Delitos contra la libertad Privacion ilegitima

Vista previa del material en texto

Julio Ortiz. 
141 del CP – Privación ilegal de la libertad. 
Aclaración previa. 
 El objeto inmediato de ataque en este tipo penal, es la libertad, entendida como la 
facultad del sujeto de obrar físicamente. La misma se puede decir abarca un doble aspecto: 
como libertad de movimiento corporal y como libertad de locomoción (denominada también 
libertad ambulatoria). 
 Aboso dice que el bien jurídico protegido es la libertad corporal de movimiento (Soler, 
Fontan Balestra). En este punto nos remitimos a la aclaración realizada precedentemente sobre 
el contenido y alcance de la libertad personal de desplazamiento. El impedimento que sufre la 
víctima puede ser total o parcial. Soler agrega que las meras molestias o dificultades para el 
ejercicio de la libertad de movimiento, por ej., el de alejar las vestimentas de los desnudos 
bañistas, no implican menoscabos típicos de dicha libertad. Esta figura constituye la base de una 
serie de disposiciones en las cuales, como núcleo central, se encuentra el hecho de privar 
ilegalmente a otro de su libertad personal. Pero estas figuras contienen mayores requisitos, 
ya sea porque se ha tomado en cuenta para la cualificación un móvil, determinado vínculo de 
parentesco entre autor y víctima, el medio empleado, otras consecuencias lesivas o el término 
durante el cual se ha prolongado el hecho. 
 Estos delitos hacen referencia a un ataque a la libertad, entendida como la facultad del 
sujeto de obrar físicamente; el objeto inmediato de ataque es la libertad física del individuo, 
entendida en su doble manifestación: 
• como libertad de movimiento corporal 
• como libertad de locomoción. 
 La libertad es el objeto directo e inmediato de ataque. 
 Aboso agrega que la consumación de esta figura legal no requiere encierro, el que 
puede ser sin duda un medio para perpetrar la agresión contra la libertad personal (Soler, Fontán 
Balestra). También la coacción aparece como un medio idóneo para restringir la libertad de 
movimiento del sujeto pasivo, pero a diferencia de los impedimentos físicos analizados, la 
coacción ejerce su influencia impeditiva a modo de barrera psíquica que condiciona la libertad de 
decisión del sujeto para trasladarse. Otros medios aptos para realizar esta conducta son el 
atamiento, el encadenamiento y el empleo de hipnosis. También pueden considerarse 
agresiones típicas la sustracción de los medios utilizados por personas discapacitadas que 
impiden su desplazamiento, la sustracción de la silla de ruedas del paralítico o del perro lazarillo 
del ciego. 
 El código penal distingue entre los cometidos por particulares y los cometidos por 
funcionarios públicos. Aunque pareciera que la excepción está dada en los delitos de tortura, en 
los que la regla general es que el autor sea generalmente un funcionario público, ya que la ley 
contempla la posibilidad de que un particular intervenga en la ejecución de estos hechos, más 
adelante veremos –al analizar los tipos concretos relacionados con la tortura y otros tratamientos 
crueles y degradantes –la incidencia que la reforma constitucional de 1994 ha tenido en esta 
materia. 
 La libertad de movimientos no sólo puede ser limitada por actos particulares sino por 
medio de órdenes de autoridad arbitrarias o injustas. Las privaciones de la libertad cometidas por 
funcionarios públicos están alcanzadas por los arts. 143 y siguientes. 
 Tipo Objetivo. 
 El tipo abarca, la facultad de la persona de fijar libremente su situación en el espacio 
como la de efectuar movimientos dentro del radio de acción deseado y derivados de su propia 
decisión. 
 Nuestro ordenamiento a diferencia de otros en donde son tasadas las conductas 
(española: encerrare o detuviere), admite distintos comportamientos que se inscriben en la sola 
descripción del resultado, de manera que se admite cualquier forma de ejecución. 
 1) La acción típica. 
 Consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. El hecho recae aquí 
sobre la libertad física y, en particular, la facultad de trasladarse de un lugar a otro, “de no poder 
alejarse de un determinado lugar en donde no se quiere permanecer” dice Maurach. Puede 
llevarse a cabo con o sin traslado de la víctima de un sitio a otro (abducción), encerrándola en 
algún lugar, constriñendo su facultad de locomoción o imponiéndole un determinado 
comportamiento. La anulación de cualquier manifestación de libertad corporal queda 
comprendida en el tipo. 
 La acción rectora abarca las modalidades comisiva y omisiva. En este último supuesto 
necesario que el autor revista una posición de garante que lo obligue a liberar al damnificado de 
su encierro, tanto por obligación legal como por conducta precedente. 
 Agrega Buompadre1 el delito, que generalmente requiere una actividad, puede 
cometerse por omisión (impropia), cuando el agente está obligado a hacer cesar una situación 
de privación de libertad preexistente y no lo hace. Se pueden citar como un ejemplo de ello, el 
supuesto del chofer de colectivo, guía turístico, guardia de museo. 
 Por su parte, D’Alessio dice que es el menoscabo a la libertad corporal lo que constituye 
el fundamento de la norma. La libertad individual se protege en este artículo bajo el aspecto de la 
libertad de la persona para actuar físicamente, contra esta libertad se puede atentar impidiendo 
el libre movimiento corporal o la libre locomoción. 
 
 2) Los medios. El consentimiento de la víctima. 
 La ley no limita los medios de comisión, de manera que salvo aquellos que implique un 
agravamiento, cualquiera es admisible. Quintano Ripollés dice que al no hacerse referencia a los 
medios de comisión, éstos pueden abarcar desde la reducción a servidumbre hasta 
momentáneos entorpecimientos en la capacidad ambulatoria. 
 La doctrina es uniforme en que el consentimiento, libremente prestado excluye el delito. 
Al respecto algunos autores consideran que el consentimiento prestado debe considerarse como 
una causa de atipicidad, otros como una causa de justificación. 
 Nos dice Polaino Navarrete2 que el consentimiento del ofendido sustenta relevancia 
típica, derivada de la propia naturaleza del objeto jurídico protegido, en cuanto bien individual 
plenamente disponible por su titular, cuya privacidad permite hacer extensible el ámbito de la 
relevancia justificante tanto al consentimiento real como al presunto. 
 El consentimiento de la víctima que sea una respuesta de su libre determinación, 
prestado, por tanto, sin coacción ni error, elimina el tipo (Creus – Buompadre). 
 3) Sujetos del delito: 
 Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, siempre que 
no actúe en el ámbito propio de su actividad funcional, pues, siendo así, la conducta se 
desplazaría hacia el art. 144 bis. inc. 1° del C.P. Con respecto a la persona que realiza actos de 
custodia o vigilancia de la víctima privada de su libertad, se entiende que está realizando una 
conducta de autoría y no de participación en el delito. 
 
1 Ob. cit. p. 569 y ss. 
2 Polaino Navarrete, Delitos contra la libertad, en Cobo del Rosal (dir.) Curso de derecho penal español. Parte 
especial, t. I, p. 202. 
 Exentos de reproche penal los particulares que practiquen la detención de una persona 
en los términos autorizados por la ley, por ejemplo, cuando se dé la situación prevista en el art. 
290 Cód. Proc. Penal de Corrientes. 
 Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda 
expresar su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con 
libertad, es decir, con posibilidades de formar y expresar su voluntad. 
 Algunos autores, entienden que no es preciso que el sujeto pasivo tenga posibilidad de 
movimientos, si es trasladado contra su voluntad, o -en su caso- la de sus representantes, como 
ocurre con personas inconscientes, paralíticas, etc.Agrega Buompadre que pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que, 
estando ya privadas de su libertad legítimamente, como sucede con los reclusos, se les 
incrementa el estado de su detención al margen de las normas establecidas en el régimen 
penitenciario, produciéndose, de tal manera, una nueva afección del bien jurídico, que convierte 
la conducta delictiva. 
 4) Elemento normativo 
 La privación de la libertad debe ser ilegítima, esto supone, objetivamente, que el autor 
obre con la conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario. Algunas 
situaciones pueden quedar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, deber, profesión, 
oficio o cargo. 
 La doctrina no se pone de acuerdo sobre sí constituyen causas de justificación o de 
atipicidad. Lo cierto es que, por ser atípicas o por estar autorizadas por el derecho, ciertas 
conductas no son ilegales en el sentido exigido por la figura básica de la privación ilegal de la 
libertad. 
 Casos dudosos: 
 a.- Vienen a consideración las causas generales que tienen efecto de justificar cualquier 
conducta, especialmente el cumplimiento de la ley y el ejercicio de un derecho. Recordar que 
deben ser ejercidos de acuerdo a las leyes que los reglamentan. 
 La C. Crim. Cap. Fed. entendió que el ejercicio de un derecho constitucional (de huelga, en el caso) no 
puede legitimar la utilización de medios que configuran delitos expresamente previstos por la legislación penal. 
 Hacen especialmente al caso las disposiciones de los códigos de forma por las que los 
particulares, en determinadas situaciones, pueden ejercer funciones de representantes de la 
autoridad para privar de la libertad a ciertas personas. 
 Tampoco es ilegal la privación de la libertad o su tentativa, cuando ésta tiene por objeto 
evitar o repeler una agresión, pues es un supuesto en que la conducta está autorizada como 
legítima defensa, por lo que no puede considerarse ilegal. 
 b.- El consentimiento del interesado, que llene los requisitos necesarios para su validez, 
es en este caso perfectamente eficaz para excluir el delito. La doctrina desde antiguo, acepta 
que la libertad es un bien susceptible de renuncia, aunque se mantengan aún divididas las 
opiniones sobre si el efecto del consentimiento es el de restar la antijuridicidad o la tipicidad del 
hecho. 
 Lo que lleva a Fontán Balestra a decir que para que exista delito es necesario que se 
actúe en contra de la voluntad del sujeto pasivo, sin su consentimiento y, además, que la 
persona que haya limitado la libertad de otro no tenga derecho para hacerlo (Rodolfo Moreno). 
 c.- La obligación de convivencia que para los cónyuges impone el art. 199 del C.C, no 
autoriza a ninguno de ellos a privar de la libertad al otro para evitar que la incumpla. 
 d.- El problema de la internación de supuestos o reales alienados es de los que han 
dado quehacer en la práctica tribunalicia. Eusebio Gómez, pone como ejemplo de privación de 
libertad que obedece a justa causa la retención de un alienado por el que tiene a su cargo su 
custodia o asistencia. 
 Los casos de alienación aparente y los de duda sobre la condición mental de un sujeto 
son los que suelen conducir en la práctica a situaciones no siempre fáciles de resolver; porque 
producida la internación, si el individuo resulta ser un enfermo, todo va bien, pero si se trata de 
una de esas personas cuyas anomalías de conducta, no obstante ser reales, no satisfacen el 
criterio médico de la alienación mental, el internado recupera su libertad y con ella el ejercicio de 
todos sus derechos, y la acción por la privación de la libertad resulta muy frecuente. 
 e.- También pueden resultar dudosos algunos supuestos vinculados a la facultad de los 
padres de corregir o hacer corregir la conducta de los hijos menores cuando ejercen la patria 
potestad. 
 
 
 b) Tipo subjetivo. 
 Es un delito doloso, siendo suficiente el dolo común. El autor debe actuar con la 
conciencia de la ilegalidad del acto que realiza y la voluntad de llevar adelante la privación de la 
libertad de la víctima. 
 La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad del dolo indirecto y del eventual, no está 
prevista la modalidad culposa. Por ello dicen que la duda acerca de la ilegalidad de la privación 
de la libertad, también conduce al dolo eventual. 
 El error, aún culpable como el que recae sobre la legalidad de la conducta, excluye la 
culpabilidad (Creus, Breglia, Arias y Gauna). 
 c) Consumación y tentativa. 
 El delito es material y se consuma en el momento mismo en que se produce la privación 
de la libertad de la víctima, por muy breve que ésta haya sido. Para Buompadre es suficiente con 
que se produzca el resultado de privación de la libertad. Como se prolonga en el tiempo en 
ciertos momentos adquiere el carácter de permanente. 
 Es posible la tentativa. Ésta tendrá lugar cuando el sujeto activo, de acuerdo con su plan, 
se ponga en acción con el fin de privar de la libertad a una persona y, circunstancias ajenas a su 
voluntad se lo impiden. Tal sería el caso de la huida de la víctima, la intervención de terceros. 
 La privación ilegal admite la autoría mediata (por ej. el caso de falsa denuncia). 
 
Las figuras agravadas. 
 El código penal enumera en los arts. 142 y 142 bis. circunstancias que agravan el hecho 
de privar a otro de su libertad personal. Las exigencias básicas de la figura básica lo son también 
de estas figuras. Aquí no aparece la referencia expresa a la ilegalidad, sin que ello pueda hacer 
pensar, en modo alguno, que el requisito no es necesario en estos casos. 
< inc. 1), si el hecho se cometiere con violencia o amenazas o con fines religiosos o de 
venganza. 
 Violencia es la fuerza física (vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energía física 
aplicada sobre el cuerpo de la víctima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar 
la realización del hecho. No está comprendida la energía física indirecta, ejercida sin contacto 
físico (p. ej. encerrando a la víctima). (Creus-Buompadre). El concepto de violencia abarca el 
empleo de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78 del C.P). 
 La amenaza es la intimidación o violencia moral (vis compulsiva), consistente en el 
anuncio de un mal grave para la víctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el 
estado de privación de libertad o de someterse al daño anunciado. 
 El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, esto es, como comprensivo de 
cualquier privación de libertad inspirada en un móvil religioso (p. ej. impedir el oficio de la misa 
privando de la libertad al sacerdote, secuestrar a una persona por pertenecer a determinada 
religión o por profesar determinado culto, retener a alguien para impedir que concurra a un acto 
de culto) (Fontán Balestra- Para Breglia Arias y Gauna están comprendidos también los fines 
“religiosos”). 
 La agravante subjetivamente se caracteriza por el móvil debe ser religioso, más allá de 
que se logre el fin propuesto. Religiones de cualquier clase se encuentran comprendidas. El 
propósito de hacer cambiar a una persona de religión o de mantenerla encerrada en un claustro 
de los que imponen ciertas órdenes religiosas. Todo ello, naturalmente contra la voluntad de la 
víctima. 
 El “Fin venganza” implica una represalia o reacción del autor con respecto a una 
conducta anterior de la víctima. 
 Los fines “raciales” suelen ser el móvil de éstas y otras conductas delictivas, que se 
hallaban previstos en la ley 21.338, fueron excluidos por la ley 23.077, con lo que se dio un paso 
atrás. De ahí que durante un tiempo, un hecho inspirado en tales fines no resultaba agravado y 
se subsumía en la figura básica, salvo que fuere acompañado por otro elemento calificante. 
 < El inc. 2 si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, 
del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular.La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo de 
sangre entre el autor y la víctima, pues de ser así –tal como lo pone de relieve Soler-, debería 
estar comprendido el hijo. La razón del agravamiento reside en el menosprecio al respecto 
particular que el autor le debe a la persona privada de su libertad. Los códigos modernos 
contemplan la figura del descendiente, algunas veces en forma expresa (p. ej. Código penal 
italiano). 
 Entre nosotros la agravante está limitada sólo para el ascendiente, hermano y cónyuge. 
En el plano de la culpabilidad, un sector de la Doctrina piensa que, para que se dé la agravante 
en esta hipótesis, resulta necesario el conocimiento del vínculo por parte del autor (Breglia Arias 
y Gauna, Vázquez Iruzubieta), mientras que otros opinan que no es necesario. 
 Buompadre: entiende que si bien, la disposición no lo dice expresamente, el dolo 
del autor debe abarcar el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima, la ignorancia o 
el error obrarían como circunstancias beneficiadoras. 
 A quien se le debe un respecto particular la doctrina menciona a los tutores y maestros. 
 < El inc. 3 si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, 
siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. 
 En esta hipótesis la ley tiene en cuenta para agravar la penalidad la mayor entidad 
objetiva del daño causado por el delito, entendiéndose por “grave daño a la persona y a la salud” 
aquellas consecuencias que producen lesiones de entidad en el sujeto pasivo que no puedan 
considerarse como gravísimas según el CP, pues en tales casos siempre quedará desplazada 
esta figura en razón de la relación de subsidiaridad que contiene expresamente esta ilicitud. 
 Este daño debe ser consecuencia directa e inmediata de la privación de libertad y debe 
surgir como resultado de un hilo conductor entre el ilícito cometido y el menoscabo en la salud 
producido finalmente. 
 < El inc. 4 simular autoridad pública u orden de la misma 
 No se trata de un caso de privación de la libertad cometida por un funcionario o 
autoridad pública, sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condición o contar con una 
orden que proviene de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo. 
 La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o inducir a error a la víctima y, 
como consecuencia de ese error, privarla de su libertad. La autoridad pública a que hace 
referencia el precepto debe tratarse de una autoridad con competencia para privar legítimamente 
de la libertad a una persona en el caso concreto. De no concurrir esta facultad, la agravante no 
resulta aplicable. No se trata de un mero engaño, sino de un acto de autoridad a quien la ley le 
confiere la facultad para actuar. Sólo así la agravante es aplicable. 
 < El inc. 5 de la privación durare más de un mes 
 En este caso la circunstancia agravante está constituida por la duración de la privación 
de la libertad cuando ella supere un mes, es decir, se funda en la prolongación temporal del 
cautiverio. La agravante sólo puede concurrir en la medida en que la detención haya durado más 
de un mes. El término mes no equivale a treinta días. 
 Tazza dice que se construye así, un parámetro discreccional que ha sido fijado por la 
ley, calculando un cierto tiempo de duración que es entendido como una circunstancia especial 
de agravación. Lo cierto es que la permanencia durante cierto tiempo en la misma situación de 
ilegitimidad provoca una mayor agravación de la ilicitud que merece ser sancionada con una 
pena superior a la que normalmente correspondería por una simple privación de la libertad.