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El delito de concesión de poderes tiránico o facultades extraordinarias Esta infracción se encuentra tipificada en el título X, capítulo 1, artículo 227 del Cod. Penal. Reconoce su antecedente normativo inmediato en el artículo 29 de la Constitución Nacional; mientras que el antecedente histórico guarda estricta vinculación con los poderes extraordinarios concedidos por la Junta de Representantes de la provincia de Buenos Aires al gobernador y encargado de las relaciones exteriores de la Confederación Juan Manuel de Rosas. De allí, se procura contrarrestar todo intento de centralizar el poder estatal en la persona de una autoridad; escenario fáctico del que nuestro país ha sido testigo y que mediante estas disposiciones se quieren neutralizar. El enunciado expresa “Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29 de la Constitución Nacional)”. De acuerdo a la ubicación sistemática de esta infracción, se trata de un delito de los que hemos de llamar delitos políticos. Y ello es tan cierto no bien sea tenido en cuenta lo dicho al momento de tratar el delito de rebelión y sedición, dado que en esa oportunidad señalamos las particularidades que adjetivaban este tipo de infracciones; distinguiéndolas –por otra parte- de aquellas que afectan a la Nación como Sujeto de Derecho Internacional, en sus relaciones del Estado con las restantes potencias del planeta. El hecho delictivo en trato es contrario a la Constitución Nacional, por cuanto constituye un atentado al principio republicano de gobierno y –en lo particular- a la división de poderes. He aquí el tinte político de esta infracción. Se trata –entonces- de una infracción constitucionalmente impuesta, no bien se tenido en cuenta el artículo 29, que el mismo artículo menciona. Y este dato que –ahora- adicionamos es sumamente importante, dado que la explicación de esta hipótesis delictiva deberá hacérsela sobre las precisiones que nos aporta la norma Superior (art. 31 Const. Nacional), justamente porque -como se verá infra- tiene un mayor alcance que el contemplado en el Código penal. Así, el enunciado constitucional expresa “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. Veamos de qué trata esta figura penal. Bien jurídico protegido. Se intenta proteger con esta infracción constitucionalmente impuesta la estructura, organización, equilibrio e independencia que se erige sobre la base de la forma republicana de gobierno (art. 1 Const. Nacional). Y ello es tan cierto no bien sea tenido en cuenta que esta hipótesis delictiva atenta contra la división de los poderes públicos que componen el Estado. Es decir, en palabras de Andrés D´ Alessio, el régimen constitucional de la división de poderes, y con ello –agrega Alejandro Tazza- el correcto funcionamiento de los órganos encargados de aplicarla y hacerla cumplir, especialmente cuando se encuentran en juego valores importantísimos de los ciudadanos, como la vida, el honor o su fortuna. Llamativamente -agregamos nosotros- el enunciado no refiere a otros derechos tan preciados como lo puede ser la libertad. Acciones típicas. De acuerdo al texto literal del Cod. Penal el comportamiento típico consiste en “conceder”; es decir: otorgar, conferir, adjudicar poderes extraordinarios. Ahora bien, de acuerdo al texto constitucional también constituyen acciones típicas “formular”, “consentir” o “firmar”. Se advierte de lo hasta aquí dicho que el legislador ha pecado por defecto, dado que la labor parlamentaria limitó los comportamientos típicos sólo en “conceder”; omitiendo, de tal modo, aquellas otras acciones configurativas del delito en trato constitucionalmente impuestas. De allí, y en razón a los postulados que emergen del artículo 31 de la Const. Nacional, no solo será típica la acción de “conceder” poderes extraordinarios, sino también “formular”, en el sentido de -por ejemplo- plantear el acto legislativo; “consentir”, es decir quién puede oponerse a la concesión de las facultades extraordinarias y no lo hace (por ej. el presidente que tiene el poder de veto y no la veta, o los jueces que ante un planteo de inconstitucionalidad no lo resuelven de tal o cual modo); o “firmar”, por ejemplo la Secretaria de una de las Cámaras que firma el pase del proyecto para que continúe el trámite en la otra Cámara del Parlamento. Lo dicho es sumamente importante, porque esta ampliación que contiene el texto constitucional va a incidir sustancialmente en los sujetos que pueden ser autores de este delito; como lo veremos infra. Por otra parte, es muy importante detener el foco de atención en la labor parlamentaria, dado que esa actividad legislativa nacional o provincial necesariamente debe existir. En efecto, toda asunción de poderes extraordinarios por parte del Presidente de la Nación o de alguno de los gobernadores que no le preceda la actividad legislativa al que alude la norma legal no quedará subsumida en el tipo penal en trato. Y si bien todo ello es cierto, se verifica que la norma penológica de fondo antes descripta no refiere a las facultades o poderes extraordinarios que los legisladores de la ciudad autónoma de Buenos Aires pudieren conceder al Jefe de gobierno. De igual modo, respecto de los poderes extraordinarios que los miembros de los Consejos Deliberantes de los municipios otorguen a sus intendentes. De allí, cabría preguntarse ¿podría aplicarse analógicamente el artículo 227 del Cod. Penal en trato para las dos hipótesis antes dicha? Pensamos, que no; y la censura se establece sobre la base del principio de legalidad, mediante el cual se prohíbe la analogía en el derecho penal, es decir: la aplicación de una norma a un supuesto que no está contemplado en ella. Sin embargo, y en punto al ámbito –estrictamente- porteño, el nuevo proyecto de reforma al Cod. Penal (al día de hoy sigue en proyecto) introduce dentro del tipo básico de concesión de poderes extraordinarios la hipótesis de concesión de esas facultades por parte de la legislatura de la ciudad de Buenos Aires al Jefe de Gobierno porteño. Punto que nos invita a pensar si la inscripción normativa en este sentido no excedería los preceptos constitucionales normados en el artículo 29 de la Const. Nacional; dado que sólo refiere a la actividad parlamentaria Nacional o provincial. Ahora bien, no solo alcanza con que se concedan poderes extraordinarios al Presidente de la Nación o al gobernador de alguna de las provincias; sino que, además, ese acto debe significar un poder de mando o autoridad tal que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o alguna persona. En efecto, quedará fuera de la hipótesis delictiva en trato todo acto que -aun cuando importe un quiebre en la división de poderes- no afecte la vida, el honor o la fortuna de los argentinos de modo que queden a merced de algún gobierno o alguna persona. Cuando la norma refiere a bienes de los “argentinos”, el léxico no circunscribe solo a quienes sean ciudadanos nativos; sinoa todo aquel que habite suelo argentino. En una posición contraria, D´ Alessio refiere que no se protege a extranjeros ni –en general- a los habitantes de la Nación, sino exclusivamente a los “argentinos”. Elemento normativo del tipo. Veamos: a) facultades extraordinarias: son aquellas concedidas al Poder Ejecutivo por un tiempo determinado o indeterminado, que están por fuera de las ordinarias que le corresponden con arreglo a la Constitución (ej. la facultad de suprimir la garantía de defensa en juicio, el derecho de propiedad, la de establecer delitos y penas). b) suma del poder público: consiste en suprimir de modo temporario o ilimitado la división de poderes, concentrando todas las funciones que le son de su incumbencia en la autoridad del Poder Ejecutivo. Es decir, el ejercicio del poder de modo discrecional y arbitrario. c) sumisiones: es el sometimiento o subordinación al Poder Ejecutivo de uno o de los dos restantes Poderes del Estado. Simboliza el predominio del Poder Ejecutivo respecto de los otros, con la consecuente pérdida de la independencia del Poder sometido. d) supremacías: simboliza superioridad jerárquica del Poder Ejecutivo para con los restantes Poderes Estatales, y la consecuente perdía de independencia del Poder Legislativo y Judicial. Sujetos. De acuerdo al texto constitucional en su interpretación dinámica con la norma de fondo, solo podrán ser sujetos activos los miembros del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales (diputados/senadores). Además, y de acuerdo al texto constitucional, los funcionarios que –sin detentar la calidad antes dicha- intervengan en el trámite parlamentario “formulando”, “consintiendo” o “firmando” (ej. los que proponen el proyecto, los que refrenden el acto, el Secretario parlamentario cuando le da el giro al proyecto de una Cámara a otra). Finalmente, y de acuerdo al texto constitucional algunos autores consideran que también podría ser sujeto activo la persona destinataria de los poderes extraordinarios, en la medida que “consienta” la concesión; tal el caso del Presidente de la Nación o alguno de los gobernadores provinciales que puedan oponerse a los poderes extraordinarios que le conceden o tengan poder de veto y no lo hagan. Otros autores, como Soler, entienden que quien acepta las facultades extraordinarias podría ser sancionado no como autor que consciente en los términos constitucionales; sino a modo de instigador, en los términos del artículo 45 del Cod. Penal. El Proyecto al nuevo Cod. Penal introduce –expresamente- la calidad de autor a todo aquel que hiciere uso de estas facultades que le fueren concedidas o no las rechace. Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso; admite el dolo directo y eventual. El dolo consiste no solo en el conocimiento concreto acerca de que las facultades conferidas al Poder Ejecutivo son contrarias –o al menos no previstas- por la Carta Orgánica. Pero, además, es comprensible del conocimiento que debe tener el autor de que al conferirse esas facultades o poderes extraordinarios la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de la autoridad del Poder Ejecutivo nacional o provincial, o de un tercero ajeno a la administración. Consumación y tentativa. El delito se perfecciona con el acto que importa la “concesión” de las facultades o poderes, sin que sea exigencia de ello su efectiva aceptación o ejercicio de esas facultades por parte del poder Ejecutivo. Algunos autores admiten la tentativa, poniendo por caso la hipótesis que el proyecto de ley a través del cual se concedan las facultades extraordinarias quede trunco por ejemplo por falta de quórum para sesionar o no se logre la mayoría en la votación. Cuestión penológica. La pena prevista para este delito es la que corresponde al delito de traición agravada (art. del Cod. Penal). Ahora bien, la remisión penología no importa trazar una analogía entre el delito de traición y la infracción en trato, dado que en modo alguno puede concebirse como una forma especial de traición a la patria, fundamentalmente porque este último delito exige elementos típicos y presupuestos de hecho que no se encuentran presente ni el texto punitivo lo requiere en el delito de concesión de poderes extraordinarios.
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