Incitación a la violencia y Apología de delito

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INCITACIÓN A LA VIOLENCIA Y APOLOGÍA DEL DELITO.- 
 
 
 
 
I).- INCITACIÓN PÚBLICA A LA VIOLENCIA COLECTIVA. 
 El art. 212 introducido por la ley 20642 reprime la incitación 
pública a la violencia colectiva. 
 La norma en análisis establece lo siguiente: 
 Art. 212: “Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que 
públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas 
o instituciones por la sola incitación”.- 
 Como se advierte, presenta la norma algunas características 
similares a las notas distintivas que hacen a las disposiciones previstas 
por este capítulo. 
 
1.- ACCION TÍPICA. 
 El tipo legal que describe el art. 212 del Código Penal hace 
referencia a la “incitación”, a diferencia del art. 209 del mismo cuerpo 
en cuanto como considera la acción delictiva a la conducta de “instigar”, 
en ambos casos públicamente. 
 En este caso, el vocablo incitar adquiere el significado de “mover a 
alguien a hacer algo, alentar, animar, estimular, exhortar, impulsar, 
etc.”, expresión muy similar a la instigación pública anteriormente 
referida. 
La doctrina se divide en cuanto al entendimiento que cabe 
acordar a una y a otra acepción. 
Para un sector1, la incitación debe ser considerada como un 
sinónimo de la instigación, diferenciándose únicamente estos delitos 
(arts. 209 y 212 C.P), en el objetivo de tales conductas: en un caso sería 
una instigación a cometer un delito determinado, mientras que en el 
otro la instigación es a generar violencia colectiva. 
 Mientras tanto, Núñez2 estima que la diferencia debe buscarse en 
la metodología empleada, sosteniendo que cuando se emplea un método 
directo estaremos en presencia de una instigación, más cuando aquel 
sea indirecto, lo típico será hablar de incitación. 
 Es evidente que si la ley ha empleado distintos vocablos para 
señalar la respectiva conducta delictiva, es porque ellos significan algo 
distinto entre sí. 
 Por ello entendemos que si bien ambos se configuran desde un 
aspecto psicológico, o mejor dicho, influyen en la psiquis del receptor de 
ambas conductas: la incitación constituye un hecho de menor 
intensidad psicológica que en el supuesto de la instigación. 
 Digamos que la instigación comprende la incitación pero no a la 
inversa. La incitación no requiere tanto como la instigación, por lo que 
esta última comprenderá una actividad que tenga mayor entidad 
psíquica que la mera incitación. 
 
1 Donna, Edgardo, Derecho penal – Parte Especial”, Ed. Rubinzal – Culzoni, pag.. 347/348. 
2 Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Advocatus, pag.183.- 
 Habrá incitación cuando incluso por métodos sutiles o indirectos, 
o a través de sugerencias o subterfugios de expresión, o estímulos 
colaterales pueda llegar a generarse ese movimiento que impulsa a 
otros a comportarse como el sujeto activo pretende, aun cuando pueda 
sostenerse que no se trata de una verdadera instigación con la fuerza 
convictiva que ésta requiere. 
 
2.- OBJETIVO DE LA ACCION. 
 La acción de incitar debe estar –a los fines de su ilicitud- dirigida 
exclusivamente a la violencia colectiva contra un grupo de personas o 
instituciones. 
 En primer lugar debemos señalar que para su tipificación se 
requiere que la incitación sea realizada “públicamente” del mismo modo 
que la instigación a cometer delitos, prevista por el art. 209 del Código 
Penal. 
 La terminología así utilizada debe ser entendida de acuerdo con 
los mismos parámetros que hemos otorgado a dicha característica al 
ocuparnos específicamente de aquel delito, atento lo cual nos remitimos 
a dicho comentario. 
 Ahora bien, esta incitación pública intenta provocar la violencia 
colectiva contra un grupo de personas o contra instituciones en general. 
 Se nota aquí otra diferencia con el delito del art. 209 del Código 
Penal, ya que en la instigación pública el objetivo debe ser un delito 
determinado al igual que la persona o institución contra la cual se 
dirige la conducta delictiva, mientras que en el caso de este art. 212 del 
código la violencia debe orientarse hacia un grupo de personas 
indeterminadas, o contra instituciones en general. 
 Debemos destacar además, que el art. 209 se refiere a un “delito” 
determinado, y que, de adverso, en la norma en comentario la referencia 
se hace a la “violencia” colectiva, que de por sí, no constituye delito 
alguno. No existe en nuestra legislación un delito de “violencia” sin 
perjuicio de que esta última sea el medio comisivo de otros ilícitos 
establecidos en nuestro catálogo punitivo. 
 La expresión “violencia” entonces, constituye una indicación 
genérica a cualquier clase de daño o traumatismos, malos tratos o 
incluso coacciones, que por su naturaleza sea apreciables como 
dirigidos a una colectividad o grupo de personas (físicas) o de 
instituciones en general (privadas o públicas). 
 Se trata en definitiva, en palabras de Creus 3, de un supuesto de 
“violencia grupal”, y no de un caso de ataque físico individualizado en 
alguien en particular. Consideramos entonces que debe existir un 
acometimiento de todos contra todos o de todos contra muchos. 
 El fundamento que puede ser útil a los fines de su interpretación 
puede encontrarse en los antecedentes legislativos nacionales, ya que 
cuando una figura similar fue incorporada por la ley 16.648 se preveía 
 
3 Creus, Carlos “Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Astrea, 1983, Vol II, pag. 125. 
la violencia contra un grupo de personas en razón de pertenecer a una 
raza o por motivos de confesar otra religión, por su origen étnico o su 
color de piel. 
 En definitiva se trataba de una especial forma de discriminación y 
la violencia debía originarse en tales motivos. 
 En la actualidad el contenido de la norma se ha extendido a la 
violencia por motivos de cualquier clase, aunque si participaran de ellos 
motivos raciales, étnicos o religiosos, podría resultar de aplicación el 
art. 2do. de la ley 23.582 de Discriminación, que aumenta las 
penalidades respectivas para todo delito reprimido por el Código Penal 
cuando el hecho es cometido por persecución u odio a una raza, religión 
o nacionalidad. 
 Algo parecido sucederá con las violencias producidas durante el 
transcurso de espectáculos deportivos que son alcanzadas por las 
especiales previsiones de la ley 23.184, que han sido predispuestas “con 
la finalidad común de garantizar un mejor resguardo a los bienes 
jurídicos que se encuentran en mayor riesgo ante la realización de un 
espectáculo deportivo realizado en lugares de concurrencia pública, con 
el fin primario de prevenir la violencia en el deporte y –si esta se 
verifica- establecer un sistema de responsabilidad penal y civil más 
severo que el previsto por el ordenamiento común.”4. Tal es así que en 
tanto y en cuanto “la ley 23.184 reprime hechos de violencia que se 
 
4 TS Córdoba, Sala Penal, 3-9-97, “Bucheler”, LLC 1197-874. 
cometan con motivo o en ocasión de espectáculos deportivos”5, será de 
aplicación exclusiva desplazando por especialidad, a la norma genérica 
del art. 212 del C. Penal. 
 Es decir que si el objetivo discriminatorio fue lo que impulsó a la 
previsión de una norma penal de esta naturaleza, en la actualidad ya no 
es necesario que el propósito del autor obedezca a aquellas razones, 
bastando que cualquier clase de motivo sea suficiente como para ser 
sancionada una conducta de tal índole. 
 
3). SUJETO ACTIVO Y PASIVO. 
 Sujeto activo de esta infracción puede ser cualquier persona, 
mientras que para ostentar la calidad de sujeto pasivo debe tratarse de 
un “grupo de personas” o de “instituciones” en general. 
 Decíamos que originariamente esta norma trataba de captar 
aquellas conductas inspiradas en un sentimiento de odio hacia gruposen general, que pertenecían a una clase determinada de sujetos o que 
se habían organizado o nucleado en razón a su etnia, raza o religión. 
 Y si bien ello ha desaparecido de la normativa analizada, el 
objetivo sigue existiendo como tal, y será muy probable que la comisión 
de esta figura se inspire en aquellos motivos discriminatorios o de 
simple rivalidad. 
 
5 CSJN, 28-4-98 “Zacarías”, LL 1998-C-322m DJ 1998-2-1097. 
 Comprende dentro del grupo de personas a un conjunto de 
sujetos de entidad física, que pueden pertenecer a un club determinado, 
o a los nacidos en un lugar o distrito, a una profesión, o a un 
pensamiento político o filosófico diferente al del sujeto activo de este 
delito. 
 Dentro del concepto de institución, quedarían comprendidas 
aquellas personas de derecho que se traducen habitualmente en una 
institución determinada, que puede ser de derecho público o de derecho 
privado. Se protege en este caso la persona jurídica como tal, mientras 
que en lo anterior, la norma previene los ataques a las personas físicas. 
 
4.- CONSUMACION. 
 La infracción es dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. 
 En razón a la estructura típica de la infracción, consideramos que 
únicamente el tipo subjetivo se satisface con el dolo directo, debiendo 
por ende conocer el sujeto activo que la conducta desplegada constituye 
un supuesto de incitación a la violencia, y abarcar también la voluntad 
de su realización. 
 Se consuma “por la sola incitación”, con prescindencia de que 
efectivamente se hayan producido actos de violencia colectiva. Carece 
además de relevancia, el móvil que haya guiado al autor o autores de 
este hecho ilícito. 
 Siendo un delito de pura actividad o formal, la tentativa parece 
inadmisible, excepto que el autor haya utilizado un medio de difusión 
masiva, que –por ejemplo- por motivos técnicos no haya sido receptado 
por nadie. De todos modos, incluso en tal supuesto, será sumamente 
difícil establecer el límite entre un acto preparatorio y un acto ejecutivo 
de tal naturaleza.- 
 
 
II).- APOLOGÍA DEL DELITO. 
 La apología del delito es una forma indirecta de instigación al 
mismo. La ley empero, prevé ambos hechos en disposiciones distintas, 
porque, examinados en su naturaleza íntima, acusan diferencias que ha 
sido forzoso considerar en tipos penales diferentes. 
 A esas diferencias se refieren los autores y tratan de precisarlas. 
Uno de ello, De Rubeis, expresa que mientras que en la instigación no 
existe sino la exhortación y por tanto, la persuasión, en la apología se 
justifica, se defiende y hasta se aprueba, se encomia o exalta el hecho 
delictuoso: allí el fin inmediato es el delito al cual se incita; aquí, lo es la 
manifestación del propio pensamiento de adhesión a un hecho 
delictivo6.- 
 Nuestro Código penal se refiere a la apología del delito en el art. 
213 bajo el epígrafe “Apología del crimen”, que es a todas luces 
 
6 De Rubeis “Dei delitti contro l’ordine pubblico”, Enciclopedia Pessina, Vol VII, pag. 960 
inadecuado, porque en la legislación argentina no existen “crímenes”, 
expresión que responde a una vieja tradición ya anticuada y fuera de 
uso. 
 La norma citada expresa: 
 Art. 213: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el que 
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de 
un condenado por delito”.- 
 Como aquí entran en juego la libertad de expresión y la libertad 
de prensa que garantiza nuestra Constitución Nacional, se debe ser 
muy cuidadoso a la hora de establecer cuándo se dan los parámetros 
típicos de una figura penal de esta naturaleza. 
 No se trata aquí de sancionar opiniones, juicios o posiciones 
acerca de lo peligroso o lo beneficioso de una disposición jurídica 
contemplada por la ley penal, sino hechos en los cuales el comentario 
laudatorio de un suceso delictivo o de la participación de un sujeto en 
él, podrían acarrear imitaciones o repeticiones por parte de terceros 
poniendo de tal modo en riesgo el orden público que es el bien jurídico 
tutelado en esta hipótesis. 
 
1.- ACCIÓN TIPICA. 
 La acción típica en la previsión del art. 213 del Código Penal es la 
de formular la “apología” de un delito o de un condenado por un delito. 
 Vale decir que esta disposición contiene dos supuestos: el de la 
apología de un delito por un lado, y la apología de un condenado por 
delito por el otro. Los examinaremos separadamente. 
 a). El término “apología” conforme al Diccionario de la Academia 
Española, significa discurso de palabra o por escrito, en defensa o 
alabanza de personas o cosas. 
 Hacer la apología de un delito equivaldría entonces, a justificarlo, 
y más que justificarlo, a hacer su elogio o su celebración. 
 La opinión de que un delito fue reprimido con exceso o la de que 
su autor tuvo motivos confesables para cometerlo no importa, en 
consecuencia, hacer su apología. 
 Aprobar su conducta delictiva y aún solidarizarse con ella, no son 
conductas que tengan el alcance que la ley atribuye a la verdadera 
apología del delito. 
 Se requiere algo más que todo ello. Se exige que el comentario 
beneficioso respecto del hecho delictivo sea realizado en consideración a 
tal, como algo positivo y que se presente como una circunstancia 
posibilitadora de otras conductas de similares características. 
 La apología pues, es reprimida en razón de que, al proclamar 
como loable un hecho condenado en defensa de la sociedad toda, se 
instiga indirectamente y en cierto modo, a cometerlo o a repetirlo por 
parte de terceros. 
 La apología del delito tiende de esta manera, a debilitar o anular 
el sentido moral o el adecuado sentido jurídico de una sociedad, 
concretado en la aversión a proceder en forma contraria a los intereses 
ajenos. 
 Por otra parte, es esencial a los fines de su comisión, que la 
apología sea hecha públicamente. De otro modo ella no lesiona el orden 
público, que es el bien jurídico en amparo del cual se formula esta 
incriminación. 
 La apología debe ser de un delito, y entonces se plantea la 
cuestión relativa a saber si ha de ser un delito determinado o si, por el 
contrario, basta para la punición la apología de cualquier delito en 
abstracto. 
 Puede sostenerse que, si la represión del hecho de que se trata 
tiene su fundamento en la circunstancia de ser una forma de 
instigación indirecta al delito, él no cobra existencia a los fines de la 
represión, sino cuando se hace la apología de un delito ya producido, 
vale decir, de un delito concreto. 
 Es de hacer notar, entonces, que la apología debe referirse a un 
“hecho” o suceso histórico, pasado, y que se encuentre tipificado por la 
ley penal como un delito. 
 Tal alabanza, encomio, elogio o ponderación deben dirigirse hacia 
una conducta que como tal esté prevista en el ordenamiento jurídico 
penal a modo de un hecho ilícito perfectamente individualizado. 
 Mucho se ha discutido en este aspecto, si cuando la ley se refiere 
a la apología de un “delito” ello debe ser entendido como punibilidad de 
un hecho que, transcurrido un largo tiempo, haya pasado a los 
dominios de la historia. 
 Es indudable que en ningún caso puede confundirse un estudio 
histórico o moral serio con la apología del delito. Por ello sostenemos 
que debe entenderse “delito” como acontecimiento fáctico encuadrado 
típicamente por el ordenamiento penal punitivo. 
 De tal modo, no queda duda alguna que las remisiones con aquel 
contenido hacia delitos en abstracto quedan fuera del tipo penal en 
estudio. Por lo tanto, hablar bien –v.g.- del robo en general o del 
cualquier otro delito penal no es constitutivo de esta figura. 
 Además, y en virtud de lo antes expuesto, quedan al margen de 
la punibilidad de este tipo las alabanzas o elogios respecto de un hecho 
que no es delito sino unamera falta o contravención local. 
 Tampoco encuentra sustento en esta disposición legal aquellas 
conductas que se ven proyectadas sobre un futuro aunque alguna de 
ellas pueda representar la comisión delictiva de un tipo penal concreto. 
 En razón a lo expuesto, estamos en condiciones de asegurar que 
“La apología de un hecho delictuoso consiste en presentar actos 
criminosos como legales y dignos de encomio en forma pública. Ello 
implica una incitación por demás perniciosa, pues la exaltación que 
comporta, conduce a la confusión del sentido moral del deber y la 
legalidad en el grupo social indeterminado al que presuntamente se 
dirige, torciendo su comprensión mediante la justificación aviesa de un 
delito como meritorio. Indudablemente quienes así publiciten tal calidad 
de actos, exceden los cánones que la norma determina, pues nada hace 
razonablemente aceptables tales propósitos”7.- 
 Se trata en definitiva, de una disposición que castiga al que 
realiza la alabanza o el elogio de un hecho concreto considerado por la 
ley como delito, en tanto la posibilidad de repetición de tales conductas 
por parte de terceros que se vean influenciados por aquellos 
comentarios beneficiosos, pone en peligro –de modo potencial- el bien 
jurídico tutelado por la norma. 
 
 b). La “apología”, con las características que le hemos acordado 
puede referirse también a un “condenado por delito.” 
 Aquí el elogio o encomio no se presenta respecto del hecho en sí, 
sino de un sujeto en particular y en razón a la conducta desplegada por 
éste, luego de haber sido juzgado como culpable de la comisión de un 
delito. 
 
7 Cam.Nac. Crim. y Correc. Fed., Sala I, “Antonio, Jorge”, del 13-12-79, La Ley 1980-C-312. (del voto del Dr. 
Mántaras). 
En su disidencia el Dr. Laplaza dijo que si el término "delito" del art. 213 del Cód. Penal significara siempre el 
declarado por una sentencia penal firme, desaparecería prácticamente la apología de todo delito, a pesar de 
lesionar la tranquilidad pública repetidas manifestaciones laudatorias de los hechos, de alterar la opinión pública, de 
incitarla y de ejercer presiones indebidas sobre los órganos jurisdiccionales antes del proceso, durante el y hasta 
sus instancias finales. 
 El tipo penal se refiere claramente a un condenado. Por lo tanto, 
si se trata de la apología de un “procesado” por un delito, su alabanza 
no es típica en términos de la ley. 
 Ahora bien, no es tarea sencilla determinar cuando alguien ha 
sido condenado por un delito a la luz de esta disposición y los 
fundamentos que la informan. 
 La primera aproximación que podemos formular es que una 
persona recién puede decirse que ha sido condenada, luego de una 
sentencia judicial dictada por un tribunal competente, que se encuentra 
firme o pasada en autoridad de cosa juzgada. 
 Con ello, si el autor de la apología se vincula con un sujeto 
condenado en primera instancia por la comisión de un hecho delictivo, 
no podríamos asegurar que este delito se haya perpetrado -y por ende 
el autor ser culpable- en razón a que todavía la misma no se encuentra 
firme –por ejemplo- en virtud de la apelación deducida por el imputado 
ante instancias superiores. 
 Tampoco podríamos decir que si alguien elogia a un condenado 
en primera instancia por un delito, habría que esperar recién a la 
confirmación del fallo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y 
sostener que recién ahí se encuentran reunidas las condiciones para 
que se configure la acción típica del art. 213 del Código Penal, siendo 
muy probable que a esa altura de los acontecimientos la misma se 
encuentre prescripta. 
 Desde otra óptica también bien puede alegarse que alguien que ya 
tiene un fallo de primera instancia condenatorio, es técnicamente un 
“condenado” por un delito, y que en tal caso la presunción de inocencia 
constitucional es relativizada a su vez por la presunción de legitimidad 
y validez de los actos de gobierno, como lo es un fallo del Poder Judicial. 
 Por su parte, podrá asegurarse también que el fundamento de la 
norma es prevenir la repetición de la misma conducta por parte de 
quien ya fuera juzgado aunque sea en una primera instancia, y que, de 
esperarse a la que la condena adquiera firmeza luego de pasar por todas 
las instancias superiores respectivas, significaría que el daño o lesión al 
bien jurídico ya sería irreparable. 
 No faltará quienes opinen que el delito se comete cuando alguien 
fue condenado y no tiene a su alcance en tal momento recursos 
ordinarios de apelación que puedan modificar aquella sentencia 
judicial. Por ende, quedarían dentro de la punibilidad los elogios hacia 
alguien que aún puede interponer un recurso extraordinario contra 
aquella decisión judicial. 
 Aun así, resultará injusto sancionar por apología de un 
condenado por un delito cuando el autor de este hecho es finalmente 
absuelto en una instancia superior. 
 Creemos por ende, que mal o bien, recién puede afirmarse que 
alguien es verdaderamente un “condenado” por un delito, cuando la 
decisión judicial no tiene más posibilidades de ser revisada por medio 
de recursos ordinarios o extraordinarios por otro Tribunal de Justicia. 
 A la vez, seguirá siendo un “condenado” por delito, el sujeto que 
luego de la sentencia judicial es indultado, o fue beneficiado con una 
amnistía. En tales casos, su elogio o alabanza en los términos legales, 
importa la consumación del delito del art. 213 del Código Penal. 
 Fuera de todo ello, lo cierto es que la alabanza, encomio, elogio o 
lo laudatorio del comentario debe referirse a la persona en su estrecha 
vinculación con el hecho cometido y por el cual fuera condenado en 
tales términos. 
 Si la exaltación de la personalidad del condenado se remite a 
otros aspectos de su conducta o a su actividad profesional, el hecho no 
quedará comprendido por este tipo penal. 
 A modo de ejemplo, afirmar que alguien que ha sido condenado 
por un delito de robo o hurto, es un “buen padre de familia”, o que es 
un excelente deportista, no implica de por sí la realización de este hecho 
delictivo, ya que –reiteramos- el comentario debe estar íntimamente 
vinculado con la conducta por la cual fuera condenado. De no ser así, 
no existe posibilidad potencial riesgosa para el bien jurídico que se 
pretende tutelar en estos casos. 
 
2.- ASPECTO SUBJETIVO Y CONSUMACION. 
 Se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de la 
calidad de lo que se dice, comenta o profiere; de las circunstancias 
objetivas (que se refiere a un delito o a un condenado), y su voluntad de 
realización no obstante aquella comprensión de los hechos. 
 No se exige la presencia de ningún elemento subjetivo en 
particular, por lo que puede ser compatible el delito con el denominado 
dolo eventual. 
 El error sobre alguna de aquellas circunstancias elimina el dolo. 
 Este delito se configura y consuma con la mera profusión de la 
alabanza o el comentario elogioso efectuado en forma pública. 
 La publicidad no es una condición objetiva de punibilidad y por lo 
tanto tiene que estar presente en la subjetividad del autor, es decir, 
debe conocer que la misma se difunde por un medio público de 
comunicación o por el lugar donde se profiere, formando parte de su 
voluntad. 
 En virtud de las distintas modalidades que puede asumir esta 
conducta, pensamos que la tentativa del delito es posible, aunque de 
difícil producción, y que podría darse en algunos supuestos como 
cuando quien con ánimo de elogiar por un medio público de difusión 
presenta su escrito o impresión que finalmente no sale a circulación por 
causas ajenas a la voluntad del autor. 
 Si no hay nadie que haya receptado el elogio o alabanza, a pesar 
de haberse manifestado, no podemos decir que haya existido un riesgo –
aunque sea potencial- para el bien jurídico tutelado por tratarse de un 
meroacto preparatorio. Al igual que el caso anterior, la diferencia es 
sutil y dependerá de las circunstancias de cada caso en particular.- 
 
 
Bibliografía: la citada en este trabajo.-