COMO SE APLICA REALMENTE LA TEORIA DEL DELITO

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CÓMO SE APLICA REALMENTE LA TEORÍA DEL DELITO
Un enfoque a partir del análisis de los casos jurisprudenciales
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
ELKY
VILLEGAS
PAIVA
Prólogo
Percy García Cavero
CÓMO SE APLICA
REALMENTE
LA TEORÍA DEL 
DELITO
Un enfoque a partir del análisis
de los casos jurisprudenciales
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
ELKY
VILLEGAS
PAIVA
Prólogo
Percy García Cavero
CÓMO SE APLICA
REALMENTE
LA TEORÍA DEL 
DELITO
Un enfoque a partir del análisis
de los casos jurisprudenciales
CÓMO SE APLICA REALMENTE LA TEORÍA DEL DELITO
Un enfoque a partir del análisis de los casos jurisprudenciales
Prólogo: Percy García Cavero 
© Elky Villegas Paiva
© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: Febrero 2017
6400 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 
2017-02448
ISBN: 978-612-311-424-4
Registro de proyecto editorial 
31501221700236
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú 
Central Telefónica: (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetapenal.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. 
San Alberto Nº 201, Surquillo 
Lima - Perú
Febrero 2017
Gaceta Jurídica S.A.
A Dios todopoderoso, porque cuando estoy a punto 
de caer siento su mano sosteniéndome y escucho su voz 
diciéndome “no temas, yo estoy contigo renovando tus 
fuerzas y peleando tus batallas”.
A mi padre, porque de él aprendí que no siempre la 
mayoría tiene la razón, y que precisamente por eso en 
ocasiones es necesario “navegar contra la corriente”.
7
Prólogo
He recibido la generosa invitación del colega Elky Villegas Paiva, pro-
fesor y conferencista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, para pro-
logar su última publicación titulada “Cómo se aplica realmente la teoría del 
delito”. Este importante trabajo de dogmática penal tiene el mérito de rom-
per esa pared que se levanta lamentablemente desde los primeros años de la 
formación profesional y que separa absurdamente dos mundos: Por un lado, 
el mundo de las teorías que los profesores imparten en clase y cuyo conoci-
miento (fundamentalmente memorístico) se mide por medio de las evalua-
ciones programadas; y, por el otro, el mundo de la práctica profesional, en 
donde lo determinante son los procedimientos y usos instaurados, sirvien-
do de muy poco la cantidad de conceptos aprendidos a lo largo de las clases. 
Pero lo más notable de esta unificación de mundos que se aprecia en la 
presente obra, es que no se hace por medio de una exposición, más o menos 
sistematizada, de los usos o prácticas de los tribunales. Ese es un error usual 
de aquellos que creen que la solución al problema de la bipartición de mun-
dos es una enseñanza práctica que sacrifica la formación teórica. De lo que 
se trata es, como muy bien lo propone el trabajo del Prof. Villegas, de man-
tener la rigurosidad científica en la exposición de la teoría del delito y ver, 
más bien, cómo ésta sirve para la solución de casos reales. 
De esta manera, no sólo la práctica se enriquece con la toma de decisio-
nes respaldadas en razones de peso, sino que la misma exposición teórica se 
deja de apoyar en casos simples que no trasmiten la real complejidad de los 
problemas que deben ser solucionados. En su libro sobre la Parte General del 
Derecho Penal a la luz de la jurisprudencia, la Prof. Puppe pone de manifiesto 
esta última idea de manera clara al señalar que no es lo mismo explicar, por 
ejemplo, el problema de la causalidad cumulativa de la mano del caso de las 
dos personas que, cada una por su cuenta, envenenan a la misma persona, 
que hacerlo con el caso de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas.
El libro que el lector tiene en sus manos, consta de dos partes. La pri-
mera se ocupa de dar una visión general de lo que es la teoría del delito. 
Después de destacar la importancia que le corresponde a dicha teoría en una 
aplicación racional y uniforme de la ley penal, y de exponer también cómo 
ha evolucionado en la tradición alemana, a la que nuestra legislación está 
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
8
claramente adscrita, el autor propone una visión propia que hunde sus raí-
ces en el Estado constitucional. De alguna manera, sigue una visión integral 
del sistema penal que se inclina por una formulación de las categorías dog-
máticas informadas por las disposiciones de la ley fundamental. En este pun-
to, estamos ambos absolutamente de acuerdo en la necesidad de instituir a 
la persona y su dignidad como el fundamento de las construcciones jurídi-
co-penales y, por supuesto también, de la teoría del delito. Sobre la base de 
una consideración de naturaleza analítica, el autor opta por estudiar la teo-
ría del delito, como es la práctica uniforme de los trabajos dogmáticos, me-
diante la interrelación de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad. Destaca especialmente la utilidad que esta forma de análisis tiene en 
la labor de los tribunales para determinar la existencia de un delito y, dado 
el caso, la imposición de una sanción penal.
La segunda parte del libro, que es la más extensa, se encarga del estudio 
de cuestiones específicas de la teoría del delito. Se hace una exposición del 
tema concreto, en cuyo desarrollo se cuenta con diversos pronunciamientos 
de los tribunales penales nacionales y, en menor medida, extranjeros. El au-
tor tiene la virtud de sistematizar de manera satisfactoria las decisiones judi-
ciales en la exposición teórica del tema. 
Los tópicos específicamente abordados en el presente trabajo son la im-
putación objetiva (riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de 
regreso y competencia de la víctima), el límite entre el dolo y la culpa, la le-
gítima defensa y la causa de inimputabilidad del retraso mental. No me cabe 
la menor duda que el éxito de esta publicación llevará al autor a incluir, en 
nuevas ediciones, otros temas de la teoría del delito que tenga la misma es-
pecial incidencia en la actividad de los tribunales penales nacionales.
Hasta ahora mi contacto con el Prof. Villegas Paiva se ha limitado a un 
libro conjunto (la prueba en el proceso penal, Lima, 2015) y a alguna visita 
que ha realizado a la Universidad de Piura por invitación de la Prof. Merce-
des Herrera. Pero ese contacto y la lectura de sus distintos trabajos en materia 
penal y procesal penal, han sido suficientes para poder reconocer el espíritu 
de un verdadero profesor de Derecho penal. El trabajo que hoy nos presenta 
marca una nueva manera de hacer dogmática penal en nuestro país, de acer-
car la teoría a la praxis, de resolver los casos con la potencia argumentativa 
de la teoría del delito. Eso es un valiosísimo aporte para la ciencia jurídico-
penal peruana y debe ser motivo de especial agradecimiento por parte de los 
que hacemos dogmática penal en este país. Que el propio lector compruebe la 
veracidad de lo que acabo de decir con la lectura de este valiosísimo trabajo.
Piura, 30 de marzo de 2017.
Prof. Dr. Dr. H.C. Percy García Cavero
Universidad de Piura
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Introducción
La teoría del delito es el conjunto sistemático de criterios que sir-
ven para determinar la imputación penal a un sujeto. Siendo así, se 
comprende que dicha teoría no responda a un interés meramente teó-
rico o especulativo, sino que, por el contrario, está destinada a cum-
plir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie 
de presupuestos (condiciones) de la imputación, entonces dota de ra-
cionalidad y seguridad a la aplicación de la ley penal por parte de los 
operadores jurídicos.
Es, precisamente, la dogmática penal la que se ocupa de sistemati-
zar de forma coherente estos criterioso elementos configuradores de 
imputación a partir del Derecho positivo, haciendo posible la obten-
ción de soluciones seguras y previsibles por parte de los órganos de ad-
ministración de justicia penal, cuando estos utilizan tales criterios para 
solucionar los conflictos de interés llegados a su sede, que no han po-
dido ser resueltos por los otros medios de control social.
Pero ¿qué tan seguras y previsibles son estas respuestas dadas por 
la judicatura?; ¿cómo es que es utilizado un mismo instituto de la teo-
ría del delito en la praxis judicial?; en otras palabras, ¿cómo es que se 
aplica realmente la teoría del delito en la jurisprudencia? A responder 
estas interrogantes se dedica la presente obra.
Debemos tener presente que las resoluciones judiciales cumplen 
un papel semejante al que desarrolla la dogmática penal en la medida 
que ambas con su trabajo buscan determinar el significado de las nor-
mas jurídicas, sosteniendo una interpretación en tal o cuál sentido del 
texto legal. La jurisprudencia permite también determinar y delimitar 
el amplio margen de los conceptos jurídicos y de las definiciones lega-
les, sobre todo en aquellos casos en los que existe un alto grado de in-
determinación o que se ubican en la zona de penumbra.
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Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
Es más, en ocasiones ha sido la propia jurisprudencia, antes que la 
academia, la que ha pretendido elaborar criterios dogmáticos para dar 
solución a diversos casos que se presentaban en la realidad, y luego de 
ello ha sido la doctrina la que se ha ocupado de analizar hasta las úl-
timas consecuencias las soluciones brindadas desde la jurisprudencia.
Bajo esta perspectiva, el presente trabajo que se pone a considera-
ción de los lectores busca analizar los principales institutos de la teoría 
del delito que se vienen utilizando por la jurisprudencia nacional. 
No se estudia cada instituto que conforman los filtros de imputa-
ción de la teoría del delito, sino solo algunos de los más importan-
tes, tales como la imputación objetiva (riesgo permitido, principio 
de confianza, prohibición de regreso, ámbito de competencia de 
la víctima), imputación subjetiva (imprudencia y sus límites con el 
dolo), en el campo de la antijuridicidad se estudia la legítima defen-
sa, y en el ámbito de la culpabilidad, el retraso mental como cau-
sal de inimputabilidad.
Sobre la base de ello, la obra se divide en dos partes: la primera de 
ellas denominada “El sistema de la teoría del delito en un Estado cons-
titucional de derecho”, en la cual se busca entender el significado y la 
importancia de la teoría del delito, sentando las bases de cómo debe 
comprendérsele y aplicársele en un Estado constitucional de derecho.
Esta primera parte se divide a su vez en dos capítulos: el primero 
hace una revisión sobre la evolución de la teoría del delito hasta lle-
gar a las perspectivas actuales. El segundo, se dedica a señalar las ba-
ses de una teoría del delito fundada en el paradigma del Estado cons-
titucional de derecho.
Ahora bien, con base en el paradigma del Estado constitucional 
no se puede llegar a otra conclusión que no sea sostener que el funda-
mento de la teoría del delito es la persona y su dignidad. Esta se cons-
tituye en base y límite de la actuación del ius puniendi.
La teoría del delito debe estar centrada en el sujeto de derecho, 
es decir, en la persona por mandato derivado de su dignidad intrínse-
ca, pero tanto desde su perspectiva individual como social, pues el su-
jeto del Derecho Penal no es solamente un individuo que lleva a cabo 
acciones, sino fundamentalmente una persona que interactúa social-
mente. Y es que la naturaleza humana, siendo una realidad individual, 
Introducción
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tiene a la vez una vocación vital relacional o de convivencia. La per-
sona humana existe con otros.
Por otro lado, en la segunda parte de la obra, que es la más ex-
tensa, denominada “Análisis a las cuestiones fundamentales de la teo-
ría del delito tratadas en casos jurisprudenciales”, el autor se dedica a 
estudiar los tópicos más relevantes de la teoría del delito que han sido 
recogidos en casos jurisprudenciales. Poniéndose de relieve los acier-
tos y desaciertos de la judicatura nacional a la hora de utilizar los cons-
tructos dogmáticos para resolver los casos concretos.
Así, en el tercer capítulo de la obra se aborda el estudio de la teo-
ría de la imputación objetiva y sus filtros, tales como el riesgo penal-
mente relevante, el principio de confianza, la prohibición de regre-
so y el ámbito de imputación por competencia de la víctima. En cada 
uno de estos tópicos se analizan un conjunto de casos jurisprudencia-
les, seleccionados por sus aportes o por los cuestiones problemáticas 
que se plantean.
Así, por ejemplo, en el caso de las conductas neutrales se hace re-
ferencia a ejecutorias supremas que aparentemente ante supuestos si-
milares resuelven de forma opuesta, dando, por ejemplo, en un caso 
relevancia penal a los conocimientos especiales, mientras que en el 
otro caso se la niega.
Así, en primer lugar tenemos el caso del acto médico como acto 
de colaboración terrorista, caso resuelto en la ejecutoria suprema re-
caída en el R.N. N° 1062-2004-Lima, en donde se condena al señor 
Pollo Rivera por haber realizado actos de colaboración terrorista, los 
cuales consistieron en haber tendido y curado las heridas a diversos 
miembros de una organización terrorista. Se trata de un caso emble-
mático que recientemente ha merecido pronunciamiento por parte de 
la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando al Esta-
do peruano por considerar errado, entre otros aspectos, que el reali-
zar actos médicos pueda ser tomado como acto criminal de terrorismo.
Igualmente, tenemos el R.N. Nº 472-2010-Apurímac, en donde 
la Corte Suprema considera que el hecho de que una señora prepara-
re alimentos en una casa alquilada y luego coloque dichos alimentos 
en unos tuppers para que otra persona los entregue a unos mochileros 
que se encontraban en otro lugar transportando droga constituye una 
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
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conducta punible en grado de complicidad, pues ella tenía conocimien-
to de que la comida que preparaba era para esos mochileros, entonces 
no puede considerarse como una conducta neutral, sino, por el contra-
rio, reviste relevancia penal. En este mismo caso, se considera que el 
taxista que lleva los tuppers de comida para dárselos a los mochileros 
que transportaban droga y espera hasta que ellos coman y se los de-
vuelvan, también constituye acto complicidad delictiva en tanto cono-
cía o sabía que estaba llevando comida a unos transportistas de droga.
Por el contrario, en el R.N. Nº 3078- 2011-Puno, la Corte Supre-
ma sostiene que a la imputada que prepara los alimentos en su casa, 
mientras que en el mismo lugar su conviviente y otros sujetos más pre-
paraban droga, debe absolvérsele porque su conducta de preparar ali-
mentos para traficantes de droga es una conducta neutral, y esa neu-
tralidad no cambia por el conocimiento que tuviera de que la comida 
que preparaba era para alimentar a aquellos narcotraficantes de droga.
Se observa, pues, la disparidad de criterios en la resolución de este 
tipo de casos por parte de la Corte Suprema. Esperemos que pronto 
los magistrados supremos apliquen criterios jurisprudenciales unifor-
mes en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de los justiciables.
Ahora bien, en el capítulo cuarto se habla acerca de la imputación 
subjetiva, poniendo especial énfasis en la estructura del delito impru-
dente y su delimitación con el dolo, es decir, lo que se conoce como 
dolo eventual. En ese sentido se analizan algunos de los más impor-
tante fallos expedidos por nuestra judicatura, tales como el caso Uto-
pía, el caso Ivo Dutra, entre otros.
Por su parte, en el capítulo quinto se estudia la antijuridicidad, in-
cidiendo en una de las principales causas de justificación debidoa su 
frecuente tratamiento en la praxis judicial, esto es, la legítima defen-
sa. Se analiza a profundidad dicha causa de descargo de la imputación, 
señalando su naturaleza, fundamento, elementos configurativos y cuál 
ha sido el tratamiento jurisprudencial que ha recibido, resaltando un 
caso en concreto (R.N. N° 4708-2009-Callao) en donde una persona 
que saca su arma de fuego se defiende de cuatro agresores que tenían 
armas punzocortantes; sin embargo, la Corte Suprema considera que 
en ese caso no se configura la legítima defensa.
Introducción
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Los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema no resultan del 
todo convincentes por cuanto se aleja de uno de los criterios dogmá-
ticos que tanto doctrinal como jurisprudencialmente venían siendo 
aceptados en torno a la configuración de la legítima defensa. Así, la 
Corte Suprema sostiene que la legítima defensa se descarta por cuan-
to si bien el agredido respondió agresivamente e incluso se enfrentó a 
sus contendientes era dable huir de la escena de los hechos. Es decir, a 
juicio de la Corte Suprema, no existe legítima defensa porque la per-
sona que se defendía pudo huir de su agresores y sin embargo no lo 
hizo (¿?); con semejante criterio ahora solamente quedaría esconderse 
o correr de los agresores (violadores, ladrones, etc.) pues si uno qui-
siera defenderse activamente, es decir, contraatacando en el momen-
to en que se está siendo agredido, entonces ya no nos encontraríamos 
amparados por la legítima defensa y entonces podríamos ser procesa-
dos penalmente y condenados, como sucedió en el caso en comento.
Finalmente, en el capítulo sexto de la obra se tratan cuestiones 
relativas a la culpabilidad o imputación personal, como también se le 
conoce en la actualidad por un sector de la doctrina. En este apartado 
se hace mención a las causas de inimputabilidad penal, en particular al 
retraso mental. Así, luego del desarrollo dogmático de esta figura, se 
comenta un caso extraído de la jurisprudencia nacional y resuelto en 
última instancia por la Corte Suprema, en donde, esta vez sí de modo 
correcto, se sostiene que no cualquier nivel de retraso puede ser con-
siderado como causal de inimputabilidad, sino que esto último de-
penderá del grado de aquel: mientras mayor sea el retraso mental que 
se padece, entonces existirá mayor posibilidad de que se configure la 
inimputabilidad penal.
Ahora bien, como se observa, no se trata de un estudio terminado, 
en el sentido de que no se analizan todos y cada uno de los institutos 
que conforman la teoría del delito, sino –como ya hemos dicho– se han 
seleccionados los tópicos que a primera vista parecen ser los más re-
currentes en el ámbito jurisprudencial. Es nuestra intención continuar 
con el desarrollo de la esta línea de investigación y, con la fuerzas que 
Dios nos brinde, esperamos en el corto plazo culminar con el estudio 
de los otros institutos de la teoría del delito a los que no se hace men-
ción en la presente obra, y profundizar sobre los que ahora se tocan, 
aun cuando eso demande un ingente esfuerzo y su materialización se 
lleve a cabo en más de un volumen.
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Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
Para finalizar la presente introducción, quiero agradecer a quie-
nes hacen posible que la obra logre concretizarse y llegue a las manos 
del amable público lector. Así, como siempre, mi mayor agradecimien-
to es para Dios Todopoderoso, que en su infinita bondad siempre me 
brinda las fuerzas para seguir adelante y avanzar en todos los aspectos 
de mi vida. A mis padres y hermanos, por su apoyo incondicional en 
cualquier circunstancia. Igualmente agradezco a Gian Pierre Alcánta-
ra y Cristian Terrones, mis asistentes tanto en el área penal del estu-
dio que dirijo, como también en el área académica, brindándome su 
importante apoyo en mis labores de investigación.
Mi especial gratitud, al Dr. Percy García Cavero, por haber teni-
do la gentileza de realizar el prólogo a la presente obra, insertando tan 
generosos comentarios a mi trabajo. Sin duda, para quienes estamos 
dedicados a la investigación, recibir estas palabras de un destacadísi-
mo jurista, como lo es el Dr. Percy García Cavero, cuyas obras y ma-
gisterio trascienden fronteras, constituyen un verdadero aliciente para 
continuar en el camino, nada fácil en nuestro país, de la investigación 
seria con el único compromiso de aportar en la mejora de la adminis-
tración de justicia de nuestro querido Perú.
Mi agradecimiento va dirigido también al Dr. Manuel Muro, ge-
rente legal de Gaceta Jurídica, que permite una vez más que otro de 
mis trabajos se publique bajo este importante sello editorial, que se ha 
convertido en mi casa editorial por más de un quinquenio. Finalmen-
te agradezco al Dr. Percy Revilla, subdirector de la prestigiosa publi-
cación Gaceta Penal & Procesal Penal, por dar luz verde para que este 
nuevo libro vaya dirigido particularmente al público suscriptor de la 
citada revista.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
Primera parte
EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO 
EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL 
DE DERECHO
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Capítulo I
La teoría del delito: 
evolución y perspectivas actuales
I. HACIA UNA DOGMÁTICA PENAL APLICADA DE LA 
TEORÍA DEL DELITO
Cuando acontece un hecho de relevancia penal, esto es un he-
cho que a primera vista reúne las condiciones para ser considerado 
delictivo(1), se puede disponer de dos vías para determinar si ese he-
cho puede ser reputado como delito, vías que responden a dos for-
mas del pensamiento: i) el pensamiento intuitivo, y ii) el pensamien-
to sistemático(2). 
La primera de estas vías se basa esencialmente en el sentido co-
mún de las cosas, en la lógica generada por la íntima convicción judicial 
(1) Consideramos que un hecho que en principio aparenta reunir las condiciones para ser considerado 
como delito, al margen de que ello al final se llegue a considerar como tal o no, tiene ya relevancia 
penal por cuanto demanda la actuación de las agencias del aparato punitivo del Estado (v. gr., Policía, 
Ministerio Público, juzgados penales), actuación que tiene como objetivo, precisamente, determinar 
concretamente si en definitiva es delito, y poder imponerle una sanción penal. En otras palabras, 
puede suceder que ese hecho no sea delito, pero ello no implica que no se pueda sostener que no 
tuvo relevancia penal, pues por el contrario tuvo ya relevancia al requerir la actuación de las agencias 
mencionadas, pudiendo suceder que simplemente no es delito, porque en el transcurso se determinó 
que se presentó alguna causa de justificación o de inculpabilidad. Esto último no le quita su carácter de 
relevante penalmente, salvo que se quiera entender que únicamente es “relevante penalmente” aquellos 
hechos que finalmente se determinaron como delito (es decir como una conducta típica, antijurídica y 
culpable, a la que finalmente se le impuso una pena), y que todo hecho que no se llegó a reputar como 
delito (en el sentido expuesto) no cabe dentro de la expresión de “relevante jurídico-penalmente” a 
pesar de haber demandado la actuación de la agencias punitivas del Estado.
(2) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la 
investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores, 
Lima, 2014, p. 21.
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Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
respecto de un caso concreto, y es precisamente por esa alta carga de 
subjetividad, desconocedora de criterios limitadores de los contornos 
de la intuición, que se debe dejar de lado dicha vía(3), es decir en aras 
de salvaguardar la seguridad jurídica no se puede acudir a un concep-
to vulgar o intuitivo del delito(4), debiendo optarse por la vía del pen-
samiento sistemático, en tanto esta última sujeta la valoración judicial 
a un sistema de reglas o a un orden metodológico de comprobación 
de los elementos configuradores del concepto de delito, alejandola 
arbitrariedad en la toma de decisiones judiciales, y a su vez permitien-
do llevar a cabo una imputación de responsabilidad penal conforme a 
Derecho, segura e igualitaria(5).
Ahora bien, es precisamente la dogmática penal la que se ocupa 
de sistematizar de forma coherente estos criterios o elementos con-
figuradores de imputación a partir del Derecho Positivo(6), hacien-
do posible la obtención de soluciones seguras y previsibles, en tanto 
–como señala Gimbernat Ordeig– “La dogmática jurídico-penal, pues, 
averigua el contenido del Derecho Penal, cuáles son los presupuestos 
que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que 
distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y 
dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar 
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del De-
recho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrarie-
dad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible 
será la decisión de los tribunales más dependerán del azar y de facto-
res incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los lí-
mites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su al-
cance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad 
ordenada nada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lo-
tería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta 
llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho Penal del 
(3) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Ob. cit., p. 21.
(4) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, 
p. 313.
(5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición. Colección 
Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 285.
(6) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 313.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
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que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– 
se desconoce su alcance y su límite”(7).
Agrega el autor citado que: “La dogmática se opone a esta situa-
ción de inseguridad. Trata de percibir, en primer lugar, qué problemas 
presenta la aplicación de una disposición jurídica. Una vez conocido 
el problema el siguiente paso es el de establecer teorías para su solu-
ción Las teorías, abstractamente formuladas, pretenden dar una so-
lución igual a casos dudosos que –por creer que presentan el mismo 
problema– han de ser tratados igualmente. Por supuesto que es posi-
ble que la teoría sea errónea y que haga equivalentes casos que en rea-
lidad no lo son. Pero precisamente con el establecimiento de una pri-
mera teoría se ha creado ya el presupuesto para salir de esa situación: 
se ha creado el presupuesto para la discusión inexistente mientras los 
casos dudosos sean resueltos inconexamente. Pues al exigir toda teo-
ría una fundamentación entramos en el campo de la argumentación: 
el que quede convencido por la fundamentación de esa primera teo-
ría, se adherirá a ella; el que no, o bien reducirá el ámbito de aplica-
ción de la teoría por estimar que ha agrupado supuestos que no res-
ponden a las mismas características, o bien ampliará tal vez su alcance, 
dando entrada a nuevos casos de los que se piensa que deben recibir el 
mismo tratamiento que los primeramente agrupados, o bien estable-
cerá una segunda teoría, en virtud de la cual dará una nueva solución 
al grupo de casos dudosos, etc.”(8). 
Continúa, el autor citado, señalando acertadamente que: “El esta-
blecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda llegar a con-
vertirse en dominante –sobre la base de la fuerza racional de convic-
ción de su fundamentación–, y permite que de esta manera sepamos 
cuál es el tratamiento que recibe de hecho un grupo de casos, un tra-
tamiento jurídico que tal vez sea falso, pero que ya conocemos (segu-
ridad jurídica); también existe pues, una seguridad jurídica basada en 
una opinión errónea, pero en cualquier caso es mejor que la inseguri-
dad jurídica, pues ahí no sabemos siquiera qué es lo que sucede y, por 
(7) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: Portal 
Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director), 2008, p. 9. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/a_20080521_84.pdf>.
(8) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: Portal 
Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director), 2008, p. 9. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/a_20080521_84.pdf>.
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Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
ello, es mucho más difícil argumentar, percibir donde está un posible 
error y razonar para rebatirle. Por otra parte, conocido el alcance de 
la teoría y el razonamiento en que se basa, es posible controlar si se es 
consecuente con la teoría misma, si su aplicación a un caso concreto es, 
sobre la base de los presupuestos que se apoya, correcta –por hallarse 
comprendido realmente dentro del sector que aquella abarca– o inco-
rrecta –cuando se extiende a supuestos que caen fuera de su campo–”(9).
Esta función de la dogmática se materializa fundamentalmente a 
través del desarrollo histórico de la llamada “teoría del delito”, que 
pretende elaborar un modelo de resolución de problemas frente al cual 
dos casos iguales reciban respuesta idéntica. 
El objetivo de la dogmática jurídico-penal es, pues, lograr un con-
junto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que 
considera para calificarlos de tales a través del análisis del Derecho Pe-
nal objetivo, cumpliendo un método predeterminado, siendo la teoría 
del delito su consecuencia(10).
Es en ese sentido que se le asigna a la teoría del delito una función 
vinculada a la seguridad jurídica, toda vez que la aplicación racional 
del Derecho supone la eliminación de la arbitrariedad en el ejercicio 
del poder penal del Estado, para lo cual es útil y necesario contar con 
un sistema coherente que permita pautar de antemano las decisiones y 
que sirva para “atar” al juez a la dogmática, ya que el Estado de Dere-
cho no puede coexistir con la vigencia del puro decisionismo, del ar-
bitrio, y de la discrecionalidad judicial(11).
La dogmática jurídico-penal posibilitará determinar los elemen-
tos claros y precisos que permitan determinar que un hecho de la vida 
real sea considerado como delito, y a su vez que cuando a ese hecho 
le corresponda una sanción penal, esta no sea arbitraria ni produc-
to del azar. Permite, en última instancia que la comunidad como últi-
ma destinataria de la normas jurídicas estén seguras de que la imposi-
ción de la sanción penal obedece a criterios científicos serios y no es 
(9) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. Ob. cit., p. 9.
(10) GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Tomo II-Nociones fundamentales de la teoría 
del delito. 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 8.
(11) LARSEN, Pablo. “Entre la estética intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurídica. Reflexiones 
críticas sobre la función de la dogmática penal a partir del caso argentino”. En: InDret. N° 3/2015, 
Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2015, pp. 9 y 10.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
21
el resultado de una actitud arbitraria o caprichosa del intérprete que 
tiene las facultades para imponer dicha sanción(12). 
Siendo así, entonces, la dogmática no puede tratarse de hacer “arte 
por el arte”(13), como si la potencia de concebir y cultivar la dogmática 
se redujera únicamente a procurar la mayor sutileza y exquisitez de la 
construcción de los conceptos jurídicos de modo ciego; esto es, como 
si fuese suficiente desarrollar dogmas en el interior del sistema con una 
coherencia impecable a modo de axiomas incontrovertibles, conla úni-
ca preocupación que los conceptos estén articulados perfectamente en 
una teoría, sin importar en lo absoluto si tienen alguna posibilidad de 
aplicación práctica en el tratamiento y resolución de los casos pena-
les(14). De tal modo, debe evitar caerse en esa confusión de la que ha-
bla Bovino, cuando señala que: “La confusión –al menos en el ámbito 
del Derecho Penal– surge seguramente debido a la gran pasión de al-
gunos penalistas por el plano de las abstracciones y de los conceptos 
complejos. Para algunos, es como un juego de ingenio: quien desarro-
lla la teoría más compleja y más incomprensible –y seguramente, más 
inútil– es el más inteligente”(15).
Por lo tanto, las elaboraciones de la dogmática penal deben estar 
inclinadas a las consecuencias(16), para ser más precisos a soluciones 
(12) De forma similar, FERRÉ OLIVÉ, Juan; NÚÑEZ PAZ, Miguel; TERRA DE OLIVEIRA; William y 
COUTO DE BRITO, Alexis. Direito Penal brasileiro. Parte geral. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, 
p. 217.
(13) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición. 
Colección Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 64. Señala 
este autor que debe ponerse de relieve que la aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de 
cultivar su disciplina l’art pour l’art, sino la de obtener seguridad jurídica, levantar un edificio firme 
frente a intervenciones ideológicas, y reafirmar así la idea de Estado de Derecho y la concepción del 
Derecho Penal como magna charta.
(14) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Ob. cit., p. 32.
(15) BOVINO, Alberto. “La dogmática violada. Dogmática penal sustantiva y proceso penal”. En: Blog No 
hay Derecho. Recuperado de http://nohuboderecho.blogspot.pe/2013/10/la-dogmatica-violada.html 
(consulta: 05/06/2016).
(16) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal”. En: Revista 
Penal. N° 5. La Ley, Madrid, 2000, p. 46 y ss. 
22
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
prácticas(17), no contradictorias(18). La orientación de las decisiones ju-
rídicas a las consecuencias es una cualidad de los modernos sistemas 
jurídicos, y también caracteriza entretanto al Derecho Penal. “Con ello 
se expresa que la legislación y la jurisprudencia están interesadas en 
las consecuencias de su acción que al mismo tiempo se justifica pro-
duciendo consecuencias deseadas y evitando las indeseadas”(19). Entre 
esas consecuencias deseadas se encuentra, fundamentalmente, lograr 
una aplicación racional y uniforme de la ley penal y evitar que la mis-
ma quede librada al arbitrio de los jueces(20), en suma brindar seguri-
dad jurídica(21).
La dogmática penal –como refiere de forma precisa Velásquez Ve-
lásquez– “posibilita una aplicación segura y calculable del Derecho Pe-
nal. En efecto, la dogmática no solo averigua el contenido del Derecho 
Penal positivo y determina sus presupuestos, sino que también preci-
sa dónde termina un comportamiento impune y cuándo comienza el 
punible; así mismo, señala límites y define conceptos, lo que permite 
(17) En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª edición, reimpresión. 
Colección Maestros del Derecho Penal, N° 5, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 151, cuando 
refiere que si algo justifica la actividad de la ciencia del Derecho Penal, de sus profesores y de sus 
estudiantes, es su destino a la práctica. El estudio del Derecho Penal alcanza sentido únicamente en la 
medida en que puede influir en las distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creación de 
la ley penal y su aplicación. En primer lugar, ha de servir de base a la labor legislativa. en este aspecto 
se incluye la problemática de lege ferenda, la cual supone inevitablemente la consideración crítica del 
derecho vigente. En segundo lugar, el método de estudio del Derecho Penal debe poner a prueba su 
validez como instrumento de la aplicación judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la labor teórica 
y la función práctica poseen carácter distinto, pero el ideal a que debe tenderse con la máxima urgencia 
es que la teoría responda a las necesidades de la aplicación a la práctica de la ley, y viceversa, que esta 
se base fielmente en el método de aquella.
(18) GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Tomo II-Nociones fundamentales de la teoría 
del delito. Ob. cit., p. 9.
(19) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Luis Arroyo Zapatero y 
Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1984, p. 34. Continua señalando que: “Orientación 
a las consecuencias supone que las consecuencias de legislación, jurisprudencia y ejecución de las penas 
son conocidas realmente y que por lo menos se pueden valorar (como deseadas o indeseadas). Orientar 
el sistema del Derecho Penal a las consecuencias puede significar que el legislador, la justicia penal y 
el sistema de ejecución penal no (solo) se ven ante la tarea de perseguir el ilícito penal y retribuir la 
culpabilidad de su autor, sino de alcanzar la meta de mejorar al delincuente, y reducir en general la 
criminalidad”.
(20) LARSEN, Pablo. “Entre la estética intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurídica. Reflexiones 
críticas sobre la función de la dogmática penal a partir del caso argentino”. Ob. cit., p. 8.
(21) La dogmática jurídico-penal al hacer previsibles las soluciones de los tribunales proyectando 
jurisprudencia técnica y proporcionando una interpretación que aspira a ser no contradictoria del 
derecho, cumple una función realizadora del principio republicano (o, al menos debería cumplirla) 
y resulta de este modo un instrumento necesario para proveer seguridad jurídica. Así, ZAFFARONI, 
Eugenio. Política criminal latinoamericana. Perspectivas y disyuntivas. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, 
p. 10.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
23
sustraer al derecho de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvi-
sación, y posibilita el cometido aquí examinado”(22).
Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal. 
Hace previsibles las decisiones de los tribunales, evita el azar y que la 
condena o la absolución dependan de factores incontrolables, de tal 
manera que la actividad de administrar justicia sea una tarea meticu-
losa y ordenada que no dependa del capricho o la improvisación; así 
mismo, impide que las decisiones judiciales se tornen en mera cues-
tión de lotería. De este modo es posible resolver los casos que el fiscal 
o el juez deben afrontar en la vida judicial de manera coherente, ar-
moniosa, no contradictoria, por lo que de antemano puede indicarse 
cuál es el tratamiento que la hipótesis concreta debe recibir; aunque 
eso no significa que las soluciones ofrecidas por las normas sean uní-
vocas, pues –a diferencia de las leyes físicas y matemáticas– son pro-
ducto del consenso y admiten variaciones, son discutibles. Así las co-
sas, la dogmática se torna en un valioso e imprescindible auxiliar que 
mucho puede aportar al fortalecimiento de la fiscalía, la rama jurisdic-
cional del poder público y del Estado de derecho(23).
Debe advertirse que la labor jurídico-dogmática tiene conexión 
con la labor de la jurisprudencia. Es decir, las resoluciones judiciales 
cumplen un papel semejante al que desarrolla la dogmática penal en 
la medida que ambas con su trabajo buscan determinar el significado 
de las normas jurídicas, sosteniendo una interpretación en tal o cuál 
sentido del texto legal. La jurisprudencia permite también determinar 
y delimitar el amplio margen de los conceptos jurídicos y de las defi-
niciones legales, sobre todo en aquellos casos en los que existe un alto 
grado de indeterminación o estamos frente a casos que se ubican en la 
zona de penumbra(24).
Sobre el particular Bacigalupo ha dicho que: “En la jurispruden-
cia los conceptos en los que se basan los fundamentos de lassentencias 
(22) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Editorial Jurídica de 
Chile, Santiago, 2011, p. 45.
(23) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Editorial Jurídica de 
Chile, Santiago, 2011, p. 46.
(24) CASTILLO ALVA, José Luis. “El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de 
argumentación racional. Su alcance y valor en el Derecho peruano”. En: Portal Derecho Penal. José 
Hurtado Pozo (director), 2008, p. 43. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_46.pdf>.
24
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
provienen de la dogmática o se elaboran con los principios de la dog-
mática. Dicho de otra forma: también la jurisprudencia es dogmática. 
Puede que sea mejor o peor que la elaborada en las universidades, más 
o menos consecuente, intuitivamente más orientada a la tópica que a 
un sistema deductivo cerrado”(25). 
Sin embargo, ello no hace olvidar la diferencia que media entre 
ambas actividades y en la que la función de los jueces se caracteriza 
por la aplicación de la ley y por ser decisiones revestidas de autoridad. 
La tarea del dogmático es plantear posibles soluciones a los problemas 
jurídicos desde una perspectiva general y del sistema, mientras la po-
sición del juez le confiere el poder suficiente de tomar decisiones para 
resolver un caso concreto(26).
En cualquiera de los casos, queda claro, por un lado, que la 
dogmática elaborada en el ambiente académico, resulta de vital im-
portancia para desarrollar una jurisprudencia racional y coherente. 
Por otro lado, el conocimiento y estudio de la dogmática permiti-
rá comprender la jurisprudencia emanada de los tribunales, pudien-
do en algunos casos cuestionar esta. A su vez el estudio de la juris-
prudencia le permitirá conocer al académico y al operador jurídico, 
la dogmática utilizada en la resolución de los casos que se presen-
tan en la praxis judicial y que pueda ser pasible de ser utilizada en 
casos similares.
Precisamente sobre la dogmática jurídico-penal emanada de la ju-
risprudencia, en lo atinente a la teoría jurídica del delito, es sobre lo 
que versará la segunda parte de este trabajo, antes –sin embargo– vea-
mos la evolución de la dogmática de la teoría del delito, y como esta 
última debe fundarse en los principios que guían un Estado Constitu-
cional de Derecho. 
(25) BACIGALUPO, Enrique. Técnica de resolución de casos penales. 2ª edición. Hammurabi, Buenos Aires, 
2002, p. 63.
(26) CASTILLO ALVA, José Luis. “El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de 
argumentación racional. Su alcance y valor en el derecho peruano”. En: Portal Derecho Penal. José 
Hurtado Pozo (director), 2008, p. 43. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_46.pdf>.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
25
II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA TEORÍA DEL 
DELITO
Como hemos señalado en el acápite anterior, la dogmática jurídi-
co-penal busca sistematizar(27) los criterios de imputación que permi-
tan determinar la responsabilidad penal, siendo la máxima expresión 
de dicha sistematización la teoría jurídica del delito.
Como refiere Serrano Piedecasas: “La teoría del delito es la disci-
plina que se ocupa de la sistematización, interpretación, elaboración y 
desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cien-
tífica en el campo del Derecho Penal. Se trata de un conocimiento in-
separablemente vinculado a la idea de sistema; es decir, a una orde-
nación lógica de los conocimientos propuestos. El que la teoría del 
delito pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran 
medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio 
del sistema” (28).
(27) SCHÜNEMANN, Berd. “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal”. En: El sistema 
moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° 
aniversario. Berd Schünemann (compilador). Traducción de Jesús María Silva Sánchez. Tecnos, Madrid, 
1991, pp. 42 y 43; respecto a la importancia del sistema señala lo siguiente: “1) que el razonamiento 
sistemático y la elaboración de un sistema son irrenunciables para una cultura jurídica desarrollada y 
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden ‘integrarse’ en este ni siquiera mediante 
una reforma del mismo ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurídico; 
3) que, por otro lado, jamás debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo, de modo 
que la aparición de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a prueba de la sistematización 
existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elaboración sistemática en Derecho Penal (como en 
la ciencia jurídica, en general) viene representando por un ‘sistema abierto’ que ordene y conserve 
los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico, pero que, por otro lado, no 
esté inmunizado frente a su modificación, o incluso subversión provocada por la aparición de nuevas 
soluciones a los problemas o de nuevos conocimientos materiales” (existe una segunda edición de este 
trabajo, publicada en la Colección Maestros del Derecho Penal, N° 37, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 
2012, en donde la cita anotada pueden encontrarse en pp. 19 y 20). Sigue el planteamiento de este autor 
alemán: SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. “La necesidad de un conocimiento sistemático de la 
teoría del delito”. En: Contribuciones críticas al sistema penal de la post modernidad. In memoriam a 
Eduardo Novoa Monreal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, 
Santiago de Chile, 2007, p. 59, cuando refiere que: “En definitiva, el razonamiento sistemático es una 
tarea irrenunciable para una cultura jurídica que pretenda estar libre de contradicciones internas. Sin 
embargo, la apertura del sistema nos lleva, por otra parte, a no sobrevalorar los logros obtenidos, de 
modo que la aparición de nuevos problemas deberán provocar una saludable revisión y puesta a prueba 
de la sistematización alcanzada”.
(28) SERRANO-PIEDECASAS. José Ramón. “El conocimiento científico del Derecho Penal”. En: Homenaje 
al Dr. Marino Barbero Santos: “in memorian”. Vol. I. Luis Alberto Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo 
Gómez de la Torre (coordinadores). Universidad de Castilla-La Mancha-Universidad de Salamanca, 
Salamanca, 2001, p. 675.
26
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
Ahora bien, el sistema de la teoría del delito que estudiamos en 
nuestro entorno y que acoge nuestro ordenamiento jurídico, ha sido 
elaborado principalmente por los juristas alemanes(29), elaboración que 
ha evolucionado a lo largo de los años, buscando precisamente su me-
jor y mayor nivel de desarrollo. A continuación, veamos a grandes ras-
gos la evolución de la moderna teoría del delito(30):
1. El sistema clásico del delito
En Alemania, la elaboración de la explicación moderna del deli-
to comenzó a plasmarse a partir de finales del siglo XIX(31). Influen-
ciados por el desarrollo de las ciencias explicativas, los penalistas de 
aquel entonces se esforzaron en descubrir los “elementos naturales” 
(29) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 314 y ss.
(30) No es el propósito del presente trabajo ahondar este aspecto evolutivo de la teoría del delito, puesto 
que su finalidad es otra. Por ello solo se procederá a realizar una breve reseña de dicha evolución. En 
tal sentido, para tener mayores detalles sobre el tema de este acápite, se puede consultar, entre otros, a: 
AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal (Esquemas del delito). 3ª edición, reimpresión, 
Temis, Bogotá, 2004, pássim; TAVARES, Juárez. Teorias do delito. Variações e tendencias. Revista 
dos Tribunais, São Paulo, 1980, pássim. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. 
ParteGeneral. Tomo II; Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 43 y ss.; SCHÜNEMANN, Berd. 
“Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal”. En: El sistema moderno del Derecho Penal. 
Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario. Berd Schünemann 
(compilador). Traducción de Jesús María Silva Sánchez. Colección Maestros del Derecho Penal, 
N° 37, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 20-73; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación 
al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición. Colección Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF, 
Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 63-290; JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los puntos de partida de la 
dogmática jurídico-penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 48, Fasc. 1, Ministerio 
de Justicia, Madrid, 1995, pp. 57-70; BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Algunos planteamientos dogmáticos 
en la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España”. En: Cuadernos de política criminal, 
N° 63, Madrid, 1997, pp. 595-652; PÉREZ ALONSO, Esteban. “Las revoluciones científicas del Derecho 
Penal: evolución y estado actual de la dogmática jurídico-penal”. En: Teoría del delito. Problemas 
fundamentales. Raúl Pariona Arana y Esteban Pérez Alonso (coordinadores). Instituto Pacífico, Lima, 
2015, pp. 23-50; GONZÁLEZ CUSSAC, José. “Los antiguos y nuevos horizontes de la dogmática 
penal”. En: Cuadernos de Derecho Penal. N° 13, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, enero-junio de 
2015, pp. 77-110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Finalismo y postfinalismo: hitos históricos de 
dogmática penal”. En: ROXIN, Claus; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. 
Política criminal y dogmática penal. Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013, 
pp. 17-49; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado? 
En: Revista Penal. Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, pp. 3-35; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y 
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la 
obra de Günther Jakobs”. En: Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor 
Dr. Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (editor). Ara Editores, Lima 2005, pp. 23-92.
(31) Sobre los principales antecedentes de la moderna teoría del delito, tales como el racionalismo iluminista 
para desterrar las arbitrariedad en la administración de justicia penal, así como la teoría de la imputación 
moral de los hegelianos, y su importancia en la doctrina funcionalista actual, véase: GARCÍA CAVERO, 
Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 314-318.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
27
de la infracción, siendo que las nociones utilizadas procedían de la fí-
sica o de la biología(32).
En el campo de la evolución de la teoría del delito, la doctrina ha 
señalado a Rudolph Von Ihering como un autor que, paradójicamente 
(dada su orientación civilista), marcó un paso trascendental. Este autor 
sostuvo, en su obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatre-
cht (El momento de la culpabilidad en el Derecho Privado Romano), 
que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin 
relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias, es 
decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos(33).
Estas ideas fueron trasladadas por Franz von Liszt(34) quien, en su 
tratado publicado diez años después de la entrada en vigor del CP ale-
mán de 1871, al hacer referencia de ellas distinguió las nociones de cul-
pabilidad y de antijuridicidad. Y en 1906, Beling publicaba su funda-
mental obra Die Lehre von Verbrechen a través de la cual se incorporó 
el tipo a la teoría del delito como categoría sistemática independien-
te(35), defendida por el mismo como puramente objetiva(36), esto es des-
provista de todo elemento subjetivo –todo lo subjetivo era asignado por 
(32) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 4ª edición, Idemsa, Lima, 
2011, p. 360, nm. 991.
(33) BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal (Esquemas del delito). 3ª edición, reimpresión, Temis, 
Bogotá, 2004, pp. 17 y 20.
(34) Sobre la influencia de las ideas de Rudolph Von Ihering en Franz Von Liszt, véase: MIR PUIG, Carlos. 
“La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana. La escuela de Franz von Liszt”. En: Actualidad 
Penal. N° 28, Instituto Pacífico, Lima, octubre de 2016, p. 165 y ss.
(35) En esta obra, Ernst Beling puso de manifiesto que el tatbestand es una categoría intermedia e independiente 
entre la conducta y la antijuridicidad. Esta expresión (tatbestand), término de muy difícil traducción al 
castellano, pero que ha sido entendido en este idioma como tipo penal, conforma la categoría denominada 
tipicidad. El rechazo que sufrió, al comienzo, su construcción doctrinal, especialmente de los autores 
alemanes, dieron lugar a que la reelaborara. De ahí que hay dos momentos, claramente diferenciados, 
en su construcción doctrinal. El primero, en su versión del tipo materializado (1906) que es la época 
correspondiente a la publicación de su obra fundamental Die Lehre von Verbrechen. El segundo en 
1930, con su monografía Die Lehre von Tatbestand. Ambos son dos hitos esenciales en la evolución 
del pensamiento del ilustre maestro alemán y en la dogmática de la teoría del delito. Para el presente 
trabajo se ha consultado la siguiente edición: BELING, Ernst. Esquema de Derecho Penal y la doctrina 
del delito tipo. Traducción de Sebastián Soler. El Foro, Buenos Aires, 2002. Esta edición constituye la 
traducción al castellano de las obras de Ernst Beling: Grunddzüge des Strafrechts (11ª edición, 1030) 
y Die Lehre von Verbrechen (1930), respectivamente. Sobre la evolución de la doctrina de la teoría del 
tipo penal en Beling véase, DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la 
reforma constitucional de 2008. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2009, 
p. 7 y ss. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo. 2ª 
edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005, p. 137. VILLAVICENCIO TERREROS, 
Felipe. Derecho Penal. Parte General. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 231 y ss.
(36) Cfr. DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional 
de 2008. Ob. cit., pp. 8 y 9.
28
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
Beling a la culpabilidad–, y como completamente avalorada, es decir 
desprovista de todo juicio de desvalor sobre la conducta, el cual que-
daba reservado para la categoría de la antijuridicidad(37).
Así, con ello se dio origen al sistema contemporáneo tripartita del 
delito, el cual define a este último como una conducta (que es el pre-
supuesto) que debe superar tres categorías para ser considerado como 
tal: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Siendo, sin embargo, lo 
problemático, que a las mismas categorías de dicho esquema, se le da 
contenidos distintos.
La acción fue entendida, desde una perspectiva solo naturalista, 
como un movimiento corporal voluntario, causante de un resultado, 
es decir de un cambio en el mundo exterior. En otras palabras, se con-
sideraba acción a la modificación voluntaria del mundo exterior per-
ceptible por los sentidos(38).
El carácter ilícito del comportamiento fue entendido, como la vio-
lación del Derecho positivo. La culpabilidad, aspecto subjetivo del com-
portamiento (suceso físico exterior), se comprendió como la relación 
psicológica existente entre el autor y su acción. Se consideró, por un 
lado, a la imputabilidad como su presupuesto psicológico y, por otro, 
al dolo y la culpa como sus formas o especies. De esta manera, se dis-
tinguieron los elementos objetivos del delito (acción, tipicidad y antiju-
ridicidad) de los elementos subjetivos (imputabilidad y culpabilidad)(39).
2. El sistema neoclásico del delito
El sistema de Von Liszt y Beling, que habíaconseguido imponerse 
en los primeros años del siglo XX, es sometido a un profundo proce-
so de transformación, cuya culminación puede cifrarse convencional-
mente en el año 1931, en que aparece la primera edición del trata-
do de Mezger(40). Formalmente, se mantiene el mismo sistema, pero 
(37) Para un análisis detallado sobre la concepción del tipo penal en Beling, véase: CARDENAL MOTRAVETA, 
Sergi. El tipo penal en Beling y los neokantianos. PPU, Barcelona, 2002, pássim.
(38) Véase, VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Traducción de Luis Jiménez de Asúa. 
Reus, Madrid, 1927, pp. 297 y ss.; BELING, Ernst. Esquema de Derecho Penal y la doctrina del delito 
tipo. Traducción de Sebastián Soler. El Foro, Buenos Aires, 2002, pp. 42 y ss. 
(39) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., p. 361, nm. 993.
(40) Véase, MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz, 2ª 
edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946; también, MEZGER, Edmund. Derecho 
Penal. Parte general. Libro de estudio. Traducción de Conrado A. Finzi. Editorial Bibliográfica Argentina, 
Buenos Aires, 1958.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
29
se transforma sustancialmente la estructura de cada una de las piezas 
conceptuales en él ensambladas(41).
Esta nueva corriente se basa en la metodología neokantiana de 
los valores, la cual partía de la diferenciación, en el plano metodoló-
gico, entre las ciencias naturales y las ciencias del espíritu(42). En tan-
to, ciencia del espíritu, el Derecho no puede ser abordado con el mé-
todo empírico-analítico propio de las ciencias naturales, sino que debe 
recurrir a un método comprensivo-valorativo. Este giro metodológi-
co determinó algunos cambios sustanciales en el edificio conceptual 
construido por la dogmática penal causalista, aunque debe reconocer-
se que no hubo un desprendimiento total del substrato naturalista del 
esquema del delito(43).
En lugar de la lógica formal de un pensamiento jurídico limitados 
a sí mismo, la doctrina del sistema neoclásico del delito jugó a partir 
de entonces la aspiración de estructurar el concepto de delito según 
los fines que persigue el Derecho Penal y los juicios de valor que le sir-
ven de base (teoría teleológica del delito)(44).
Hurtado Pozo(45) indica que esta teoría se fundamenta en tres “des-
cubrimientos” esenciales: i) en el ámbito de la tipicidad, el hallazgo de 
los elementos normativos y de los subjetivos del tipo legal. Este cam-
bio hizo posible superar la concepción de la jurisprudencia de los con-
ceptos. Con este objeto, se tuvo en cuenta la idea del bien jurídico, la 
misma que se transformó en factor decisivo para la interpretación de 
la ley; ii) En la constatación de que, en consideración a la finalidad de 
las disposiciones penales, era indispensable concebir a la antijuridici-
dad una perspectiva material, es decir, tener en cuenta el carácter dañi-
no de la acción (violación de los bienes jurídicos como de las normas). 
Esto permitió modificar de modo substancial la manera de concebir las 
causas de justificación, en la medida en que dio lugar a la elaboración 
de criterios regulativos generales; por ejemplo, el del “medio adecuado 
(41) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1978, p. 191.
(42) Cfr. TAVARES, Juarez. Teorias do delito. Variações e tendencias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, 
p. 41.
(43) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 320.
(44) JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I. 
Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 1ª edición peruana, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 304. 
(45) Véase, HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., pp. 322 y 
323, nm. 996-998.
30
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
para un fin justo”, el del principio de “más provecho que perjuicio” y 
el de la “ponderación de bienes o deberes”; iii) En el reconocimiento 
del carácter normativo de la culpabilidad(46): formación de una volun-
tad contraria al deber. Así, la culpabilidad fue concebida como un re-
proche contra quien viola el orden jurídico.
3. El sistema finalista
Como se ha señalado, el sistema neoclásico del delito respon-
dió a una metodología neokantiana en la que no solo lo decisivo era 
la valoración, sino que esta era relativa, dependiente, por tanto, del 
espacio y del tiempo. La mala experiencia de las guerras mundiales 
motivó que, cuando menos en Alemania, surgieran tendencias que 
buscaran crear una teoría del delito basada en estructuras inmutables 
y universales que trascendieran lo contingente del Derecho positivo. 
Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propug-
nado por Welzel(47). 
Este autor partió de la idea de que la fusión entre elementos on-
tológicos y axiológicos se encuentra en las “estructuras lógico-objeti-
vas del mundo (impregnado de sentido por la vida comunitaria) des-
cribió dichas estructuras como constantes antropológicas que preceden 
al Derecho y que el legislador debe seguirlas estrictamente. En su opi-
nión la estructura lógico-objetiva fundamental es la acción huma-
na(48), que se caracteriza, en particular, por estar orientada hacia un fin 
(46) Se considera como fundador de esta concepción de la culpabilidad a Reinhard Frank, en su obra Über 
den Aufbau des Schuldbegriffs. Para el presente trabajo se ha consultado la siguiente edición: FRANK, 
Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Gustavo Eduardo Aboso y 
Tea Löw. 2ª edición, 3ª reimpresión, Colección Maestros del Derecho Penal, N° 1. BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2011, p. 25 y ss.; luego desarrollada por James Goldschmidt en su obra Normativer 
Schuldbegriffs; para el presente trabajo se ha consultado la siguiente edición: GOLDSCHMIDT, James. 
La concepción normativa de la culpabilidad. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. 
Núñez. 2ª edición, 1ª reimpresión, Colección Maestros del Derecho Penal, N° 7, BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2007, p. 83 y ss.
(47) Véase, WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción 
finalista. Traducción de José Cerezo Mir. 4ª reimpresión. Colección Maestros del Derecho Penal, 
N° 4, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2011; WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Traducción 
de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de Eduardo Friker. Depalma, Buenos Aires, 1956; ver la 
exposición de GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 323 y 324.
(48) La teoría del delito se constituye en el elemento básico, que conecta toda la teoría del delito. Pero a 
diferencia Pero a diferencia del concepto causal, que lo ve como un mero impulso, o le da importancia 
solo por su condición por el resultado, aquí adquiere características más definidas, dando énfasis a su 
naturaleza ontológica completa. Resalta este aspecto, TAVARES, Juárez. Teorias do delito. Variações e 
tendencias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, p. 57.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
31
determinado(49). Toda persona es considerada capaz, gracias a su con-
ciencia de la causalidad, de prever –en cierta medida– los efectos po-
sibles de su actividad, proponerse el logro de diversos fines y de diri-
girla, según un plan, hacia un objetivo previsto(50). 
Ello condujo, a que la tipicidad dejara de ser una categoría des-
criptiva solamente de la parte objetiva del hecho, para dar cabida, de 
manera general, al dolo y a la culpa como formas de tipicidad subjeti-
va. El dolo fue definido como el conocimiento y la voluntad de reali-
zar la conducta típica (el llamado dolo natural), mientras que a la cul-
pa se la entendió como la infracción de un deber objetivo de cuidado.
La estructura lógico-objetiva del poder actuar de otro modo tuvo 
una implicanciafundamental en la configuración de la culpabilidad. 
La categoría de la culpabilidad padeció, en primer lugar, de un fuer-
te proceso de desubjetivización, en la medida que el dolo natural pasó 
a formar parte del tipo, quedando solamente en sede de culpabilidad 
el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (el llamado dolus 
malus). En segundo lugar, la influencia de la estructura del “poder ac-
tuar de un modo distinto” en la culpabilidad acentuó más el proce-
so de normativización que iniciara la escuela neoclásica, aunque ha-
bría que precisar que esta normativización dejó de centrar el reproche 
que fundamenta la culpabilidad en la actitud interna del autor frente 
al ordenamiento jurídico, para sustentarlo en el hecho de que el autor 
pudo actuar conforme a Derecho(51).
Ahora bien este sistema finalista del delito, asentado en las deno-
minadas estructuras lógico-objetivas, empezó pronto a mostrar cier-
tas deficiencias en su aplicación práctica. La coherencia lógica de sus 
soluciones se enfrentaba a la insatisfacción de sus efectos sociales, 
mientras que, por otro lado, reducía las posibilidades de solución del 
problema a las que ofrecía el sistema dogmático. El penalista se en-
contraba más en un mundo ideal que en una sociedad a la que había 
que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmática penal no 
(49) WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción 
finalista. Ob. cit., p. 41 y ss.; WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 39 y ss.
(50) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., pp. 363 y 364, 
nm. 1000.
(51) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 325.
32
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
se correspondía con el logro del objetivo del Derecho Penal: la lucha 
contra la delincuencia(52). 
A raíz de ello, surgen las concepciones actuales sobre el sistema de 
la teoría del delito, donde sobresale el funcionalismo, tanto en su ver-
tiente moderada como radical, que veremos a continuación.
4. Concepciones actuales de la teoría del delito
4.1. El sistema funcionalista
La característica común de las tendencias actuales o modernas con-
siste en abandonar un sistema dogmático cerrado lógicamente perfec-
to, pero que en la realidad resulta poco satisfactorio. Las tendencias de 
cambio presentan propuestas divergentes en mayor o en menor medi-
da, pero con la convicción común de la necesidad de acercar la dog-
mática penal a la realidad. En línea similar discurren las tendencias de 
Roxin y de Jakobs, aunque con fundamentos metodológicos distintos(53).
Son estas dos concepciones las que han recibido la mayor aten-
ción por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, como tendre-
mos ocasión de ver más adelante, razón por la cual nos detendremos 
–con algo más de detalle– a exponer dichos planteamientos.
4.1.1. El sistema racional-final o teleológico (funcional) del De-
recho Penal
Claus Roxin, es uno de los autores que más llamó la atención con 
su crítica a aquella dogmática penal abstracta y cerrada, propugnan-
do como solución a este problema, una nueva orientación de la dog-
mática penal: la Política Criminal(54). Sosteniendo que estas dos disci-
plinas, en vez de ser entendidas como independientes, debían existir 
entre ellas una estrecha vinculación mediante la normativización de 
las categorías dogmáticas con base en finalidades político-criminales.
(52) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 327.
(53) Ibídem, pp. 326 y 327.
(54) Expone su tesis en su compendio Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, publicado en 1970 (para la 
presente investigación se ha consultado la siguiente edición: ROXIN, Claus. Política criminal y sistema 
del Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. 2ª edición, 1ª reimpresión. Colección Claves 
del Derecho Penal, N° 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2002), así como en su compilación Strafrechtliche 
Grundlagenprobleme, publicado en 1973 (para la presente investigación se ha consultado la siguiente 
edición: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón 
Peña. Reus, Madrid, 1976).
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
33
La calificación de “teleológico” de este sistema dogmático se de-
bió precisamente a la intención de informar a cada categoría dogmá-
tica de una finalidad político-criminal determinada(55), esto es, crite-
rios de valoración referidos a la eficacia y a las garantías del sistema 
penal. Esta referencia a determinadas finalidades o valoraciones polí-
tico-criminales, que por su propia naturaleza son cambiantes, favore-
ció la construcción de un sistema dogmático abierto que no obstacu-
lice el desarrollo social, sino que, más bien, lo favorezca o, al menos, 
se adapte al mismo(56).
Si bien, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría 
del delito (división entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) 
por considerarlo un logro de la dogmática penal, pero a partir de 
aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyen-
do criterios de Política Criminal en todas las categorías. Según él, la 
dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y 
fiabilidad en la aplicación del Derecho Penal y reducción de la inter-
vención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de 
prevención(57).
Asimismo, la tarea del Derecho Penal sería la protección de bie-
nes jurídicos(58). Este principio sería irrenunciable para limitar el po-
der estatal interventor. Roxin afirma la necesidad de una “teoría per-
sonal” del bien jurídico. Si se parte de un Estado social y democrático 
de derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al Derecho Penal 
solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una 
coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos me-
diante la protección de ciertas circunstancias y objetivos (finalidades), 
(55) La concepción de Roxin acerca de la influencia de la Política Criminal en cada categoría dogmática 
jurídico-penal, puede observase de forma sintética en: ROXIN, Claus. “El significado de la Política 
Criminal para los fundamentos sistemáticos del Derecho Penal”. Traducción de Miguel Polaino-Orts. 
En: ROXIN, Claus; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Política Criminal 
y dogmática penal. Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013, pp. 51-70.
(56) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 327 y 328.
(57) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. En: Revista Penal. 
Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, pp. 3 y 4.
(58) Véase, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría 
del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García 
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 51 y ss.; ROXIN, Claus. “La idea del 
bien jurídico en la teoría del injusto penal”. Traducción de Miguel Polaino-Orts. En: ROXIN, Claus; 
POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Política criminal y dogmática penal. 
Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013, pp. 51-70.
34
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
que reciben la consideración de bienes jurídicos(59). Estos no serían sim-
ples “portadores ideales de significado” sino “circunstancias reales”, 
lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino so-
lamente “partes de la realidad empírica”. De esta manera se admiten, 
dentro del concepto “bien jurídico” tanto bienes individuales como 
también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, solo en la medi-
da en que sirvan al ciudadano en particular(60). Por último, el “bien ju-
rídico” conservaría un “carácter crítico” frente al legislador, mostrán-
dole los límites de su poder punitivo(61).
Ahora bien, todo ello–como se ha dicho– influye en cada una de 
las categorías analíticas del delito. Así, por ejemplo, a la categoría de 
la acción se le asigna la función de excluir del análisis jurídico-penal 
aquellos sucesos que no tienen siquiera una repercusión penal míni-
ma(62). No obstante, debe indicarse que debido a la necesaria referencia 
a la ley penal de esta función delimitadora, a la acción no se le consi-
dera una categoría autónoma del delito, sino que se la incluye dentro 
de la categoría de la tipicidad(63).
Bajo estas circunstancias, la tipicidad se erige propiamente en la 
primera categoría del delito, asignándosele la función de cumplir con 
el principio nullum crimen sine lege, y ello tanto en el sentido de pro-
teger al delincuente de la arbitrariedad como a las potenciales vícti-
mas de los delitos. Y para ello se parte de la base legal (el tenor) para 
entender luego, empleando criterios de “imputación objetiva”, cuáles 
de todas las conductas que podrían ajustarse al tenor literal realmen-
te implican un “riesgo” para el bien jurídico(64).
La antijuridicidad tendría la función de regular en la disputa entre 
intereses y contraintereses. En esta “ponderación de intereses” habrá 
(59) Véase, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría 
del delito. Ob. cit., p. 56 nm. 9.
(60) Véase la exposición de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo 
moderado?”. Ob. cit., p. 4.
(61) Véase, ROXIN, Claus. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a 
examen”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 15-01, Universidad de Granada, 
Granada, 2013, disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf>.
(62) Véase, ROXIN, Claus. “El significado de la política criminal para los fundamentos sistemáticos del 
Derecho Penal”. Ob. cit., p. 55.
(63) Véase, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría 
del delito. Ob. cit., p. 251 nm. 40. Véase la exposición de GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. 
Parte general. Ob. cit., p. 328.
(64) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. Ob. cit., p. 4.
La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
35
intereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Por 
eso, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante, la preserva-
ción de un interés podrá ser “justificado” frente al sacrificio de otro 
interés de menor jerarquía(65).
En la culpabilidad –según Roxin, “responsabilidad penal”– se tra-
taría de decidir, sobre la base de la imputabilidad (la “culpabilidad” 
en sentido estricto) cuándo, bajo circunstancias referidas a la persona 
o a la situación, existirían supuestos que lleven a una falta de “necesi-
dad de pena”. En primer lugar, no interesaría probar, en la culpabili-
dad, la realidad empírica de la libre voluntad (ello sería imposible en 
la práctica), sino –dejando esta discusión para la filosofía o la teolo-
gía– solamente la “asequibilidad normativa” de la persona, es decir, si 
podía determinarse por motivos. Pero sobre esta “culpabilidad”, como 
base ontológica, como condición de la pena, jugarían un papel impor-
tante una serie de criterios basados en la “prevención especial”. No 
es que la “culpabilidad” por sí sola atraiga hacia sí una pena de mane-
ra automática; esto sería aplicar “retribución” cuando lo que interesa 
es, funcionalmente, asegurar una pacífica vida común y una base se-
gura para la existencia de los ciudadanos. Por ello, si lo que interesa 
es prevenir conductas insoportables socialmente (delitos), la culpabi-
lidad no siempre deberá acarrear la imposición de una pena, sino so-
lamente servir de “medida”: la culpabilidad es requisito necesario de 
una pena, pero no exige que esta sea impuesta y, además, la pena que 
sí se imponga puede quedar por debajo de dicha medida o ser reem-
plazada por otras sanciones cuando lo exijan o permitan razones pre-
ventivas (generales y/o especiales)(66).
Ahora, si bien el presente trabajo está destinado exclusivamente a 
estudiar el sistema de la teoría del delito, y el presente apartado en vir-
tud de ello, se dedica a realizar un esbozo de la sistemática de la teo-
ría del delito según el funcionalismo moderado o teleológico de Claus 
Roxin, conviene –sin embargo– hacer una breve referencia, a la con-
cepción de teoría de la pena bajo la perspectiva del funcionalismo mo-
derado, ello con la finalidad didáctica de tener un bosquejo completo 
de los planteamientos del aludido funcionalismo moderado, y luego 
nos permita comprender de una mejor manera sus diferencias con los 
(65) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. Ob. cit., p. 5.
(66) Ídem.
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Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
planteamientos del funcionalismo radical de Jakobs, que veremos en 
el siguiente acápite.
Bajo esta perspectiva, entonces, podemos mencionar que a fina-
les de los años 60 del siglo pasado(67), Roxin, propone una concep-
ción unificadora(68), plausible desde una perspectiva político-criminal, 
por medio de la cual sostiene que solo será legítima (la pena) cuan-
do sea preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el 
sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya más allá de la 
culpabilidad del hecho(69). Así, busca la legitimación del Derecho Pe-
nal en los tres momentos distintos en que interviene: la previsión de 
la pena en la ley (conminación legal), la aplicación judicial y la eje-
cución de la pena(70). A cada una de estas etapas corresponde, según 
Roxin, una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, 
pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente rela-
cionada con las anteriores(71). 
En el primer momento, es decir en el momento de la conmina-
ción legal, la amenaza de pena tendría una función preventivo-ge-
neral con el objetivo de tutelar bienes jurídicos(72). Al ser la ley an-
terior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni 
de prevención especial del delincuente. La ley penal solo puede, 
(67) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho 
Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 11 y ss.
(68) Mercedes Pérez Manzano señala que “Roxin ha introducido el concepto de prevención de integración 
para ensamblar sin traumatismos los fines de la pena en el marco de su teoría dialéctica de la unión. 
Prevención de integración es para Roxin el efecto de pacificación que se produce cuando el delincuente 
ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la infracción normativa. 
Este efecto de pacificación se consigue con la imposición de la pena adecuada a la culpabilidad porque se 
corresponde con el sentimiento de la generalidad”. En: PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Aportaciones 
de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”. En: SILVA 
SÁNCHEZ, Jesús-María (Editor) Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus 
Roxin. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 76.
(69) ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: ROXIN, Claus. La teoría del delito 
en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007, p. 71.
(70) Aclara el profesor alemán, que no se trata de una atajante distinción por fases, sino de una ponderación 
diferenciada. Pues si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución tampoco 
puede perder totalmente el efecto preventivo-general. Véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte 
general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana 
por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, 
Madrid, 1997, p. 97.
(71) Véase: ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus.