Clase 3 Teoría de la Pena

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Clase 3. Teoría de la Pena. Aula Virtual. Derecho Penal. Comisión 04. 
 
Hola a todxs, espero que estén bien. 
En ésta tercer clase vamos a continuar analizando discursos sobre el castigo, especialmente 
desde las perspectivas del derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli y la vinculación entre pena 
y bien jurídico que propone Juan Bustos Ramírez. 
Explicaremos la pretensión de vincular los diversos discursos legitimantes en la denominada 
Teoría de la Unión. 
Y finalmente vamos a presentar los lineamientos generales de las medidas de seguridad. 
 
LUIGI FERRAJOLI. El doble fin preventivo de la pena. Derecho Penal mínimo. 
El profesor Luigi Ferrajoli tiene una inmensa y abrumadora obra. Tratar de resumirla ya no en 
una clase sino en un seminario, sería una misión imposible. El maestro Ferrajoli proviene de 
dos grandes campos del conocimiento: la Filosofía y la Teoría del Derecho. Autor de una 
multiplicidad de libros y artículos de doctrina, entre los cuales debemos destacar “Derecho y 
Razón. Teoría del garantismo penal” (1995), una obra que se ha convertido en una referencia 
obligada en el estudio de las garantías penales; “Derechos y Garantías. La Ley del más débil” 
(1999); “Democracia y Garantismo” (2008); “Escritos sobre Derecho Penal. Nacimiento, 
evolución y estado actual del garantismo penal” (2014) y por supuesto, su monumental obra 
“Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia” (2007).- 
Para Ferrajoli, el fin general del derecho penal consiste en impedir la razón de la 
fuerza, es decir, en la minimización de la violencia en la sociedad. Es razón de la fuerza el 
delito. En también razón de la fuerza la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto 
violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso; por la de la 
parte ofendida en el segundo. La fuerza es en las dos situaciones arbitraria e incontrolada. 
La ley penal está dirigida a minimizar ésta doble violencia, previniendo mediante su 
parte prohibitiva la razón de la fuerza expresada por los delitos y mediante su parte 
punitiva la justicia por mano propia, expresada por la venganza o por otras formas 
posibles reacciones informales. 
De éste modo, para Ferrajoli el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa 
social contra la amenaza representada por los delitos. El fin supone la protección del débil 
contra el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil 
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ofendido o amenazada por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el 
delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios. 
Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando sus presupuestos y sus modalidades e 
impidiendo su ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados-, la prohibición y 
amenaza de las penas protegen a los imputados contra las venganzas y otras reacciones mas 
severas. 
En ambos aspectos, la ley penal se justifica en cuanto ley del más débil, orientada hacia 
la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte. De este modo, los 
derechos fundamentales constituyen precisamente los parámetros que definen los 
ámbitos y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni 
con las puniciones. 
Por eso es que Ferrajoli cree que concibiendo de ésta manera el fin del derecho penal 
es posible formular una adecuada doctrina de justificación, como asimismo de los 
vínculos y los límites de la potestad punitiva del Estado. 
Desde ésta óptica un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las 
violencias (delitos, venganzas y puniciones arbitrarias) que él puede prevenir es superior 
a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas 
previstas para ellos. 
Si bien Ferrajoli admite que un cálculo de este género es imposible, afirma que la pena está 
justificada como mal menor respecto a otras reacciones no jurídicas. Que el 
monopolio estatal de la potestad punitiva está tanto más justificado cuanto más bajos son los 
costos del derecho penal respecto a los costos de la anarquía punitiva. 
En el pensamiento de Ferrajoli, un sistema penal está justificado si, y sólo si, se 
minimiza la violencia arbitraria de la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la 
cual él satisfaga las garantías penales y procesales del derecho penal mínimo. 
Esto quiere decir que para semejantes fines no se justifican medios violentos ni 
vejatorios. 
A su vez, no quiere decir que el derecho penal sea el único medio y ni siquiera el más 
importante para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria 
Por el contrario, el progreso de un sistema político para Ferrajoli se mide por su capacidad de 
tolerar simplemente la desviación como un signo y producto de tensiones y disfunciones 
sociales irresolutas como, asimismo, la de prevenir aquélla, sin medios punitivos o antiliberales, 
removiendo sus causas materiales. 
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En esa visión, es obviamente posible la abolición de aquella pena específica -tan 
gravemente aflictiva, como inútil y hasta criminógena- que constituye la reclusión en una 
cárcel. 
De ésta manera, es auspiciable la reducción cuantitativa del ámbito de intervención 
penal, hasta el límite de su tendencial supresión. 
Pero esta reducción del derecho penal se justifica únicamente si se vincula con la 
intervención punitiva en cuanto tal y no con su forma jurídica. Mientras existan 
tratamientos punitivos y técnicas institucionales de prevención que vayan contra los derechos y 
las libertades de los ciudadanos, éstos deberán estar siempre asistidos con todas las garantías 
del Estado de derecho. 
Por eso, afirma Ferrajoli que aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual la 
delincuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de reprimirla, el 
derecho penal, con su complejo sistema de garantías, debería siempre permanecer 
para aquel único caso que pudiera producirse de reacción institucional frente a un hecho 
delictivo. 
Para Ferrajoli, a diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen todas 
modelos de derecho penal máximo, el esquema justificativo por él elaborado sirve para 
fundamentar solamente modelos de derecho penal mínimo. 
Se preguntarán entonces ustedes, estimados estudiantes virtuales en tiempos de pandemia, 
¿qué es el derecho penal mínimo?. 
La pregunta está muy bien, dado que el propio Ferrajoli reconoce que esa expresión se ha 
convertido en los últimos años en una fórmula trillada, tan abundante como malinterpretada y 
deformada. 
Ferrajoli, responsable de la introducción de ésta expresión, entiende con la misma 
esencialmente dos cosas: sobre todo un paradigma metateórico de justificación del 
derecho penal y, en segundo lugar, un modelo teórico y normativo de derecho penal. 
Como paradigma metateórico, la expresión “derecho penal mínimo” designa una doctrina que 
justifica el derecho penal si y sólo si puede alcanzar dos objetivos: la prevención 
negativa, o al menos, la minimización de las agresiones a bienes y derechos 
fundamentales, y la prevención y minimización de las penas arbitrarias; en una 
palabra, si y sólo si es un instrumento de minimización de la violencia y del arbitrio 
que en su ausencia se producirían. 
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Como modelo normativo de derecho penal, la expresión designa el sistema adecuado de 
garantías -penales y procesales- para satisfacer estos dos fines, o sea, el racionalizar 
prohibiciones, penas y procesos encaminándolos a la doble tutela de los bienes y los derechos 
fundamentales: de los pertenecientes a los imputados, así como, posteriormente, a los 
detenidos, contra el arbitrio policíaco y judicial y contra los excesos y los abusos de las 
autoridades penitenciarios. 
Por eso, Ferrajoli define el derecho penal mínimo como la ley del más débil contrala 
ley del más fuerte que regiría en su ausencia. 
La teoría del derecho penal mínimo ha expuesto un concepto de pena de clara inspiración 
liberal, que constituye uno de los más acabados esfuerzos contemporáneos desde esta 
posición. Según esta concepción, con la pena se debería intervenir sólo conflictos muy graves, 
que comprometen intereses generales y en los que, de no hacerlo, se correría el riesgo de una 
venganza privada ilimitada. De éste modo, el poder punitivo estaría siempre junto al más débil: 
a la víctima en el momento del hecho y al autor en el de la pena. 
Ferrajoli justifica la pena a partir de un doble fin preventivo: la prevención de delitos y la 
prevención de venganzas privadas. Dice que la pena “no tutela sólo a la persona ofendida por 
el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas”. 
Su teoría puede resumirse en la concepción del derecho penal como la ley del más débil: “la 
ley penal se justifica en tanto que la ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos 
contra la violencia arbitraria del más fuerte”; el más débil es la víctima a la que se protege con 
la amenaza de penas y el delincuente al que se protege expropiando la reacción punitiva. 
 
 
JUAN BUSTOS RAMIREZ. Exclusiva protección de Bienes Jurídicos. 
Juan Bustos Ramírez fue un destacado penalista, académico y político chileno, fallecido en el 
año 2008. Autor de numerosas obras de Derecho Penal y Criminología. Mencionamos entre 
ellas “Pensamiento Criminológico”, junto al querido Roberto Bergalli; “Nuevo sistema de 
derecho penal” y “Lecciones de derecho penal” 
Traemos a Bustos Ramírez al debate sobre la pena porque nos parece interesante el modo en 
que el profesor chileno vincula el castigo con la protección de bienes jurídicos. 
Bustos destaca que las teorías de la pena han procurado responder a la pregunta acerca de 
qué es la pena sin éxito. La que más se acerca al problema es la teoría retributiva, pero 
ligándola a cuestiones metafísicas. Las preventivas obvian el problema con el pretexto de 
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referirse a sus fines. De ello han resultado sólo fórmulas ideológicas encubridoras de la 
realidad de la pena. 
Es cierto que la pena es un mal o expresión de la coerción estatal. Pero ésta no es una 
respuesta sino sólo un punto de partida, pues no queda agotado su contenido ni se da el 
real significado de la pena. 
La respuesta sólo es posible en la medida que se plantee claramente la indisolubilidad absoluta 
entre Estado y pena. Desde esta indisolubilidad, la pena aparece como un instrumento de 
aseguramiento del Estado. Con ella, el Estado reafirma su existencia; dicho de otra forma, 
se autoconstata de forma general y simbólica dentro de la relación social. 
En un estado social y democrático de derecho que se asienta sobre la realidad social, la 
función de la pena no puede ser otra que la de PROTEGER SU SISTEMA SOCIAL. En 
el campo penal significa la protección de los bienes jurídicos que el mismo Estado ha 
confirmado. De este modo, FUENTE DE VALIDEZ DE LA PENA ES LA PROTECCIÓN DE 
BIENES JURÍDICO. 
Ustedes, leyendo desde sus casas en medio de ésta apocalíptica pandemia, se preguntarán 
¿qué significa el concepto de bien jurídico? 
Veamos. Partimos de adoptar un concepto normativo de bien jurídico, afirmando el 
carácter indisoluble de norma y bien jurídico. 
Con esto no se está señalando, como lo hacía BINDING, que el legislador en el momento que 
crea la norma crea el bien jurídico, sino algo totalmente diverso. Es cierto que la norma 
prohibitiva o de mandato implica la protección de un objeto, pero otra cosa es que ese objeto 
tenga carácter de bien jurídico. La validez democrática de dicha norma tiene que pasar por el 
filtro crítico de la necesidad de su protección a la luz de los principios básicos que 
informan un Estado de derecho. 
Desde ésta óptica, los bienes jurídicos en tanto objeto de protección del sistema penal, surgen 
de la base social y por consiguiente, están sujetos a rediscusión democrática. Por eso, 
se dice que tienen un carácter dinámico. 
Los bienes jurídicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La vida, la libertad, la 
salud, sin perjuicio de ser valores naturales, en cuanto a bienes jurídicos son protegidos 
frente a conductas humanas. Son relaciones sociales concretas, relaciones entre personas 
que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son confirmadas por la norma. 
Ahora bien, ¿cómo se determina cuáles son los objetos a ser protegidos penalmente?. 
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Ciertamente, esa tarea implica una decisión política del Estado. En esa decisión el Estado NO 
es neutral. Lo hará respondiendo a criterios que representen los intereses estructurales de la 
sociedad que organiza. Pero esta selección está condicionada en un Estado de Derecho por el 
respeto de la libertad y dignidad de las personas y sus necesidades. 
La satisfacción de necesidad humana asociada a la protección de un bien jurídico coloca a la 
persona en el centro de protección penal. En relación a estas necesidades 
existenciales aparecen los bienes jurídicos, que son base del sistema social, como la 
libertad, la vida, la salud individual y es en función de estos bienes jurídicos que surgen otros 
de carácter colectivo, como el medio ambiente y la salud colectiva entre otros. 
En un Estado democrático que garantiza la participación de todos los ciudadanos en los bienes 
jurídicos, éstos están sometidos a constante revisión. Con esta posibilidad de revisión crítica de 
los bienes jurídicos, un Estado democrático pone en rediscusión el derecho penal y la pena. 
De esta manera, la pena validada por la protección de bienes jurídicos no se convierte 
en un principio absoluto, sino en posibilidad de constante revisión democrática del 
sistema penal. 
 
La denominada Teoría de la Unión. 
El derecho argentino reprodujo la polémica entre las tradicionales teorías absolutas y relativas 
de la pena, con resultados similares a los dominantes en derecho comparado: como ninguna 
de ellas logró imponerse, prevalecieron criterios pluridimensionales que, agrupados bajo la 
denominación de TEORIA DE LA UNION, concretaron esfuerzos por articular soluciones de 
compromiso entre doctrinas en pugna. 
Esta teoría de la unión pretende configurar un sistema que aproveche los aspectos 
más positivos de cada punto de vista. 
¿Cómo funciona esto? (ya que existe dificultades evidentes en armonizar soluciones 
contradictorias) 
o El criterio PREVENTIVO GENERAL sería el que más gravita a nivel legislativo, es 
decir cuando se sanciona la norma que prevé una pena para toda persona que realice 
determinado comportamiento. 
o Los puntos de vista RETRIBUTIVOS pasarían a primer plano durante el proceso, 
especialmente para la individualización judicial de la pena, pues la sentencia debe 
medirla considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad 
del autor. 
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o Pese a todos los reparos que merece la PREVENCION ESPECIAL, se admite su 
incidencia en la fase de ejecución, ya que la mayoría de los sistemas penitenciarios 
actuales están dirigidos a procurar la readaptación social del condenado. 
 
 
La necesidad de restaurar el estado de derecho como reacción a los excesos de las 
experiencias autoritarias, determinó que entre la postguerra europea y comienzos de los años 
sesenta recobrara influencia la RETRIBUCION en la articulación de las teorías unificadoras. 
Algo parecido ocurrió en la Argentina, ya que después de reinstalada la democracia en los años 
ochenta se convirtieron en doctrina dominante los sistemas unificadores de base retributiva. 
La evolución ulterior del derecho europeo, que registra una mayor influencia de las 
clásicas teorías preventivas a partir de la segunda mitad de la década de los setenta, 
también tuvo correlato en derecho argentino (veinte años después: en la década del 90). 
Lateoría de la prevención general positiva ha sido atractiva en nuestro medio, al 
adjudicar a la pena una función reparadora del equilibrio en un sistema social perturbado por 
el delito. 
La pena tiene por función estabilizar la vigencia del orden jurídico. Su utilidad social es 
comunicar un mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma 
cuestionada por la infracción 
Ahora bien, esto no implica una adhesión acrítica a un nuevo paradigma. Por el 
contrario, este nuevo modelo no permite clausurar la discusión relativa al fin de la pena y su 
legitimación. 
El nuevo modelo requiere de complementación externa para establecer límites, 
especialmente en la individualización judicial de la pena, lo que ha dado lugar a una 
articulación de la prevención general positiva con la teoría retributiva, reproduciendo la técnica 
de las anteriores teorías de la unión. 
La retribución permite considerar la culpabilidad del autor al individualizar la pena. 
El juez debe medir la pena considerando la cantidad de opciones que tuvo el autor en el 
momento del hecho, con lo que deben considerarse satisfechas las exigencias preventivas. No 
resulta legítimo aumentar la restricción de derechos en medida superior a la culpabilidad del 
autor, ni para aumentar el efecto disuasivo sobre otros, ni para ensayar tratamientos de 
dudosas posibilidades de éxito para evitar la reincidencia. 
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Es comprensible entonces, que pese a la innegable influencia de la prevención general positiva, 
la política criminal de nuestro tiempo exhiba todavía un claro predominio de las teorías de la 
unión, en cuya virtud resulta casi imposible encontrar sistemas jurídico penales en los que 
pueda reconocerse la influencia exclusiva de una concepción unidimensional. 
Finalmente, la crisis que afecta la estrategia de ejecución de penas privativas de libertad, 
orientada por la idea de readaptación social, pone de manifiesto hasta que punto es necesario 
relativizar las virtudes de la prevención especial, aún en el ámbito penitenciario. 
En consecuencia, debe adoptarse un modelo legislativo de ejecución penal, que a diferencia de 
los actuales, no condicione la fecha de la libertad anticipada al cumplimiento de los 
programas de tratamiento carcelario. Así, la libertad condicional dejará de ser un premio 
al buen comportamiento en prisión, para ser considerada una etapa necesaria de un sistema 
progresivo destinado a evitar que repentinamente el condenado pase de la total restricción de 
derechos a enfrentarse con las exigencias del mundo libre. 
La consagración de un modelo así concebido conduce a reducir el arbitrio estatal, ya que 
supone adoptar un sistema de libertad condicional con plazos de cumplimiento obligatorio para 
los funcionarios encargados de la ejecución penal. Durante este lapso pueden ensayarse 
tratamientos de resocialización voluntarios, pues los condenados sabrán de antemano que su 
aceptación de los programas oficiales no incidirá sobre la fecha de su liberación. 
 
SISTEMA DE REACCIONES PENALES. EL SISTEMA DE LA DOBLE VIA. 
El derecho penal tradicional (o de única vía) reconocía a la PENA como la única reacción a las 
conductas delictivas. El derecho antiguo, nacido bajo la influencia de las teorías absolutas no 
tenía a su cargo la prevención de los comportamientos delictivos futuros de quién había 
cometido un delito. Su función era la represión de los hechos punibles pasados. La peligrosidad 
futura del autor era ajena a sus preocupaciones. 
El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una extensión de sus funciones. Desde 
finales del siglo XIX, el derecho penal extendió su ámbito de acción a la peligrosidad, 
para lo cual incorporó al sistema de consecuencias jurídicas del delito las MEDIDAS DE 
SEGURIDAD. El sistema resultante (penas-medidas de seguridad) se llamó de “doble-vía”. 
En el derecho penal moderno, se sostiene que “toda pena presupone la culpabilidad del autor 
en la comisión de un hecho que pertenece al pasado; toda medida de seguridad, por el 
contrario, presupone una peligrosidad duradera del autor en relación al futuro”. 
 
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Mucho se ha escrito sobre las teorías de la pena, muy poco sobre las medidas de seguridad y 
muchísimo menos sobre las medidas de seguridad previstas en la ley penal para los enfermos 
mentales autores de conductas antijurídicas, declarados inimputables y, por ende, no 
culpables. 
Las medidas de seguridad se distinguen de la pena de modo fundamental, porque no 
contienen aquel reproche personal al autor que se halla indisolublemente ligado a la 
pena, sino que solamente persiguen fines preventivo-especiales, justamente de 
“corrección” del autor y de protección de la colectividad frente a él. 
En el Derecho Penal clásico NO existían las medidas de seguridad jurídico-penales. 
Las medidas de seguridad aparecen por primera vez en el Código general territorial prusiano 
de 1794, donde se estableció que “los ladrones y otros delincuentes que por sus depravadas 
tendencias podrían convertirse en un peligro para la cosa común...aun después de cumplida la 
pena de prisión no serán liberados hasta que hayan dado razón de cómo pueden estar en 
condiciones de alimentarse de manera honesta”. 
La adopción del sistema de la doble vía, supuso que los códigos penales consagren DOS 
recursos para instrumentar la reacción estatal frente al delito: 
a. LA PENA, consecuencia jurídica del hecho punible y por ello condicionada en su 
imposición a que en el proceso se haya acreditado que el acusado ha sido autor o 
partícipe de un comportamiento típico, antijurídico y culpable. 
b. LA MEDIDA DE SEGURIDAD, consecuencia jurídica de la comisión de una conducta 
típica y antijurídica por un sujeto declarado inimputable en el proceso penal (o 
sea que carece de la capacidad de culpabilidad) y para quién la ley prevé una 
restricción de derechos que se fundamenta en razones preventivas. 
Con la medida de seguridad, que respondía a puntos de vistas preventivo-especiales, se 
pretendió dar respuesta a problemas de política criminal que la pena no podía resolver, por sus 
limitaciones derivadas de la fundamentación basada en las teorías absolutas. 
Bajo estos supuestos, la medida fue destinada a una prevención social relacionada con la 
existencia de autores con ‘proclividad a cometer delitos’, como consecuencia de estados 
espirituales o corporales (el llamado ‘estado peligroso). 
La distinción tradicional entre estos dos instrumentos a disposición del Estado ha sido 
formulada, sosteniendo que la pena tiene contenido expiatorio en tanto que la medida de 
seguridad consiste en una privación de derechos que persigue una finalidad tutelar que no 
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supone sufrimiento. Por ser efecto de la manifestación de un “estado peligroso” no puede 
tener un término preciso de expiración como la pena. 
Su duración indeterminada es consecuencia de que sólo debe cesar cuando haya desaparecido 
la situación de peligro que fundamentó su imposición, esto es cuando el sujeto que la soporta 
haya sido resocializado, enmendado o en su caso inocuizado. 
Planteadas las cosas de esta manera, la distinción entre penas y medidas de seguridad no 
parece ofrecer dificultad alguna 
Estos criterios clásicos de diferenciación son CUESTIONADOS en la actualidad: teniendo en 
cuenta la equivalencia de la intensidad del menoscabo de derechos que producen PENAS y 
MEDIDAS y la IDENTIDAD de la FINALIDAD perseguida por ambas, se ha afirmado que no 
es posible llegar a una distinción real de los dos institutos. 
Para establecer una diferencia entre PENA y MEDIDA DE SEGURIDAD no puede 
atenderse a la DENOMINACION que se asigne al instituto en cuestión, sino que su CONTENIDO 
y FORMA de APLICACIÓN han de resultar criterios decisivos para formular una distinción 
valedera. 
 
 
Hellmuth MAYER: “De otro modo, un estado totalitario podría hacer desaparecer los 
campos de concentraciónllamándolos sanatorios”. 
 
 
Resulta insostenible la afirmación de que la imposición de una medida no supone 
sufrimiento a quien la padece, debiendo considerarse que en la práctica, es muy lábil la 
distinción que existe entre las modalidades de ejecución de ambas reacciones penales. 
Desde el punto de vista de los bienes afectados, es innegable que tanto la pena como la 
medida suponen una privación de derechos cualitativamente idéntica; tanto una 
como otra consisten en un “mal” y como tal son percibidas por el afectado. 
Existe una razonable sugerencia político criminal que aconseja abandonar la 
indeterminación para las medidas de seguridad, procurando enmarcarlas en pautas de 
proporcionalidad. El establecimiento de plazos máximos de duración de las mismas, surge 
como una necesidad para establecer límites que impidan su prolongación arbitraria. 
 
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EN CONSECUENCIA, parecería que el UNICO CRITERIO POSIBLE DE DIFERENCIACION 
quedaría reducido a los diversos presupuestos que en cada caso condicionan la 
intervención del Estado, pues la pena está supeditada a la culpabilidad y la medida de 
seguridad sería consecuencia de la peligrosidad del autor. 
 
CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 
Los antecedentes apuntados hacen evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo 
que debe entenderse por medida de seguridad. 
Por ello más útil que proponer un concepto, resulta enunciar algunas de sus principales 
características: 
a. son MEDIDAS COACTIVAS, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto 
de su imposición. 
b. Su efecto es una PRIVACION o RESTRICCION DE DERECHOS con lo cual resulta 
inevitable admitir que se traducen en padecimiento para quienes las soportan. 
c. Tienen fin exclusivamente PREVENTIVO o TUTELAR. 
 
CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS. 
Las medidas han sido clasificadas en: 
 PREDELICTIVAS (o de estado peligroso). Son las que se le aplican a una persona 
que todavía no cometió ningún delito, pero en previsión de lo que se estima que va a 
cometer. Obviamente, son una clara violación al principio constitucional de culpabilidad 
y, en general, una manifestación del derecho penal de autor más retrógrado. Si bien en 
el derecho penal moderno su cabida es limitada, se advierte una tendencia creciente de 
corte peligrosista a incluirlas en forma de penas en una versión aggiornada a través de 
los delitos de peligro donde se verifica un muy cuestionable adelantamiento de la 
punibilidad a lo que serían actos preparatorios. La consagración de ese sistema 
dualista de reacciones penales, no altera la unidad conceptual del injusto y por 
ello la necesidad de adecuación típica y falta de justificación se exigen para imponer 
cualquier consecuencia jurídico-penal, sea pena o medida de seguridad. La 
CONCLUSION mas importante que de ello se desprende es que el ESTADO NO PUEDE 
IMPONER MEDIDAS PENALES PREDELICTIVAS. 
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 POSDELICTUALES. Se aplican a quienes ya cometieron un ilícito, generalmente 
reincidentes, habituales o crónicos, en forma de accesorias a la pena correspondiente 
por el nuevo delito cometido. 
 Para MENORES y personas con DISFUNCIONES de la personalidad. 
 CURATIVAS o EDUCATIVAS. 
 
 
SUPERPOSICION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. 
La adopción del sistema dualista, para ser consecuente, obliga a considerar inadmisible la 
superposición de la pena y la medida de seguridad. La coherencia y racionalidad del 
sistema de doble vía exige concebir a la pena y la medida de seguridad como consecuencias 
jurídicas alternativas. Ambas reacciones no deben superponerse en un mismo proceso (como 
ocurría en el derecho argentino antes de la reforma introducida por ley 23.050 que preveía la 
reclusión por tiempo indeterminado como medida de seguridad accesoria de la pena). 
Sin embargo, como consecuencia del desarrollo de puntos de vista preventivo especiales 
exagerados, algunos sistemas imponen al responsable de un delito además de la pena, una 
medida accesoria so pretexto de que su “peligrosidad” supera la culpabilidad por el hecho. 
 
LIMITES CONSTITUCIONALES PARA LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 
Deben considerarse aplicables a las medidas de seguridad, todas las garantías 
constitucionales que condicionan el ejercicio del ius puniendi estatal. Esto es así 
desde que no resulta plausible que se puedan menoscabar o suprimir los derechos 
individuales, con el sencillo motivo de cambiar la denominación de la reacción que se utiliza. 
 
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO. 
Sin perjuicio de la naturaleza coactiva de las medidas de seguridad que se ha puesto de 
manifiesto, en el Derecho argentino se las suele distinguir entre medidas “CURATIVAS” y 
“EDUCATIVAS”, atendiendo a la finalidad asistencial que procuran. 
Por ahora vamos a enunciarlas someramente. En la próxima clase, haremos un análisis 
detallado de las mismas. 
 
 
 
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a. MEDIDAS DE SEGURIDAD CURATIVAS. 
Son las que tienen por objeto la internación de una persona con padecimiento mental 
en un instituto adecuado para su curación, para evitar que se dañe a sí mismo o a 
terceros. 
La internación está prevista en el art. 34 inc. 1 CP, cuyo párrafo segundo dispone que: 
“En caso de enajenación, el Tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un 
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del 
Ministerio Público, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el 
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”. 
 
En el siguiente párrafo se adjudica este tipo de medida de seguridad también a los sujetos que 
padecen trastornos mentales transitorios. En estos casos, el Tribunal debe ordenar la reclusión 
hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso. Los 
REPAROS que ambas disposiciones merecen, especialmente en lo relativo a la indeterminación 
del plazo de la internación, ya han sido formulados. 
Son medidas de seguridad curativas los tratamientos dirigidos a personas con padecimientos 
mentales (art. 34 inc. 1ero CP) o con adicciones (la problemática Ley 23.373 de 
Estupefacientes, arts. 16/20). 
Las personas con padecimientos mentales sometidos a proceso penal o que hayan 
sido declarados inimputables, en tanto sujetos de derecho, cuentan con todos los 
derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los demás pactos internacionales de 
jerarquía constitucional. Sin excepción. 
La medida de seguridad debe respetar los principios de legalidad (estar prevista en la ley 
como una autorización a la privación de libertad), razonabilidad y proporcionalidad. 
En el Derecho Penal argentino (art. 34 inc. 1 CP), la medida de seguridad se encuentra 
prevista como consecuencia jurídica del INJUSTO cometido por el autor: un hecho típico y 
antijurídico. 
 
b. MEDIDAS DE SEGURIDAD EDUCATIVAS. 
Este tipo de remedios son destinados a los menores infractores, a quienes se 
responsabiliza por la comisión de hechos previstos en las leyes como delitos. Consisten en la 
internación en establecimientos especiales en los que prevalece la orientación “correccional”. 
Es decir que de lo que se trataría con éste sistema es de reformar a los “jóvenes delincuentes”. 
La aplicación de medidas de seguridad para menores infractores conforma un sistema 
normativo especial, cuya evolución ha dado lugar a un Derecho tutelar que tiende a “modificar 
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la personalidad del joven delincuente”, poniendo mayor énfasis en sus características 
personales que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido. 
Este “Derecho penal de autor” está reglado en el Derecho argentino por la ley 22.278 en cuya 
virtud los menores quedan sometidos a regímenes diferentes según sus edades. Es una ley de 
1980. Sí, está vigente en la materia una ley de la última dictadura cívico militar. La Argentina 
aún no ha logrado sancionar una ley de la democracia que modifique éste sistema.En ese marco legal se pueden distinguir TRES categorías: 
a. los menores de 16 años NO son punibles en ningún caso, cualquiera sea la 
gravedad o clase del delito cometido (art. 1, párrafo 1ero in fine, ley 22278). 
b. Tampoco resultan punibles los mayores de 16 años que no hayan cumplido 18, 
pero sólo respecto de delitos que den lugar a acción privada, o que dando lugar a acción 
pública, estén reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de DOS AÑOS, multa e 
inhabilitación. 
En consecuencia, está prevista la posibilidad de aplicar pena a un menor de 18 años, en la 
medida en que haya cometido un delito no comprendido en el referido texto legal, como por 
ejemplo un homicidio o una estafa. PERO además, es preciso tener en cuenta que inclusive en 
los casos en que no se imponen penas, ello no significa que el menor sea irresponsable ni 
tampoco que quede en libertad, pues resulta aplicable el sistema específico establecido 
respecto de menores infractores, que prevé la posibilidad de imponerles medidas de 
seguridad. Las normas relativas a la no punibilidad de los menores son presunciones iure et 
de iure, por lo que se descarta cualquier investigación destinada a determinar el discernimiento 
real del menor para acreditar su capacidad. Sin embargo, es posible ordenar un estudio 
psíquico del infractor, destinado a indagar la medida de seguridad más apropiada. 
El “Derecho penal de menores” es así un sistema normativo especial, que prescinde de algunas 
notas esenciales del Derecho que se aplica al delincuente adulto. 
 
Hasta acá llegamos en éste tercer encuentro formal. 
Hemos presentado las principales características de las perspectivas del derecho penal mínimo 
de Ferrajoli y su justificación sobre el castigo. Hemos explicado la postura de Juan Bustos 
Ramírez que vincula pena con protección de bienes jurídicos. Desarrollamos la conjunción de 
éstas ideas en la denominada Teoría de la Unión y su aplicación en las distintas etapas de la 
criminalización primaria y secundaria. Finalmente, presentamos las características esenciales de 
las medidas de seguridad, sobre las que seguiremos pensando en nuestro próximo encuentro. 
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Dejamos en el Aula Virtual un material complementario. 
Un recurso audiovisual con una clase del profesor Raúl Zaffaroni donde desarrolla los 
lineamientos centrales de la teoría del derecho penal y su posición respecto de la pena. 
Una entrevista al profesor Luigi Ferrajoli en la Revista Lecciones y Ensayos. 
Un artículo de Elena Larrauri donde vincula abolicionismo y garantismo. 
La seguimos en el encuentro de Zoom del martes. 
Abrazos virtuales. 
Juan Tapia.