Entorpecimiento de tareas defensivas y Estrago culposo (art 188 2do y art 189 CP) - doc

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ENTORPECIMIENTO DE DEFENSA POR SUPRESIÓN DE MEDIOS 
DEFENSIVOS. 
 
 La segunda parte del art. 188 del Código Penal contempla una 
conducta dolosa que es también de peligro. El autor entorpece la defensa 
contra un desastre en curso de producción o cuya realización es inminente, 
sustrayendo, ocultando, destruyendo o haciendo inservibles aquellos 
instrumentos o medios que están destinados a la defensa común, y resultan 
indispensables en esos cruciales momentos. 
 La disposición en comentario establece: 
 
 Art. 188 2da. parte “La misma pena se aplicará al que, para 
impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra una 
inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o 
hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados 
a la extinción o a la defensa referida.” 
 Se trata de una forma delictiva que en realidad, al igual que la 
disposición anterior, no configura un estrago, sino que sanciona las 
maniobras tendientes a que se impida su extinción. 
A diferencia de la figura anterior, en este caso el estrago o desastre debe 
haberse producido, o ser inminente, en tanto en aquella la sanción se dirige a 
su prevención. 
 
1.- Presupuesto delictivo: 
 El presupuesto del delito, es un desastre inminente o en curso de 
producción. Se trata, entonces, de una incriminación que se configura y se 
consuma en un tiempo determinado. 
La relación temporal es considerada como elemento de la tipicidad. Se 
trata de un elemento circunstancial de tiempo insertado implícitamente dentro 
de este tipo delictivo. 
Si la sustracción o daño de los instrumentos de defensa se ejecuta 
antes de la inminencia de un desastre, se configurará el delito de hurto o 
daño, según los casos. Exactamente lo mismo, si tales acciones se ejecutan 
después que el desastre tuvo lugar. Puede apreciarse, por lo tanto, que el 
tiempo, circunscribe el tipo, como un elemento circunstancial de tiempo 
implícito en esta figura. 
En otras palabras, que el estrago sea inminente o esté produciéndose.1 
La idea básica es que se impida la acción de contrarrestar, dominar o 
disminuir los efectos del desastre2.- 
El delito sólo puede cometerse en ese período temporal. 
 
2.- La acción. 
 La segunda parte del art. 188 del texto describe las conductas 
utilizando el subjuntivo futuro (sustrajere, ocultare, destruyere, hiciere, de los 
verbos sustraer, ocultar destruir y hacer), del mismo modo que en otras 
figuras dolosas. 
 Se trata de un tipo penal complejo alternativo que se satisface con la 
realización de cualquiera de esas acciones, no siendo necesario la comisión 
simultánea de todas ellas. 
 Veremos en qué consisten cada una de esas acciones. 
En primer lugar diremos que al término sustraer no se le puede atribuir 
la misma significación que el apoderamiento en el hurto (art. 162 Código Penal 
–apoderarse-). 
Aquí, en el art. 188 del código importa la supresión de un medio de 
defensa contra desastres. Mediante la sustracción la actividad delictiva está 
dirigida a impedir la utilización de los medios destinados a la defensa, al 
salvataje o al socorro (Antolisei). 
En definitiva, basta con colocar dicho objeto fuera de la esfera de 
custodia del titular o de quien pudiera utilizarlo en aquél momento con fines 
extintivos, para considerar el caso como una “sustracción”. En cambio en el 
hurto (apoderarse) la acción debe haber conseguido la posibilidad de haber 
dispuesto de la cosa en beneficio del agente comisivo o un tercero. 
 Por otro lado, la ocultación prevista en el tipo tiene características 
similares a la sustracción. Se trata de una acción que saca el objeto protegido 
del lugar en que se encuentra, siempre inspirado-como en todos los casos -en 
la finalidad de impedir la extinción de un incendio u otro desastre. 
 
1 Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T° V – V. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1992, pag. 57-58.- 
2 Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2015, pag. 75.- 
En este supuesto, si bien el autor no saca el objeto fuera de la esfera de 
custodia, lo coloca en un lugar en el que no puede ser encontrado por quien 
pretenda utilizarlo en la conjuración del desastre producido. 
 Por su parte, la destrucción de la cosa u objeto se vincula con su 
supresión o con la acción dirigida a la alteración del bien de modo que no siga 
existiendo como tal. 
Finalmente, la inutilización comprende toda conducta de genere la 
pérdida de la función del objeto sin que se ha destruido como tal (como por 
ejemplo, descargando los extinguidores de incendio colocados a tal fin en un 
lugar determinado). 
De lo que hemos visto no se desprende que las acciones referidas 
provoquen efectos permanentes o definitivos, basta que impidan o 
entorpezcan, ya sea por su oportunidad o por su duración, las tareas de 
defensa3.- 
 
 3.- El objeto material. 
 La acción debe recaer sobre “materiales”, “instrumentos” u “otros 
medios destinados a la extinción o a la defensa referida”. 
 Materiales e instrumentos son elementos de salvataje y socorro, como 
por ejemplo, extinguidores anti-incendios, bombas, botes salvavidas, 
mangueras. 
 De todos modos, la ley agrega “u otros medios destinados a la extinción 
o a la defensa referida”, o sea, medios no comprendidos en los términos 
“materiales e instrumentos”. 
Debe aclararse no obstante, que no le podemos atribuir el alcance de 
que puedan subsumirse en la figura conductas como aquellas de impedir u 
obstaculizar la llegada de socorro o patrullas de salvataje, como sucede en el 
sistema italiano, sino únicamente aquellos hechos que se dirijan contra la 
materialidad y funcionalidad de los objetos mencionados por el tipo penal. 
Los “otros medios” indicados en el art. 188, 2da. parte del código 
comprenden aquellas cosas o elementos que, en el momento del desastre se 
hacen indispensables, o bien útiles para las tareas de defensa ( por ejemplo, la 
 
3 Cfr. Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 75.- 
destrucción de un aparato fax, el teléfono, un bote, o una computadora 
conectada a Internet para requerir el socorro o asistencia), pero no el ataque 
dirigido a la persona que comanda o auxilia en la tarea. 
Quedan comprendidas en el ámbito de protección de la norma todas 
aquellas cosas que en el momento del desastre se hacen indispensables o 
simplemente útiles para la defensa4, no siendo necesario que sean de aquellos 
que específicamente se fabrican para tal función. 
 
 4.- Sujeto Activo: 
 El sujeto activo, puede ser cualquiera, pero se requiere que sea 
extraño al estrago o desastre mismo. Caso contrario, su acción sería 
constitutiva del delito previsto en el art. 187 del Código Penal (estrago), o en el 
artículo 186 (incendio, explosión o inundación) según el caso. 
 Siendo así, si el autor del delito de incendio o de estrago doloso, además 
procede a sustraer u ocultar aquellos medios de defensa con el fin de evitar su 
extinción, esta última conducta quedaría incluida en la primera de las 
acciones típicas, puesto que su hecho posterior no hace más que agotar la 
primigenia acción punible (teoría de los actos posteriores co-penados). 
 
5.- Tipo subjetivo: 
 El elemento subjetivo está compuesto por la existencia de dolo, o sea la 
conciencia y voluntad de la realización de la conducta, respecto a cosas que el 
sujeto o autor sabe y conoce que tienen un destino defensivo, y su intención 
de realizar alguna de las acciones típicas allí previstas con la especial 
subjetividad requerida por este tipo penal. 
 La figura presenta un fuerte componente subjetivo (el que “para” 
impedir), que configura un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de 
carácter volitivo, que exige por tanto la existenciade un dolo directo, siendo 
imposible su comisión a través del dolo eventual. 
 Concretamente, el sujeto ha de conocer que con su obrar ha de impedir 
la neutralización del desastre. 
 
4 Ver Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, Bs. As., 1978, T° IV, pag. 514, Fontán Balestra, “Tratado 
de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, 1996,T° VI, pag. 276 y Núñez, Ricardo, « Derecho Penal Argentino – Parte 
Especial », . Parte Especial, Ed. Bibliográfica Argentina, 1964, T° VI, pag. 59 
 
 En resumen, debe existir: 
 a.- Conciencia y voluntad de sustraer, ocultar, destruir o inutilizar medios 
de defensa contra desastres; 
 b.- Conocimiento de que tales medios tienen un destino defensivo; 
 c.- Conocimiento de la inminencia o actualidad del desastre en curso. 
 d.- Voluntad de realización de cualquiera de las acciones típicas con el 
especial ánimo exigido por la figura, representado por el elemento subjetivo del 
tipo. 
 
 6.- La punibilidad. 
 La razón de la pena menor en los indicados supuestos del art. 188 del 
Código Penal se funda en que, normalmente, no es lo mismo causar el 
desastre que contribuir a su eventual producción o a que los efectos del 
desastre sigan obrando por un lapso hasta su total extinción. 
 
 7.- Relación con otras figuras. 
 La segunda parte del art. 188 Código penal tiene una clara finalidad 
subjetiva (“para impedir la extinción de un incendio, o las obras de defensa”) 
que la distingue de otras figuras, como son el hurto calamitoso y el daño 
(arts. 163 inc. 2 y 184 del texto punitivo) 
En el denominado hurto calamitoso, el autor incorpora a su propia 
esfera de poder una cosa ajena desplazando de la custodia al propietario o 
titular de ella, y con ese fin se aprovecha de las facilidades de un estrago o 
desastre de naturaleza colectiva. 
En el delito de daño, por su parte, el elemento subjetivo se distingue 
por “l´ intention de nuire” (intención de dañar), que es totalmente distinto de la 
faz intencional que caracteriza el delito previsto en el art. 188, 2da parte del 
Código Penal. 
Por lo tanto, no existirían dificultades técnicas para diferenciar el hecho 
aquí previsto con las posibles figuras aplicables mencionadas anteriormente, 
que –fundamentalmente- ostentan calidades diferentes, a la par de defender 
bienes jurídicos totalmente distintos al que aquí se encuentra comprometido. 
 
8.- Consumación y tentativa. 
El delito se consuma con la realización de alguna de las conductas 
típicas mencionadas, en la medida en que se hayan perpetrado con el 
propósito exigido por la figura. 
No requiere que se haya impedido efectivamente la extinción del 
incendio o el desastre de que se trate, ni que la defensa haya sufrido mengua 
alguna en su efectividad5. Se consuma el delito aunque el desastre o estrago 
se haya solucionado por otros medios diferentes a los que el autor inutilizó. 
Es por tanto un delito de peligro abstracto para el bien jurídico 
tutelado. 
En razón a que requiere de la realización material de la conducta sobre 
un bien provocando la transformación de su situación en el mundo exterior, la 
tentativa es perfectamente posible, como sería el supuesto en que el autor 
intenta destruir el medio de defensa y no lo logra consumar por causas ajenas 
a su voluntad6. 
 
 
ESTRAGOS CULPOSOS. 
 
El art. 189 del Código Penal contempla el tipo culposo en los siguientes 
términos: 
 Art. 189: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, 
por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o 
por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un 
incendio u otros estragos. Si el hecho u omisión culpable pusiere en 
peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna 
persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.” 
 La redacción de esta figura culposa es la misma (salvo la diferencia de 
penalidad que proviene de la ley 25.189) que la originaria del Código Penal. 
 Cuando se sancionó la ley 17.567 en el año 1968, se modificó, pero con 
ciertos defectos que provocaron su pronta corrección. 
 
5 Ver la opinión de Carlos Creus en “Derecho Penal”, Parte Especial, T° II, Ed. Astrea, 1991, citada por Donna, 
Edgardo, en obra citada, pagina 76.- 
6 Cfr. Donna, Edgardo, con referencia a la opinión de Creus, aunque por distintas razones de considerar los delitos 
de peligro. En este caso, como un delito de acción peligrosa según sus propios términos. ob. cit., pag. 77 nota 153.- 
 La ley 23.077 volvió a la redacción original del Código Penal de 1921, 
aun cuando debemos hacer las siguientes observaciones: 
 1.- El segundo párrafo alude a “omisión culpable”, expresión que 
puede inducir a error, pues no solamente hay omisiones dolosas contempladas 
en el Código Penal, sino que lo “culpable” pertenece a cualquier tipo penal, sea 
doloso o culposo.- 
 2.- El art. 189 hace referencia a “causar un incendio” y el incendio 
puede ser causa inmediata de la muerte de una persona, resultado que para 
algunos tratadistas este suceso debe medirse en el ámbito culposo7, mientras 
que para otros tiene naturaleza preterintencional. 
 3.- Para superar las dificultades -no resueltas por el ordenamiento 
jurídico penal argentino- que presenta la culpa en relación a los múltiples y 
diversos resultados como los señalados, el Código Penal debería modificarse 
en este aspecto a fin de una clara redacción que contemple claramente dichas 
situaciones. 
 En nuestro ordenamiento punitivo, las figuras culposas son 
especialmente previstas por el legislador, constituyendo un “numerus clausus” 
de delitos. No hay más delitos culposos que aquellos que están previstos como 
tales, que se pueden distinguir por el uso de la fórmula “imprudencia o 
negligencia” que habitualmente se utiliza para tales supuestos. 
 El tipo sanciona la causación culposa de un incendio (art. 186) o de un 
estrago (art. 187).- 
 Siendo ello así, si la conducta punible consiste en haber causado un 
incendio u otro estrago de forma imprudente o negligente, sólo será posible 
imputar esta forma delictiva únicamente a los tipos penales contemplados por 
el art. 186 y por el art. 187 del Código Penal, puesto que son los únicos que 
definen un incendio o un estrago (su causación). 
 Por lo tanto será imposible imputar la comisión de esta modalidad 
culposa a alguna de las formas punitivas previstas por el art. 188 del Código 
Penal. No sólo por la eventual exigencia de especiales elementos subjetivos en 
el tipo doloso (188 2da parte), sino porque la propia redacción y conformación 
de este delito culposo consiste únicamente en causar un incendio (186) o un 
 
7 Soler, obr. cit., T.IV, pag 500 y ss. 
estrago (187), no pudiendo extender a otras ilicitudes que no sean las 
taxativamente mencionadas.- 
 En razón a que ya hemos visto la modalidad culposa en otras ilicitudes, 
a ello nos remitimos, especialmente en lo atinente a la violación del deber de 
cuidado objetivo, y a las demás exigencias de los tipos culposos por 
imprudencia o negligencia.- 
 El agravante de la segunda parte del art. 189 del texto en comentario, 
se produce cuando ha existido un peligro de muerte o se ha ocasionado la 
muerte de alguna persona. 
 La expresión legal “hecho u omisión culpable” no debe ser entendida 
como la culpabilidad en sentido estricto –propia de todo delito- sino en el 
sentido que le hemos asignado al hecho de haber actuado imprudente o 
negligentemente. 
Aclarado ello, debemos señalar que la muerte o su peligro debe estar 
íntimamente vinculado por un nexo causal ininterrumpido con el accionar u 
omisión del autor. Debe haber sido tal hecho, el elemento generador de aquel 
resultado, no siendosuficiente “que pueda alegársela como uno de los factores 
de su producción”8.- 
 Se aplican pues, las reglas generales de la causalidad y los principios 
propios de la imputación objetiva de un resultado a la conducta del agente 
productor del riesgo o del daño causado en los términos de esta figura. Por ello 
es cierto que “Si la producción del incendio no fue causada por el accionar 
imprudente o negligente del encartado, sino que se debió a circunstancias 
climáticas, no corresponde imputársele el delito del art. 189 del Código 
Penal”9.- 
 Como vemos, la atribución de un resultado a un presunto obrar 
negligente o imprudente nos remite ineludiblemente a una cuestión probatoria 
por un lado, y a otras circunstancias de imputación personal y objetiva 
vinculadas con los principios generales que rigen en la materia por el otro.- 
 Como crítica a esta segunda parte del articulado podemos mencionar 
que para la ley argentina es igual poner en peligro a alguien, que haber 
ocasionado su muerte. En su favor podríamos decir que la amplitud de la pena 
 
8 Creus, Carlos, ob. cit, pag. 23. 
9 CCCSR, 2, “OSL”, del 3-9-2002, JPBA t° 119, pag. 76. 
en expectativa servirá para graduarla en mayor o menor medida según el 
caso.- 
 
 
 
 
 
 
Bibliografía: 
 
1).- Las obras y trabajos aquí citados. 
2).Torres,Sergio–Castelnovo,Mabel. 
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37787.pdf 
3). Fallo “Cromagnon”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III 
http://penaldosmdq.blogspot.com/2011/05/incendio-culposo-cohecho-
incumplimiento.html.- 
 
 
 
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37787.pdf
http://penaldosmdq.blogspot.com/2011/05/incendio-culposo-cohecho-incumplimiento.html
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