Art 144 bis

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Privación ilegal cometida por Funcionario público. 
 Dr. Julio Ortiz. 
 Esta categoría comprende las figuras previstas en el art. 144 bis. del CP. 
 Como bien señala Donna, se trata de la protección de garantías constitucionales, en 
especial la libertad de la persona, frente a los abusos de poder de los funcionarios públicos. 
 Carácter del delito. Tipos comprendidos. 
 Los dos supuestos contemplados en la ley, que en concreto significan la definición de 
dos tipos distintos, parten de un abuso funcional: la privación de libertad tiene que realizarse 
como acto funcional. Quedan, por consiguiente, al margen de ellos, y comprendidos en los tipos 
comunes, las privaciones de libertad en que el funcionario no actuó como tal. 
 1) Privación ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales. 
 “Será reprimido con prisión o reclusión de uno o cinco años e inhabilitación especial por 
doble tiempo” 
 El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades 
prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal. 
 Se trata de una privación de libertad que puede llegar a cometer cualquier funcionario 
público, pero a los fines de que la conducta sea incriminable se requiere que tal privación sea 
hecha por funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades establecidas 
por la ley. 
 Este delito solo puede cometido por un funcionario público (art. 77 CP). 
 La exposición de motivos dice que esta disposición es necesaria para asegurar la 
garantía declarada por el art. 18 de la CN, de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de 
orden escrita de autoridad competente. De manera que se puede apreciar que el artículo 
conforma, un refuerzo de la mencionada garantía constitucional. 
 La disposición comprende distintos tipos de delitos, los cuales tienen en común que la 
privación de libertad tiene que realizarse como acto funcional. 
 Uno es el privar a alguien de su libertad personal con abuso de la función pública. 
 El otro privar a alguien de su libertad personal sin ese abuso de la función pública, 
pero al margen de las formalidades prescriptas por la ley. Dice Buompadre que por 
tratarse de una hipótesis de detención ilegal, caben las explicaciones vertidas respecto 
del art. 141 del CP. 
 a.- Privación de libertad abusiva (inc. 1º). D’Alesio. 
 Exige que el agente, al privar de la libertad, esté ejerciendo funciones propias de su 
cargo y la ilegalidad se da, entonces, porque esas funciones no comprenden la facultad de 
detener que el funcionario se atribuye abusivamente (p. ej. el inspector municipal que, para 
labrar un acta de infracción, priva de la libertad al infractor para hacerle firmar la constancia), 
porque no la tiene en el caso concreto (p. ej. policía militar que detiene a personal civil al margen 
de sus potestades reglamentarias), o porque, poseyendo la facultad, la utiliza de manera 
arbitraria, es decir, en situaciones en que no corresponde la detención (p. ej. arrestar a una 
persona perfectamente conocida por él y que sabe que no es reclamada por autoridad alguna), o 
lo hace sin los recaudos que en el caso le atribuyen la competencia (p. ej. quien teniendo la 
facultad de ejecutar detenciones, pero no de disponerlas, lleva a cabo la detención sin que medie 
la disposición de la autoridad competente). 
 Podemos agregar siguiendo a Buompadre, para aclarar el tema que: la privación de la 
libertad personal “con abuso funcional” se tipifica cuando el funcionario público carece de la 
facultad para detener a una persona o si, teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella. 
 Sujeto activo. 
 Ambos tipos delictivos suponen una privación de la libertad personal ejecutada por el 
funcionario con ejercicio abusivo de las funciones públicas propias de su cargo, por lo que 
estamos ante un delito especial. 
 Sujeto pasivo. 
 Puede ser cualquiera. 
 b.- Incumplimiento de formalidades legales. 
 El abuso funcional, en el segundo de los tipos, no proviene de la falta de competencia 
del funcionario para privar de la libertad, sino de la inobservancia de las formalidades prescriptas 
por la ley para proceder a la detención. 
 Aquí el funcionario tiene la competencia necesaria para detener en el caso 
concreto, pero omite las formalidades que legal o reglamentariamente tiene que cumplir 
para disponerla o ejecutarla (p. ej. el que dispone la detención en forma verbal, cuando tendría 
que hacerlo por escrito; el que obvia las informaciones mínimas previas que la ley preceptúa 
para proceder a la detención; quien detiene ejecutando una orden que carece de los datos 
formales necesarios, como sería la individualización de la persona a la que debe detener). 
 Actúa al “margen de las formalidades legales”, en cambio, el funcionario que procede a 
la detención de una persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o 
bien cuando, teniendo dicha orden, no la exhibe al sujeto pasivo, cuando tiene defectos formales 
o cuando está referida a un caso distinto. 
 Como regla de oro de un Estado de derecho debe proclamarse el principio de que toda 
privación de la libertad personal, cualquiera sea el origen o motivo de la coerción, debe llevarse a 
cabo de una manera compatible con las normas emanadas de la Constitución Nacional1 
 El consentimiento de la víctima. 
 Se ha dicho que el consentimiento de la víctima carece de eficacia para eliminar estas 
tipicidades (Fontán Balestra). 
 No opina lo mismo Creus quien recuerda que no estamos en presencia de un delito 
contra la Administración pública, sino de delitos contra la libertad, cuyo ataque no se puede dar 
contra quien, de manera voluntaria, autolimita esa libertad. El que voluntariamente concurre a 
una oficina pública acompañando al funcionario que requiere su presencia en ella, no puede 
decirse que haya sido privado de su libertad. 
 Culpabilidad. 
 El dolo, en el aspecto cognoscitivo, necesita el conocimiento del carácter abusivo de la 
privación por defecto de competencia, exceso funcional en el caso concreto, falta de presupuesto 
sustancial para proceder o ausencia de los requisitos formales. El error, incluyendo la duda y el 
error iuris, puede excluir la culpabilidad. 
 Consumación y tentativa. 
 En este punto debe tenerse presente lo dicho respecto del art. 141 del CP. 
 
Severidades, apremios y vejaciones (art. 144 bis. inc. 2 y 3 CP). 
 Estos incisos hacen referencia a tres elementos descriptivos del tipo penal –severidades, 
vejaciones y apremios ilegales-, que corresponde caracterizar antes de analizar la estructura 
típica de ambas figuras. 
 
1 Ver Casal Hernández. 
 “El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación 
contra las personas o les aplicare apremios ilegales”. 
 El delito consiste en cometer (aplicar, imponer) cualquier vejación o apremios ilegales a 
una persona. 
 Autor de este delito puede ser cualquier funcionario público, ya que la ley no hace ningún 
tipo de distinción al respecto, sólo exige que el funcionario cometa el hecho en un “acto de 
servicio” (contenido funcional del acto), vale decir que debe obrar en el marco de ejercicio de su 
actividad funcional administrativa. 
 Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, se encuentre o no detenida en el momento 
en que se produce el hecho. 
 El art. 144 bis. incs. 2 y 3 del C.P, toma en cuenta ciertos procedimientos que, por la 
mortificación que imponen al sujeto pasivo, atacan su libertad, la cual se manifiesta en el 
derecho que todo individuo tiene a no sufrir tales procedimientos de parte de los funcionarios 
públicos que tienen en sus manos el poder que les otorga la función, a no ver agravada con ellos 
la privación de la libertad que sufren. 
 Severidades: es todo trato riguroso que incide sobre el cuerpo de la persona (castigos, 
inmovilización, colocación en lugares expuestosa elementos naturales, privación de alimento o 
descanso), que tiene una secuela de sufrimiento físico o le exige un esfuerzo anormal (trabajos 
penosos con elementos impropios para realizarlos) o de prohibición de las actividades que tiene 
derecho a realizar, o que importan restricciones indebidas (aislamiento, privación de visitas, etc.). 
 Vejaciones: es todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su 
sentimiento de dignidad o de respecto que merece como tal y con el que espera ser tratada. Si la 
severidad tiene, de manera fundamental, una trascendencia más física que psíquica, en la 
vejación pesa más el menoscabo psíquico que el físico, aunque ella también puede estar 
constituida por actos materiales (tratamientos físicos humillantes, como empellones, 
sometimiento a trabajos mortificantes), por actos puramente morales (p. ej. la exigencia de 
adoptar actitudes indignas ante la presencia de funcionarios o terceros). 
 Apremios ilegales: el apremio es un procedimiento coaccionante que –a diferencia de 
lo que ocurre en las severidades y vejaciones- tiene una finalidad trascendente a él mismo: 
lograr una determinada conducta en el apremiado (tradicionalmente una manifestación sobre un 
hecho ocurrido). 
 Puede estar constituido por atentados físicos sobre la persona del sujeto pasivo, por 
severidades o vejaciones, según los conceptos explicados o realizados de otros modos que no 
caben dentro de los límites de ellos (amenazas, imprecaciones, órdenes intimidatorios, etc). 
D’Alessio dice que parece desprenderse que no todo apremio es ilegal (así, el uso de la violencia 
mínima indispensable sobre una persona para lograr determinada conducta dentro de los marcos 
legales o reglamentarios, como por ejemplo poner fin a una rencilla entre detenidos o 
condenados). Pero si esa misma fuerza se utiliza con otro tipo de finalidad (como, p. ej. lograr 
una delación o una confesión), el apremio será ilegal. 
 Vejaciones y apremios ilegales sobre cualquier persona. 
 Características del delito. Sujeto Activo. Caracteriza al delito la circunstancia en que 
se produce la vejación o apremio: tienen que ocurrir en un acto de servicio, o sea, en un acto que 
se está cumpliendo, propio de la función o del quehacer administrativo del autor. Éste, pues, 
tiene que estar actuando como funcionario. Más allá de tratarse de delitos especiales, en todas 
las hipótesis es posible la participación accesoria de sujetos que no revistan la calidad de 
funcionarios, o que sean funcionarios de una jerarquía distinta a la requerida para ser autor. 
 Sujeto pasivo: se han planteado divergencias en la doctrina. Sostiene la mayoría de la 
doctrina que la vejación o el apremio ilegal pueden recaer sobre cualquier persona, incluso la 
que no siendo un preso se halla detenido. 
 Para Tazza el sujeto pasivo de este delito es cualquier persona que no se encuentre 
privada de su libertad personal, puesto que de ser así, lo más probable es que sea de aplicación 
el tipo penal previsto en el inciso siguiente. 
 Para Soler el tipo es de aquellos contra la libertad, tiene que tratarse de un sujeto ya 
detenido, pero bajo la guarda de un funcionario distinto de aquel que lo veja o lo apremia, o de 
un sujeto que sea vejado o apremiado en el acto mismo de ser aprehendido, es decir, de ser 
privado de su libertad. Con ello queremos decir que esta ilicitud no se comete necesariamente en 
el interior de las cárceles o establecimientos penitenciarios, donde rige un sistema de disciplina 
propio y específico, y la violación o exceso de tales disposiciones seguramente encontrará 
acogida en otro tipo penal, mas no en el presente. 
 No cabe duda de que semejante limitación no surge de la ley, ni de la extensión que ella 
otorga al bien jurídico de la libertad en el supuesto: la ley, como vimos, se refiere a cualquier 
funcionario y no se reduce a quienes realizan funciones con relación a ya detenidos o tienen 
competencia para detener y, como sujetos pasivos, menciona a las personas, sin especificar en 
ellas determinadas calidades o situaciones; por otro lado, vimos que la libertad se ataca con la 
sola mortificación que constituye la vejación o el procedimiento ilícito del apremio, sin necesidad 
de que a ellos se agregue una privación de libertad en el sentido del art. 141: cualquier persona, 
pues, aunque no se trate de un ya detenido o de quien está siendo detenido, puede ser sujeto 
pasivo del delito. 
 Culpabilidad tanto la vejación como el apremio admiten únicamente el dolo directo. 
 Consumación y tentativa. 
 El tipo se consuma cuando se aplican los apremios o se realiza el trato vejatorio, y 
admite tentativa. 
 
 Severidades, vejaciones y apremios ilegales sobre detenidos. 
 “El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, 
o apremios ilegales”. 
 La diferencia con la disposición anterior radica en que aquí los malos tratos son 
aplicados a un preso, vale decir, a una persona que se encuentra privada de su libertad 
personal, cualquiera sea su situación en el proceso (v gr. arrestado, detenido, preso o 
condenado). 
 El texto legal. La lesión aquí reside en el agravamiento que significa, para la situación del 
privado de libertad, que se sumen a ella los tratamientos aflictivos que entrañaban las 
severidades, las vejaciones y los apremios. 
 Ilegalidad del tratamiento. La característica de ilegalidad del tratamiento destaca su 
carácter anómalo con relación al establecido por la ley o reglamento. Esa ilegalidad puede estar 
constituida por la inobservancia de las formas legales o la incompetencia del funcionario (p. ej. 
imponer un castigo al interno sin la intervención necesaria del Tribunal de disciplina del instituto) 
o por la improcedencia sustancial del tratamiento. 
 Todo tratamiento, aunque tenga contenido mortificante, que se encuentre legal o 
reglamentariamente previsto como propio del cumplimiento de la detención o de la pena privativa 
de libertad, queda marginado de la tipicidad. 
 Sujetos: los sujetos activos como los pasivos están limitados por el tipo: los primeros 
son los funcionarios públicos que guardan presos, o sea, los que directa (celadores, custodios de 
guardia armada) o indirectamente (alcaides, jefes o directores de los institutos) tienen a la 
persona de la víctima a su disposición, de modo que pueden imponerle el tratamiento 
mortificante u ordenar que se le impongan; si el funcionario que aplica el tratamiento fuera 
alguien que no está guardando a la víctima en una de esas calidades, el caso quedaría cubierto 
por el inc. 2° del art. 142 y no por el inc. 3°. 
 En cuanto a los sujetos pasivos, sólo pueden serlo los presos guardados por el 
funcionario que impone el tratamiento mortificante. 
 Las severidades son los tratamientos rigurosos y ásperos que se aplican al preso. Estos 
actos implican un exceso, una desviación o una extralimitación de lo que permiten los 
reglamentos penitenciarios en materia de tratamiento de presos (p. ej. castigos corporales, el 
cepo, aislamiento indebido, privación de alimentos). 
 Concurrencia de tratamientos: si concurren varios tratamientos mortificantes, no se 
multiplica la delictuosidad. 
 Culpabilidad: presenta las mismas características que el tipo anterior, aunque hay que 
señalar que en algunos casos hasta el error iuris puede llegar a excluirla.