delitos C la libertad funcionarios públicos_142ter a 144 quinto

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PENAL II 
Arts. 143/144 quinto CP. 
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS 
 
Se encuentran tipificados en los arts. 143 a 144 
quinto CP. 
A diferencia del resto (arts. 141 a 142 bis y 145 a 
149 ter), estos son delitos especiales: no pueden ser 
cometidos por cualquier persona, sino que el sujeto activo 
debe reunir ciertas cualidades específicas. 
Se tratan de restricciones realizadas por 
funcionarios públicos por lo que se exige de modo 
preponderante la afectación de la libertad conjuntamente 
con la lesión a la Administración Pública. Por ello 
Buompadre entienden que son de NATURALEZA PLURIOFENSIVA. 
 
 
Siguiendo la clasificación efectuada por Daniel 
Rafecas, dentro de este universo de actuación, hay mandatos 
normativos contenidos en tipos penales que abarcan 
situaciones en torno al “si” de la detención, y otros que 
atañen al “cómo” de esa privación de la libertad: 
 
Incumben al “si” de la detención, los siguientes tipos 
penales, a los que llama “detenciones funcionales 
ilegales”: 
- Retención indebida de detenido o preso (art. 143, 
inc. 1°); 
- Sustracción de detenido de la disposición del Juez 
(art. 143, inc. 2°); 
- Admisión indebida de un condenado en establecimiento 
carcelario (art. 143, inc. 4°, primer supuesto); 
- Recepción ilegal de detenido en establecimiento 
carcelario (art. 143, inc. 5°); 
- Omisión de liberar al detenido ilegalmente (art. 
143, inc. 6°); 
- Privación ilegítima de la libertad con abuso de sus 
funciones (art. 144 bis inc. 1°, primer supuesto); 
- Privación ilegítima de la libertad por ser llevada a 
cabo sin las formalidades prescriptas por la ley 
(art. 144 bis inc. 1°, segundo supuesto). 
 
 
 
 
Todos ellos son delitos especiales, dolosos, de mera 
actividad (la realización del tipo coincide con el último 
acto de la acción y por lo tanto no se produce un resultado 
separable de ella), permanentes (se mantienen por la 
voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el 
estado antijurídico creado por la acción punible, 
renovándose constantemente el hecho), y de lesión (se 
requiere para su consumación que el objeto de ataque de la 
conducta haya sido efectivamente dañado. 
Por otra parte, por tratarse de delitos contra bienes 
eminentemente personales, la pluralidad de víctimas hacen 
múltiple cualquiera de estos delitos. 
 
 
 
Son delitos que hacen al “cómo” de la detención, a los que 
llama “agravaciones ilegales de las condiciones de 
detención: 
- La incomunicación indebida de un detenido (art. 143, 
inc. 2°); 
- La colocación indebida de un condenado en un 
establecimiento carcelario (art. 143, inc. 4°, 
segundo supuesto); 
- La imposición de vejámenes o de apremios ilegales en 
acto de servicio (art. 144 bis, inc. 2°); 
- La imposición de severidades, vejaciones o apremios 
ilegales a internos de establecimientos 
carcelarios (art. 144 bis, inc. 3°); 
- La imposición de tortura, por acción (art. 144 
tercero), u omisión impropia (art. 144 cuarto, 
inc. 1°), así como los demás incisos del art. 144 
cuarto y art. 144 quinto. 
 
 
 
 
 
ARTÍCULO 143. 
Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 3 años 
e inhabilitación especial por doble tiempo: 
1º. El funcionario que retuviera a un detenido o 
preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar; 
2º. El funcionario que prolongare indebidamente la 
detención de una persona, sin ponerla a disposición del 
juez competente; 
3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a 
un detenido; 
4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, 
o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin 
testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere 
impuesto la pena o lo colocare en lugares del 
establecimiento que no sean los señalados al efecto; 
5º. El alcaide o empleado de las cárceles de 
detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de 
autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 
6º. El funcionario competente que teniendo noticias 
de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare 
hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba 
resolver. 
 
 
 
 
RETENCIÓN INDEBIDA: (143 inc. 1°) 
 
El artículo ya figuraba en el código de 1886, pero 
entre los delitos de abuso de autoridad de funcionarios. Su 
actual ubicación y escala penal es producto de la ley 
14.616 de 1958. 
Hace al “si” de la detención. 
Afirma Buompadre que el analizado se trata de un caso 
de detención legítima por su origen que se torna ilegítima 
por la posterior retención del individuo que realiza el 
autor. 
El funcionario público retiene dolosamente a un 
detenido o preso: 
- Absteniéndose de decretar la soltura 
cuando sea debida, o 
- Absteniéndose de ejecutarla. 
 
 
De esta manera el delito puede separarse en dos 
acciones distinguibles, con mandatos de acción dirigidos a 
distintos agentes que cumplen roles diferentes dentro del 
sistema penal: 
 
143, inc. 1°, primer supuesto: requiere a un 
funcionario que tenga capacidad de decisión legal como para 
decretar la libertad del sujeto pasivo (juez a cargo y en 
casos excepcionales agentes ejecutivos como la PFA). 
 
143, inc. 1°, segundo supuesto: autor es aquel otro 
servidor público que tiene como función específica ejecutar 
la orden de libertad dispuesta por el magistrado 
interviniente, careciendo de facultades de verificación o 
contralor del contenido sustancial de la orden (p.ej. 
funcionario del servicio penitenciario). 
 
TIPO OBJETIVO. 
Ambos supuestos se tratan de figuras de OMISIÓN 
IMPROPIA dado que la vulneración a la norma prohibida está 
justamente en no decretar la orden de libertad, o bien en 
no ejecutar dicha orden dictada por funcionario competente. 
En su condición de funcionario público el autor se 
encuentra en una posición de garante del bien jurídico, 
establecidas por las normas que regulan su actuación, y por 
lo tanto equiparable en cuanto a su contenido con un delito 
de acción (infracción al deber). 
 
Ambos supuestos exigen que el sujeto pasivo haya sido 
privado de su libertad de modo LEGÍTIMO. 
Se trata de un delito de pura actividad: se consuma 
formalmente una vez transcurrido el plazo en el cual el 
funcionario debió haber decretado o ejecutado la libertad. 
Tentativa. Diferentes opiniones (D´Alessio entiende 
que es posible) 
Por la índole del bien jurídico afectado, el delito 
además es permanente. Cuanto más tiempo el funcionario 
retenga ilegalmente a la persona privada de su libertad, 
mayor será el disvalor de injusto del comportamiento y, por 
lo tanto, mayor el reproche de la culpabilidad que se 
reflejará en la mensura de la penal. 
 
TIPO SUBJETIVO. se trata de un delito doloso, resultando 
admisible el dolo de consecuencias necesarias y el 
eventual. 
A diferencia de la legislación española que establece 
el caso de “imprudencia grave”, en nuestro CP no se 
estableció una figura residual culposa. 
 
 
 
 
PROLONGACIÓN INDEBIDA: (143 inc. 2°) 
 
A este inciso Núñez lo denomina “Sustracción de un 
detenido al juez competente”. 
Está dirigido exclusivamente a los funcionarios 
integrantes de las agencias ejecutivas que actúan como 
auxiliares de la justicia (fuerzas policiales), que tienen 
bajo custodia a una persona detenida LEGÍTIMAMENTE y, en 
cumplimiento de disposiciones procesales, deben ponerla a 
disposición efectiva del juez competente. 
P.Ej. Art 286 CPPN: “El funcionario o auxiliar de la 
policía que haya practicado una detención sin orden 
judicial, deberá presentar al detenido inmediatamente en un 
plazo que no exceda de 6 horas ante la autoridad judicial 
competente”. 
 
La exigencia de poner a disposición del detenido 
refiere al acto por el cual el agente lo presenta ante la 
autoridad judicial o, al menos, pone en conocimiento del 
juez de modo fehaciente. 
 
Asimismo la prolongación de la detención debe ser 
INDEBIDA (elemento normativode recorte o de valoración 
global). Por ello, en este inciso se recorta el contenido 
de análisis de la categoría de la antijuridicidad y se lo 
trae al escalón de la tipicidad: toda prolongación de 
detención autorizada por la ley no serán siquiera típicas. 
En este sentido el dolo del agente debe abarcar 
también esta referencia normativa. El error sobre ellas 
será de tipo (generando que no pueda invocarse legítima 
defensa contra una detención ilegal imprudente). 
 
Muchas veces la demora, aún dolosa, en la puesta a 
disposición judicial no redundará necesariamente en una 
mejora en la situación del bien jurídico libertad del 
detenido (p.ej. cuando el magistrado mantiene la 
detención). Por eso para cierta parte de la doctrina, en 
función del principio de lesividad, se requiere que la 
libertad que posteriormente el juez competente ordene se 
hubiera hecho efectiva antes si el agente hubiese cumplido 
con el plazo legal. 
 
CONSUMACIÓN. Constatada la lesión al bien jurídico, 
el delito se debe tener por consumado en el momento 
posterior al vencimiento del plazo fijado en la norma 
procesal. 
 
 
 
INCOMUNICACIÓN INDEBIDA: (143 inc. 3°) 
 
BIEN JURÍDICO: 
A diferencia de los incisos precedentes, el objeto de 
ataque no es la libertad personal de la víctima, sino el 
derecho de la persona detenida a comunicarse libremente con 
terceros en el marco reglamentado de un proceso penal. 
Se trata de uno de los tipos atinentes al “CÓMO” de 
la detención. 
 
 
SUJETO ACTIVO: 
Además de funcionario se debe tener la custodia o 
guarda del detenido, o al menos el poder de hecho sobre él, 
caso contrario no se comete este delito sino el previsto en 
el art. 248 CP -abuso de autoridad- (D´Alessio). 
 
SUJETO PASIVO: 
Núñez y D´Alessio consideran que la incomunicación 
indebida puede darse tanto respecto de quien está 
legalmente detenido, como de que sufre una detención 
ilegal. 
 
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA: 
El delito se consuma cuando la incomunicación se 
efectiviza: cuando el detenido o un tercero quieran hacer 
valer el derecho a comunicarse entre sí y el funcionario lo 
impida debido a la incomunicación dispuesta ilegalmente. 
Es un delito de resultado, se consuma cuando se 
materializa la incomunicación indebida, no cuando se 
decreta (D´Alessio). 
 
Parte de la doctrina entiende que la prolongación 
ilegal de la incomunicación más allá del plazo estipulado 
cuando ésta fue legítimamente impuesta, no configura este 
delito (Buompadre), resultando sólo pasible de sanción 
disciplinaria. (la postura contraria es sostenida por 
D´Alessio, para quien aquella conducta es típica). 
 
En cuanto a la tentativa, Daniel Rafecas considera 
que es posible dado que el autor pudo haber realizado los 
actos de ejecución tendientes a la incomunicación del 
detenido (dar órdenes expresas a sus subordinados o 
trasladar a la víctima a otro recinto aislado), pero sin 
lograr el resultado por circunstancias ajenas a su voluntad 
(el detenido logra comunicarse con terceros a través de 
medios no tenidos en cuenta por el autor). 
Contrariamente, D´Alessio entiende que no se admite 
tentativa por consumarse cuando se deja al detenido en 
situación de no poder comunicarse pese a la orden en 
contrario o al vencimiento de los plazos de incomunicación. 
 
 
TIPO SUBJETIVO. 
Respecto a la inclusión del elemento normativo de 
recorte “incomunicación INDEBIDA”, debe tomárselo como 
elemento integrante del tipo objetivo que tiene que ser 
alcanzado por el dolo del agente. Por lo tanto, la 
incomunicación dispuesta conforme a las reglas procesales 
es atípica. 
 
 
 
Art. 143 inc. 4°: (dos supuestos) 
 
Esta figura es criticada por procurarse solucionar 
cuestiones administrativas con el derecho penal, alejándose 
de la idea de ultima ratio. 
 
a) PRIMER SUPUESTO: se castiga al responsable de un 
establecimiento carcelario destinado a condenados, que 
recibiere a una persona cuya sentencia condenatoria se 
encuentre firme, pero sin el respectivo testimonio. 
 
Es un delito especial que hace al “SI” de la 
detención. 
 
SUJETO ACTIVO Y PASIVO: 
Es un delito especial muy restringido respecto al 
autor (responsable del penal destinado a condenados o su 
reemplazante), como así también en cuanto al sujeto pasivo, 
ya que solamente comprende al reo condenado por sentencia 
firme a cumplir una pena. 
 
TIPO SUBJETIVO: se trata de un delito doloso. 
 
 
CRITICA de Daniel Rafecas. La privación de la libertad ha 
sido dispuesta por el órgano jurisdiccional 
correspondiente, el sujeto pasivo ya tiene sentencia 
condenatoria firme y ha sido trasladado al establecimiento 
penal para su cumplimiento: no se advierte entonces la 
afectación al bien jurídico que se trata en el capítulo, 
sino de una mera falta o irregularidad administrativa 
subsanable o, cuanto mucho una falta en perjuicio de la 
administración pública. 
 
 
 
b) SEGUNDO SUPUESTO: Hace al “CÓMO” de la detención. 
Alude al mismo autor que colocare al reo en lugares 
del establecimiento que no sean los señalados al efecto. 
 
Rafecas efectúa la misma crítica. También señala que 
colocar al condenado en un lugar que no sea el señalado 
para que cumpla la pena no necesariamente va a desembocar 
en un empeoramiento de las condiciones de privación de 
libertad, incluso puede mejorarla. 
Por ello considera que debe existir un empeoramiento 
de las condiciones de privación de libertad que afecte de 
modo indiscutible el bien jurídico. 
 
 
RELACIÓN CON LA FIGURA DEL ART. 144 BIS. INC. 3° CP: el 
supuesto analizado linda con la figura de imposición de 
severidades, vejaciones o apremios ilegales, la cual en 
caso de aumento efectivo e inmerecido padecimiento ABSORBE 
todo el contenido de injusto del supuesto en estudio, 
constituyendo un caso de CONCURSO APARENTE. 
 
Art. 143 inc. 5°: 
La diferencia sustancial con el inciso anterior es 
que está destinado en calidad de sujeto pasivo al preso y 
no solamente al condenado por sentencia firme. 
El texto guarda compatibilidad con el art. 180 de la 
ley 24.660: “En las cárceles no se podrá recibir, bajo 
ningún concepto, persona alguna que no sea acompañada de 
una orden de detención expresa extendida por juez 
competente”. 
 
A diferencia del inciso anterior quedan fuera los 
establecimientos que no sean estrictamente cárceles. 
 
CRITICA efectuada por Daniel Rafecas: la parte final 
en la que el legislador estableció una excepción al mandato 
que conmina a no recibir presos sin orden de la autoridad: 
podrá recibir al detenido que haya sido privado de su 
libertad en flagrante delito. 
Rafecas se pregunta sobre este punto, cuáles son las 
condiciones para que al menos en teoría opere la dispensa. 
Quién puede conducir un preso directamente a una cárcel por 
haberlo aprehendido en flagrancia y tenga posibilidades de 
que éste sea recibido sin pasar previamente por organismo 
jurisdiccional. Quedaría la hipótesis de que sea el propio 
agente penitenciario el que detenga al sujeto pasivo pero 
desconociendo las normas procesales básicas. 
Por ello considera que la figura no tiene aplicación 
práctica, resultando inválida por imperio de la garantía 
constitucional del debido proceso. 
 
 
 
Art. 143 inc. 6°: 
Contiene dos conductas alternativas. 
De su ubicación sistemática surge la intención de 
alcanzar con el mandato normativo contenido a todo aquel 
agente estatal que ocupe la posición de garante 
(funcionario competente) y que con su comportamiento 
omisivo contribuya a la persistencia en el tiempo del 
delito ya cometido, afectando así también el bien jurídico, 
aunque sin realizar un aporte efectivo a la empresa 
criminal. 
El autor aquí es, hasta el momento de tener noticias 
de él, ajeno al delito preexistente. Se trata de una 
actuación posterior al hecho, sin promesa anterior. 
El tipo está construido como delito de infracciónal 
deber. Consecuentemente no interesa si el funcionario 
competente una vez enterado de la detención ilegal, no hizo 
nada en absoluto o realizó ciertos actos positivos. Basta 
el incumplimiento de lo debido para encuadrar el tipo 
penal. 
 
No se refiere a la obligación que tiene todo 
funcionario público de denunciar a las autoridades los 
delitos de los que toma conocimiento y cuya infracción 
cuadra en el art. 274 CP. 
Para ello es necesario precisar la diferencia entre 
omisión propia y omisión impropia: el funcionario que 
incurre en el art. 274 no responde por el resultado lesivo 
sino por la mera desobediencia a la norma. En cambio, el 
funcionario que encaja en el tipo del art. 143 inc.6° CP, 
sí lo hace, ya que la prolongación en el tiempo de la 
detención ilegal ya consumada también le es atribuida, en 
calidad de autor. 
 
CONSUMACIÓN. 
Lo más probable es que el funcionario tenga noticias 
de la detención ilegal durante el desempeño de sus 
funciones. Pero si lo hace cuando no lo está (p.ej. por 
encontrarse de vacaciones) el delito también tendrá lugar 
si mantiene su competencia. 
A diferencia de nuestra legislación, el Código Penal 
Francés sanciona con una pena de hasta 3 años y multa al 
funcionario público que “… conociendo durante el ejercicio 
de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, la 
existencia de una privación ilegal de la libertad, se 
abstuviera intencionalmente, bien de ponerle fin si sus 
funciones se lo permiten, bien, en caso contrario, de 
solicitar la intervención de una autoridad competente”. 
 
 
 
 
ARTÍCULO 144. AGRAVANTES. 
Cuando en los casos del artículo anterior concurriere 
alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 
2, 3 y 5 del artículo 142, el máximo de la pena privativa 
de la libertad se elevará a 5 años. 
 
El dolo del autor debe abarcar también los 
presupuestos objetivos de la figura agravada. 
 
Puede generarse inconvenientes de aplicación al caso 
previsto en el art. 143 inc. 6°. El autor debe estar en 
conocimiento no sólo de la detención sino además de la 
imposición de violencia o amenazas, o que se trata del 
ascendiente, hermano etc. del autor de la detención, o bien 
del grave daño a los negocios del ofendido, etc., o que la 
detención lleva más de un mes. En caso negativo, estas 
circunstancias no se le comunican a este autor. 
 
Nada dice el inciso acerca de la pena de 
inhabilitación especial. Entiende Rafecas que el silencio 
no puede suplirse por una interpretación que amplíe la 
punibilidad. Habrá que afirmar entonces que la agravación 
sólo alcanza a la pena de prisión, manteniéndose a su 
respecto la pena de inhabilitación especial de hasta 6 años 
del art. 143 CP. 
 
 
ARTÍCULO 144 bis. 
Privación ilegal de la libertad cometida por funcionario 
público. 
Será reprimido con prisión o reclusión de 1 a 5 años 
e inhabilitación especial por doble tiempo: 
1. El funcionario público que, con abuso de sus 
funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, 
privase a alguno de su libertad personal; 
2. El funcionario que desempeñando un acto de 
servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o 
les aplicare apremios ilegales; 
3. El funcionario público que impusiere a los presos 
que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales. 
Si concurriere alguna de las circunstancias 
enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la 
pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión 
de 2 a 6 años. 
144 bis Inc.1° El funcionario público que, con abuso de sus 
funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, 
privase a alguno de su libertad personal. 
 
 
SUJETO ACTIVO. 
Es un delito especial. Sólo puede ser autor un 
funcionario público. Quedan fuera del alcance del tipo 
aquellos casos en los que se equipara al ciudadano con el 
funcionario público en una situación especial. 
Asimismo el tipo limita el ámbito de aplicación 
respecto del sujeto activo al ejercicio de sus funciones. 
En donde la conducta del autor está absolutamente 
desconectada de cualquier función pública, el hecho 
privativo de la libertad personal podrá recaer en otros 
tipos penales de acuerdo al caso, especialmente, en los 
arts. 141 ó 142 C.P. 
Será cómplice todo aquel que no reúna la calidad de 
funcionario público exigida y realice un aporte material 
(extraneus). 
 
ESTRUCTURA TÍPICA 
Está estructurado como delito comisivo. (ejemplo de 
omisión impropia) 
No abarca los casos de personas que ya están 
detenidas legalmente y cuya ilicitud consiste en su 
indebido mantenimiento o prolongación. 
Es un delito instantáneo, siempre que pueda 
considerarse que el ofendido se vio impedido de disponer de 
su libertad de locomoción sino en los límites queridos por 
el autor. Asimismo es un delito permanente, de aquellos en 
donde el injusto se va intensificando al aumentar la medida 
del ataque a un bien jurídico por medio de un obrar u 
omitir posterior del autor. 
 
Durante ese lapso, otros autores pueden hacer su 
aporte a la empresa criminosa, ya sea en calidad de 
coautores o cómplices (sujetos no cualificados – extraneus) 
 
Entonces deberá distinguirse, cuando se trate de 
FUNCIONARIO PÚBLICO: 
a) Si despliega una tarea (activa u omisiva) asignada 
conforme a una división planificada en común y 
queriendo el resultado como propio: será COAUTOR. 
b) Si no quiere el resultado como propio pero de 
todos modos realiza un aporte efectivo a la 
empresa criminal mientras está en curso, SIGUE 
SIENDO AUTOR, ya que dispone de su capacidad 
(deber) de evitación y no la emplea, afectando de 
modo directo la relación de cuidado especial para 
con el bien jurídico. 
c) Si no quiere el resultado como propio, ni realiza 
aporte material efectivo a la privación ilegal de 
la libertad, sino que se limita a no intervenir 
para contrarrestarlo, TRAS HABER TENIDO NOTICIAS 
de su existencia, su comportamiento está 
expresamente previsto en el art. 143 inc. 6 CP. 
 
Asimismo será CÓMPLICE: 
a) Todo aquel que no reúna la cualificación especial 
del autor exigida por el tipo –extraneus-, aunque 
tenga el codominio funcional y lo quiera como 
propio. (participación necesaria). 
b) Todo extraneus que realice un aporte material 
efectivo indispensable o no, al hecho típico, pero 
sin poseer el codominio del hecho ni quererlo como 
propio. 
 
 
 
Se requiere además, como elemento normativo de 
recorte, que sea ilegítima: ya sea porque consiste en un 
abuso funcional, o bien porque no se cumple con las 
formalidades prescriptas por la ley. 
 
La norma prevé 2 modalidades de comisión: mediante el 
abuso de funciones y su realización sin las formalidades 
prescriptas por la ley. 
 
PRIMER SUPUESTO: ABUSO DE FUNCIONES. 
 
Todo funcionario público tiene a su disposición una 
serie de potestades que coartan los derechos de los 
ciudadanos –entre ellos la libertad- y que deben ser 
ejercidas dentro de los límites demarcados por las normas 
que rigen su ámbito de actuación. 
En todos aquellos casos en donde los funcionarios 
policiales utilicen la facultad de detener personas para 
“establecer identidad” o “averiguar antecedentes”, como la 
que otorga el art. 5° inciso 1° del decreto ley 333/58 (Ley 
Orgánica de la Policía Federal), a sabiendas de que no 
medien las razones específicamente establecidas para ello, 
se tratará de ejercicio abusivo de la función y por lo 
tanto, típico bajo este supuesto de privación ilegítima de 
la libertad. 
En estos supuestos, adquiere importancia la posible 
alegación, por parte del funcionario, de un error acerca 
del correcto cumplimiento del deber (error de tipo). 
Las normas procesales que rigen estas situaciones son muy 
claras en cuando al recelo con que el funcionario debe 
actuar, teniendo en cuenta, precisamente, la inminente 
intromisión en uno de los derechos más preciados por la 
sociedad.De modo tal, que difícilmente pueda admitirse la 
invencibilidad de un error de esta naturaleza. Sin 
perjuicio de ello, la actuación imprudente, conduce a la 
impunidad del agente, debido a la inexistencia, en nuestra 
legislación penal, de un tipo culposo que los alcance. 
 
El abuso funcional podrá ser absoluto o relativo 
dependiendo, cuando carezca de facultades genéricas para 
disponer la privación de la libertad de una persona 
(inspector municipal que detiene a quien conduce sin 
registro), o cuando tiene aquellas facultades pero las 
emplea en situaciones no previstas (detención de un 
testigo) o arbitrariamente en el caso concreto (el policía 
que al no encontrar a la persona que indica la orden de 
captura, se lleva detenido a los familiares). 
 
 
SEGUNDO SUPUESTO: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD SIN LAS 
FORMALIDADES PRESCRIPTAS POR LA LEY. 
 
Aquí no se trata de un abuso de las funciones sino de 
un mal uso de ellas. 
El funcionario es competente para practicar la 
detención y se encuentran colmados los requisitos 
sustanciales que la facultan, pero no están completas las 
formalidades prescriptas por la ley procesal. 
Entraña un menor disvalor de injusto que el supuesto 
anterior. 
Puede verificarse por ejemplo cuando el agente 
procede a cumplir una orden de detención incompleta en sus 
elementos esenciales (identificación fehaciente del 
imputado, datos de la causa o sumario de prevención, firma 
del juez, fecha cierta). 
También aquí la actuación imprudente conduce a la 
impunidad del agente debido a la inexistencia, en nuestra 
legislación penal, de un tipo culposo que los alcance. 
 
 
 
 
144 bis Inc. 2. Vejaciones y apremios ilegales. 
El funcionario que desempeñando un acto de servicio 
cometiera cualquier vejación contra las personas o les 
aplicare apremios ilegales. 
 
En las condiciones en las que se practica la 
detención y durante todo el lapso en el cual el sujeto 
pasivo permanece privado de su libertad en manos de 
funcionarios estatales, pueden cometerse ciertos atentados 
que aumentan el sufrimiento, físico o moral, de la víctima, 
que se traduce en una mayor afectación del bien jurídico. 
Estos delitos son una muestra evidente del escaso 
efecto preventivo general de las conminaciones de pena 
contenidas en las normas penales, sea cual fuere su 
gravedad, allí donde rige la impunidad de un modo casi 
absoluto, debido a la nula o escasa posibilidad de control 
que tienen los organismos judiciales sobre las actividades 
propias de las agencias ejecutivas. 
 
 
 
SUJETO ACTIVO: 
Es también un delito especial. 
Debe aclararse que el tipo no exige que el 
funcionario tenga la guarda o custodia de la persona. 
Cualquier agente estatal puede ser alcanzado por la norma. 
 
SUJETO PASIVO: 
Entiende Daniel Rafecas que de la contemplación del 
bien jurídico fundamental que agrupa a los delitos de este 
capítulo, forzoso es asignarle la calidad de sujeto pasivo 
de este delito a aquel que se encuentre privado de su 
libertad. 
En igual sentido lo sostiene Soler y ello en función 
de haberse trasladado la figura desde los delitos de abuso 
de autoridad a su ubicación actual. 
Parte de la doctrina sostiene por el contrario que la 
acción vejatoria o apremiante debe recaer sobre persona que 
no esté detenida, por no derivarse la otra postura del tipo 
objetivo. 
 
Finalmente debe tenerse presente la limitación que a 
esta figura impone la figura específica del inciso que 
sigue (144 bis inc. 3°), que refiere a la aplicación de 
vejaciones o apremios ilegales a presos: la especificidad 
de este tipo penal limita los supuestos aplicables al 
inciso 2° a los casos de personas privadas de su libertad, 
fuera de aquellos que se encuentran en los establecimientos 
destinados a tal efecto. 
 
 
ACCIONES TÍPICAS. 
VEJACIONES. Constituyen todo trato denigratorio o 
humillante, hecho con el propósito de mortificar o aumentar 
el sufrimiento de la víctima. 
Pueden ser físicas (trato violento innecesario, quitar 
la vestimenta indispensable) o verbales (insultos 
denigrantes). 
 
APREMIOS ILEGALES. Es una presión física o psicológica 
para obtener algo a cambio (ULTRAINTENCIÓN). 
El adjetivo “ilegales” que califica los apremios, 
evidencia que ciertas medidas de tipo apremiantes son 
legales: instituto conocido como “COERTIO”: el órgano 
jurisdiccional puede disponer de la fuerza pública para 
obtener el cumplimiento de actos procesales. 
El ejercicio de la presión no debe provenir de la 
privación de la libertad en sí, sino de otra actividad 
suplementaria del agente en contra del detenido, siempre en 
procura de obtener algo a cambio. 
Si los apremios tuvieran como fin obtener cosas, 
dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos, 
constituye el delito de EXTORSIÓN (art. 168 CP), dado que 
en ese caso el apremio ilegal constituirá la intimidación 
requerida por ese tipo penal. 
 
 
CUESTIONES COMUNES. Tanto las vejaciones como los 
apremios tienen un piso y un techo en punto al grado de 
intensidad del disvalor de acción del comportamiento del 
sujeto activo que se traduce en el resultado lesivo: 
Un piso, dado por la efectiva afectación de la 
dignidad del sujeto pasivo en el trato que se merece 
mientras es detenido. 
A su vez, un techo, dado que tanto las vejaciones 
como los apremios, pasado cierto umbral de intensidad o 
ensañamiento que lo tornan insoportable, se convierten 
directamente en la figura más grave de imposición de 
torturas (art. 144 tercero CP). 
 
El hecho de que el tipo penal haga referencia a las 
vejaciones y a los apremios en forma plural no multiplica 
el delito, que es único, si todos los actos tienen como 
destino al mismo sujeto pasivo. En cambio, habrá concurso 
real si las víctimas son múltiples. 
Asimismo afirma Rafecas que la concurrencia en un 
mismo contexto de acción y respecto del mismo detenido de 
más de uno de los modos previstos en el tipo, tampoco 
multiplica los delitos, por tratarse de un tipo complejo y 
alternativo. 
 
 
 
144 bis Inc. 3. El funcionario público que impusiere a los 
presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios 
ilegales. 
 
SUJETO ACTIVO. Sigue siendo un funcionario, pero 
ahora mucho más determinado: será aquel que ejerza su 
función en un establecimiento carcelario, y de entre ellos, 
sólo el que tenga a su cargo la guarda de los internos allí 
alojados. 
 
SUJETO PASIVO. Será solamente el preso: todo aquel 
que esté privado de la libertad en una cárcel o 
establecimiento similar, excluyéndose entonces a quienes se 
encuentren detenidos en comisarías o dependencias similares 
(se aplicará para ellos el inciso anterior o el art. 143 
inc. 3° para el caso que tenga lugar una severidad 
particular: incomunicación indebida del detenido. 
 
ACCIONES TÍPICAS. Imposición de severidades, 
vejaciones o apremios ilegales. 
 
SEVERIDADES. Es todo trato que, sin llegar a ser una 
vejación o apremio, trasunte un rigor antirreglamentario, 
que aumente el sufrimiento del detenido. 
Son aquellas medidas que aumenten la aflicción de la 
detención y que no estén previstas en las normas que 
regulan el trato a los internos. 
Se diferencia del apremio en que aquella no 
necesariamente persigue un fin ulterior más que el de 
agravar las condiciones de detención de la víctima, y de la 
vejación que no necesariamente debe revestir un traro 
humillante. 
 
 
 
 
144 bis in fine CP. 
Si concurriere alguna de las circunstancias 
enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la 
pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión 
de 2 a 6 años. 
(el tipo básico contempla una escala penal de 1 a 5 
años de prisión) 
 
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas 
o con fines religiosos o de venganza; 
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un 
ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo 
a quiense deba respeto particular; 
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o 
a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no 
importare otro delito por el cual la ley imponga pena 
mayor; 
5. Si la privación de la libertad durare más de un 
mes. 
 
Excluye el inc. 4° porque hace referencia a la 
simulación de autoridad pública u orden de ella. 
 
 
 
 
ARTÍCULO 144 ter. IMPOSICIÓN DE TORTURAS. 
1. Será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 
años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario 
público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente 
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. 
Es indiferente que la víctima se encuentre 
jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste 
tenga sobre aquélla poder de hecho. 
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren 
los hechos descritos. 
 
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la 
muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de 
reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las 
lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de 
libertad será de reclusión o prisión de 10 a 25 años. 
 
3. Por tortura se entenderá no solamente los 
tormentos físicos, sino también la imposición de 
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad 
suficiente. 
 
 
 
 Afirma Daniel Rafecas que sólo la larga mano del 
modelo inquisitivo, puede explicar que recién en la segunda 
mitad del siglo XX, la Argentina contara por fin con un 
tipo penal que contemplara específicamente la imposición de 
tormentos a detenidos por parte de funcionarios públicos. 
El art. 144 ter conforme la ley 14.616 de 1958, 
preveía penas de tres a diez años de prisión e 
inhabilitación absoluta y perpetua para el funcionario 
público que le impusiere a los presos que guarde, cualquier 
clase de tormento. Establecía además, sendos agravamientos 
de pena en caso de que la víctima sea un perseguido 
político y allí cuando resultare la muerte de la persona 
torturada. 
Tres décadas después, el legislador nacional de la 
democracia restaurada en 1983, sancionó la ley 23.097 
(1984), por la que se aumentaron las penas drásticamente, 
equiparando el delito de torturas al del homicidio simple. 
 
En el subcapítulo relativo al delito de torturas 
(Arts. 144 ter a 144 quinto) se verifican 4 grados de 
responsabilidad: 
- Imposición activa de tortura (8 a 25 años de prisión, 
con sus agravantes del inc. 2°); 
- Omisión impropia (3 a 10 años de prisión); 
- Omisión propia (1 a 5 años de prisión); 
- Y un tipo imprudente (6 meses a 2 años de prisión). 
 
CONCEPTO DE TORTURA: 
La definición del concepto la encontramos en el art. 
1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o 
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (incorporada a la CN 
art. 75 inc. 22 CN.): 
“Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a 
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos 
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero 
información o una confesión, de castigarla por un acto que 
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de 
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por 
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, 
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un 
funcionario público u otra persona en el ejercicio de 
funciones públicas, a instigación suya, o con su 
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas 
los dolores o sufrimientos que sean consecuencias 
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o 
incidentales a éstas.” 
 
 
El art. 144 CP, en sintonía, en el inc. 3° establece 
que por tortura se entenderá no solamente los tormentos 
físicos, sino también la imposición de sufrimientos 
psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente. 
 
 
SUJETO ACTIVO. 
Se trata de un delito especial, ya que en principio 
sólo puede ser cometido por un funcionario público. 
Sin embargo, y seguramente a partir de la experiencia 
recogida de los hechos de torturas llevados a cabo durante 
la última dictadura, el legislador de 1984 amplió el elenco 
de posibles autores del delito a particulares que 
ejecutaren los hechos descriptos, bajo las órdenes de un 
funcionario que tenía el completo dominio de la situación. 
 
SUJETO PASIVO: 
Puede ser cualquier persona que esté legítima o 
ilegítimamente detenida. 
 
ACCIÓN TÍPICA. 
La línea que separa un apremio ilegal o una vejación 
de un acto de tortura es en ciertos casos difícil de 
establecer. 
En el derecho penal español el elemento diferenciador 
es la intensidad de los sufrimientos. Por ello se cometerá 
el delito cuando el acto atentatorio contra la dignidad 
haya pasado cierto umbral de intensidad o ensañamiento que 
tornen al acto manifiestamente grave, insoportable a los 
ojos de la comunidad. 
 
 
 
TIPO SUBJETIVO, tampoco se requieren exigencias subjetivas 
distintas del dolo. 
Ello al igual que el concepto dado por la Convención 
que, en función de la frase “o por cualquier razón basada 
en cualquier tipo de discriminación” termina por abarcar 
todos los posibles móviles. 
 
 
 
INC. 2°. Tipo agravado por el resultado (CONCURSO con otras 
figuras) 
Quien tortura difícilmente no se represente la 
producción de lesiones gravísimas o la muerte de la víctima 
como consecuencia del intenso dolor infligido. 
Frente a la materialización de la agravante mediante 
dolo, se produce un concurso aparente de leyes penales que 
se resuelve a favor de este tipo agravado (Art. por 
especialidad (en el caso de tortura seguida de muerte) y 
por mayor gravedad de la pena (en el caso de lesiones 
gravísimas causadas por tortura, ya que en ambos casos la 
extensión del disvalor del injusto de las normas 
desplazadas es completamente absorbido por aquel. 
 
 
ARTÍCULO 144 quater. (omisión impropia) 
1º. Se impondrá prisión de 3 a 10 años al funcionario 
que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del 
artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello. 
2º. La pena será de 1 a 5 años de prisión para el 
funcionario que en razón de sus funciones tomase 
conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del 
artículo anterior y, careciendo de la competencia a que 
alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de 
las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, 
ministerio público o juez competente. Si el funcionario 
fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación 
especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo 
de la pena de prisión. 
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este 
artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su 
función de alguno de los hechos a que se refiere el 
artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el 
hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas. 
4º. En los casos previstos en este artículo, se 
impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para 
desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación 
comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo. 
 
 
 
Inc.1º. Se impondrá prisión de 3 a 10 años al 
funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de 
los hechos del artículo anterior, cuando tuviese 
competencia para ello. 
 
SUJETO ACTIVO. 
Será todo agente estatal que tenga a su cargo o 
dentro de sus funciones específicas, el velar por la 
seguridad e integridad física y psíquica de la víctima 
privada de la libertad. 
Se requiere que el omitente tenga suficiente poder de 
hecho para evitar por sí mismo la imposición de los actos 
de tortura. 
 
Debe resaltarse que en la OMISIÓN PROPIA, el autor no 
responde por el resultado (p.ej. en la omisión de auxilio 
no responde por la muerte), mientras que en la OMISIÓN 
IMPROPIA la inactividad equivale a la acción y el sujeto 
responde por el resultado, su DEBER de impedirlo le hace 
cargar con la responsabilidadjurídico penal por el 
resultado típico. (delito de infracción de deber). 
El sujeto se halla en una posición de garantía para 
que el resultado no se produzca: SU NO ACTUAR ESTANDO 
OBLIGADO A HACERLO EQUIVALE AL HACER QUE LLEVA AL 
RESULTADO, y consecuentemente DEBE SER ATRIBUIDO EN CALIDAD 
DE AUTOR. 
 
CRITICA A LA ESCALA PUNITIVA: Entiende Rafecas que 
partiendo de lo anteriormente afirmado, no puede 
justificarse la drástica reducción de la escala penal con 
relación al art. 144 ter CP, en especial en el caso de la 
agravante por muerte de la víctima (144 ter inc. 2°) 
 
 
 
Inc. 2°. La pena será de 1 a 5 años de prisión para 
el funcionario que en razón de sus funciones tomase 
conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del 
artículo anterior y, careciendo de la competencia a que 
alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de 
las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, 
ministerio público o juez competente. 
Si el funcionario fuera médico se le impondrá, 
además, inhabilitación especial para el ejercicio de su 
profesión por doble tiempo de la pena de prisión. 
 
 
SUJETO ACTIVO. 
Aquí, pese a su condición de funcionario público, no 
es garante en la evitación del resultado lesivo. 
El inciso le concede un plazo 24 horas para 
denunciar. A criterio de Rafecas parece demasiado extenso 
teniendo en cuenta el peligro para la integridad física o 
la vida que los actos de tortura pueden dejar en la 
víctima. 
 
El segundo supuesto refiere a los profesionales de la 
salud cuyos servicios requerirán los propios victimarios, 
procurando evitar efectos no queridos. 
 
 
Inc. 3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de 
este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de 
su función de alguno de los hechos a que se refiere el 
artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el 
hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas. 
 
Se ha efectuado para este caso las mismas críticas 
con relación al plazo que se asigna al sujeto activo para 
denunciar el hecho. 
 
SUJETO ACTIVO: está dirigido a aquellos jueces en 
materia penal, dado que serán ellos quienes en razón de sus 
funciones, estarán en contacto con la situación de los 
detenidos (aunque accidentalmente podría tratarse de algún 
integrante de otro fuero en ejercicio de función) 
 
En definitiva este inciso contempla otro caso de 
omisión de denuncia, en este caso, doblemente agravada: por 
la gravedad del hecho cuya denuncia se omite y por la 
calidad del sujeto activo (juez). 
 
 
 
Inc.4º. En los casos previstos en este artículo, se 
impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para 
desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación 
comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo. 
 
Afirma Rafecas que es curiosa esta decisión que no 
está prevista para los torturadores propiamente dichos, 
tornándose irracional también en relación al juez y médico 
que omite denunciar. 
En cuanto al término “armas de todo tipo”, debe 
entenderse que denota las denominadas armas propias 
(aquellas que por su naturaleza están destinadas 
inequívocamente a aumentar el poder ofensivo del que las 
esgrime). 
 
 
 
 
 
 
 
ARTÍCULO 144 quinto. Establece una figura imprudente 
 
Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 
tercero, se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e 
inhabilitación especial de 3 a 6 años al funcionario a 
cargo de la repartición, establecimiento, departamento, 
dependencia o cualquier otro organismo, si las 
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no 
se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o 
adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario. 
 
Delito culposo de infracción al deber institucional 
del “funcionario a cargo del organismo” (calidad especial 
del sujeto activo). 
El fundamento de la responsabilidad viene dado por la 
inobservancia de los deberes especiales. El obrar 
negligente del agente permitió la comisión de los hechos.