Fiss-_EL_CARACTER_INDOCIL_DE_LA_POLITICA

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1 
EL CARÁCTER INDÓCIL DE LA POLÍTICA 

 
 
Cada época tiene su tema, y el nuestro bien puede ser el aborto. Este tema 
ha generado muchos desafíos a la Corte Suprema, especialmente el de 
revisar su desacreditada doctrina del debido proceso sustantivo. La decisión 
de 1973 a favor del derecho individual de la mujer a decidir realizarse un 
aborto dividió al tribunal de modo tajante. Durante las dos décadas 
siguientes, la Corte tuvo que volver sobre ese tema para decidir si 
confirmaba su decisión inicial –como, en efecto, lo hizo
1
. 
 
Más allá de esto, la Corte tuvo que buscar un lugar, dentro del orden 
constitucional, para los perdedores ¿Hasta dónde aquellos que están en 
contra del aborto deben ser autorizados a ventilar su punto de vista y a 
mantener viva la controversia? Dado que las fuerzas pro life

 no se han 
contentado con impulsar su causa solamente a través de las urnas o de los 
tribunales, sino que, decididamente, han tomado las calles para hacer 
 

 Título original: “The Unruly Character of Politics”, publicado en McGeorge Law Review 1 (1997). Una 
primera traducción de este artículo fue publicado en “Lecciones y Ensayos”, Nº 80, Buenos Aires, 2004. 
Traducción de María Luisa Piqué y María Victoria Ricciardi. 

 Empecé a pensar en la idea de este ensayo en mi curso sobre libertad de expresión en la Universidad de 
Yale, en la primavera de 1996. Estoy agradecido con los estudiantes de ese curso por haberme ayudado a 
entender más completamente estos temas. Al año siguiente, uno de esos estudiantes, Benjamín Sachs, 
trabajó conmigo en estos temas en un proyecto de investigación independiente y escribió un importante 
artículo sobre el tema, titulado “El piquete residencial y la Primera Enmienda”. A esta altura, ya no sé 
dónde terminan sus ideas y empiezan las mías. Participar en las conferencias que tuvieron lugar en 
McGeorge Law School en enero de 1997, significó para mí una nueva ocasión para refinar mis 
pensamientos. Deseo agradecer a los estudiantes y a la Universidad de McGeorge, especialmente a mi 
buen amigo Brian K. Landsberg, por su cálida hospitalidad y su discusión apasionada. También deseo 
reconocer las contribuciones a este ensayo de Bruce A. Ackerman, Patricia L. Cheng, Paul W. Kahn, 
Tamarra D. Matthews y Gregory S. Silbert. Sus comentarios y críticas me ayudaron enormemente. 
1
 Véase Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). 

 N.T.: A lo largo de este artículo, se llamará pro-life a aquellas personas e instituciones en contra de la 
despenalización del aborto y pro-choice a aquellas que opinan lo contrario. 
 2 
piquetes en contra de las clínicas abortistas y de los médicos que trabajan 
en ellas, la controversia del aborto también ha forzado a la Corte Suprema a 
investigar los límites de la Primera Enmienda y su garantía de la libertad de 
expresión. Este es mi tema. 
 
I.- 
 
Algunos autores han definido la función de la Primera Enmienda en 
términos individualistas, y la han presentado como una protección al 
derecho de cada persona a la libertad de expresión. Para estos teóricos, 
hablar es simplemente otra actividad individual, como caminar o trabajar, 
y, al igual que esas actividades, debe estar libre de la interferencia estatal, a 
no ser que el Estado pueda alegar una muy buena razón para interferir. Esta 
teoría, sin embargo, no explica acabadamente el especial compromiso que 
tiene la Constitución con la protección de la libertad de expresión. Se 
requiere una razón más importante para proteger la expresión y, en la 
búsqueda de tal razón, la teoría de la Primera Enmienda dominante vincula 
el derecho a la libertad expresión con el interés de la sociedad en la 
democracia
2
. 
 
En los términos de la teoría individualista, es difícil entender por qué el 
interés de los oradores o de quienes protestan debería primar por sobre los 
intereses de aquellos lesionados u ofendidos por esa expresión o, 
simplemente, disgustados con ella. Habría un conflicto de intereses 
individuales pero ningún criterio para preferir uno por sobre el otro. Sin 
 
2
 Véase, por ej., Steven H. Shiffrin, The First Amendment, Democracy, and Romance (1990); Lee C. 
Bollinger, Free Speech and Intellectual Values, 92 Yale L.J. 438 (1983); Robert H. Bork, Neutral 
Principles and Some First Amendment Problems, 47 Ind. L.J. 1 (1971); Paul J. Stern, Nota, A Pluralistic 
Reading of the First Amendment and its Relation to Public Discourse, 99 Yale L.J. 925 (1990). 
 3 
embargo, la Constitución no es neutral en este conflicto. Inclina la balanza 
a favor del orador. La explicación más plausible para esta inclinación surge 
de la contribución que hace la expresión a la democracia. De acuerdo con 
esta teoría, predominante en la actualidad, lo que la Primera Enmienda 
busca promover no es la auto-expresión, sino la autodeterminación 
colectiva
3
. 
 
Podemos rastrear la teoría democrática de la Primera Enmienda hasta el 
trabajo de Alexander Meiklejohn y de Harry Kalven quienes, por su parte, 
recurrieron a menudo a la metáfora de la asamblea vecinal para analizar el 
papel de la expresión en el proceso de autodeterminación colectiva. En esta 
metáfora, la sociedad es vista como una asamblea gigante en la que todos 
los ciudadanos se juntan. Los ciudadanos deben tomar una decisión 
respecto del tema acuciante del día pero, antes de eso, deben escuchar 
todos los puntos de vista en conflicto. Un orador tras otro expone las 
opciones ante la reunión y provee la información necesaria para evaluar 
esas opciones. Quienes participen en la asamblea vecinal escucharán, 
debatirán y después, finalmente, votarán. El voto es el acto de 
autodeterminación colectiva, y las expresiones previas al voto permiten que 
los ciudadanos se entiendan a sí mismos, identifiquen sus necesidades y 
descubran cómo esas necesidades pueden ser satisfechas. En el contexto de 
una asamblea vecinal, la expresión es una forma de informar (enlightment). 
 
Aunque ciertas formas de protesta encuadran en la explicación de la 
metáfora de la asamblea acerca de la función de la expresión, esto no es así 
respecto de la forma de protesta más característica del movimiento 
antiabortista de estos días –hacer piquetes frente a clínicas abortistas o 
 
3
 Véase, por ej., Alexander Meiklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People 24 
(1960); Harry Kalven, Jr., The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, 1965 Sup. Ct. Rev. 1. 
 4 
frente a los domicilios de los médicos que practican abortos. Estos piquetes 
reclaman la protección de la Primera Enmienda e invocan la teoría 
democrática de Meiklejohn y Kalven para apoyar tal reclamo; pero si se 
reflexiona, los piquetes sólo estarían lejanamente conectados con la función 
de informar. 
 
Cierto, estos piqueteros suelen llevar carteles como “El aborto mata”, “Dr. 
Jones es un asesino” o “Jesús salva”. A veces, los manifestantes emiten el 
mismo mensaje gritando y cantando y, en un punto, pareciera que su 
actividad es el equivalente funcional de la que realizan los oradores en una 
asamblea vecinal. También estarían comprometidos con el proceso de 
informar, en tanto hacen públicas sus razones y argumentos sobre un tema 
de gran relevancia para la ciudadanía. Sin embargo, esto pasa por alto un 
rasgo saliente de los piquetes: la especificidad de su ubicación –tienen 
lugar frente a un establecimiento físico en particular, dígase una clínica 
abortista o la casa de algún médico que trabaje allí. 
 
Los piquetes tienen una larga y noble historia en la política norteamericana, 
ya que no sólo han sido utilizados por los pro-lifers, sino también por 
trabajadores organizados, por el movimiento en contra de la guerra de 
Vietnam y, tal vez másheroicamente, por los activistas en la era de los 
derechos civiles
4
. En muchos de estos casos, especialmente en el de los 
trabajadores, la especificidad de la ubicación de los piquetes puede 
justificarse en términos de informar. El público relevante, al que la 
organización sindical desea llegar, son los clientes que están por entrar a la 
tienda, y marchar o pararse frente a ella es la manera más sensible de llegar 
a esas personas e informarlas sobre la disputa laboral. En el caso de los 
 
4
 Véase, en general, Harry Kalven, Jr., The Negro and the First Amendment (1966). 
 5 
piquetes antiabortistas, sin embargo, no hay una razón análoga que apunte a 
la cualidad informativa de la protesta. 
 
En un piquete frente a la casa de un médico, nada se le informa al médico 
que él no sepa –él ya sabe que practica abortos y que algunos ciudadanos 
creen que esa actividad es inmoral. Tal vez los vecinos del médico no 
sepan que él practica abortos, pero, para emitir ese mensaje, no es necesario 
pararse frente a la casa del médico. Si el propósito del piquete fuera 
informar a los vecinos o al público en general sobre la actividad del 
médico, los manifestantes podrían caminar por el barrio, enviarles cartas, 
pararse en la plaza de la ciudad o distribuir panfletos afuera del centro 
comercial local. 
 
De manera similar, un piquete en una clínica abortista no transmite ninguna 
información novedosa. Los blancos relevantes de esta actividad son las 
personas que trabajan en la clínica y las eventuales pacientes. Sin embargo, 
estas personas ya saben todo aquello que los manifestantes buscan decirles. 
La propia instalación se anuncia como una clínica abortista. Cualquiera que 
entra, y en su camino se encuentra con los piqueteros, ya sabe lo que estos 
le van a decir. Quienes protestan frente a una clínica abortista, al igual que 
los piqueteros que protestan frente al domicilio particular de los médicos 
que practican abortos, podrían tener en miras llegar a un público más 
amplio, como ser las personas que casualmente estén conduciendo por la 
zona o aquellas que miren las noticias sobre los piquetes en el noticiero de 
la noche. Pero, nuevamente, ese propósito no requiere que los piqueteros 
patrullen en frente a la clínica. Muchos sitios alternativos están disponibles 
para informarle al público sobre su causa. 
 
 6 
A lo mejor, los pacientes de la clínica o los médicos que practican abortos 
necesiten un recordatorio sobre las consecuencias morales de sus acciones. 
Difícilmente sea esa, empero, la forma de informar buscada por los 
oradores en una asamblea vecinal. Un orador que reitere constante y 
empecinadamente una posición bien conocida no estará en el mismo nivel 
que aquel que pretenda aportar nueva información o desarrollar alguna 
cuestión a través de argumentos racionales. 
 
Ahora bien, para los manifestantes antiabortistas, la especificidad de la 
ubicación de los piquetes es crucial. Para entender por qué, sin embargo, 
necesitamos cambiar los términos de referencia y entender que el propósito 
de esos piquetes no es informar, sino confrontar. En su esfuerzo por 
disuadir los abortos, los piqueteros están enfrentando a doctores, 
enfermeras y mujeres embarazadas con las consecuencias morales de sus 
acciones. En términos bíblicos, se ven a sí mismos como testigos de un 
grave delito. 
 
Una confrontación moral, como la que los piquetes antiabortistas encarnan, 
está constituida por cuatro elementos. En primer lugar, debe haber una 
declaración de oposición a la actividad de abortar y una exposición de los 
fundamentos para oponerse. Ésa es la función que cumplen los carteles que 
llevan los piqueteros y, en cierta medida, las canciones que cantan. 
 
En segundo lugar, la confrontación requiere un sacrificio o una 
incomodidad por parte de los manifestantes. De hecho, la palabra 
“Witness” (testigo), tal como aparece en la Biblia, es una traducción de la 
palabra griega “martys”, la cual está conectada etimológicamente con 
“mártir”. El sacrificio que implica ser testigo, o llevar adelante una 
confrontación moral, indica la trascendencia moral de lo que se está 
 7 
denunciando y, en consecuencia, le da peso a la denuncia. Dedicarle tiempo 
a un piquete frente a la casa de un médico o de una clínica es, de por sí, un 
sacrificio –por supuesto que el grado del sacrificio aumenta cuando se lo 
realiza en un día lluvioso o en horario laboral. Entre sus varias funciones, el 
canto en un piquete, como los himnos en las ceremonias religiosas, une a la 
gente y refuerza su decisión de tomar posición y sufrir los sacrificios 
necesarios. 
 
En tercer lugar, una confrontación moral requiere de un enfrentamiento 
público entre el objetor y el presunto infractor. La necesidad de dicho 
enfrentamiento explica el porqué de la especificidad del lugar para la 
realización del piquete –por qué debe ser frente a la casa del médico o de la 
clínica y no en una plaza pública o en cualquier otro lugar del vecindario. 
La proximidad física del objetor y del supuesto infractor muestra que 
ambos son miembros de la misma comunidad y que, en virtud de ese 
hecho, el primero tiene derecho de hacerle reclamos al segundo. 
 
En cuarto lugar, el propósito de este enfrentamiento es conseguir la 
modificación de una conducta, y ese fin no se persigue a través de la fuerza 
persuasiva de un argumento, sino más bien demostrando la seriedad moral 
del asunto. Los cambios buscados a través de una marcha o de una 
demostración masiva son, por naturaleza, generales –una reforma 
legislativa, por ejemplo. Por el contrario, la modificación a la que aspiran 
los piqueteros antiabortistas tiende a ser más específica. Los manifestantes 
buscan salvar feto tras feto, confrontándose con quienes realizan abortos o 
con aquellas que están a punto de practicarse uno. 
 
La confrontación tiene un papel importante en la política democrática, y es 
por ello que está protegida por la Primera Enmienda. En este sentido, el 
 8 
piquete es expresión. Por supuesto que el piquete, cualquiera sea su 
propósito –informar o confrontar- no es “expresión” desde el punto de vista 
del discurso tradicional. Sin embargo, ése no es el test apropiado. Para 
demarcar los contornos de la Primera Enmienda, como con cualquier 
interpretación jurídica, primero debemos identificar sus propósitos 
subyacentes y luego darle sentido a las expresiones que hayan sido 
cuestionadas a la luz de tales propósitos
5
. La interpretación constitucional 
es una cuestión de análisis funcional, no de lenguaje común. Con esa 
ventaja a su favor, pues, el piquete, dada su contribución a la práctica 
democrática del autogobierno, debería ser considerado como expresión o, 
más específicamente, contemplado dentro del ámbito de la “libertad de 
expresión”. Y esto es así, independientemente de que el propósito del 
piquete sea informar o confrontar. 
 
En una asamblea vecinal no hay confrontación, pero eso es una limitación 
propia de la metáfora
6
. La referencia a la asamblea vecinal parece 
desafortunada, desde el momento que reduce la libre expresión al voto y 
agota la autodeterminación colectiva en los procesos electorales. Aun 
cuando las elecciones periódicas son cruciales en una democracia, ya que 
colocan la decisión final en manos de la ciudadanía, no debemos hacer de 
ellas, como no lo hemos hecho, la medida completa de la democracia. Los 
suplementos o correctivos a veces son necesarios, y las protestas de 
 
5
 Véase Bruce A. Ackerman, Private Property and the Constitution (1977). Kalven, ya citado. 
6
 Para una crítica diferente de la asamblea vecinal, véase Robert C. Post, Meiklejohn’s Mistake: 
Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse, 64 U. Colo. L. Rev. 1109 (1993); reimpreso en 
Robert C. Post ConstitutionalDomains: Democracy, Community, Management 268 (1995). Véase 
también mi respuesta a Post, en Fiss, Owen M., The Right Kind of Neutrality, en Liberalism Divided 109 
(1996). Para un más extensivo análisis y crítica de la posición de Post, véase Morris Lipson, Autonomy 
and Democracy 104 Yale L.J. 2249 (1995). 
 9 
confrontación, como los piquetes, pueden ser vistos como un suplemento 
útil del proceso electoral. 
 
En la era de los derechos civiles se vislumbró con mucha claridad la 
necesidad de este tipo de suplementos. Por ese motivo la política de 
confrontación fue tan importante en aquel entonces. En muchas ocasiones, 
los afroamericanos no podían empadronarse y por ende quedaban excluidos 
sistemáticamente del proceso electoral. Aun cuando éste no fuera el caso, la 
necesidad del suplemento se debía también al estatus de los 
afroamericanos: una “minoría discreta y aislada” –pocos en cantidad y 
víctimas de una tradición prejuiciosa que les imposibilitaba formar o 
participar en las coaliciones, que son soporte de la política electoral
7
. Los 
manifestantes antiabortistas no están privados de sus derechos civiles ni 
son una minoría discreta y aislada –durante una buena parte de nuestra 
historia, en efecto, han sido ganadores en las elecciones. Aun así, ellos 
también pueden señalar las limitaciones del proceso electoral y, en 
consecuencia, ofrecer buenas razones para una política de confrontación. 
 
En primer lugar, la necesidad de suplementos deriva de la 
constitucionalización del debate del aborto, que ha tenido lugar en estos 
últimos veinticinco años, primero cuando la Corte resolvió el caso Roe v. 
Wade, y, luego, cuando hizo lo propio en Casey

. Estas decisiones 
aumentaron los escollos electorales que los antiabortistas tienen que 
 
7
 United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152 nº 4 (1938). Para una consideración del 
papel de las minorías en los procesos democráticos, véase John Hart Ely, Democracy and Distrust: A 
Theory of Judicial Review (1980); Bruce A. Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 Harv. L. Rev. 713 
(1985). 

 N.T. El caso Roe v. Wade (410 U.S. 113, 1973) declaró inconstitucional la penalización del aborto a la 
luz del derecho a la privacidad. En el caso Planned Parenthood v. Casey (505 U.S. 833, 1992) la Corte 
reafirmó parcialmente dicho criterio. 
http://en.wikipedia.org/wiki/Case_citation
http://en.wikipedia.org/wiki/1973
http://en.wikipedia.org/wiki/Planned_Parenthood_v._Casey
 10 
vencer. Una simple mayoría ya no es suficiente. Para poder lograr sus 
propósitos, los antiabortistas deben conseguir el apoyo necesario para 
lograr una enmienda constitucional o bien un cambio radical en la 
conformación de la Corte. 
 
En segundo lugar, la necesidad de un suplemento electoral –compartida por 
todos los disidentes, más allá de cuál sea su causa- deriva también de la 
conocida dificultad de registrar intensidades a través del voto. Aunque la 
importancia que la gente imprime a su posición varía enormemente de 
persona a persona, y aunque la profundidad de lo que sienten puede 
expresarse en sus discursos –a través de lo que dicen y en cómo lo hacen- 
todas estas diferencias se diluyen cuando llega la hora de votar. Cada 
persona en la asamblea vecinal tiene solamente un voto. La regla “una 
persona, un voto” puede ser la manera que tiene la democracia de afirmar la 
igualdad moral de las personas en un nivel abstracto y simbólico. Sin 
embargo, esto niega la importancia de registrar las intensidades en la 
formación de la voluntad colectiva. La política de confrontación es una 
manera de expresar dichas intensidades. 
 
En tercer lugar, las protestas también tienen como función fijar la agenda. 
Los políticos no tienen incentivos para tomar postura sobre temas 
controvertidos, ya que si lo hacen, cualquiera sea la postura que adopten, 
tendrán en contra a una parte del electorado. Pero no se sirve bien a la 
democracia si sus candidatos sistemáticamente eluden los temas que para 
los ciudadanos son de suma importancia. Las protestas son una gran 
herramienta para señalar dichos temas y así fijar la agenda decisiva para el 
resultado de futuras elecciones. 
 
 11 
En cuarto lugar, las protestas cumplen una importante función democrática, 
en tanto versan sobre un tema específico. Votar a un candidato particular 
implica votar un conjunto de medidas económicas y sociales, que, 
invariablemente, requiere de cierto grado de resignación. Así, una mayoría 
pro-choice puede elegir a un candidato pro-life si, por ejemplo, ese 
candidato apoya políticas fiscales que gozan de alta popularidad. Como 
casi ninguno de los asuntos públicos relevantes se define a través de un 
referéndum, los ciudadanos rara vez tienen la posibilidad de expresar sus 
puntos de vista sobre cuestiones en particular. Mediante las actividades de 
protesta, la crítica se concentra en la actividad que la genera, en vez de que 
a dicha crítica se llegue a través de algún candidato –quienes suelen estar 
asociados con una amplia gama de políticas y opiniones. 
 
En quinto lugar, las elecciones se llevan a cabo en intervalos regulares –
dos, cuatro o incluso seis veces al año. Las protestas permiten que los 
ciudadanos puedan sacar temas de importancia pública durante ínterin, ya 
sea como respuesta ante un cambio o giro en las políticas públicas, o como 
una manera de mantener viva la controversia entre elección y elección. 
 
Finalmente, las protestas resaltan el hecho de que ciertos fenómenos 
sociales son objetables por razones morales –en oposición a las razones 
meramente políticas- y permiten que los individuos expongan los 
fundamentos de dichas objeciones. Por ejemplo, una persona puede 
oponerse a la instalación de una clínica abortista subvencionada por el 
gobierno local por varios motivos -conservadurismo fiscal, el deseo de 
preservar el carácter residencial de un barrio, el temor a un aumento en el 
tránsito, o el juicio moral sobre lo que sucede allí adentro. En las 
elecciones, o incluso en un referéndum, los ciudadanos no pueden ni fundar 
su objeción hacia cierta medida, ni revelar su carácter especial ni cuál sería 
 12 
una respuesta satisfactoria –los argumentos de principio merecen una 
respuesta basada en principios. 
 
II.- 
 
Dado que hemos enfatizado el propósito de confrontar por sobre lo de 
informar de los piquetes, debemos reexaminar la naturaleza de la política 
democrática. Así evitaremos confinar esta última a las elecciones 
periódicas y advertiremos la necesidad de lo que he llamado “suplementos 
electorales”. A su vez, esta concepción de los piquetes ayuda a poner en 
perspectiva la necesidad de la regulación estatal. Aun en una asamblea 
vecinal, donde el propósito de la expresión es informar, el Estado juega un 
papel importante: tiene que actuar como “Parlamentarian”

, asegurándose 
de que todas las voces sean escuchadas
8
. Sin embargo, la necesidad de la 
intervención estatal es mucho más urgente cuando de una confrontación 
moral se trata, ya que siempre se corre el peligro de que el enfrentamiento 
público que yace en la base de dicha confrontación se vaya de las manos. 
Los objetores, dirigidos por imperativos morales o hasta religiosos, están 
preparados para hacer sacrificios por el bien de la causa, y pueden llegar a 
presionar y presionar hasta lograr sus objetivos. El Estado debe establecer 
los límites de la confrontación. 
 
Comúnmente, el Estado busca llevar adelante esta función a través de la 
emisión de órdenes judiciales (injunctions) para regular la protesta aun 
cuando no exista todavía alguna causa judicial. La gran ventaja de estas 
 

 N. T.: En el Congreso de los Estados Unidos existe el cargo de “Parlamentarian”. Se trata de un experto 
en derecho parlamentario que asesora a los legisladoresen materia de reglas de procedimiento de cada 
una de las Cámaras y debe llamar su atención cada vez que detecte un apartamiento de dichas reglas. El 
equivalente funcional en Argentina sería el de Secretario Parlamentario. 
 13 
órdenes como instrumento de regulación surge de su especificidad. Como 
las órdenes son emitidas para casos en particular, pueden contemplar las 
circunstancias particulares de la situación y regularla con mucha precisión
9
: 
no se necesita limitar más expresión que la necesaria. La utilización de 
estas órdenes fue muy común para regular los piquetes en los 
enfrentamientos laborales y, más tarde, durante la era de los derechos 
civiles. Sin embargo, a principios de la década de los ‟70 quedaron 
entrampadas en una de las doctrinas de la Primera Enmienda –la regla 
contra la censura previa- con lo cual la posibilidad de emplearlas en el 
contexto del aborto se vio amenazada. 
 
La doctrina estándar de la Primera Enmienda desalienta cualquier 
regulación de la libertad de expresión. Esto se aplica tanto a las leyes 
penales como a las órdenes judiciales. Sin embargo, cuando en el caso 
Pentagon Papers (“Papeles del Pentágono”)

 de 1971 la Corte Suprema 
limitó especialmente la utilización de órdenes judiciales para regular la 
expresión, éstas fueron dejadas de lado a favor de la utilización de las leyes 
penales para ese mismo fin
10
. La Corte caracterizó su dictado por parte de 
los jueces como una forma de censura previa y resolvió que estos no debían 
dictar órdenes para regular la expresión –salvando casos muy 
excepcionales, por ejemplo, para prevenir una publicación que pudiera 
 
8
 Para una elaboración de este reclamo, ver Owen M. Fiss The Irony of Free Speech (1996). 
9
 Es por esto que, además, las órdenes judiciales tienen ciertas ventajas sobre las leyes, que 
necesariamente lidian con generalidades. Véase, por ej., uno de los tantos fallos relacionados con la 
Freedom of Access to Clinic Entrantes (ley de libertad de acceso a las clínicas) (fallo U.S.C.S. § 248 2002 
FED App. 0257P, 6th Cir.), en el que un tribunal confirmó la constitucionalidad de dicha ley, que 
prohibía la lesión, intimidación o interferencia a personas que estuvieran a punto de ingresar a algún 
establecimiento de salud reproductiva. 

 N.T.: Para un relato de los hechos del caso “Pentagon Papers” véase “La idea de la libertad política”, en 
este mismo ejemplar. 
10
 New York Times Co. v. United States 403 U.S. 713. 
 14 
revelar un movimiento de tropas. Por supuesto que la doctrina que 
consideraba a las órdenes judiciales como una forma de censura previa era 
anterior al caso Pentagon Papers. De hecho, sus raíces pueden ser 
rastreadas hasta Near v. Minnesota de la década del „30
11
. Sin embargo, el 
caso Pentagon Papers revistió a dicha doctrina de una especial autoridad y 
prominencia creando, en el período moderno, una barrera formidable en 
contra de la emisión de órdenes judiciales dirigidas a regular las actividades 
de protesta. 
 
Desde mi punto de vista, este cambio en la jurisprudencia fue 
desafortunado, ya que desconoció la estructura similar de las leyes penales 
y de las órdenes judiciales: ambas intentan prevenir una acción futura 
mediante la amenaza de castigo. En algún sentido, ambas son formas de 
censura previa y no hay razones por las cuales preferir las leyes penales por 
sobre las órdenes. Aun cuando estas últimas son más específicas que las 
leyes, su capacidad para hilar fino en la regulación permite al Estado 
suprimir conductas inaceptables sin restringir aquellas actividades dignas 
de la protección de la Primera Enmienda. 
 
Una desventaja de utilizar las órdenes judiciales para regular las protestas 
consiste en que aquellos acusados de desobedecerlas no siempre tienen la 
alternativa de plantear su inconstitucionalidad, como sí la tienen aquellos 
acusados de desobedecer una ley penal
12
. No obstante, esta diferencia entre 
las leyes penales y las órdenes es pura creación de la Corte Suprema. 
Entonces, sería tramposo recurrir a este argumento para aconsejar la 
 
11
 283 U.S. 697 (1931). N.T.: Para un análisis de esta decisión de la Corte, véase “Una libertad tan 
personal como política”, publicado en este mismo ejemplar. 
12
 Véase Walker v. City of Birmingham, 388 U.S. 307 (1967). Para una discusión del caso Walker, véase 
David Luban, Difference Made Legal: The Court and Dr. King, 87 Mich. L. Rev. 2152 (1989). N.T.: 
Véase también “La mano adiestradora del derecho”, en este mismo ejemplar. 
 15 
utilización del derecho penal por sobre las órdenes judiciales en el marco 
de confrontaciones políticas. Mucho más sensato que impedir, lisa y 
llanamente, la utilización de órdenes sería que la Corte abandonara su 
doctrina conocida como “collateral bar rule”

 -que creó esta supuesta 
diferencia entre las leyes y las órdenes - y permitir que aquellos sometidos 
a un proceso penal por desobediencia a la autoridad –a una orden judicial, 
por ejemplo- puedan ampararse en la Primera Enmienda. 
 
Por este motivo, durante los años ‟70 y ‟80 muchos autores, entre los que 
me incluyo, sostuvimos que la doctrina de la censura previa no debía ser 
aplicada a las órdenes judiciales
13
, y que éstas debían ser sometidas al 
mismo escrutinio (estricto) que las leyes penales. Sin embargo, la Corte 
pensaba diferente. De hecho, siguiendo la decisión de Pentagon Papers, la 
doctrina de la censura previa se convirtió en la favorita de la Corte Burger

 
y fue invocada cada vez con mayor frecuencia. Sin embargo, a partir de 
1994, en el contexto de los piquetes antiabortistas, la Corte empezó a 
excluir a las órdenes judiciales de la doctrina de la censura previa y llevó su 
interpretación en una dirección diferente. 
 
En el caso en cuestión, Madsen v. Women’s Health Center, Inc.
14
, juez 
Rehnquist, presidente de la Corte y responsable del voto de la mayoría, 
 

 N.T.: Sobre esta teoría y sus aplicaciones, véase “La mano adiestradora del derecho”, en este mismo 
ejemplar. 
13
 Véase, por ej., Owen M. Fiss, Free Speech and the Prior Restraint Doctrine, en Liberalism Divided 
121 (1996); Owen M. Fiss, The Civil Rights Injunction (1978); Stephen R. Barnett, The Puzzle of Prior 
Restraint, 29 Stan. L. Rev. 539 (1977); John Calvin Jeffries, Rethinking Prior Restraint, 92 Yale L.J. 409 
(1983) 

 N.T.: Los períodos de jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos suelen designarse por 
el nombre del Ministro que la preside. Se conoce como “Corte Burger” el período comprendido entre 
1969 y 1986, en razón de que fue presidida por el juez Warren Burger. 
14
 512 U.S. 753 (1994). 
http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia
http://es.wikipedia.org/wiki/1969
http://es.wikipedia.org/wiki/1986
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Warren_Burger&action=edit&redlink=1
 16 
confirmó una orden judicial dictada por un tribunal estadual que había 
creado un “área de separación” (buffer zone) entre los piqueteros pro-life y 
la entrada de una clínica. Los piqueteros habían sido obligados a 
permanecer del otro lado de la calle que estaba frente a la clínica –a once 
metros de la entrada de la clínica, para ser precisos. Los piqueteros 
objetaron esa orden sobre la base de que constituía una forma de censura 
previa. En el lugar más inesperado –una nota al pie-, la Corte desestimó el 
agravio y distinguió la orden en cuestión de aquella que había sido 
invalidada en el caso Pentagon Papers por dos motivos. En primer lugar, la 
Corte hizo hincapié en que la orden dictada en Madsen, a diferencia de la 
de Pentagon Papers, no prohibía toda clase de expresión, sino que sólo la 
limitaba geográficamente. Ensegundo lugar, la Corte señaló que la orden 
cuya validez se discutía en Madsen no se había basado en el contenido de 
la expresión. 
 
La primera línea de distinción parece un poco forzada, ya que en el caso 
Pentagon Papers, y en uno de sus antecedentes inmediatos
15
, se consideró 
como una forma de censura previa a una orden judicial cautelar. Esas 
órdenes simplemente pretendían demorar o posponer la difusión de cierta 
expresión por un período de tiempo limitado (ya fuera diez días o la 
duración del proceso judicial, por ejemplo). Por lo tanto, su alcance era 
limitado –no geográfica sino temporalmente. Aun así, el efecto práctico 
que tuvo esta distinción –razonable o no- de la Corte fue sacar a las órdenes 
de la nebulosa en la que habían sido colocadas por la decisión en el caso 
Pentagon Papers y, de esta manera, habilitarlas como recurso –sin 
presunción de invalidez- para regular los piquetes antiabortistas. Tales 
 
15
 Véase Carroll v. President of Princess Anne, 393 U.S. 175 (1968) y Organization for a Better Austin v. 
Keefe 402 U.S. 415 (1972). 
 17 
órdenes no coartan la libre expresión: sólo definen los términos en la que 
podrá proceder. 
 
La segunda línea de distinción de la Corte tuvo un efecto similar y fusionó 
la doctrina de la censura previa con otra que había adquirido importancia 
en la década de los ‟70 y los ‟80 –“la regla contra la regulación basada en 
contenido” (rule against content regulation). Con esta fusión, el agravio de 
la censura previa devino redundante. Al igual que la doctrina de la censura 
previa, “la regla contra la regulación basada en contenido” crea una fuerte 
presunción de invalidez hacia las órdenes judiciales, pero no se aplica 
solamente a ellas. Dicha presunción no se basa en ninguno de los rasgos 
que supuestamente caracterizan a las órdenes, como ser que están dirigidas 
a regular hacia el futuro. Antes bien, busca asegurar el propósito 
democrático que subyace a la Primera Enmienda contra el peligro de que el 
Estado manipule las decisiones públicas para favorecer a una de las partes 
del debate por sobre la otra. Como resultado, la “regla contra la regulación 
basada en contenido” desalienta todo tipo de regulación de la expresión 
siempre y cuando, por supuesto, dicha regulación proporcione a una de las 
partes una ventaja o una desventaja. 
 
En su disidencia en Madsen, el juez Scalia le dio a esta regla un alcance 
muy amplio, y sostuvo que la orden debía ser sometido al escrutinio 
estricto, casi fatal, que ella impone.
16
 El juez Rehnquist, igual de 
comprometido que Scalia con la reversión de la doctrina sentada en el fallo 
Roe, tranquilo pero decidido, no estuvo de acuerdo con esa interpretación. 
 
16
 El juez Scalia se refiere a una filmación del piquete obtenida por empleados o voluntarios de la clínica 
abortista. De acuerdo con el juez Scalia “Cualquier persona seriamente interesada en saber de qué se 
trataba este caso debe mirar este video” (512 U.S. en 786). En un esfuerzo por cumplir, intenté obtener el 
video pero descubrí que no existe ninguna copia en el los archivos de la Corte. Posteriormente, me 
procuré una que actualmente está la biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. 
 18 
Trazando un paralelo con la doctrina de la censura previa, el Presidente de 
la Corte se rehusó a incluir a las órdenes judiciales dentro de la presunción 
de invalidez creada por la “regla contra la regulación basada en contenido”. 
Si bien cada una de aquéllas, aclaró, se dicta en un contexto específico, esa 
especificidad no viola per se la regla en cuestión. Sólo se configuraría una 
violación a dicha regla si se impusiera cierta restricción a la posibilidad de 
expresarse de uno de los grupos de protesta –los pro-life, por ejemplo-, 
pero no a los grupos restantes, los pro-choice o por ejemplo, los empleados 
de la clínica que quisieran hacer un piquete por cuestiones laborales. El 
tribunal de mérito que había emitido la orden no consideró ninguna de estas 
situaciones hipotéticas, ni debería haberlo hecho, pero la mera 
circunstancia de que la orden se hubiera referido a uno solo de los 
contrincantes en particular no significa necesariamente que ese grupo 
hubiera recibido un trato desfavorable. 
 
Hay que admitir que el hecho de que cada orden esté dirigida hacia un caso 
específico, como advirtió Scalia, genera un peligro de abuso. Ante una 
protesta concreta, el juez puede dejarse llevar por sus sentimientos hacia la 
causa que la genera y dictar una orden que de cierta manera complique más 
a los pro-life de lo que hubiera hecho en caso de que se hubiera enfrentado 
a un piquete de los pro-choice o de activistas por los derechos civiles. La 
disputa con toda su particularidad es ante al juez y él puede quedar 
atrapado por ella. Pero presumir la invalidez de las órdenes judiciales por 
esa razón parece llevar demasiado lejos el riesgo del abuso; pasa por alto la 
capacidad de los jueces de ser imparciales. Además, ignora que regular las 
protestas a través de órdenes judiciales beneficia enormemente a los 
valores protegidos por la Primera Enmienda –beneficios que, por cierto, no 
se obtienen si la regulación se lleva a cabo a través de leyes penales. Las 
circunstancias que dieron lugar a la sanción de la ley conocida como 
 19 
“Norris-La Guardia”

 en 1932, nos enseñan que hay razones válidas para 
evitar la regulación de las protestas laborales a través de órdenes judiciales: 
el privilegiado estatus económico de los jueces puede llevarlos a 
identificarse con los empleadores
17
. Pero esto no se pone en juego en el 
contexto del aborto. 
 
Lo decidido por la Corte Suprema en Madsen, en cuanto al agravio de la 
censura previa, acabó con la presunción de invalidez que pesaba sobre las 
órdenes judiciales que regulan piquetes. A su vez, lo decidido en cuanto a 
la aplicabilidad de la “regla contra la regulación basada en contenido” tuvo 
un efecto similar: el hecho de que una orden judicial esté dirigida a un 
grupo de protesta en particular (y no a otro) no lo hace presuntamente 
inválido. Al resolver de esta manera, las inclinaciones de los jueces que 
integraron la mayoría de la Corte eran manifiestas: creían que las órdenes 
judiciales podían jugar un papel importante en los contextos de la protesta 
social, estableciendo los límites de la confrontación. Aun así, se cuidaron 
de no crear una presunción de validez a favor de ellas. Estaban dispuestos a 
revisar cláusula por cláusula de cada orden para controlar que se respetara 
la Primera Enmienda. En conclusión, había que evaluar cada orden judicial 
 

 N. T.: En la década del ‟20, los empleadores empezaron a valerse de órdenes judiciales dictadas por los 
tribunales para impedir huelgas o cualquier tipo de actividad organizada por los trabajadores. Ante estas 
órdenes abusivas, el Congreso de los Estados Unidos dictó en 1932 la ley que se conoce como “Norris-La 
Guardia”, que impuso tantos límites procesales como sustantivos al poder de los tribunales federales para 
emitirlas en el contexto laboral que, en los hechos, terminó prohibiéndolas. Véase la nota al pie pertinente 
en “La mano adiestradora del derecho” en este mismo ejemplar. 
17
 Ley “Norris- La Guardia”, capítulo 90, 47 Stat. 70 (1932) (codificado como enmendado en 29 U.S.C. 
§§ 101-15, 1982). Para más sobre la utilización de órdenes judiciales en el contexto laboral, véase Félix 
Frankfurter & Nathan Green, The Labor Injunction (2d ed. 1963). 
 
 
 20 
que se dictara para regular los piquetes frente a las clínicas abortistas y no 
invalidarlas genéricamente. 
 
III 
 
Comúnmente, las disputas doctrinarias sobre la Primera Enmienda giran en 
torno al grado de escrutinio – ¿Estricto? ¿Intermedio? ¿Ordinario?- alque 
debe ser sometidas las regulaciones estatales sobre la libertad de expresión. 
Madsen proveyó de material novedoso a los tratadistas: creó un nuevo 
estándar, situado entre el “escrutinio intermedio” y el “escrutinio estricto”, 
y dispuso que ése era el que debía aplicarse para examinar las órdenes 
dictadas por los jueces para regular piquetes. Según la Corte, la regulación 
concreta debe ser funcional a un interés “significativo” del gobierno y no 
debe “limitar más expresión que la necesaria”
18
 para alcanzar ese fin. La 
continuación de Madsen fue el caso Schenck v. Pro-Choice Network of 
Western New York, de 1997. Allí, la mayoría de la Corte ratificó el estándar 
creado en Madsen para testear las órdenes judiciales dirigidas a los 
piquetes
19
. Nuevamente, el voto de la mayoría fue escrito por el presidente 
de la Corte y hubo otra aguda disidencia del juez Scalia. 
 
En Schenck, la Corte utilizó el nuevo estándar creado en Madsen –entre 
intermedio y estricto- para justificar el establecimiento de áreas de 
separación entre los piqueteros y la entrada o salida de automóviles las 
clínicas –en Madsen dicha zona era de once metros y en Schenck, de cuatro 
metros y medio. En Schenck, además, la orden permitió que dos piqueteros, 
cuya función se conoce en el ambiente como “consejeros de la calle” 
(sidewalk counselors), pudieran avanzar sobre el área de separación para 
 
18
 Madsen, 51 U.S. en 765. 
19
 117 S. Ct. 855 (1997). 
 21 
intentar hablar con quienes estuvieran por entrar a la clínica, siempre y 
cuando se retiraran en el preciso instante en que las pacientes demostraran 
su deseo de terminar con la conversación. En cada caso, la Corte revocó 
ciertas cláusulas de las órdenes, con el argumento de que se excedían de lo 
estrictamente necesario para cumplir con el fin relevante del Estado –en 
Schenck la cláusula invalidada creaba un área de separación flotante que se 
trasladaba en función de las personas que entraran a la clínica; en Madsen 
la cláusula invalidada creaba una zona de noventa metros alrededor de la 
clínica en la cual los piqueteros no podían acercarse a las futuras pacientes 
que no dieran su consentimiento para hablar, como así también establecía 
zonas similares alrededor de ciertas residencias privadas e impedía el uso 
de imágenes que pudieran ser observadas por las pacientes dentro de la 
clínica
20
. Aún así, el objetivo esencial de ambas decisiones fue legitimar la 
creación de un espacio físico –un área de separación de modestas 
proporciones- entre los piqueteros y la entrada o salida de automóviles de 
la clínica. 
 
La creación de esa zona parece plenamente coherente con la Primera 
Enmienda, y acomoda los intereses en conflicto de manera justa. Scalia 
sintió que, al obligar que los piqueteros se retiraran de la entrada de la 
clínica, el Estado estaba tomando partido por las fuerzas pro-choice y, por 
ende, estaba incumpliendo con su obligación de ser neutral ante dos puntos 
de vista en puja. Pero esto no es así. Lo que la neutralidad requiere, en este 
contexto, es que la restricción esté justificada con razones independientes a 
los méritos de la disputa subyacente. Las áreas de separación creadas en 
Madsen y Schenck no se fundaron ni en el deseo de perjudicar a los 
 
20
 Sin embargo, en Madsen, la Corte convalidó una cláusula de la orden que limitaba las emisiones de 
sonido que los piqueteros podían emitir en frente de las clínicas. Véase Madsen, 512 U.S. en 768; véase 
también Schenck, 117 S. Ct. en 866. 
 22 
manifestantes ni en una hostilidad hacia sus puntos de vista, sino más bien 
en otra serie de intereses –en opinión de la Corte, la seguridad y el orden 
público, la promoción del libre flujo del tránsito, la protección de los 
derechos de propiedad y la libertad de las mujeres de recibir servicios 
relacionados con el embarazo
21
. 
 
En la asamblea vecinal, donde la función de la expresión es informar y el 
Estado actúa como “Parlamentarian”, la intervención del Estado puede ser 
juzgada de acuerdo con sus efectos. Aun si las resoluciones del 
Parlamentarian sobre cuáles son las reglas de procedimiento que 
corresponde aplicar se fundaran en bases neutrales, podrían resultar en un 
perjuicio hacia alguna de las partes y, por ese motivo, interferir con el 
autogobierno. Imagínese, por ejemplo, una reglamentación que requiriera 
que todos los oradores usaran micrófonos –pero el Estado no los proveyera. 
La decisión de no proveer los micrófonos podría basarse en una escasez de 
recursos, y el requisito de usarlos podría basarse en una cuestión de 
audición. Aun así, el impacto desigual y la amenaza a la Primera Enmienda 
serían manifiestos. Los pobres tendrían menos posibilidades de hablar, y el 
debate público se empobrecería. 
 
En el contexto de los piquetes, sin embargo, no podemos esperar resultados 
neutrales. No hay lugar para esa clase de neutralidad. Las dos partes están 
simbólicamente trabadas en lucha; cualquier intervención del Estado, 
necesariamente, alterará los términos del enfrentamiento y, como 
consecuencia, desequilibrará el poder. En términos de efectos, la 
intervención del Estado nunca puede ser neutral. Ni siquiera puede serlo 
quedándose al margen, sin hacer nada, ya que eso, simplemente, afirma el 
status quo y la distribución de poder existente. Lo único que podemos 
 
21
 Véase Madsen, 512 U.S. en 768 y Schneck, 117 C.St. 866 
 23 
pretender en materia de piquetes es neutralidad con respecto a las bases de 
la regulación, pero a sabiendas de que, de cualquier manera, sus efectos no 
serán neutrales –los pro-life podrán ser obligados a retroceder y, en ese 
sentido, se verán perjudicados. 
 
La neutralidad de bases (neutrality of grounds) busca asegurar contra la 
posibilidad de que el Estado silencie o perjudique a una de las partes en una 
disputa simplemente porque disiente con la posición que esa parte expresa. 
El Estado no puede decretar que una de las posiciones es correcta y que la 
otra es equivocada. En la mismísima base de la Primera Enmienda, como 
señaló el Juez Brennan en el caso de la quema de banderas
22
, yace el 
principio que prohíbe que los agentes del Estado supriman la expresión 
simplemente porque están en desacuerdo con ella. De acuerdo con ese 
principio, la Corte debe examinar las razones que se invocan para justificar 
cada una de las regulaciones de la expresión. 
 
En Schenck, la Corte fue más lejos que en Madsen y dejó en claro que el 
requisito de que la Corte examine las razones de la regulación de la 
expresión debía ser entendido objetivamente: lo importante no es la 
motivación real del juez para regular un piquete a través de una orden, sino 
lo que pueda decirse a favor de dicha orden. Este tema surgió cuando se 
estaba examinando una de las cláusulas de la orden. En efecto, el tribunal 
de mérito había impuesto una restricción a la facultad de acceso de los 
piqueteros al área de separación para hablar con las futuras pacientes: 
otorgó a estas últimas un poder de cese y desistimiento –el derecho de 
 
22
 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 414 (1989) (“si hay algún principio clave que subyace a la Primera 
Enmienda, es que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad 
encuentra a la idea en sí misma ofensiva o desagradable”.) 
 24 
interrumpir la conversación cuando ellas quisieran. Este poder, sostuvo el 
tribunal, es necesario para proteger su derecho de ser “dejadas a solas”. 
 
Sobre ese poder de cese y desistimiento, la Corte Suprema comentó: 
“Difícilmente el fundamento del tribunal de mérito para incluir una 
provisión de esa naturaleza –proteger el derecho de las pacientes de „ser 
dejadas a solas‟-refleje acertadamente nuestra jurisprudencia sobre la 
Primera Enmienda…”. Aun así, la Corte consideró que dicho poder de cese 
y desistimiento podía justificarse como un medio para prevenir el 
“hostigamiento” y la “intimidación”. Si bien el tribunal de mérito no había 
fundado dicho poder en la prevención de tales conductas, lo cierto es que 
había notado, tal como lo señaló la Corte Suprema, que los “consejeros de 
la calle” habían sido arrestados por hostigar e intimidar a las futuras 
pacientes y que habían continuado con esa conducta reprochable aún 
después de sus arrestos. Lo crucial para la Corte Suprema era la razón 
posible de la decisión –mas no necesariamente la efectivamente utilizada. 
En tanto existan razones neutrales para justificar la regulación, no puede 
sostenerse el Estado esté perjudicando a una de las partes en disputa por el 
mero desacuerdo con las ideas expresadas. En efecto, en Schneck la 
motivación del tribunal de mérito para crear el poder de cese y 
desistimiento estaba equivocada; pero ese error no tuvo efectos prácticos, 
ya que existían buenas razones para tomar esa misma decisión –y por eso la 
Corte convalidó esa cláusula de la orden. 
 
El deber del Estado, empero, no se reduce a la neutralidad de bases. La 
Primera Enmienda también otorga a los manifestantes el derecho de tener 
una oportunidad razonable para enfrentarse públicamente con los presuntos 
infractores. Sin ese enfrentamiento público, no puede haber confrontación 
ni testimonio en el sentido clásico, y los valores democráticos que 
 25 
actividades como la protesta pretenden favorecer permanecerán 
insatisfechos. En el contexto de una asamblea vecinal el requisito de la 
interacción social está implícito en la propia metáfora. Toda la gente está 
debatiendo entre sí en el mismo espacio físico. Pero cuando de piquetes se 
trata, no podemos asumir la existencia de un foro para el enfrentamiento; 
éste es creado por el Estado en tanto define los límites de la protesta. 
 
Tanto en Madsen como en Schenck, la Corte demostró su sensibilidad hacia 
la necesidad de darle a los piqueteros una oportunidad razonable para 
enfrentarse con los supuestos infractores. Como ya se dijo, en Madsen la 
Corte revocó una cláusula que creaba un área de separación de noventa 
metros alrededor de la clínica sobre la cual los “consejeros de la calle” no 
podían avanzar para hablar con las futuras pacientes. Un área de separación 
tan extensa –del tamaño de una cancha de fútbol- minaba la posibilidad del 
enfrentamiento público entre los manifestantes y los presuntos infractores. 
No puede decirse lo mismo respecto del área de separación de once metros 
creada en Madsen o de la de cuatro metros y medio de Schenck. Ambas 
permiten que los piqueteros y las pacientes que están entrando a la clínica 
sean concientes de su mutua presencia e incluso que estén próximos 
físicamente. Por supuesto, los piqueteros pretendían llegar aún más cerca, 
hasta el punto de bloquear el acceso a la clínica. Sin embargo, las áreas de 
separación establecidas en Madsen y en Schenck se acomodaban a las 
necesidades de las pacientes y, al mismo tiempo, permitían que los 
piqueteros enfrentaran u observaran a aquellos que elegían ingresar. 
 
La Corte fue, sin embargo, menos sensible a los intereses de la Primera 
Enmienda y a la necesidad de preservar la oportunidad de confrontación 
cuando trató la cuestión de los piquetes frente a domicilios particulares. 
Debe decirse que en Madsen la Corte revocó por excesiva una cláusula de 
 26 
la orden judicial, que impedía la realización de piquetes en un radio de 
noventa metros alrededor de los domicilios del personal de la clínica 
abortista. Sin embargo, la decisión más importante en la materia –tanto 
para la práctica como para la teoría- había tenido lugar unos años antes en 
Frisby v. Schultz
23
. En ese caso, la Corte eficazmente excluyó el domicilio 
particular como sitio de confrontación. 
 
En el caso Frisby se discutía la validez de una regulación que prohibía los 
piquetes en zonas residenciales. Como la regulación había tomado la forma 
de una ordenanza municipal y no de una orden judicial, no podía 
aplicársele ni la doctrina de la censura previa ni la regla “en contra de la 
regulación del contenido”. Como dato meramente histórico, la ordenanza 
había sido dictada como respuesta a una protesta frente a la casa de un 
médico que practicaba abortos. Pero la prohibición era general, es decir, se 
aplicaba a todos los piquetes en zonas residenciales y, por lo tanto, no 
podía ser impugnada sobre la base de la regla “en contra de la regulación 
del contenido”. Como dicha regla y la doctrina de la censura previa no eran 
aplicables al caso, los eventuales piqueteros que querían protestar en los 
domicilios de los médicos recurrieron a otra de las doctrina de la Primera 
Enmienda, la llamada “overbreadth doctrine”

. 
 
Esta doctrina habilita a la Corte a invalidar, en abstracto y en general, 
cualquier norma –en tanto regulatoria de la libertad de expresión- siempre y 
cuando exista la posibilidad de que dicha norma pueda ser aplicada –y por 
 
23
 487 U.S. 474 (1988). 

 N.T.: Para mayor información sobre el origen y el sentido de esta doctrina, véase “La idea de la libertad 
política”, en este mismo ejemplar. 
 27 
tanto restrinja- a una actividad que esté constitucionalmente protegida
24
. 
Una norma que regula la expresión puede surtir efectos tanto respecto de 
actividades que no están protegidas, como respecto de actividades que sí lo 
están. La mera posibilidad de que regule actividad protegida, la hace 
susceptible de ser declarada inconstitucional. Como se dijo, la norma 
cuestionada en Frisby era demasiado amplia y podía arrastrar actividades 
de protesta que sí están protegidas por la Primera Enmienda. En efecto, 
para dar sustancia al reclamo, se solicitó a la Corte que imaginara a un 
único, solitario piquetero parado en silencio en un espacio público frente a 
la casa de un médico acusándolo de homicidio. Si bien la Corte reconoció 
que la ordenanza impugnada podía llegar a ser aplicada a esa situación, 
terminó por rechazar el reclamo de que la norma era demasiado amplia, 
dado que esa clase de protesta no estaba protegida por la Primera 
Enmienda. 
 
Para llegar a esa conclusión, la jueza O‟Connor, a cuyo voto adhirió la 
mayoría, calificó el interés protegido por el Estado a través de esa 
ordenanza como “derecho a la privacidad”. Definido de esa manera, se 
estaba ante un conflicto entre dos importantes derechos –la privacidad y la 
libertad de expresión-, y el gobierno local estaba autorizado a inclinarse a 
favor del primero. El problema, sin embargo, es que el derecho a la 
privacidad, tal como se lo entiende comúnmente, no estaba siendo 
amenazado. En el caso imaginado para demostrar la amplitud de la norma –
 
24
 Para un tratamiento más extensivo de la “overbreadth doctrine”, véase Fiss, Owen M. Dombrowski, 86 
Yale L.J. 1103 (1977). Véase también The First Amendment Overbreadth Doctrine 83 Harv. L. Rev. 844 
(1970). Las leyes llamadas “overbroad” son similares a las leyes vagas en cuanto a que ambas restringen 
(o pueden ser interpretados como para restringir) actividades protegidas constitucionalmente. El ahora 
clásico artículo del profesor Anthony Amsterdam es un excelente punto de partida para explorar el tema 
de la vaguedad y su relación con la “overbreadth doctrine”. Véase Amsterdam, Anthony The Void -for-
Vagueness Doctrine in the Supreme Court, 109 U. Pa. L. Rev. 67 (1960). 
 28 
el de un piquetero que está parado solo y en silencio en un espacio público- 
no había ninguna intrusión en el domicilio particular o en la propiedad del 
médico –no había ni entrada física, ni traspaso, ni proyección electrónica 
del mensaje, ni gritos.“Privacidad” es un término con muchos significados, especialmente en el 
derecho. Es posible que la jueza O‟Connor lo haya utilizado aludiendo al 
derecho de “ser dejado a solas”
25
. En varias ocasiones, y más recientemente 
en Schenck tal como ya hemos visto, la Corte expresó considerables dudas 
respecto de la existencia de un supuesto derecho de “ser dejado a solas” en 
la vía pública, al menos en tanto tuviese como efecto silenciar la protesta. 
Pero cuando del domicilio particular se trata, la Corte pareció tener otra 
opinión. En Frisby la Corte resolvió que, en el domicilio particular, 
efectivamente, existe un “derecho de ser dejado a solas” que, en términos 
prácticos, autoriza al Estado a prohibir todo piquete que tenga lugar frente a 
una casa, aun cuando sea pacífico, silencioso, en un espacio público y haya 
un único participante. Para así resolver, la jueza O‟Connor debe haber 
pensado en la necesidad de que exista una zona libre de compromisos 
donde las personas no se vean obligadas a enfrentar las consecuencias 
morales de sus acciones. Los médicos pueden ser confrontados en el centro 
de la ciudad, en su lugar de trabajo, en la oficina o en la clínica, pero no en 
su lugar de residencia. Ahí tienen el derecho de desentenderse de las 
preocupaciones cotidianas. 
 
El juez Brennan, a cuyo voto adhirieron Marshall y Stevens, disintió. 
Brennan aceptó que el Estado tenía competencia para regular piquetes en 
domicilios particulares –que se desarrollen en un espacio público, que sean 
 
25
 Para la articulación original del ahora controvertido derecho, véase Samuel D. Warren & Louis D. 
Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L.R. 193 (1890). 
 29 
pacíficos y que los manifestantes no traspasen el domicilio del médico-, 
pero rechazó la facultad del Estado de prohibir lisa y llanamente estos 
piquetes –incluyendo al solitario piquetero imaginado para demostrar la 
amplitud del alcance de la ordenanza. Una prohibición de ese carácter, 
sostuvo, estaría legitimando una suerte de “escapismo moral” que produce 
un debilitamiento del compromiso con la política de la confrontación que, a 
su modo de ver, era esencial en una democracia. 
 
Hoy día, en los tranquilos barrios suburbanos de los Estados Unidos, poca 
gente camina por la calle. Que haya un grupo de personas o incluso una 
sola merodeando misteriosamente afuera de un domicilio particular es una 
rareza y, por supuesto, una fuente de ansiedad para sus habitantes. Es la 
ansiedad de la presencia física –el temor de que el extraño intente ingresar 
al domicilio o atacar a sus habitantes a la salida. Nadie debe sufrir esa 
ansiedad, y el Estado debería tomar las precauciones apropiadas para 
prevenir las conductas que la provocan. La ansiedad generada por los 
piquetes antiabortistas, empero, es de otra clase –es una ansiedad moral. El 
médico está siendo acusado de cometer un crimen horrendo, más 
específicamente, un homicidio, y la presencia del piquetero solitario frente 
a la casa del médico es un recordatorio constante de esa acusación. Por 
definición, en un acto de confrontación deben señalarse cuáles son las 
bases de esa oposición. 
 
El piquetero antiabortista puede generar ambos tipos de ansiedad –física y 
moral. El médico puede temer, como en un cuento reciente del escritor T. 
Coraghessan Boyle,
26
 que el piquetero abandone su actividad y entre a la 
casa, o se enoje y lo ataque a él o a su familia. El Estado ciertamente puede 
responder a ese peligro pero no puede hacerlo, si es que la “overbreath 
 30 
doctrine” va a tener algún sentido, a través de una prohibición generalizada 
de pararse, caminar o vigilar una residencia privada. El Estado no puede 
prohibir a los extraños pararse frente a la casa de un médico. Lo que sí 
puede hacer es instalar un puesto policial frente a la casa, prevenir ataques 
físicos y el ingreso a la propiedad, regular el número de personas que 
participe en el piquete y mantener a todos los piqueteros a una distancia 
determinada de las puertas y de las entradas y salidas de automóviles –en el 
mismo espíritu que Madsen y Schenck. Estas medidas proveen al médico 
de protección física, pero le impiden evadirse de la política. 
 
La ansiedad moral, por supuesto, tiene sus costos –a eso apunta, 
precisamente, este ejercicio. Enfrentado con la perspectiva de tener aunque 
sea una única figura frente a su casa a cada hora del día acusándolo de 
homicidio, el médico bien podría tomar la decisión de abandonar la 
práctica abortista. Como resultado, las mujeres que viven en esa comunidad 
podrían verse privadas de ejercer la opción que la Constitución les otorga. 
Al juez Brennan no se le escapó este peligro, y de hecho estaría 
decepcionado si se concretara. Crucial como fue para la formación de la 
mayoría de la decisión Roe v. Wade, seguramente esperaba que la 
imaginada confrontación no resultara en el debilitamiento de la opción de 
las mujeres. Aun así, se inclinó por confiar en la resistencia del médico más 
que en la regulación del Estado. Para él la democracia otorga derechos pero 
también impone deberes –quizá el deber de escuchar- y niega la posibilidad 
de escaparse de las implicancias morales de las propias acciones con sólo 
regresar a la casa
27
. 
 
26
 T. Coraghessan Boyle, Killing Babies, The New Yorker, 2 diciembre 1996, en 86. 
27
 La noción del deber de comprometerse con el diálogo político es uno de los principios fundacionales 
del autogobierno democrático, con raíces profundas en la jurisprudencia de la Primera Enmienda. Véase, 
por ejemplo, el voto concurrente de Brandeis en Whitney v. California (274 U.S. 357, 375) de 1927: 
Aquellos que ganaron nuestra independencia creían que la mayor amenaza a la libertad era el pueblo 
 31 
 
En su forma de manejar los piquetes frente a las clínicas, los jueces 
demostraron haber aprehendido la imperfección del proceso electoral y el 
papel esencial que juega la protesta ciudadana en una democracia. 
Mediante el establecimiento de áreas de separación, que fueron legitimadas 
por la Corte, se logró acomodar los intereses en pugna de los manifestantes 
y de quienes tienen derecho de utilizar las clínicas. Pero cuando los jueces 
posaron su mirada en los piquetes en zonas residenciales, dieron un traspié. 
Movidos por el especial apego que, obviamente, sienten hacia sus casas, 
sentimiento probablemente compartido por la mayoría de los americanos, 
debilitaron los compromisos democráticos que los habían guiado en 
Madsen y Schenck. 
 
El hogar, en efecto, es diferente. Allí están localizadas nuestras relaciones 
más íntimas. Y, en los mejores días, el hogar nos provee de cierta paz 
frente a las hostilidades del mundo. Estas diferencias pueden ser claramente 
reconocidas sin que sea necesario convertir al domicilio particular en un 
refugio para el “escapismo moral”. Por el contrario, la casa debería ser, 
sobre todo, el lugar para sopesar más seriamente las consecuencias de 
nuestras acciones. Debemos utilizar el amor y la tranquilidad que nos 
provee para revisar nuestra conciencia y, a través de ese diálogo silencioso 
conocido como pensamiento, responder a aquellos que son testigos de todo 
lo que hemos hecho. 
 
inerte; que la deliberación pública es un deber político; y que esto debería ser un principio fundamental 
del gobierno Americano.