimos diez años, el número de personas que 
Via cn villas había crecido el 20 por ciento. Además, el úl-
no censo, de octubre de 2010, había mostrado que existían
900 personas en situación de calle. En ese sentido, indicó
que no había duda sobre el derecho a la vivienda, pero que 
Reconoció el derecho a la vivienda para quienes vivían "en 
ue estaba en discusión era cómo este se implementaba. 
n de calle", pero aseguró que ese no era el 
caso de 
175 
Sonia y su hijo ya que en ese momento ambos se alojaban
en un hotel del barrio de Floresta y recibían un subsidio de 
1700 pesos para cubrir los gastos de alojamiento, además de 
un subsidio por discapacidad. 
Se señaló también que la mujer y su hijo habían sido "asis- 
tidos en el marco de la normativa vigente, que no puede ser 
tachada de inconstitucional en tanto el otorgamiento del 
subsidio referido y su monto se encuentran sujetos a la dispo- 
nibilidad de los recursos del ejercicio presupuestario corres-
pondiente'. Además el Gobierno de la Ciudad remarcó que 
un eventual "aumento del monto del subsidio por parte del 
Poder Judicial implicaría invadir competencias privativas de 
la administración". Respecto de la política para dar respuesta 
al déficit habitacional, indicó que los paradores, junto con los 
"hogares y los "refugios" existentes, estaban proscriptos por 
la Ley 3706, y remarcó que había alrededor de 1200 causas
iniciadas por esa misma problemática. La ciudad tenía siete 
paradores propios y quince concesionados, en los que podian 
encontrar albergue personas en situación de calle.
Era dificil imaginar un estado más desesperante. 
La decisión 
En la Corte Suprema consideramos que el caso era excep 
cional porque Sonia, además de encontrarse en 
una situación 
de extrema pobreza, era madre de un niño afectado por 
una 
severa discapacidad, aspectos que en su conjunto exigían
una 
especial consideración. Así las cosas, la ciudad
debió haber
tratado a Sonia y a su hijo de un modo distinto al establecido 
en el régimen general, en atención a las graves patologías que 
este padecía. Asimismo, consideramos que el menú 
de solu-
ciones que ofrecía el Gobierno de la Ciudad 
de Buenos Aires 
para garantizar el derecho a la vivienda en 
casos de extre 
ma vulnerabilidad era insuficiente y desconocía los 
derechos 
económicos, sociales y culturales básicos.
176 
situa 
de inmediatez, dada la extrema vulnerabilidad, de-
bido a que la 
circunstancia personal, económica y social de 
A través del fallo,
consideramos que en el caso existía una 
Sania v Jordy no les permitía, pese 
a razonables esfuerzos, 
acceder a un lugar para 
vivir con las condiciones mínimas de 
salubridad, higiene y seguridad 
necesarias para garantizar su 
integridad fisica, psiquica y 
moral. 
Por ello, ordenamos al gobierno
local que interviniera 
para asegurar
al niño la atención y el cuidado que su estado 
requería, y a la madre,
el asesoramiento y orientación para la 
solución de las causas de su problemática 
habitacional. Ello 
suponia también que 
Sonia pudiera ejercer alguna actividad 
rentable sin poner en riesgo a su hijo.
Por medio de la sentencia, entonces, dispusimos que 
se 
garantizara, aun en forma no definitiva, 
un alojamiento en 
condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar 
su inclusión en algún programa de 
vivienda en curso o futuro 
para la solución permanente 
de la situación de excepcional 
necesidad. 
lodo el mundo puede reclamar 
una vivienda? 
Es posible conmoverse personalmente y ayudar 
a alguien, 
como sucedió en este caso, pero eso no 
es suticiente: hay que 
buscar soluciones generales. Y no son 
sencillas. 
ror otra parte, uno puede ayudar una 
vez, pero la segunda
la tercera se harán imposibles. Es claro que 
el problema no 
puede depender de la buena voluntad
individual. 
TdcnemOs nuestro pensamiento 
razonando sobre el caso.
) Es posible afirmar que hay un 
derecbo a lu vvIendu 
En el fallo de la Corte, se dice 
claramente que nuestra 
Onstitución Nacional ha 
reconocido que el 
Estado debe 
Constitució 
arácter de integ e irrenunciable", y 
en especial se previó 
orgar los beneficios de la seguridad 
social, "que tendrá
177 
qac ia iey establecerá "el acceso a 
una vivicnda digna""A u 
Ez, la rehorma de 1994 reforzó el 
mandato constitucional 
de tutela para situaciones de 
vulnerabilidad como la que es 
objeto de cxamen, al advertir que el Congreso debe "legislar 
y pronovermedidas de acción positiva que garanticen |..l 
pleno goce y cjercicio de los derechos
reconocidos por esta 
Constitución y por kos tratados
internacionales vigentes so 
bre derechos humanos, en particular respecto de los niños
Hy las personas con discapacidad ..]".* 
A cllo podemos agregar la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, que en su artículo 25 reconoce el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure,
asi cono a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
a alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médi-
ay los servicios sociales necesarios. También el Pacto In- 
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 
dice que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda 
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una 
meyora continua de las condiciones de existencia", y asumen 
d conpromiso de tomar "medidas apropiadas para asegurar 
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto im- 
portancia eencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento". 
En el caso de los niños, cste derecho está reforzado por 
la Convención sobre los Derechos del Niño, y se estipula
que los Eatados partes "adoptarán medidas apropiadas para 
ayudar a los padres y a otras personas responsables por e 
nifo dar cfectividad a este derecho y, en caso necesario, 
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, 
Aricuo 14 bis, tercer párrafo, tributario en este punto del articulo 3 
de la Constitución de 1949 
Primer pásrafo del articulo 75, incio 23. 
178 
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la 
vivienda" 
En el caso especifico, la Constitución de la Ciudad Au-
tonoma de Buenos Aires reconoce el derecho a una vivienda
digna y a un hábitat adecuado, y para ello se obliga a "[resol-
verl progresivamente el déficit habitacional, de infraestruc- 
tura y servicios, dando prioridad a las personas de los secto- 
res de pobreza erítica y con necesidades especiales de escasos
recursos..(artículo 31). 
La Ciudad de Buenos Aires dictó numerosas leyes y decre- 
tos que la obligaban a cumplir con este derecho. Por ejemplo,
la Ley 341 estableció que el Poder Ejecutivo instrumentaría 
politicas de acceso a la vivienda para uso exclusivo y per 
manente de hogares de escasos recursos en situación crítica
habitacional, y la Ley 1251 creó el "Instituto de Vivienda de 
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", con el objeto de eje- 
cutar políticas de vivienda de acuerdo con lo establecido en el 
artículo 31 de la Constitución local (confr. artículo 3°); y de 
acuerdo con la Ley 3706, es deber del Estado de la Ciudad la 
formulación e implementación de políticas públicas en mate-
ria de salud, educación y vivienda. Además, hay numerosos 
programas establecidos por decreto (1234/04; 690/06).
b) Es dificil determinar el contenido 
Es relativamente sencillo dictar leyes que declaren dere-
chos; el problema es que esas leyes luego se cumplan. Por eso, 
la Corte sostuvo que "la primera característica de esos dere-
chos y deberes es que no son meras declaraciones, sinonor- 
nas jurídicas operativas con vocación de efectividad". Cuál 
Cs el significado de esas declaraciones? Los interrogantes son 
numerosos y complejos. 
2Quiere decir que todos podemos reclanmar una casa? 
Qué tipo de casa? ;Debería tener elementos especiales para 
na persona enferma? Puede darse una suma de dinero en 
179 
lugar de una casa? ;Y si se gasta esa suma y se vuelve ala 
calle, hay que volver a darla? Quiénes pueden pedir una vi-
vienda: los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, los que 
no son habitantes pero tienen domicilio, todos los habitantes 
del país, los extranjeros? Supongamos que una ciudad o un 
país reconoce el derecho a una vivienda y las personas que 
viven en otras ciudades se mudan para obtenerlo, no que- 
brarían el presupuesto municipal o incluso el nacional? 
El gobernante de una ciudad o de un país podría decidir
darles vivienda a todos los ciudadanos que la pidan, pero en-
tonces tendría que aumentar los impuestos para poder satis- 
facer ese derecho. En este caso, habría numerosos ciudada-
nos que cuestionarían esa decisión argumentando que ellos 
tuvieron que pagar su casa y aportar para las de los demás. El 
problema se agravaría si, como es probable, los ciudadanos 
dijeran que no tienen dinero para pagar esa carga. 
La conclusión es que una solución individual, cuando es 
aplicada a una multiplicidad de casos, presenta complejos problemas de equilibrio, y puede provocar una crisis presu- puestaria o aun el enojo de muchos que la consideren injusta.Por esta razón es que no es posible que un juez imponga su opinión a los demás de modo general: se necesita de un de- 
bate democrático. 
Este es el fundamento de la opinión de la Corte, que dice La mencionada operatividad tiene un carácter derivado en 
la medida en que se consagran obligaciones de hacer a car- 
go del Estado. Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere una ley del Congresoo una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su imple- mentación. Ello es así porque existe la necesidad de valorarde modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, 
5 Este considerando está basado en mi libro sobre la decisión judicial, pero es claro que es un tema muy dificil y, por lo tanto, controvertido.
180 
las prestaciones jubilatorias, 
lOs salarios, y otros, así como los 
recursos necesarios. 
En estos supuestos, hay una relación compleja entre el ti-
rutlar de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es 
el Estadoyel legitimado pasivo indirecto que es el resto de 
la comunidad que, en definitiva, soporta la carga y reclama
otros derechos. Por esta razón, esta Corte no desconoce las 
facultades que la Constitución les asigrna tanto al Poder Eje- 
cutivo como al Poder Legislativo locales, en el ámbito de sus 
respectivas competencias, para implementar los programas 
o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la 
vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que no es 
función de la jurisdicción determinar qué planes concretos 
debe desarrollar el gobierno. 
Por eso, "todo ello significa que las normas mencionadas 
no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, 
en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provi
sión de una vivienda por la vía judicial". 
9El mejor método es respetar el equilibrio de poderes y definir
una politica de Estado
Empecemos ahora el razonamiento por donde termina-
mos en el punto anterior: la población elige a sus gobernantes 
COnforme a lo que considera que harán, y, entre esos temas, 
Cncuentra la política de vivienda, así como de salud, edu- 
Cacion y seguridad, los salarios, la inflación y muchas otras. 
Esta es la base del funcionamiento de una democracia, y st 
las mayorías eligen a legisladores, intendentes, gobernadores 
dicial. Por esta razón, decimos: "La tercera característica de 
PIcntes, debemos respetar las leyes que estos 
dicten y 
las decisiones que adopten.
los derechos fundamentales que consagran obligaciones de 
dicial 
Pero hay un limite, y debe ser aplicado por el 
Poder Ju-
cargo del Estado con operatividad derivada
es que hacer a 
181 
están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder 
Judicial. 
Lo razonable en estos casos está relacionado con el prin 
cipio que manda 'desarrollar las libertades y derechos indivi-
duales hasta el nivel más alto compatible con su igual distri.
bución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad
dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la 
finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo 
de los menos favorecidos Estos principios de igualdad de-
mocrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores
excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas 
públicas. En el campo de las reglas normativas, ello significa 
que hay una garantía mínima del derecho fundamental que 
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes 
públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afec-
tación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la 
existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el 
caso, ya que es dificil imaginar un estado más desesperante 
hay un niño discapacitado, con una madre en situación de 
calle. 
La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio 
de las decisiones politicas discrecionales, los poderes deben 
atender a las garantías mínimas indispensables para que una 
persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad. 
Sta interpretación permite hacer compatible la division
de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo 
y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores
más desprotegidos cuando estos piden el auxilio de los jueces
El fundamento es claro: Los poderes ejecutivos y legistatt 
vos tienen la facultad de dictar las decisiones que considete en 
Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard, Harvard College, 17** 
182 
Qonveniente siempre que sean razonables, en el sentido de 
e se aseguren garantías mínimas. Los jueces pueden exigir 
el cumplimiento cuando esas garantías mínimas están afec-
tadas en un caso particular y, además, hay una vulnerabili- 
dad extrema. En el caso que juzgamos, había una situación 
de ese tipo: un niño entermo y sin techo. Por ese motivo, en 
la sentencia se señaló que no sólo era un simple supuesto de 
violación al derecho a una vivienda digna, sino que involu-
craba a un menor discapacitado, que no sólo exigía atención
permanente sino que además vivía con su madre en situación 
de calle. 
La regla quedó fijada: "Los derechos fundamentales que 
consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con ope- ratividad derivada están sujetos al control de razonabilidad 
por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin per- 
juicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderesdeben atender a las garantías mínimas indispensables para 
que una persona sea considerada como tal en situaciones de 
extrema vulnerabilidad". 
Haciendo visible la invisible desnutrición 
Tierra con azúcar9"
Rosa Molina murió en la ciudad de La Plata a causa del 
deterioro de su salud: tenía 56 años y pesaba 24 kilos. Su 
istoria representa un ejemplo de los múltiples casos de mar 
ginación de las etnias originarias chaqueñas. 
Otros casos similares son los de Cacho, Ramona y Ra-
on Gómez, tres niños que vivían en Machagai, una locali 
ad ubicada a 45 kilómetros de Resistencia, capital de la pro- 
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/09/2007; Defensor del 
Fueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra 
183