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Delitos contra la seguridad de la Nación: el delito de traición a la patria y sus derivados. Dr. Bianchi, Luciano.- Los delitos contra la seguridad de la Nación se encuentran comprendidos en el Cod. Penal en el título IX; y, en lo particular, el delito de traición a la patria comienza a tipificarse a partir del capítulo 1 del texto punitivo. Así, en el artículo 214 el legislador ha regulado todo lo que tiene estricta relación con el delito de traición; siendo en el artículo 215 donde se contempla aquellas circunstancias que agravan el tipo penal básico. Por su parte, el Parlamento ha previsto –además- una sanción punitiva para aquellos actos anteriores a la traición y que, en lo particular, se encuentran contemplados en el artículo 216. A esa infracción precedente de la traición la hemos de llamar “conspiración para cometer el delito de traición”, la que debe conjugarse dinámicamente con la delación contemplada en el artículo 217 del Cod. penal, mediante el cual se establece lo que se conoce como “excepción de pena por delación”. Finalmente, el Congreso –además- ha decidido tipificar la “traición contra un aliado”, y que comprende aquellos comportamientos típicos de la traición básica pero que –en lo particular- se efectúan contra una potencia aliada a nuestro país en conflicto contra un enemigo común (art. 218, 1er. párrafo Cod. penal). Al mismo tiempo, el artículo 218 contempla una pena disminuida para el autor que sea extranjero residente y que hayan cometido el delito de traición (2do. párrafo), estableciéndoseles para ellos un régimen de castigo singular; esto es: si se trata de extranjeros residentes que sean funcionarios diplomáticos o nacionales de los países en conflicto, el régimen a aplicar será el que emane de los tratados internacionales o del derecho de gente; y si se trata sólo de extranjeros residentes -sin la cualidad antes dicha- se aplicará una pena disminuida que el mismo texto legal menciona por remisión al artículo 44 del texto punitivo (art. 218, último párrafo). Serán entonces todas estas variables representativas las que analizaremos en breves líneas, estableciendo para ello un orden sistémico de acuerdo a cómo el legislador ha decidido tipificar estos hechos delictivos que atentan contra la seguridad externa de la Nación. Bien jurídico protegido. De inicio, corresponde dejar sellada la cuestión que se vincula con lo que -en último lugar- intenta protegerse en este título IX del Cod. penal al que se ha hecho referencia y que guarda estricta relación con la defensa del Estado argentino. “Estado” en su expresión de Sujeto de Derecho Internacional Público, en su esencia unitaria y excluyente (sujeto con individualidad y autodeterminación propia y exclusiva). Es decir, como miembro de la Comunidad de Naciones y las relaciones internacionales que el país tiene con las restantes potencias del planeta. Bustos Ramírez, refiere a la incolumidad de aparato del control estatal. El Estado -como ente político- desarrolla -al mismo tiempo- una doble relación: interna y externa. La primera está dada sobre la base del orden jurídico adoptado por el país a partir del cual se desarrolla la vinculación recíproca entre Nación y ciudadanos; mientras que la externa emerge del orden jurídico y poder excluyente que el Estado tiene con las restantes potencias del planeta y que le permite, precisamente, coexistir con las demás Naciones como ente político independiente, autónomo y ajeno a cualquier injerencia externa en las decisiones trascendentales que hacen a la soberanía y subsistencia del Estado como entidad jurídico-política. De allí, en este título se sancionan actos que lesionan la integridad territorial, independencia y soberanía del Estado, y cualquier conflicto internacional que pueda redundar en detrimento de su personalidad en dicho orden, así como también los que atenten contra la preservación de su incolumidad y normalidad de las relaciones exteriores de la Nación. A través de la punición de estos aspectos de la seguridad exterior se pretende proteger a la Nación contra los ataques a su personalidad, integridad o la paz de su situación internacional. Y es precisamente todo ello lo que conforma el bien jurídico protegido. En términos de Sebastián Soler, se trata de delitos no solo dirigidos contra el Estado, sino propiamente de delitos que tienden a afectarlos como ente político. Sin perjuicio de las distintas posiciones doctrinarias que hay en punto a ello, pensamos que el delito de traición a la patria, como las restantes tipicidades contenidas en el título IX, no constituye –esencialmente- un delito político. Y ello es así, porque, precisamente, como lo enseña Tazza, con cita a Molinario, el delito de traición a la patria ataca a la Nación misma como sujeto de Derecho Internacional y no al ordenamiento jurídico de la Nación en su rol y vinculación del Estado con sus ciudadanos; como sí ocurre con otras infracciones penales como la rebelión o sedición (arts. 226 y 229 del Cod. penal). No se trata entonces de la afectación a la seguridad interna del Estado, es decir: del orden constitucional y de la forma o sistema de gobierno adoptado sino –por el contrario- la seguridad exterior de la Nación a la que se ha venido haciendo referencia. Es por ello, que una de las principales diferencias que -de inicio- vamos a encontrar entre las infracciones contempladas en el título IX y aquellas tipificadas en el título X, es que en las primeras el bien jurídico protegido es la seguridad exterior del Estado, entendido –como ya se lo mencionara- como sujeto de Derecho Internacional, en sus relaciones con las restantes potencias del planeta; es decir como miembro de la comunidad de Naciones. Mientras que las trasgresiones contempladas en el título X afectan la seguridad interna del Estado, la relación del Estado con sus ciudadanos; justamente porque comprometen las bases políticas del gobierno nacional o de las provincias y ponen en riesgo el sistema republicano y democrático de esas autoridades. Y, es justamente ese atentado al régimen jurídico que vincula al Estado con sus ciudadanos lo que le asigna el carácter de delitos políticos; y la distingue -por sobre todas las cosas- del delito de traición a la patria –ahora- en trato. Veamos ahora cada una de las infracciones en particular. 1.a) El delito de traición a la patria: tipo penal básico. Se encuentra tipificado en el artículo 214 del Cod. penal. El enunciado expresa: “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”. Breves referencias conceptuales. Las voces “traición” y “traidor” hallan su origen en los términos traditio y traditor del latín, los cuales derivan de tradere, entregar. Por ello, deviene natural que la traición arrastre esa nota de entrega, quebrantamiento de lazos, deslealtad, ruptura de la fe y la confianza. Es decir, en términos generales, la traición es el quebrantamiento de la fidelidad o lealtad debida; y así, podría definírsela. La traición como infracción constitucionalmente impuesta. El delito de traición a la patria es una infracción constitucionalmente impuesta, dado que el artículo 119 de la Const. Nacional lo ha -expresamente- receptado. Y si bien es cierto que la fuente de previsión constitucional puede reconocerse en la Constitución norteamericana, la Carta orgánica de nuestro país le ha otorgado al delito de traición una naturaleza distinta a la que exhibe el texto americano. Ello es así, puesto que laConstitución norteamericana cuando refiere a la traición lo hace haciéndolo comprensiva de todo movimiento de fuerza o reunión de personas armadas con el objeto de atacar o resistir al gobierno nacional, es decir refiere a la insurrección o conflicto interno (cfr. doctrina de la CS EEUU, in re “Chieff…”, también ver las explicaciones de la Comisión del Proyecto del año 1891); mientras que en nuestro país “traición” importa necesariamente -y como ya se hiciera referencia- conflicto externo, atentado contra la seguridad exterior de la Nación. Es bien cierto que, desde tiempos pasados, se le ha asignado a la traición una gravedad extrema, a consecuencia que resulta ser uno de los delitos más denostable que puede cometer una persona. Imputar traición a la patria fue históricamente una manera corriente de defenestrar al adversario político. En efecto, esa severa acusación se transformó en un dócil instrumento para la persecución de ciudadanos de ideología opuesta. De allí, ante numerosos abusos en la utilización de esta infracción de la que la historia ha sido testigo, devino forzosa la adopción de mecanismos tendientes a definir exactamente cuál debería ser el alcance o qué interpretación corresponde asignársele al delito de traición a la patria. Y es en punto a ello que para poder interpretar correctamente el tipo penal que nos convoca -necesariamente- se debe tener en cuenta las previsiones constitucionales contenidas en la Carta orgánica de nuestro país. El Congreso de la Nación es quien tiene por excelencia la franca tarea de sancionar las leyes. El Código penal y las restantes leyes especiales que se dicten al efecto son de propia incumbencia legislativa; y será en la labor parlamentaria en donde se sellen los términos de una ley. Ahora bien, existiendo infracciones constitucionalmente impuestas, como en el caso ocurre con el delito de traición a la patria (art. 119 Const. Nacional), toda labor parlamentaria vinculada con esa infracción sólo podrá encausarse en lo que guarde estricta vinculación con la adjudicación de la pena –dada la incumbencia del Poder legislativo en punto a esa previsión penológica; sin embargo en modo alguno podrá modificar o alterar el tipo penal descripto en la norma superior. Veamos que ha pasado en la labor legislativa a la luz de las previsiones constitucionales. El art. 119 Const. Nacional –en la parte que importa- establece “la traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro…”. Sin embargo, el art. 214 del Cod. penal prescribe “… tomare las armas contra esta, se uniere a sus enemigos o les preste cualquier ayuda o socorro”. Frente a la claridad del texto constitucional, se advierte una notoria diferencia, respecto de lo normado en el Cod. penal. Ello, puesto que el art. 119 contempla “únicamente” (sic) dos hipótesis típicas: “tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro…”; es decir, parecería no ser suficiente per se “unirse al enemigo” dado que esa unión debe estar conectada a la “ayuda y socorro” al que alude el enunciado. Mientras que la segunda disposición parecería contemplar tres supuestos: “tomare las armas contra esta, se uniere a sus enemigos o les preste cualquier ayuda o socorro”; dejándose entrever –a trazo grueso- que la “unión” por sí constituiría un comportamiento típico con prescindencia de cualquier ayuda o socorro. Y ello, por cuanto los actos de colaboración “ayuda o socorro” –objetivamente- tendrían autonomía típica, mayormente si a la fórmula “preste cualquier ayuda o socorro” a la que se viene haciendo referencia la precede el sintagma “o”, a partir del cual y sobre la base de esa función sintáctica que le es inherente se extrae el carácter disyuntivo de ese último comportamiento respecto al que le antecede “se uniere a sus enemigos” (sic). Se verifica entonces un exceso en la labor parlamentaria al momento de legislar el delito de traición a la patria, dado que se ha ampliado el aspecto objetivo de la infracción constitucionalmente impuesta. Y ello, por cuanto resulta claro que el art. 214 del Cod. penal ha excedido el margen reglamentario al cual el legislador se hallaba acotado por imperativo constitucional. Veámoslo nuevamente para una mayor comprensión. El constituyente consideró como acciones típicas solo dos: 1º) “tomar las armas contra ella”, 2º) o unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro” (art. 119 Const. Nacional). Mientras que el legislador, describe tres acciones típicas: 1º) “tomar las armas contra ésta”, 2º) “se uniere a sus enemigos” “o” (sic); 3º) “les preste ayuda o socorro” (art. 214 Cod. penal). Nuestra Constitución Nacional adoptó del texto constitucional norteamericano el término only (solamente), que ha sido traducido e incorporado en nuestra Constitución Nacional como “únicamente”, siendo que el objeto de dicha inclusión ha sido claramente el constituir un expreso refuerzo y advertencias enderezado a evitar, precisamente, que la sanción legislativa posterior pudiere incluir cualquier otro supuesto que no sea el establecido por el constituyente. Por lo tanto, ante tales discordancias, el estudio e interpretación del tipo penal debe efectuarse teniendo en consideración el artículo 214 del Cod. penal en correspondencia con el texto constitucional. Y, respecto al conflicto interpretativo que pudiere surgir en punto a las previsiones legales que el legislador ha introducido en el texto punitivo excediendo los límites impuestos por el constituyente en el artículo 119 de la Const. Nacional, habrá de estarse a las mandas que deriva del artículo 31 de la Const. Nacional; prevaleciendo –entonces- la hermenéutica y explicación que trae el texto constitucional por ser –precisamente- ley suprema. Presupuesto de la figura (supuesto de hecho). Para que se dé el delito en estudio, necesariamente debe existir un conflicto bélico externo. Es decir, la existencia de una guerra exterior o internacional en la que nuestra Nación sea parte. No dándose este presupuesto de hecho, no habrá traición a la patria. Este es un dato sumamente importante. En este sentido, el hecho que nuestro país enfrente un conflicto bélico interno contra un grupo de personas, por más que los insurrectos pretendan atentar contra los intereses directos del Estado, no alcanza para que esa revolución se adecúe típicamente al delito en trato, sino que resulta necesario que el enemigo sea externo; es decir, extranjero. Así, este delito no puede cometerse en tiempos de paz, a la vez que en caso de sola rebelión (art. 226 Cod. penal) o sedición (art. 229 Cod. penal) no podrá darse el delito de traición, ya que únicamente aparece en supuestos de conflicto armado contra una potencia extranjera y no con insurgentes o rebeldes internos. Y ello es así, no bien sea tenido en cuenta el término “enemigo” contenido en la norma (art. 214 Cod. penal). Si bien es abrumadora la coincidencia en cuanto a que el delito de traición solo puede ejecutarse entre el comienzo y el fin de una guerra, la delimitación del período involucrado ha generado distintas opiniones. Veamos. Mientras algunos autores sostienen que la guerra internacional existe, según las disposiciones constitucionales y el Derecho Internacional, cuando se la ha declarado formalmente o cuando se han producido hostilidades que ya importan la guerra aunque no se haya declarado formalmente; para otros resulta suficiente que se hubiere dictado el decreto de movilización de tropas para la guerra inminente. También, se ha entendido que sin perjuicio que no resulta condición necesaria que la guerra se haya desencadenado, sí lo es que - al menos- las conductas reprimidas por el tipo penal se lleven a cabo cuando la beligerancia aparece como muy probable; o exista un peligro inminente de lucha.Esta posición, ha sido objeto de razonables críticas por tornarse impracticable para el juzgador a la hora de fundar sus sentencias condenatorias sobre dicha probabilidad, a la vez que importa una solución de dudosa constitucionalidad toda vez que el manejo de las relaciones exteriores es atribución ajena al Poder Judicial, así como también el hecho de que un fallo para fundar una condena partiría de una calificación del “enemigo” con respecto a otro Estado involucrado formulada por parte de un juez nacional, lo que podría resultar “impolítico” y de una inoportunidad gravísima. En orden a la culminación del estado de guerra, si bien el evento requiere la celebración formal de la paz, se ha entendido –también- que finaliza cuando se ordena el cese de las hostilidades; o con otras formas de hecho de poner fin al conflicto, tales como la rendición del enemigo vencido. Núñez distingue entre “estado de guerra” y “tiempo de guerra”. Para dicho autor el art. 214 Cod. penal presupone conductas realizadas en tiempos de guerra, el cual comienza con la declaración de guerra, o cuando esta ocurre de hecho, o con el decreto de movilización de tropas para la guerra inminente, y termina cuando se ordena la cesación de las hostilidades. Este “tiempo de guerra” no coincide con el “estado de guerra”, que va desde su declaración y hasta la formalización de la paz, sin importar que las hostilidades hubieran cesado definitivamente. Como se comprenderá, existe cierto tecnicismo que podrían incidir a la hora de determinar el momento de inicio y finalización del conflicto bélico. Es por ello, que independientemente de las precisiones mencionadas, consideramos que lo que debe quedar en claro es que el delito de traición a la patria exige como presupuesto de hecho –sí o sí- que exista un conflicto armado internacional (externo); y que las acciones típicas a las que se hicieran referencia se lleven a cabo mientras el conflicto subsista. De allí, es muy importante entender que el evento criminoso debe suceder mientras dure el trance conflictivo; con abstracción –si se nos permite esta displicencia- de escrutar si el conflicto se inició o concluyó de acuerdo a los parámetros contenidos en el Derecho Internacional Público, con declaración formal de guerra y firma de un tratado de paz; o si –por el contrario- el inicio y la culminación de la beligerancia se efectuó por las distintas vías de hecho a las que se hicieren referencia (inicio de hostilidades y rendición del enemigo). Conductas típicas. Se ruega aquí recordar que el presente comentario habrá de ajustarse a los supuestos contemplados en la Carta Magna (art. 119), toda vez que los referidos problemas de concordancia del artículo 214 del Cod. penal con el texto constitucional, comprensiblemente, deben resolverse haciendo prevalecer a la norma constitucional (art. 31 Const. Nacional). a.- “tomar las armas contra la nación”: la formula fue tomada de la constitución norteamericana. La acción descripta se dirige a quien tomare las armas en un contexto de guerra internacional, combatiendo en las filas del ejército enemigo, contrariando los intereses del país. Esta participación en la ejecución de acciones de combate puede ser desplegada tanto para defender u ofender a la Nación o a sus aliados, estándose a las órdenes del enemigo, sea en el frente o en la retaguardia, integrando misiones especiales, fuerzas de destrucción de medios de defensa y ataque, dentro o fuera del país. Sin embargo, en doctrina se discute cual es la extensión que debe asignársele a la conducta típica descripta. Así, para algunos autores, el término “tomar las armas” significa alzarse en pie de guerra, valiéndose de medios comunes empleados en la guerra y esgrimirlas contra el Ejército Nacional o contra ciudadanos argentinos (ej. intervenir en el servicio miliar enemigo, prepararse para tomar las armas, armarse, y luchar); es decir, tomar parte activa en la guerra. Otros autores, consideran que basta con haber estado enrolado bajo bandera en un cuerpo que estuviera destinado a combatir, aun cuando no hubiera participado de modo efectivo en combate, alcanzando solo con la exteriorización demostrada por el autor al tiempo de sumarse al ejército extranjero. En el mismo sentido, se entendió que para adecuar la conducta a la descripta en el tipo penal involucrado bastaba con formar parte de las fuerzas armadas –sean regulares o irregulares- del país que mantiene hostilidades con nuestra Nación con miras al combate o alistarse en una fuerza que lucha o se apresta a luchar contra la Argentina con independencia que el enrolamiento haya sido formal o clandestino y que el agente esté o no armado. También se considera incursa en el delito la acción del que sin pertenecer a dichas fuerzas enemigas interviene en acciones bélicas como combatiente. Desde nuestro enfoque, se trata de un concepto amplio en el que queda comprendido dentro de esta acción típica todos aquellos comportamientos de tipo bélico (esta cualidad es sumamente importante, dado que es lo que personifica su tipicidad), que vincule al sujeto con el ejército extranjero que esté operando contra el país y de esa manera aumente el poder ofensivo o defensivo del enemigo; con prescindencia si el autor tiene carrera o estudio militar, porta o esgrime armas, o entró efectivamente en combate. Pero insistimos, deben ser actuaciones de tipo bélico. Siendo suficiente – entonces- con el alistamiento a las filas enemigas, estarse a las órdenes del ejército extranjero y participar y ejercitar acciones de tipo bélicas (ej. funciones de planificación, logística o apoyo técnico o científico). b.- “unirse al enemigo prestando ayuda y socorro”: la mera acción de unirse al enemigo no es penalmente relevante si de esa unión no surge algún tipo de colaboración o aporte (se debe recordar, para la correcta comprensión de este comportamiento típico, lo dicho en relación a la imposición constitucional que impera por sobre la fórmula contenida en la ley de fondo respecto a esta modalidad típica). Ahora bien, la ayuda y socorro comprende el sentido de cooperación al esfuerzo guerrero del enemigo. Vale decir, toda colaboración que puede darse de un modo directo o indirecto, dentro o fuera del territorio nacional y que se dirija a mejorar la posición del enemigo en el conflicto armado. En cuanto a cómo debe ser la colaboración es necesario dejar en claro que tiene que ser voluntaria y de ninguna forma forzada; punto que ya fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallos, 9:112, del 1870). En este antecedente se juzgaba la conducta de unos ciudadanos argentinos, que, domiciliados en la provincia de Corrientes, fueron obligados por el ejército del Paraguay a darles hacienda para lograr su manutención. En el caso, el Máximo Tribunal consideró que la adhesión no había sido espontánea ni voluntaria. Al respecto, debe señalarse que el tipo penal de la traición requiere que la ayuda se preste unido al enemigo y no sometido. Así, la acción supone ayudar a las fuerzas armadas extranjeras de un país en guerra con el nuestro, siendo que el amplio espectro involucrado puede consistir en aportes de distinta naturaleza, como la ayuda financiera, comercial o la ruptura del bloque comercial, el proporcionar caudales, armas u hombres, suministrar al enemigo noticias o datos que faciliten sus hostilidades, obstruir o debilitar la acción de las fuerzas nacionales, impedir suministros e informes de tropas, y todo aquello que signifique cooperación con la actividad bélica del enemigo o, finalmente, el aportar algo efectivo o restar a la Nación un aporte o ventaja. Suele haber acuerdo en cuanto a que no puede considerarse ayuda en el sentido de la prohibición auxiliar a un herido del bando contrario. En esta línea, se ha sostenido que la curación del herido y la ayuda humanitaria,en tanto se orienta en atender los padecimientos de una persona, no se relacionan con el socorro reclamando en el tipo penal. Máxime cuando las acciones primeramente analizadas usualmente se encuentran al amparo del Derecho Internacional Humanitario que tiene lugar en tiempos de guerra con prescindencia de la unión que exige el precepto legal en trato. Sin perjuicio de lo antes dicho, desde nuestro enfoque consideramos que toda actividad que implique colaboración y socorro como lo puede ser la ayuda sanitaria a la población civil o los servicios auxiliares de salud o religioso, aun brindado al ejército mismo, debe analizarse dinámicamente sin atascos dogmáticos o conceptuales. Y ello por cuanto, sí podría encontrar adecuación típica el aporte que lleva adelante el autor cuando lo efectúe en un contexto de previa afiliación al enemigo, como en el caso de los médicos militares que pasan a integrar el servicio sanitario del ejército enemigo y –en ese marco fáctico- prestan la colaboración. Es por ello, que no solo serán las razones objetivas que surjan de la casuística lo que determinará la adecuación típica del comportamiento, sino también la subjetividad del autor, dado que a partir de su observación se verificará –entonces- los reales propósitos de los auxilios que en la hipótesis se presenten. Mucho menos, resultarían abarcadas por el tipo penal las simples expresiones de apoyo o coincidencia con el enemigo, o la adhesión moral a su causa. Ello así, por falta de peligro efectivo para el bien jurídico tutelado. También es ajeno al tipo penal de traición la mera deserción de las filas del propio ejército, sin pasarse a las del enemigo. Finalmente, muy discutible resulta el ejemplo del comerciante que sin intención de ayudar al enemigo le vende armas. Nadie puede dudar que si una persona que se dedica a la venta de armas realiza operaciones comerciales con el ejército enemigo y le facilita armamentos esté mejorando la posición de guerra de esa milicia, dado que la tropa enemiga se estaría proveyendo de materiales y elementos de guerra útiles para mejorar su posición frente al adversario. Esta cuestión, como tantas otras, dependerá –como se viene haciendo referencia- de la subjetividad que guía al autor, a más de la posición interpretativa que se tome sobre el dolo que requiere la figura en trato; cuestión que se analizará infra. De tal modo, esta acción típica debe analizarse -para su correcta explicación- a la luz del dinamismo de sus preceptos (unión + ayuda y socorro). En efecto, no alcanza la unión si no está acompañada de actos de colaboración; dicho de otro modo, la ayuda y socorro que se le preste al ejército enemigo necesariamente debe estar precedido o en concomitancia con la “unión”; que es –en último lugar- lo que simboliza la subjetividad y los reales propósitos del autor. Sujeto activo. El delito de traición a la patria es un delito de los denominados del súbdito o del deber del ciudadano, es decir que lleva implícito un deber o mandato de fidelidad y lealtad para con la Nación, que según el dispositivo legal puede provenir de la nacionalidad o de una especial relación o vinculación con aquella que conlleva a idéntico compromiso. Por “argentino” debe abarcarse tanto los nativos (por atribución legal), por opción o naturalización (por petición). Los nativos son quienes nacieron en territorio argentino. Además, los hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero optaren por la ciudadanía de origen; y, los nacidos en las legaciones o buques de guerra de la República, los hijos de padre y madre argentina que naciera en el extranjero como consecuencia de que sus padres estuvieran cumpliendo funciones oficiales. Los argentinos naturalizados son aquellos que adquieren la ciudadanía conforme la ley 346, y sus modificaciones.- Los argentinos por opción son quienes escogieron la nacionalidad por ser, al menos uno de sus padres, argentinos nativos. En orden al tiempo en que debe verificarse la nacionalidad reclamada por el tipo penal, mientras que parte de la doctrina considera que debe existir con anterioridad al momento de estallar las hostilidades, otra posición -en la que nos enrolamos- sostiene que la condición de nacionalidad debe estar en el autor al momento de verificarse el tipo objetivo; es decir, al momento del hecho delictivo. Cuando la norma refiere “toda persona que deba obediencia a la Nación por razones de su empleo o función pública” está haciendo reseña a los extranjeros empleados oficialmente en nuestro país (ej. militar contratado, fabricante de explosivos, etc.). Distinta es la situación del extranjero residente, diplomáticos y nacionales de los países en conflicto; dado que, si bien pueden ser sujetos activos del delito de traición, corresponde remitirse a lo dispuesto en el art. 218, párr. 2 y 3. Sujeto pasivo. El Estado, como miembro de la Comunidad de Naciones. Aspecto subjetivo. Es un delito doloso. Consiste en el conocimiento de la existencia de un conflicto bélico exterior, y de la condición de enemigo de la potencia extranjera en favor de quien toma las armas o se une. Desde nuestra perspectiva, sólo admite el dolo directo. Sin perjuicio de lo antes dicho, algunos autores consideran que la figura admite dolo eventual, puesto que aun en el caso en el que el objetivo del autor esté orientado exclusivamente a obtener un beneficio económico de la situación beligerante comerciando con el enemigo (por ej. venta de armas), el conocimiento de la existencia de una guerra exterior, sumado a un desinterés por el grado de importancia que pudiera implicar su cooperación, integraría la voluntad realizadora del tipo. El dolo se ve excluido ante la coacción, así como también ante la ignorancia o el error respecto de cualquiera de los elementos que conforman el tipo objetivo (ej. cuando se desconoce el conflicto armado). Consumación y tentativa. Existiendo el presupuesto objetivo (guerra exterior) el delito se consuma con la realización de las acciones típicas. Así, el delito queda consumado al tomarse las armas o al unirse al enemigo prestando ayuda o socorro, con independencia de que se consigan los objetivos propuestos. La mayoría de la doctrina admite la tentativa (ej. intento fallido de reclutar personas para el servicio de las armas enemigas o de impedir que las tropas nacionales reciban auxilio, formar fila para alistarse a las columnas enemigas). Subsidiariedad de la figura. Esta cualidad surge del mismo texto legal, cuando en iguales términos el enunciado legal expresa “…siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código…”. 1.b) Traición agravada. Artículo 215: “Será reprimido con reclusión perpetua, el que cometiere el delito previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes: 1º Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; 2º Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República; 3º Si perteneciere a las fuerzas armadas”. Existe acuerdo en la doctrina en que esta figura no ostenta estatus de delito autónomo, sino que en realidad resulta un supuesto de traición, pero agravada. Así, para su configuración se requiere que exista: a) un conflicto armado internacional (presupuesto de hecho); b) que el agente haya realizado alguna de las acciones típicas previstas en el art. 214, a las que se adicionará –ahora sí- alguna de las hipótesis expresamente previstas en la fórmula legal que provoca la agravación de la figura básica (art. 215), sea ya por el propósito perseguido por el autor (inc. 1º), a causa de la intervención que el sujeto activo asuma –de inducción o decisión- (inc. 2º); o, finalmente, por la cualidad del sujeto (inc. 3º). Todo ello, en la medida que no haya ninguna circunstanciaque excluya la tipicidad, culpabilidad o antijuridicidad. Veamos las hipótesis que agravan la figura básica de traición. a) someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero: “someter” significa -en lo que aquí interesa- toda acción a partir de la cual se intenta que la Nación, a la cual se traiciona, deje de existir, anexando –en parte o en su totalidad- su territorio y población a otras Naciones. El autor endereza su acción en lograr que la Nación a la que traiciona desaparezca como Estado soberano y autónomo integrante de la Comunidad Internacional, perdiendo la totalidad de su territorio y población –o, al menos, una parcela- a favor de otra u otras potencias extranjeras. Se trata de una infracción subjetivamente configurada, dado que el autor no sólo traiciona a la patria (es decir: sabe del conflicto bélico internacional, toma las armas contra la Nación o se une al enemigo prestando ayuda y socorro); sino que además, tiene un propósito o finalidad específica que es la de someter la Nación al dominio extranjero. En efecto, esta modalidad agravada sólo puede cometerse con dolo directo y se consuma aun cuando no se haya logrado la finalidad que guiaba al autor. b) menoscabar su independencia o integridad: menoscabar su “independencia” significa toda injerencia de un Estado extranjero en las decisiones trascendentales de gobierno del País al que se traiciona. Por su parte menoscabar su “integridad”, refiere a la pérdida de uso y goce del territorio y población. Significa, entonces conceder atribuciones sobre la dirección política de la Nación a otro u otros Estados, traspaso de gobierno o mando político a otra potencia; desmembrar parte del territorio o población de la Nación, separación de alguna provincia en favor de otro Estado, condicionar restrictivamente las posibilidades de uso y goce del territorio o de sus riquezas. Al igual que lo dicho para la hipótesis anterior, se trata de una infracción subjetivamente configurada, dado que el autor no sólo traiciona a la patria (es decir: sabe del conflicto bélico internacional, toma las armas contra la Nación o se une al enemigo prestando ayuda y socorro); sino que además, tiene un propósito o finalidad específica que es la de menoscabar su independencia o integridad. En efecto, esta modalidad agravada sólo puede cometerse con dolo directo y se consuma aun cuando no se haya logrado la finalidad que guiaba al autor. c) inducción o decisión a hacer la guerra contra la República: “inducción” significa ejercer una actividad de tipo psicológica sobre aquellas personas que tienen la autoridad suficiente como para declarar la guerra internacional o actuar de hecho en contra del Estado argentino. “Decisión” significa determinación; es decir el autor cumple un papel preponderante ante la autoridad extranjera dado que su intervención es la que determina el convencimiento del país foráneo para entrar en conflicto armado. Se explica que en la inducción el Estado extranjero no tiene previsto formalizar una guerra internacional contra la Nación argentina y el autor –en esta hipótesis- le sugiere a las autoridades sobre esa posibilidad. En el segundo supuesto, como lo enseña Tazza la potencia extranjera no se decide todavía sobre ello, y el sujeto activo de esta previsión actúa de modo tal que lleva al convencimiento de resolver la duda a favor de la actuación militar. Es bien cierto que se cuestiona este agravante, dado que para que exista una traición agravada deben darse previamente –como antes se mencionara- los presupuestos de la traición básica (conflicto internacional bélico + acciones típicas: tomar las armas contra la nación, o unirse al enemigo prestando ayuda y socorro + el dolo del autor: comprensible del conocimiento del conflicto armado y el propósito de tomar las armas o unirse al enemigo para colaborar). De allí, no se explica cómo se puede inducir o determinar a otra potencia a iniciar un conflicto armado cuando ese presupuesto de hecho (guerra) necesariamente debe ya existir, ¿Cómo se puede inducir o determinar a hacer algo que ya existe? ¿estaría el agravante en trato invirtiendo el orden lógico de todo lo que se ha dicho en relación al presupuesto de hecho explicado al momento de estudiar el tipo básico de traición? Algunos autores, dan respuesta a este interrogante y sostienen que puede suceder que el sujeto activo, que ya es traidor, induzca o decida a una potencia extranjera a hacer la guerra con la Nación, lo que se impone entender no en el sentido de “iniciar” el conflicto armado, puesto que ese presupuesto de hecho ya debe preexistir; sino de continuarlo y prolongarlo, porque, si así fuera, la imposibilidad y contradicción normativa sería evidente. De ahí, podría interpretarse este agravante cuando el traidor induce o determina a la potencia extranjera -enemiga de la Nación- a que prolongue en el tiempo la guerra existente; o bien busque extender -mediante la inducción o determinación- a que otras potencias mundiales entren en el conflicto armado, de modo que la Nación tenga varios enemigos (cfr. Laje Anaya). Es decir, existiendo ya un conflicto armado, el traidor - mediante la inducción o determinación- procura prolongarlo en el tiempo, o ampliarlo con la incorporación de una tercera o más potencias enemigas al conflicto armado preexistente. Por su parte, Tazza enseña que se trata de un agravante que es anterior a la producción de la realización típica del artículo 214 del Cod. penal. De allí, que la simple inducción o decisión al hecho de que una potencia extranjera haga la guerra contra el Estado argentino no será suficiente de por sí para configurar esta agravante si el autor, con posterioridad a ello, no toma las armas contra la Nación Argentina o se une al enemigo prestando ayuda y socorro. Por lo demás, en punto a las confusiones que pudiere presentar esta agravante; en la actualidad también se la ha cuestionado dado que sería muy poco probable pensar que solo una persona pudiere estar a la estatura para determinar o inducir a las autoridades de un Estado extranjero a entrar en combate -o prolongarlo- contra nuestra Nación. El delito queda consumado con la inducción o determinación con prescindencia si se lograron los propósitos del autor. En contra, se postuló que el inciso tipifica una instigación exitosa, por lo que su consumación demanda que la guerra inducida debe haberse prolongado, declarado o iniciado. Por su parte, respecto de la acción de “decidir”, si bien algunos autores no hacen distinción respecto a lo dicho en punto a la inducción, otros consideran que sí se requiere en la determinación que el resultado –inicio, prolongación o ampliación del conflicto bélico- se produzca. Este agravante solo es compatible con el dolo directo. Sin perjuicio de estas distintas posiciones doctrinarias, debe quedar claro que esta hipótesis que agravan el tipo penal básico, necesariamente requiere que el autor que “induce” o “determina” haya tomado o tome las armas contra la Nación o se haya unido o se una al enemigo prestando ayuda y socorro en el conflicto armado. d) la pertenencia a las fuerzas armadas: concretamente se trata de un agravante por la cualidad del sujeto activo, el que por imperativo legal debe pertenecer a las fuerzas armadas e interpretarse el término militar a la luz de lo establecido en el artículo 77 del Cod. penal. El agravante radica sobre la base de la cualidad del sujeto, dado que el Estado les ha confiado a las fuerzas armadas “las armas” que le son propias en defensa de sus intereses y no para que se las utilice en favor de otro Estado enemigo y en desmedro de aquellos valores e intereses que deben defender. 2) Conspiración para la traición. Se castiga un acto preparatorio de la traición. Y ello ocurre por estrictas razones de política criminal. En efecto, el legislador ha optado poradelantar el momento de la punibilidad, castigándose así actos preparatorios que por regla no resultan abarcados por la sanción penal de la traición. Es importante agregar, a modo liminar, que el país debe estar en conflicto armado con una potencia extranjera; dado que si ello no ocurre mal podría conspirarse con la finalidad expresada en el enunciado. Aspecto objetivo. La figura incrimina, como tipo penal autónomo, la mera conspiración de personas para cometer los delitos previstos en el art. 214 y 215, es decir, verdaderos actos preparatorios del delito de traición, que resultarían impunes como traición a falta de un principio de ejecución. Acción típica “tomar parte en una conspiración”. Conspiración, quiere decir concierto, complot, acuerdo sobre un plan. “Conspirar” significa unirse a otros y ponerse de acuerdo para hacer algo, en el caso, para cometer el delito de traición. Más, a los fines de la punición de este delito, debe existir el acuerdo de voluntades, ya que no son punibles las acciones preparatorias a la conspiración o anteriores al acuerdo. Es decir, la mera manifestación, proposición de cometerla o el deseo coincidente, pero sin entendimiento mutuo o acuerdo, no llena el tipo penal. En consecuencia, si no se llegó a un acuerdo o concierto para cometer el delito de traición, no podrá decirse que se está ante el delito reprimido por el art. 216. Ello, obviamente, con el límite de que esos actos de conspiración (simple actividad preparatoria) no deben constituir un principio de ejecución del delito de traición, porque en ese caso la tentativa del delito de traición desplazaría esta figura penal. El delito se configura con el acuerdo para obrar. Ello puede consistir en una preparación de materiales o estudios de terreno, intercambio de información, consejos avisos, en una deliberación, reclutamiento de adherentes, entre otros supuestos, pero es preciso que se haya concretado con una finalidad específica: la de cometer una traición. Se quiere decir con ello que para que la conspiración encuentre adecuación típica en el enunciado legal en análisis debe tener como única finalidad la de cometer el delito de traición; no otra que difiera de ella. Sujeto activo. El enunciado exige una pluralidad de sujetos: dos o más personas con capacidad suficiente para expresar su voluntad. Límite de la punibilidad. La conspiración debe ser descubierta antes de la ejecución de los distintos tipos de traición reprimidos en el art. 214 y 215. Ocurrida la ejecución de alguno de los tipos penales previstos en los artículos mencionados ya será traición tentada o consumada; mas no así conspiración. Y ello, por cuanto el mismo texto establece ese límite temporal, cuando expresa “si la conspiración fuese descubierta antes de comenzar su ejecución” En punto a ello, lo que puede presentar alguna confusión es el empleo del vocablo “descubierta”. Al respecto, se sostiene que lo que expresa el art. 216 es precisamente que la conducta del agente se haya detenido en la conspiración, sin que se hubiera pasado a la faz ejecutiva de la traición, fijándose así, de manera estricta, el tiempo en que debe enmarcarse el delito; esto es, luego del acuerdo de voluntades, pero antes de que comiencen los actos de ejecución de la traición. En suma, esa referencia “descubierta” reclama la necesidad de que la maniobra sea detectada en plena flagrancia; mientras se esté conspirando. Aspecto subjetivo. El delito es doloso, el conocimiento de tomar parte de una conspiración para traicionar. La conspiración que no tenga esa finalidad quedará fuera del tipo previsto en el art. 216. Teniendo en cuenta la finalidad, el único dolo posible es el dolo directo. Otros autores consideran al dolo eventual como posible. Consumación y tentativa El delito se consuma con el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para cometer el delito de traición, sin que el mismo esté sujeto a formalidad alguna; es decir, se configura con el sólo hecho de tomar parte en la conspiración. No es admisible la tentativa, ya que no son punibles las acciones preparatorias de la conspiración, es decir, la proposición a cometerla. 3) Excusa absolutoria: excepción de pena por delación. El artículo 217 expresa “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”. Basada en razones de política criminal y, concretamente, en el mayor interés del Estado en poner fin o evitar el delito de traición que en el de punir a quien ha tomado parte de su conspiración, la ley ha establecido una eximición de pena para quien hubiese conspirado y la revelare a la autoridad. De esta manera, se consagra un premio para el delator que revela actos de conspiración en curso. “Revelar” significa poner en conocimiento de la autoridad la existencia y planes de la conspiración; así como también los sujetos que se encuentran conspirando y todo otro dato de interés y de utilidad para identificar el hecho delictivo y evitar se siga conspirando o que se inicie la faz ejecutiva de la traición que –en último lugar- tiene por finalidad la confabulación. Carácter de la previsión. Es una excusa absolutoria que al verificarse elimina la posibilidad de aplicar una pena, sin conmover la existencia del delito en sí. Así, la delación exime de pena, pero no el delito. La norma exige del sujeto no solo el abandono de la conducta conspirativa, sino también una actitud positiva, consistente en revelar la conspiración antes de que la autoridad haya comenzado una investigación tendiente a determinar su existencia. Se quiere decir con ello que no alcanza con el sólo desistimiento de una conspiración; sino que deviene ineludible la revelación en las condiciones señaladas por la normativa en trato. Además de ello, el delator debe poner en conocimiento de la autoridad mientras se esté conspirando. Es decir, que la confabulación no haya avanzado al estado de la ejecución de la traición, puesto que desde ese momento ya sería punible en los términos del art. 214. Pero eso no es todo: la develación debe efectuarse con anterioridad a que se hubiera iniciado el “procedimiento” (sic) al que alude el art. 217. Como vemos, la operatividad de los efectos previstos por la norma en beneficio del delator solo habrá de consagrarse si su delación se verifica en un momento determinado. Concretamente, el art. 217 exige que la revelación de la conspiración se produzca “antes de haberse comenzado el procedimiento”. En ese sentido, desde posiciones más amplias se ha postulado que la previsión surtirá sus efectos siempre que la revelación tenga lugar mientras el hecho conspirativo no sea objeto de una acción penal. Para otros la exigencia implica que la autoridad no hubiera al menos iniciado una actividad investigativa. Finalmente, se consideró suficiente el mero conocimiento por la autoridad de los actos que configuraban la conspiración. Parece razonable entender que el anuncio normativo se ve satisfecho cuando se verifica el primer acto de autoridad que se encuentra investida por ley de las facultades de investigar o reprimir el delito. Ello, pues, a partir de allí la prosecución de la pesquisa no depende de la exclusiva voluntad del revelador. De lo que se lleva dicho, se colige que la delación tardía deviene ineficaz; y, ello ocurrirá cuando el suceso conspirativo llegue a conocimiento de la autoridad competente. Autoridad receptora de la revelación. Se considera autoridad competente a los fines típicos a aquella investida de la facultad de investigar delitos, esto es, la policía o el Poder Judicial, siendo que debe adunarse a cualquier otra con facultad de recibir denuncias, de investigar o reprimir el delito, como ser, el Ministerio Público Fiscal. Alcance del beneficio. Solo beneficia al autor, y siempre que la declaración haya sido voluntaria; esto es, sinque medie coacción o actos que signifiquen algún modo de imposición. Diferencias con el delito del art. 43 del CP. En el supuesto examinado es inaplicable el desistimiento del art. 43 Cod. penal, dado que la conspiración para la traición reprimida en el art. 216 es un delito que se consuma con el acuerdo conspirativo y, en consecuencia, mal podría desistirse de algo que ya está consumado. Otra cosa será que el desistimiento pueda operar respecto del conato del delito de traición, pero no del de su conspiración que ya se ha perfeccionado. Por ello, la ley establece un eximente de pena autónomo que no tiene nada que ver con el desistimiento o el arrepentimiento; y es precisamente la delación, conformada por dos actos concretos: a) abandono de la conspiración y b) revelación del acto conspirativo; siendo que esa manifestación debe ocurrir mientras los restantes confabuladores estén conspirando (en flagrante conspiración), y antes de que las autoridades competentes hayan iniciado actividad investigativa a su respecto. 4) Traición con una potencia extranjera. El artículo 218 (primer párrafo expresa) “Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común”. “Se aplicará asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto”. “En este caso se aplicará la pena disminuida conforme lo dispuesto por el artículo 44”. Traición con una potencia aliada. El tipo penal exige no sólo como presupuesto la existencia de un conflicto bélico (presupuesto de hecho de la traición básica), sino que este sea múltiple. En ese sentido, se requerirá, por lo menos, que en él intervenga la Nación argentina, la potencia aliada y el enemigo común. Algunos la denominan como “traición indirecta”. El delito de traición no requiere que los actos reprimidos se dirijan directamente contra nuestro país, sino que tales conductas llevadas a cabo contra una potencia aliada resultan suficientes para fortalecer al enemigo y debilitar indirectamente a la Nación. De la equiparación consagrada y el art. 119 CN. La norma del art. 218 no conculca las previsiones constitucionales del art. 119, pues, como se explicó, la traición contra una potencia aliada termina siendo, en definitiva, una traición contra nuestra Nación, y la Constitución Nacional nada dice que las acciones reprimidas han de ser directas. Bien jurídico protegido. La seguridad de la Nación, pues al ampliarse la tutela del delito de traición a aquellas potencias aliadas de la Argentina que se encuentran en guerra contra un enemigo común se busca evitar que el debilitamiento del aliado disminuya el poderío bélico común y fortalezca al enemigo. En este sentido, debe decirse que no se trata de la seguridad de la potencia aliada, sino precisamente de la seguridad exterior de la Nación argentina, porque su fuerza es seguridad para el Estado argentino, y su debilitamiento, peligro. Aspecto objetivo. Deben tenerse en cuenta todas las consideraciones efectuadas al analizar los artículos anteriores, fundamentalmente, en orden a la conductas y recaudos típicos (art. 214 y sgtes.). En esa dirección, va de suyo que será requisito esencial que tanto la Argentina como la otra potencia aliada estén efectivamente en guerra contra un enemigo común y que actúen como aliados en ese contexto bélico. Aspecto subjetivo. Además de lo dicho para los casos anteriores, el autor debe conceder el estado de guerra y que el Estado sobre el que recaen los actos de traición es aliado de la República Argentina. Sujetos activos. Serán los argentinos y aquellas personas que deban obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública; extranjeros residentes y nacionales de los países en conflicto. Sujeto pasivo. Además del Estado víctima del delito, nuevamente tenemos como sujeto pasivo al Estado Argentino. Consumación y tentativa: ídem, lo ya dicho para los casos anteriores. 5) Traición cometida por extranjeros residentes (art. 218, 2do. y 3er. párr.) Con la nueva sistemática actual, según Fontan Balestra, todas las formas de traición pueden ser cometidas por argentino, personas que deban obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública o extranjeros residentes en el territorio argentino. A los primeros se les aplicará las escalas penales amenazadas en los tipos penales previstos en el art. 214 y 215 y 216; para los extranjeros residentes, las penas son disminuidas de acuerdo al art. 44, es decir como las que se aplican a la tentativa de dichos delitos. Están fuera de toda amenaza penal los funcionarios diplomáticos y los nacionales de los países en conflicto; a quienes se les aplicará lo establecido en los tratados internacionales o por el derecho de gente. La calidad de extranjero residente, puede ser permanente, temporaria, transitoria, o precaria. Quedan fuera del alcance de la norma del art. 218 los turistas y las personas en tránsito. _______ A modo de nota, el libro de Alejandro TAZZA, D´ALESSIO, Andrés José – DIVITO, Mauro, Sebastián SOLER entre otros pueden ser de gran unidad para interpretar cabalmente las distintas vicisitudes que presentan estos tipos penales. Dejo además, unas lecturas que pueden encontrar en el blog y que son de buena utilidad para la incorporación de contenidos. Les dejo un saludo, y quedo a disposición para lo que entiendan favorable. Luciano Bianchi
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