Clase Dos Teoría de la Pena

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Hola a todxs. Continuando con lo expuesto en la primera clase y lo dialogado en el 
encuentro por Zoom, vamos a seguir avanzando en el debate en torno a los fines de la 
pena. 
En uno de los primeros posteos del Campus Virtual propusimos la lectura del debate 
entre Carlos Nino y Raúl Eugenio Zaffaroni sobre los fines de la pena. He seguido 
atentamente los aportes de ustedes. Voy a intentar hacer un resumen de la situación. 
El debate se inicia a partir de la publicación de un libro de Zaffaroni llamado “En busca 
de las penas perdidas” . El libro fue publicado en 1989. Algunas ideas básicas de ese 
texto: 
“En la criminología de nuestros días es corriente la descripción de la 
operatividad real de los sistemas penales en términos que nada tienen que ver 
con la forma en que los discursos jurídicos -penales presuponen que operan, es 
decir, que la programación normativa se basa sobre una “realidad” que no 
existe y el conjunto de agencias que debiera llevar a cabo esa programación 
opera en forma completamente diferente… 
El dolor y la muerte que siembran nuestros sistemas penales están tan perdidos 
que el discurso jurídico-penal no puede ocultar su desbaratamiento, valiéndose 
de su vetusto arsenal de racionalizaciones reiterativas; nos hallamos frente a un 
discurso que se desarma al más leve roce con la realidad” (…) 
“La estructura de cualquier sistema penal hace que jamás pueda respetar la 
legalidad procesal. El discurso jurídico-penal programa un número increíble 
de hipótesis en que, a estar al “deber ser”, el sistema penal interviene 
represivamente de un modo “natural” o mecánico, pero las agencias del 
sistema penal dispone apenas de una capacidad operativa ridículamente 
inferior en comparación con la magnitud de lo planificado”. (….) 
“Si se criminalizasen todos los hurtos, todos los adulterios, todos los abortos, 
todas las defraudaciones, todas las falsedades, todos los cohechos, todas las 
lesiones, todas las amenazas, etc, prácticamente no habría habitante que no 
fuese varias veces criminalizado.” (…) 
“La selectividad estructural del sistema penal -que sólo puede ejercer su poder 
represivo legal en un número casi despreciable de las hipótesis de intervención 
planificada – es la más elemental demostración de la falsedad de la legalidad 
procesal proclamada por el discurso jurídico-penal. Las agencias ejecutivas 
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tienen ‘espacio legal’ para ejercer poder represivo sobre cualquier habitante, 
operando cuando lo deciden y contra quien lo deciden”. 
La operatividad real de los sistemas penales latinoamericanos: el genocidio en 
acto. No debe pensarse que sólo es la proyección futura de nuestros sistemas 
penales en el marco de un genocidio tecno-colonialista lo que marca la 
necesidad y urgencia de una respuesta marginal a la deslegitimación del 
sistema penal, sino que ya, ahora, nuestros sistemas penales están operando 
como un genocidio en acto. 
Además de la amenaza casi inmediata que estos sistemas penales implican en el 
cuadro de una tentativa de sometimiento tecno-colonialista, en estos momentos 
están ocultando con su inoperancia prácticamente todos los homicidios por 
negligencia e imprudencia que se cometen en la región (sólo en tránsito un 
millón de muertos cada diez años). 
En igual sentido, es difícil pensar que prácticamente haya condenas por 
homicidio o negligencia en la seguridad industrial, especialmente con el 
altísimo porcentaje de muertes entre obreros de la construcción en varios 
países. Por ejemplo, las investigaciones empíricas nos muestran que cerca del 
90 % de las causas por muertes y lesiones culposas termina con archivo de las 
actuaciones, es decir, sin sustentar el correspondiente proceso. 
El aborto es prácticamente impune en la región, pese a la tipificación legal y a 
las frecuentes discusiones doctrinarias al respecto: no cabe duda que si la vida 
debe protegerse desde la concepción --como lo señala el Tratado 
Interamericano de Derechos Humanos-, en este rubro debe contarse un 
número de vidas quizá equivalente a un elevado porcentaje de la población 
que logra salir del seno materno (hay cálculos aterradores, aunque todos sean 
discutibles: por cada tres o por cada cinco personas que nacen una es 
abortada). 
Sin embargo, pese a esta inoperancia frente a muertes evitables en número 
muchas veces millonario, nuestros sistemas penales agregan más muertes, 
ejerciendo una violencia sin parangón. 
Hay muertes en enfrentamientos armados (unos pocos reales y la mayoría 
simulados, o sea, fusilamientos sin proceso); hay muertes por grupos 
parapoliciales de exterminio en varias regiones; hay muertes por grupos 
policiales o parapoliciales que implican la eliminación de competidores en 
actividades ilícitas (disputas por monopolio de distribución de tóxicos, juego, 
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prostitución, áreas de hurtos, robos domiciliarios, etc.); hay "muertes 
anunciadas" de testigos, jueces, fiscales, abogados, periodistas, etc.; hay 
muertes de torturados que no "aguantaron" y de otros en que a los torturadores 
"se les fue la mano"; hay muertes "ejemplarizantes", en las que se exhibe el 
cadáver, a veces mutilado, o se envían partes del cadáver a los familiares, 
practicadas por grupos de exterminio pertenecientes al personal de las 
agencias de los sistemas penales; hay muertes por error o negligencia, de 
personas ajenas a cualquier conflicto; hay muertes del personal de las propias 
agencias del sistema penal; hay alta frecuencia de muertes en los grupos 
familiares de ese personal y cometidas con las mismas armas que proporciona 
la agencia; hay muertes por uso de armas a cuya tenencia y adquisición se 
instiga permanentemente a la población y en circunstancias que nada tienen 
que ver con los motivos de esa instigación pública; hay muertes como 
represalia por el incumplimiento de palabras dadas en actividades ilícitas 
cometidas por personal de esas agencias del sistema penal; hay muertes 
violentas en motines carcelarios, de presos y de personal penitenciario; hay 
muertes por violencia ejercida contra presos en las prisiones; hay muertes por 
violencia entre presos; hay muertes por enfermedades no tratadas en las 
prisiones; hay muertes por altísima tasa de suicidios entre los criminalizados y 
entre el personal de todas las agencias del sistema penal (sean suicidios 
manifiestos o inconscientes) ; hay muertes. . . 
Si no fuese suficiente con todas estas muertes, en los momentos en que en 
cualquiera de nuestros países se desata una abierta represión política, las 
agencias ejecutivas del sistema penal tienen a su cargo buena parte de la 
misma, protagonizando secuestros, desapariciones forzadas de personas, 
homicidios, etc., en número masivo. 
La violencia cotidiana del sistema penal cae sobre los sectores más vulnerables 
de la pob1ació.n y, particularmente, sobre los habitantes de las "villas 
miserias", "favelas", "pueblos jóvenes", etc. No creemos que sea menester 
abundar mucho más en esto para percatarnos que estamos frente a un 
genocidio en acto.” 
 
 
Carlos Nino publica entonces un comentario bibliográfico sobre el libro de ERZ. 
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NINO. 
1. LA DESCRIPCION DEL SISTEMA PENAL que hace ZAFFARONI: 
A. La descripción es correcta: abusos fuerzas seguridad (apremios, torturas, detenciones arbitrarias); 
defectos proceso penal (prisiones preventivas como penas, excarcelaciones rígidas, procesos lentos); 
ineficiencia defensa jurídica gratuita (vulnerabilidad, selectividad); legislacion penal objetable (represión 
consumo de drogas; penas draconianas); situación carcelaria dramática (hacinamiento, malos tratos, 
discriminaciones, corrupción sexual, drogas). Pero la descripción es gravemente INSUFICIENTE si no se 
la coloca en un contexto socioeconomico: la desigualdad de ingresos hace que los sectores mas probres 
sean más proclives a la comisión de una variedad de delitos. 
B. En cambio no parece tan claro por quéZ incluye a las muertes provocadas por accidentes de tránsito 
y a los abortos (p. 127/8) entre la violencia generada por el sistema penal. Se podría decir que los 
produce por omisión, pero sería contradecir su tesis de que el sistema penal carece en forma 
insuperable de toda eficacia preventiva.- 
C. El libro de Z contiene excesivas metáforas (prisiones: “jaulas”; penas privativas de libertad: 
“secuestros”), las que resienten la posibilidad de hacer distinciones y precisiones, debilitando el poder 
explicativo del discurso riguroso. 
D. El PRINCIPAL PROBLEMA de éste tramo del razonamiento es suponer que los males del sistema penal 
no pueden ser evitados. Pensamos que la amenaza de pena es efectiva para prevenir la comisión de 
actos dañosos (ejemplo del cepo). Algunos actos pueden y deben ser disuadidos (pej: genocidas de la 
última dictadura o las propios malos tratos en lugares de detención) 
 
2. PRESUPUESTOS VALORATIVOS. 
• Comparto la sensibilidad de Z por la desigualdad y la explotación. Pero no hay en la obra de 
Zaffaroni propuestas al problema de la distribución (de las riquezas). 
• Queda oscuro en Z la legitimidad del proceso democrático: al fin y al cabo los sistemas penales 
están avalados por decisiones adoptadas a través de procesos democráticos. 
• Siendo N contractualista no defiende una pena retributiva: si no hay una relativa igualdad en las 
posibilidades de elección de los individuos, no se puede otorgar validez a su consentimiento de asumir 
una cierta responsabilidad penal, con el objeto de justificar a él una pena socialmente útil. Es decir: si la 
decisión de un individuo de cometer un delito está determinada por graves apremios que no sufren otros 
individuos de la sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para justificar la imposición de una 
pena, aunque ésta sea socialmente útil. Sin embargo: sólo en casos extremos, de apremios debidos a 
una incidencia sumamente desigual de factores causales, es posible descalificar a individuos como 
generadores de decisiones vinculantes. 
 
3. VELOS CONCEPTUALES. 
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• Z no es suficientemente crítico de la dogmática penal. Cuál es la critica concreta de NINO a la 
dogmática penal: toma de posiciones valorativas bajo el ropaje de técnicas aparentemente neutras, 
como el análisis conceptual; la apelación al legislador racional; la induccción jurídica: impiden la 
deliberación crítica y el control democrático de sus decisiones. 
• Por el contrario, Z descalifica a la llamada “escuela crítica del derecho”, inspirada en el 
pensamiento de Foucault. Por cierto que el Derecho es un discurso de poder y de dominación; lo que 
hay que discutir es bajo que condiciones ese poder está justificado y por lo tanto cuáles son los límites a 
ese poder. 
 
4. UTOPIAS. 
• ABOLICIONISMO. Z parte de la base de que el abolicionismo es el ideal al que se debe 
intentar llegar. Frente a la objeción obvia sobre la indefensión en que se dejaría a la sociedad, Z apela a 
los cambios que deberían producirse en la misma sociedad (una comunidad fraternal de hombres y 
mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien está ausente todo conflicto de intereses o 
ellos se resuelven por la mera persuasión o la comunión de sentimientos). EL PROBLEMA de ésta 
imagen no es que sea utópica sino que se trata de una utopía ilegítima: los grupos comunitarios que 
parecen acercarse mas a este ideal, como las comunidades cerradas o tribales, se alejan en otros 
aspectos sumamente relevantes: el desconocimiento del pluralismo y la falta de respeto por la 
autonomía personal (que conlleva la posibilidad de elección de ideales de vida divergentes y a veces 
conflictivos). Tan pronto se respeta ese pluralismo y esa autonomía, surge la posibilidad de 
CONFLICTOS PROFUNDOS, que muchas veces sólo pueden resolverse por la intervención coactiva de 
alguien. 
• INTERVENCION PENAL MINIMA, tratando de reducir la violencia del sistema penal. Un 
poquito de abolicionismo, en la forma de intervención mínima, puede ser sumamente riesgoso en un 
marco de considerable violencia. 
 
5. MEDIOS. 
• Z propicia: ppio de reserva de ley (legalidad de las penas – inconstitucionalidad de las 
excesivas); máxima taxatividad (inconst. Máximos intedeterminados y tipos administrativizados); 
irretroactividad; subordinación a la ley sustantiva (por leyes, decretos, ordenanzas); ppio limitación 
máxima a la respuesta contingente (reforma sin debat público y consulta es demagógica e 
inconstitucional); ppio de lesividad (siempre afectacion Bjuridico para imponer una pena); ppio mínima 
proporcionalidad (magnitud entre sanción y lesión); trascendencia mínima de la intervención. 
• N: sólo represión delitos que afectan en forma grave e injustificada intereses de 3eros; 
adopción de alternativas penales menos cruentas que las penas de prisión; modificación del 
procedimiento penal incluyendo juicio por jurados y revisión de la pp.ppva; control fuerzas de seguridad; 
revisión sistema carcelario (ombudsman carcelario que informe en forma permanente al Congreso) 
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ZAFFARONI. 
1. A. Estimo que es demasiado estrecho el criterio que se limita a explicar el sistema penal en América 
Latina por la vía de nuestro “subdesarrollo” y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no 
selectivo, no violento y no corrupto (que sería el de los países centrales). Nuestros países son 
marginales por corresponder a sociedades MAS violentas, MAS selectivas y MAS corruptas, PERO estas 
características las tienen TODOS los ejercicios de poder punitivo. 
1. B. Insisto que las muertes causadas por accidentes de tránsito y abortos deben atribuirse al sistema 
penal: éste crea la ILUSION de una solución y, como generalmente sucede, la pacífica aceptación de 
que el problema se resuelve con el sistema penal (se cancela el problema), se normaliza la situación e 
impide la búsqueda de soluciones efectivas. 
1. C. No creo caer en el exceso metafórico: soy conservador al llamar jaulas a las prisiones (3% de 
mortalidad anual en la población penal); institución de secuestro: una detención no legítima es un 
secuestro. 
1. D. No hay ninguna verificación del efecto preventivo general de la pena. Diferencia entre la coacción 
en general (legítima para detener acto lesivo en curso: si un agente del Estado detiene a quién me sigue 
con un puñal o a quién pretende colocar una bomba, eso es claro que no es una pena). El cepo que 
detiene el vehículo NO es una pena, sino coacción directa que remueve un obstáculo. Pena es la multa 
que impone luego el tribunal de faltas. La pena existía y no previno nada. En ningún momento pretendo 
deslegitimar la coacción directa, aunque creo indispensable perfeccionar su control jurídico. 
En cuanto al genocidio, no creo que Europa no siga a otro Führer debido al efecto preventivo general de 
Nuremberg. 
• Nino parece pasar por alto que CUALQUIER SISTEMA PENAL ES SELECTIVO, que siempre 
van a la cárcel los protagonistas de conflictos burdos, que las cárceles no están llenas de asesinos y 
violadores psícópatas (que son una ínfima minoría utilizada como propaganda), sino de ladrones 
fracasados. 
• Cuando Nino me reclama pruebas complejísimas de que el sistema penal “no tiene ningún 
efecto beneficioso”, cae en una trampa que nos tiende el pensamiento antiliberal: en el plano social no 
hay nada que no tenga “ningún efecto beneficioso”: no existe el mal absoluto (de hecho, creo que la 
descripción que hace el preventivismo general es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto 
tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro: se trata de saber si el precio que se paga 
en vidas y dolor de los pocos fracasados que se ponen a su alcance y sus limitaciones a la libertad que 
sufrimos todos con el pretexto de penar a esos torpes, están ética y políticamente justificados, y si no 
hay otros mecanismos de solución de conflictos más eficaces (queincorporen a la víctima). 
• Creo que se pueden reducir los males del sistema penal, pero no creo que se los pueda evitar 
porque son estructurales. No soy abolicionista, sino agnóstico respecto del sistema penal: no sé que 
pasara en un modelo de sociedad diferente. 
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• No me parece que se resuelva la tortura condenando a prisión a dos o tres policías de baja 
graduación; no creo que se resuelva la corrupción condenando a algún funcionario que perdió el poder . 
• Nino no me prueba la “utilidad social” de la pena más que a través de un nebuloso “sentido 
común”. La utilidad social de la pena, propia de la prevención general positiva (y del funcionalismo) es 
claramente inmoral: legitima la pena sobre el mas torpe y vulnerable como precio para tranquilizar al 
resto y darle una sensación de seguridad falsa. 
• En cuanto a la vinculación con el sistema democrático, no entiendo la objeción. Obviamente 
prefiero que la criminalización primaria sea llevada a cabo por una agencia legislativa de elección 
popular; pero ello no signifique que quién critique a la criminalización primaria emergente del Congreso 
Nacional sea un golpista. 
• Además, en esto se evidencia un grave error de percepción del poder: no es el legislador quien 
ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar la criminalización secundaria (salvo a través 
de comisiones parlamentarias). EL PODER PUNITIVO ES EJERCIDO POR LAS AGENCIAS 
EJECUTIVAS y las únicas que pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Son los empleados del 
poder ejecutivo los que eligen a los poquísimos candidatos a la criminalización secundaria y los que nos 
prohiben a N y a mi transitar sin DNI y nos amenazan con penarnos si no les gustan nuestras caras. No 
sería necesario que nos encontremos en el mismo calabozo para percatarnos que allí no nos metieron 
los representantes del pueblo. 
• En el seno de todo Estado de Derecho hay un Estado de Policía y cuando se debilita el primero, 
emerge el segundo. 
 
4. En el tema de las utopías, Nino se aparta directamente de lo que digo. Me hace aparecer partidario 
de una utopía bucólica en la que todo se resuelve “por persuasión” o por “comunidad de sentimientos”. 
No creo en sociedades sin conflictos (ni comunistas ni idílicas): sí en sociedades con menores niveles de 
conflictos y especialmente en sociedades con mayores capacidad de resolución de conflictos. Ese es el 
motor de todo jurista democrático. 
• En cuanto al dcho penal mínimo, debe distinguirse nítidamente entre PODER 
PUNITIVO y DERECHO PENAL. La clave está en no creer que el Derecho Penal regula al poder 
punitivo, que es la eterna ilusión en que nos han entrenado. El derecho penal liberal bien entendido no 
puede ser mas que un discurso limitador y no tiene por qué ser legitimante. 
• Lo que no puedo compartir es que N crea que acudiendo al Poder Punitivo se resolverán 
los problemas de anomia de la sociedad argentina. Si se identifica coacción jurídica con Poder Punitivo 
se corren DOS riesgos: a) alentar desmesuradamente al estado de policía, tras la ilusión de que el poder 
punitivo ejercido por empleados del ejecutivo puede revertir la anomia; b) debilitar el estado de derecho 
y potenciar la anomia, al poner en crisis la confianza en cualquier clase de coacción jurídica, como 
consecuencia del descrédito en que cae la arbitrariedad punitiva. 
 
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NINO: 
• El que Z no parezca dar importancia al efecto preventivo general no sólo del cepo y de la grúa 
sino de penas más importantes, como la prisión, francamente me desconcierta. Todos vivimos 
múltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente deja de cometer un delito o una 
falta por temor a la aprehensión policial, al procesamiento, al castigo. Como prueba, encuesta 
realizada por el Centro de Estudios Institucionales. 
• Me opongo a que se generalice sosteniendo que toda pena es inherentemente ineficaz, a que se 
ignore que la pena puede ser un medio de protección a los Derechos Humanos, a que se 
desconozca el obvio efecto preventivo general de algunas penas 
• La discusión debe ser cómo pueden atenuarse los efectos deletéreos de las penas más cruentas, 
que pena cruenta puede ser reemplazada por una pena menos nociva, que pena puede ser 
reemplazada por medidas de supervisión, o compensaciones civiles, etc. Y sobre todo debe 
discutirse cómo puede hacerse mas igualitario y menos discriminatorio el actual sistema penal, 
evitando que recaiga fundamentalmente sobre los sectores menos favorecidos socialmente. 
 
ZAFFARONI. 
• Con N mantenemos una diferencia : N prefiere conceptuar como “pena” a una coacción estatal 
 
Salimos del debate para analizar qué piensan éstos dos autores sobre la finalidad del castigo en sus 
obras. 
 
CARLOS NINO. EL PRINCIPIO DE ASUNCION DE LA PENA. 
NINO propone definir la pena sin hacer referencia a su conexión con el delito, mediante la 
mención de DOS diferencias relevantes entre ella y otras medidas coactivas aplicadas por el 
Estado. 
En PRIMER lugar, con la pena se busca someter a sus destinatarios a algún 
SUFRIMIENTO. El sufrimiento es un efecto intencional del acto de recurrir a ella (ya que se lo 
persigue como fin o como medio para otro fin). Esto NO ocurre en el caso de las otras medidas 
coactivas impuestas por el Estado: aunque también puedan producir efectos desagradables 
para sus destinatarios, ello es un mero subproducto y no constituye una parte esencial de la 
razón para recurrir a tales medidas. El sufrimiento de las personas sujetas a una ejecución civil 
no se procura como un fin en sí mismo o como medio para otro fin ulterior, sino que es, a lo 
sumo, una consecuencia necesaria de una privación cuya función no está relacionada con tal 
sufrimiento. 
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La SEGUNDA característica que distingue la pena de otras medidas jurídicas coactivas 
es la que la pena evidencia un SIMBOLO DE DESAPROBACION: la comunidad la 
considera un símbolo de la indignidad moral de los que la sufren. El mero conocimiento de que 
alguien es objeto de tales medidas, sin saber qué acto le diera lugar en concreto, provoca los 
mismos juicios y reacciones que se tienen en presencia de actos moralmente reprensibles. Este 
proceso se funda en el carácter distintivo de la medida. 
Ahora: esto no nos dice nada acerca de la JUSTIFICACION de la pena. 
El intento de justificar la pena no implica necesariamente alguna posición respecto a la validez 
de los objetivos que habitualmente se asocian a la pena como prevención general o especial. 
Para NINO la pena se justifica en base al principio utilitarista de la protección social. 
El daño que la pena supone es necesario y eficiente para evitar un MAL MAYOR, es decir por 
su capacidad de disminuir daños futuros a la sociedad en forma de delitos. 
Un delito tiene como consecuencia jurídica necesaria la pérdida de la inmunidad contra la pena 
de que la persona ha gozado hasta entonces. El individuo que comete un delito asume una 
sujeción jurídica a sufrir una pena y pierde las acciones, que de otro modo tendría, para 
obtener compensación o querellar criminalmente a los funcionarios por la privación de 
derechos que la pena supone. 
El individuo que ejecuta un acto voluntario, sabiendo que la pérdida de la inmunidad jurídica 
contra la pena es una consecuencia necesaria de su acto, CONSIENTE en esta consecuencia 
normativa, del mismo modo que un contratante consiente una consecuencia normativa que 
resulte del contrato y una persona que asume un riesgo consiente en perder la acción que de 
lo contrario tendría. 
Nino ve en la pena un instrumento necesario de protección social. El problema es legitimar la 
razón por la cual esa protección se obtiene a costa del sacrificio de un grupo de individuos: los 
autores de delitos. NINO encuentra esa legitimación en el CONSENTIMIENTO DEL AUTOR: 
“casi todos estaríamos de acuerdo en que la circunstancia de que una obligación hayasido 
asumida consensualmente provee al menos una justificación prima facie para ejecutar tal 
obligación en contra de la persona que la ha consentido”. 
 
EUGENIO ZAFFARONI. TEORIA NEGATIVA DE LA PENA. AGNOSTICISMO 
Antes de analizar la posición de Zaffaroni sobre el punto, que fue anticipada en “En busca de 
las penas perdidas” y en el debate con Nino, me parece oportuno mencionar lo siguiente para 
ponernos en contexto. 
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Dos grandes líneas de pensamiento, que proponen distintos modelos de sociedad, han 
contribuido a la deslegitimación del sistema penal: 
- Una de ellas, que parece remontarse al Iluminismo, legitima sólo un sistema penal 
basado en un “derecho penal mínimo” (Ferrajoli, Luigi). 
- Otra de ellas, deslegitima el ejercicio de poder de los sistemas penales conteporáneos y 
de cualquier otro (abolicionismo). 
Las críticas deslegitimantes del sistema penal llegaron de la mano del marxismo 
institucionalizado (Pasukanis) y no institucionalizado (Rusche-Kirchheimer, Baratta); del 
estructuralismo (Foucault), del interaccionanismo simbólico (Goffman) y de la fenomenología 
(Berger – Luckman). 
Dentro de las vertientes delegitimantes, es ineludible mencionar la teoría negativa de la pena 
del profesor Zaffaroni. 
 
Zaffaroni cuestiona las teorías legitimantes o positivas de la pena, a las que considera falsas y 
encubridoras de las reales funciones de la pena y del sistema penal . 
• Son FALSAS porque la pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad. 
Zaffaroni destaca que las funciones manifiestas asignadas por las teorías positivas de la pena 
han resultado contradictorias e incompatibles, fracasando como pretendido límite material al 
jus puniendi. 
En su opinión, no puede demostrase científicamente que la pena tenga un fin positivo porque 
el sistema judicial hace una obligada selección de casos que van a ser procesados por el 
sistema penal, y esa selectividad es lo que determina al sistema penal en todo el mundo. 
Para Zaffaroni, las Teorías positivas parten de un “deber ser” sobre una idea del sistema penal 
que no existe en el “ser”. 
En consecuencia, propone construir una teoría negativa o agnóstica de la pena que la conciba 
a partir de su realidad: “sólo apelando a una teoría negativa (o agnóstica) de la pena, es 
posible delimitar el horizonte del derecho penal sin que su acatamiento provoque la 
legitimación de los elementos del estado de policía”. 
¿Qué significa un concepto negativo o agnóstico de pena en el pensamiento zaffaroniano? 
Básicamente que la misma queda reducida a un mero acto de poder, que sólo tiene explicación 
política. 
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Incorporando las referencias ónticas, es posible construir el concepto teniendo en cuenta que 
la pena es una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor y que no repara ni 
restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. 
Zaffaroni propone un concepto negativo y agnóstico de la pena: “(a) una coerción, (b) que 
impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye, (d) ni tampoco 
detiene lesiones en curso o neutraliza peligros inminentes”. 
La pena, por lo tanto, queda reducida a un acto de poder que sólo tiene explicación política. 
Su propuesta consiste en limitar la violencia selectiva del sistema penal por medio de la teoría 
del delito, pautando las decisiones de las agencias judiciales con el objetivo inmediato de 
establecer límites máximos de irracionalidad tolerable en la selección incriminadora del sistema 
penal. Estos límites deben referirse tanto a la actuación discriminatoria de la selección 
criminalizante como a la duración, intensidad y extensión del ejercicio del poder punitivo sobre 
el criminalizado; además, debe ponerse en práctica por medio de la adopción de algunos 
principios, entre los cuales se podría destacar: 
(a) Principio de la reserva legal o de exigencia máxima de legalidad en sentido 
estricto: se exigirá el máximo de respeto a la legalidad de las penas y de todos sus 
presupuestos. 
(b) Principio de la máxima taxatividad: deben ser entendidos como inconstitucionales los 
tipos penales sin límites precisos, las escalas penales con máximos de pena indeterminados, 
los tipos penales en blanco y las aplicaciones de integración analógica en materia penal. 
(c) Principio de no retroactividad: la ley penal no podrá aplicarse a hechos anteriores a su 
entrada en vigencia, en función de la posibilidad abstracta de que se tenga conocimiento 
previo de la prohibición legal y de la imposición de la pena. 
(d) Principio de máxima subordinación a la ley penal sustantiva: impone el rechazo de 
leyes, reglamentos, decretos y ordenanzas que, en el ámbito procesal ejecutivo o 
administrativo, introduzcan limitaciones a derechos que no sean consecuencia directa y 
necesaria de lo que dispone la ley penal. 
(e) Principio de representación popular: las leyes penales sólo pueden ser creadas por las 
agencias legislativas constitucionales con representación popular. 
(f) Principio de la limitación máxima de la respuesta contingente: las agencias 
judiciales deben rechazar y declarar inconstitucionales las reformas legales represivas 
introducidas en la legislación penal sin el debido debate público participativo y sin consulta a 
técnicos responsables, como manera de refrenar la propagación del derecho penal simbólico. 
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(g) Principio de lesividad: se debe entender como irracional, y por lo tanto ilegal, la 
pretensión de imponer pena a conductas que no generen un conflicto.- 
(h) Principio de la mínima proporcionalidad: más allá de que la pena sea siempre 
irracional e incapaz de solucionar conflictos, cuando su irracionalidad sobrepase los límites de 
lo tolerable, castigando de forma demasiado severa conductas de lesividad ínfima o 
inexistente, debe ser rechazada.- 
(i) Principio del respeto mínimo a la humanidad: la pena privativa de liberdad es, 
intrínsecamente, inhumana. Cuando su inhumanidad, sin embargo, sobrepase los límites 
aceptables, causando repugnancia a los más elementales sentimientos de humanidad, lesión 
gravísima a la persona o implique más sufrimento del que ya padeció el sujeto en razón del 
hecho, las agencias judiciales deben dispensar la pena o aplicarla en el mínimo legal. 
(j) Principio de idoneidad relativa: más allá de que la actuación del sistema penal sea 
estructuralmente incapaz de solucionar conflictos, los organismos judiciales deben exigir al 
organismo legislativo para que no intente librarse de los conflictos por medio de soluciones 
simbólicas (aparentes) que, en verdad, sólo ocultan dichos conflictos. 
k) Principio limitador de la lesividad a la víctima: la víctima de infración penal es siempre 
doblemente lesionada; una primera vez por el hecho delictivo, una segunda vez por la 
expropiación (confiscación) de su conflicto por el Estado. El organismo judicial no debe tolerar 
que se use todavía más a la víctima, inflingiéndole innecesario sufrimento con la intervención 
del sistema penal contrariamente a su voluntad. 
(l) Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva: toda pena sobrepasa 
la persona del criminalizado, dado que éste es parte de un grupo que queda alcanzado, por 
rebote, por la intervención del sistema penal. Las agencias judiciales deben, sin embargo, 
intentar que esta transcendencia de la pena a terceros sea la mínima posible, rechazándola 
cuando sobrepase los límites de irracionalidad admisibles. 
A partir de esta teoría negativa y agnóstica de la pena es que Zaffaroni lee el rol de la agencia 
judicial las garantías penales, y construye su teoría del delito. En todos los casos, la tarea de 
los jueces y del derecho penal no es otra que establecer límites a un desbocado poder 
punitivo, que evitar que el Estado de derecho devenga en un Estado de policía. En este orden 
de ideas, afirma que “la función más obvia delos jueces penales y del derecho penal (como 
planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la 
contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias 
ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma”. 
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En otras palabras, el compromiso de Zaffaroni es concebir al derecho penal como una suerte 
de semáforo, que da luz verde al poder punitivo que ya se está ejerciendo sobre una persona 
imputada por un delito grave (un homicidio, una violación, etc.) y enciende luz roja para 
detener su avance cuando se trata de un hecho insignificante (un chico fumando marihuana en 
la plaza, un hurto de un paquete de galletitas de un supermercado), o bien, la luz amarilla para 
decidir luego lo que hará en otros casos no tan claros. 
Como se lee con nitidez, no es un semáforo abolicionista, no es un semáforo trabado en rojo, 
sino que es un semáforo que establece límites al poder punitivo, y al hacerlo -y el propio 
Zaffaroni lo reconoce-, también legitima algunos de sus aspectos. 
 
 
En el debate se hizo referencia a las perspectivas abolicionistas. Ahora… ¿de qué hablamos 
cuando hablamos de abolicionismo? 
 
PERSPECTIVAS ABOLICIONISTAS. 
El abolicionismo es producto de la misma política contracultural de los años sesenta que dio 
origen al radicalismo cultural de la teoría del etiquetamiento y al radicalismo político de la 
criminología crítica. 
El abolicionismo no es una teoría acabada ni fácil de sistematizar. Grandes victorias del 
abolicionismo han consistido en la eliminación de la esclavitud, la erradicación de los castigos 
corporales o la derogación de la pena de muerte en diversos países. 
Desde hace algunas décadas, las propuestas abolicionistas van desde quienes propugnan la 
derogación de la pena de prisión hasta quienes directamente proponen la abolición del sistema 
penal en su conjunto. Estas ideas cuestionan la operatividad real del sistema penal y la 
validez de sus prespuestos institucionales. 
El paradigma abolicionista suele tener como referencia teórica los trabajos de Nils Christie, 
(sociólogo noruego), Louk Hulsman, (criminólogo holandés) y Thomas Mathiesen (sociólogo 
noruego). 
Hulsman fue profesor de Derecho Penal en la Univesidad de Erasmus, Roterdam desde 1964. 
Con humor, solía sostener que era el propio profesor que trataba de abolir su posición en el 
derecho penal. 
Durante mucho tiempo, Hulsman trató de desarrollar criterios racionales de criminalización y 
penalización. Sin embargo, se fue convenciendo que sería mejor ABOLIR el sistema penal en 
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su totalidad debido a la abrumadora contraproductividad del sistema en relación con sus 
objetivos, particularmente las ideas de resocialización y prevención. 
En opinión de Hulsman, las tres razones principales que hacen al sistema de justicia penal un 
problema social en sí mismo son: 
• Que causa un sufrimiento innecesario, que además está igualmente repartido. 
• Que roba el conflicto a las verdaderas víctimas. 
• Que apenas influye en aquellos que se ven directamente involucrados. 
Ahora bien, frente a la pregunta de cómo lograr la abolición, Hulsman responde que su 
pretensión es la abolir la administración estatal centralizada de la justicia penal. La 
organización burocática del sistema penal roba el conflicto a los que están directamente 
involucrados y, en consecuencia, trata problemas que éstos no tienen. 
La abolición del sistema penal centralizado tendría dos efectos importantes: 
a. La eliminación de los problemas sociales causados por el sistema, como la fabricación 
de personas culpables, la estigmatización de los prisioneros, el robo del conflicto por el 
Estado, la marginalización de determinados grupos, la dramatización de los conflictos 
por los medios de comunicación, etc. 
b. La articulación de otros tipos de solución de conflictos, mucho mas vinculados con la 
experiencia inmediata de los que están directamente involucrados. 
 
En esa línea de pensamiento, Hulsman propone una estrategia para llevar adelante su política 
penal abolicionista en tres direcciones: 
1. Evitar la criminalización de situaciones problemáticas. Pensar en criterios como el 
principio de subsidiariedad, sobre los costos y beneficios del sistema penal y sobre la 
capacidad del sistema penal. 
2. Reducir la aplicación del sistema penal. Desarrollar una estrategia para la 
descriminalización. Trabajar en la reducción de la legislación penal como en la 
reducción de las actividades del sistema de justicia penal. 
3. Crear alternativas al enfoque de la justicia penal frente a situaciones problemáticas. 
Remplazar el control social del sistema de justicia penal por otras formas de control 
social compensatorias, terapéuticas o conciliadoras. 
 
 El gran problema de la propuesta abolicionista es la ausencia de una teoría general del Estado 
abolicionista, que de fundamento ético y contenido programático a las instituciones básicas de 
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un Estado de ese tipo. Más allá de las genéricas propuestas de reemplazar la pena por 
sanciones civiles, mecanismos composicionales o reacciones espontáneas, lo cierto es que 
estas teorías no han elaborado una teoría general de la coerción estatal que explique qué 
instituciones concretas abordarán los conflictos que actualmente caen baja la órbita punitiva. 
No es difícil imaginar el funcionamiento de un proceso de composición para conflictos que 
involucran el honor, la propiedad, los poderes públicos, etc. lo que no sabemos es cómo 
funcionaran las genéricas propuestas abolicionistas, como la composición o el derecho privado 
o lo que sea que suplante al sistema penal respecto de eventos como o los que hoy llamamos 
“genocidio”, terrorismo”, “homicidio” , “crimen organizado”, “secuestros”, etc. 
 
La ausencia de penas no eliminará las venganzas privadas. Supongamos que de un día para el 
otro se derogan todas las leyes penales y se establece que todas las discrepancias serán 
resueltas por leyes civiles. ¿significará esto la desaparición de las penas?. Es evidente que no, 
ya que es de suponer que algunas víctimas comiencen a reaccionar frente a las agresiones y 
apliquen penas por sí mismas, con lo que el Estado sin penas será un Estado con penas. La 
aparente abolición de las penas importará, en realidad, la consagración de las penas privadas. 
Lo que le falta al abolicionismo es una teoría de la coerción del Estado abolicionista, que 
permita entender qué es el abolicionismo y le otorgue el sustento ético y programático que lo 
transforme en una propuesta viable. 
Cuál es la diferencia entre los abolicionistas clásicos y Zaffaroni: para Zaffaroni la abolición del 
sistema penal es un objetivo estratégico al que debe llegarse mediante la constante contención 
del poder punitivo (esa contención se lleva adelante mediante la permanente lucha a favor del 
estado de derecho y en contra del estado de policía); mientras que para los abolicionistas la 
desaparición del sistema es un medio, un ya, un ahora, que no se traduce en propuestas 
concretas. 
 
Bueno, dejamos acá ése segundo encuentro. Nos encontramos en la semana en la aplicación 
Zoom para discutir las cuestiones que acá presentamos. Dejo algunos artículos como lecturas 
complementarias: 
- Un trabajo de Daniel Rafecas proponiendo una mirada crítica a la teoría agnóstica de la 
pena . 
- Un comentario de Diego Freedman a la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando fue 
publicada (año 2000). 
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- Una entrevista a Louk Hulsman realizada por el periódico Pagina 12 en 2006. 
- La publicación “Política Criminal y abolicionismo. Hacia una cultura restaurativa” de la 
Universidad Externado de Colombia. 
 
Cuidense. Quédense en sus casas y en la semana nos comunicamos a través de Zoom. 
Juan Tapia.