DERECHOS E INSTITUCIONES

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(FRIEDMAN, 1975, pp. 101 
y ss.*): concepto que se refiere 
al conjunto de los comportamientos y de los eventos que 
pueden ser puestos en relación directa o indirecta con la 
normativa de que se trata. 
CAPÍTULO CUARTO 
DERECHO E INSTITUCIONES 
I. TERMINOLOGÍA 
La palabra "institución", de uso corriente en el lenguaje 
político, jurídico y, más ampliamente, cientifico, posee 
diversos significados. En lugar de adoptar uno propio, la 
sociología ha incrementado aún más su extensión semánti-
ca. Mediante un cuidadoso análisis, LUCIANO GALLINO ha 
llegado a identificar diez campos diferentes de significación, 
agregando por lo demás que éstos contienen, todos, un 
elemento común (GALLixo, 1983, p. 405). Este elemento 
común, como se recordará, puede expresarse diciendo que 
por "institución" cabe entender un conjunto normativo de 
cualquier tipo que estructura de manera durable un campo de 
acción social. 
Esta definición presenta algunas ventajas. En primer lu-
gar, comprende tanto el elemento dinámico como el elemento 
estático, que la palabra misma expresa en el lenguaje común, 
designando simultáneamente un proceso hacia un resultado 
y el resultado obtenido'. En segundo lugar, tomando como 
base el parámetro normativo, se adapta particularmente 
1 	Se puede pensar en las dos expresiones siguientes: la Asamblea Constituyente 
decidió la institución de la Corte Constitucional" y "la Corte Constitucional 
es una institución de la República". 
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al análisis sociológico-jurídico, centrado en el relieve que 
en algunas instituciones adquiere la disciplina jurídica. En 
tercer lugar, permite comprender en una sola categoría una 
amplia serie de sistemas consolidados de acción jurídica que, 
si bien diferentes entre sí, presentan importantes rasgos 
comunes y por ello se prestan a consideraciones semejantes, 
de naturaleza teórico-metodológica: un parlamento o una 
jurisdicción, una empresa o una familia. Debe quedar claro 
en cualquier caso que también esta elección definitoria, al 
igual que otras anteriores, tiene carácter convencional o, para 
decirlo en términos corrientes, artificial. En efecto, no es la 
única posible y precisamente por ello ha de ser entendida 
de manera elástica. 
En esta perspectiva examinaremos algunas importantes 
instituciones, con la intención de describir en clave sincrónica 
su estructura jurídica esencial, y en clave diacrónica su mo-
dificación en el tiempo. En efecto, es sobre las instituciones 
concretas, más que sobre el sistema jurídico en general, que 
se puede medir la relación entre derecho y cambio social, 
tema clásico de la sociología del derecho. 
EL GOBIERNO 
Usamos la expresión "gobierno" no ya en sentido estricto, 
para designar el órgano constitucional que en los Estados 
modernos ejerce el poder ejecutivo, sino en sentido amplio, 
tomado de la ciencia política, para designar el conjunto 
de actividades inherentes a la dirección política de un 
país y correspondientes, además de al órgano ejecutivo, 
también, por ejemplo, al órgano legislativo. Aquí mante-
nemos diferenciada la actividad jurisdiccional, no porque 
no desarrolle funciones de importancia política -muy por 
el contrario, como veremos-, sino por su característica 
intrínseca de presentarse prácticamente en todas partes de 
manera relativamente separada del resto de la organiza-
ción constitucional, en nombre de un principio general de 
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independencia que, al menos de palabra, es reconocido al 
juez en todo sistema jurídico. 
La acción de gobierno concierne al ejercicio de una suma 
de poderes y consta de un conjunto de decisiones, en sentido 
positivo o negativo, ya que también la no decisión comporta 
siempre una elección, a menudo cargada de consecuencias. 
Esta se desarrolla en diferentes planos -económico, social, 
cultural, "político" en sentido estricto, es decir relativo a la 
lucha entre partidos y facciones- de manera formado infor-
mal. Tarea de las ciencias sociales es la de indagar sobre la 
conexión entre estos planos y modalidades de acción. La 
sociología del derecho, en particular, estudia la acción formal 
de gobierno, es decir las decisiones adoptadas por las élites 
políticas de un país bajo la forma de actos jurídicos -leyes, 
decretos, imposición, concesiones, etc.— o para-jurídicos, 
como los proyectos de ley, los debates parlamentarios, las 
declaraciones de intenciones, las circulares: todo aquello 
que prepara, acompaña, sigue o justifica la acción jurídica 
en sentido estricto. Todo este material es investigado por 
el sociólogo del derecho como variable, en el cuadro de 
procesos de acción considerados en su conjunto, en los que 
formalidad e informalidad se alternan o se entrelazan y el 
derecho puede desempeñar funciones ya sea sustanciales 
o de pura fachada, gracias a su poder de legitimación. 
En toda sociedad, se puede decir, toda acción, por ende 
también la acción de gobierno, tiene mayor probabilidad 
de ser aceptada socialmente cuando se presenta en formas 
jurídicas y aparentemente respetuosos del derecho vigente. 
En este sentido la clase política de un país ocupa la posi-
ción más estratégica. En efecto, ella posee un control directo 
sobre el derecho puesto que tiene el poder de reconocerlo 
y aplicarlo, pero en especial de cambiarlo. También en 
Inglaterra, patria de un derecho consuetudinario históri-
camente radicado, consignado y legible en los precedentes 
judiciales, el parlamento soberano podría abrogar la cornmon 
lazo e imponer un derecho enteramente statu te, es decir 
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legislativo. Este poder es aún más fuerte en los países de 
civil law, que le asignan a la ley de origen político, como es 
sabido, la primacía entre las fuentes del derecho. Existen, 
es verdad, límites a estos poderes, a menudo consagrados 
en forma de actos jurídicos "superiores": la Magna Charta, 
el habeas corpus, las constituciones, las cartas de derechos 
humanos. Pero estos limites se encuentran siempre sujetos 
a variaciones. Con motivaciones más o menos fundadas-la 
"razón de Estado", una guerra, un peligro externo, la cons-
trucción de una sociedad "nueva"- los gobiernos pueden 
intentar limitados o removerlos, creando, abrogando o 
simplemente inaplicando las normas que los garantizan. 
La acción de gobierno, no obstante, no se desarrolla en el 
vacío. En cualquier régimen la clase política realiza acciones 
que repercuten en la sociedad externa a ella, la cual por lo 
tanto dirige a la primera continuos requerimientos dotados 
de una fuerza directamente proporcional a la capacidad 
de los grupos sociales de organizarse, agregar consenso y 
condicionar al gobierno. Esto puede suceder mediante par-
tidos o sindicatos reconocidos, o a través de otros grupos de 
presión, que operan de manera informal, incluso en contra 
de la ley vigente. A menudo estos grupos de presión están 
directamente representados en la cúpula de la clase política, 
a veces la condicionan desde el exterior ejerciendo poderes, 
por ejemplo económicos, que la trascienden o de los que 
ella depende. Existe por tanto siempre una comunicación 
entre gobernantes y gobernados, tambiénporque, en cuanto 
a su composición social, los dos mundos no son del todo 
distintos sino que se encuentran relativamente integrados, 
incluso en las sociedades altamente estratificadas y aun en 
los regímenes autoritarios. 
En términos sistémicos, la comunicación entre goberna-
dos y gobernantes se puede describir como una sucesión de 
inputs y de outputs. Una vez recibidos los requerimientos 
del exterior, la clase política puede rechazarlos en bloque o 
bien recibirlos, acogiéndolos o filtrándolos, modificándolos, 
compensándolos con requerimientos de otra naturaleza o 
proveniencia. Emitirá entonces decisiones que expresarán 
con mayor o menor claridad su voluntad. En la historia 
moderna, marcada por la división del mundo en una serie 
de Estados soberanos, la ley formal ha sido el instrumento 
principal, si bien no el único, con el que esta voluntad ha 
sido manifestada.Ya hemos visto que la ley puede provocar 
efectos diferentes de las intenciones de quien la ha adopta-
do. Con mayor razón, entonces, puede no responder a las 
expectativas de quien, desde el exterior, la ha pedido. En 
este caso ella servirá para regenerar un proceso político ya 
en curso o producirá uno nuevo, con los mismos o con otros 
protagonistas. El conflicto, que siempre subsiste en formas 
latentes entre quien decide y quien soporta las consecuencias 
de las decisiones, podrá tornarse manifiesto y, en los casos 
más difíciles, difícilmente mediable a través de los canales 
institucionales oficiales del ordenamiento. 
En relación con el derecho, sobre el cual ejerce un fuerte 
control, la clase política puede adoptar una posición variable, 
en una escala que va de la pura receptividad pasiva hasta 
el más agresivo intervencionismo. Puede limitarse a aplicar 
costumbres jurídicas socialmente difusas, reforzándolas con 
su autoridad ejecutiva y buscando preservar las estructuras 
sociales existentes, así como puede intentar modificar tales 
estructuras incidiendo en ellas mediante leyes innovadoras, 
tendientes a programar el futuro. Esta perspectiva innova-
dora e intervencionista ha sido la filosofía dominante a lo 
largo de toda la era moderna en gran parte del mundo, si 
bien en formas y con resultados diferentes según el mo-
mento y el lugar. Pertenecen a esta filosofía, y se remontan 
a finales del siglo xvr, las primeras leyes inglesas sobre el 
cercamiento de las tierras (Enclosures Acts), transformadas 
de tierras arables en tierras de pastoreo, y las sucesivas 
leyes contra la vagancia que -al decir de MARX- tuvieron 
por objeto golpear y dirigir hacia la naciente industria 
manufacturera a la población campesina expulsada de su 
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antigua morada (MARx (1867), 1975, I, p. 879). Caracterís-
ticas y finalidades semejantes presentan las leyes de los 
revolucionarios franceses que, entre 1789 y 1793, abolieron 
los privilegios feudales, el mayorazgo, los fideicomisos, 
los diezmos, la servidumbre personal, sentando las bases 
de esa obra racionalizadora que sería, en 1804, el Código 
Napoleón. Y no es diferente la naturaleza de la legislación 
que, bajo el impulso de la cuestión social y en la perspectiva 
de proteger las posiciones más débiles, ha caracterizado 
hasta tiempos recientes la llamada "época del Welfare State", 
sobre todo en Europa occidental, como tampoco lo es aque-
lla, si bien de otro contenido, adoptada por los regímenes 
del llamado "socialismo real", en la Unión Soviética y en 
Europa Oriental, tendiente a una total reestructuración de 
la sociedad. Lo que tiene en común toda esta importante 
actividad legislativa de los últimos dos siglos es el objetivo 
(y el mito) de la modernización mediante el derecho o, según 
una fórmula que se remonta a los comienzos del siglo ;a 
(PouNn (1923), 1946, pp. 191 y ss.*), pero que es recurrente en 
especial en los años cincuenta y sesenta, la idea del derecho 
como instrumento de ingeniería social, especialmente eficaz 
gracias al poder de disuasión o de incentivo de las sanciones, 
negativas o positivas, conectadas con los comportamientos 
(Poncórecia et al., 1996). 
Se encuentra consolidada, y es compartida por científicos 
sociales de diferente ideología, la opinión según la cual en 
las últimas tres décadas del siglo xx esta política interven-
cionista sufrió una involución en forma de incontrolable 
espiral, determinada por la concurrencia de expectativas 
sociales, exigencias dirigidas al sistema político, incremento 
de las tareas de las administraciones públicas, aumento co-
rrespondiente de la burocracia, escalada del gasto público 
y correlativamente de la imposición, hasta el punto en que 
los medios disponibles, no sólo económicos, se tomaron 
insuficientes para enfrentar la sobrecarga (overload) de com-
promisos que los gobiernos estaban llamados a absolver, y 
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los Estados se vieron afectados por una crisis financiera de 
vastas proporciones. Esta teoría merecería ser verificada 
en el detalle y diferenciada en cada momento y lugar. Pero no 
cabe duda que ella expresa más que un núcleo de verdad. 
Una mirada atenta a los desarrollos más recientes revela en 
efecto que en las últimas dos décadas se ha producido otra 
espiral no menos significativa. De una parte, la constata-
ción según la cual el sistema ya no estaba en condiciones 
de responder a las exigencias difusas frustraba una serie 
creciente de expectativas sociales —normativas por defi-nición— transformándose en deslegitimaciórt de las élites 
políticas y de los mismos sistemas jurídicos. De otra parte, 
las élites reaccionaban, en muchos casos, encerrándose en 
los /MITOS del llamado "palacio", impidiéndose a sí anis-
mas la comprensión de los nuevos movimientos sociales 
y monopolizando para sí y para sus propios clientes los 
recursos sobrantes, como a menudo sucedió en tiempos de 
grave crisis: entre tantos ejemplos, se puede pensar en la 
Francia prerrevolucionaria. De ello se deriva, fatalmente, 
una ulterior aceleración del proceso de deslegitimación, 
duras penas contenido mediante las técnicas de manipu-
lación informativa puestos a disposición de los gobiernos 
por los medios de información de masas. 
Esta espiral, acelerada por las protestas sociales en razón 
de la compresión de las libertades fundamentales, literal-
mente devoró en pocos años a los regímenes de Europa 
Oriental. En Italia, en donde la deuda pública adquirió 
dimensiones macroscópicas en los arios ochenta, produjo 
una crisis política sin precedentes, aún no resuelta. En 
otras partes, en regímenes políticos más sólidos, provocó 
en cualquier caso grietas visibles, entre las cuales resalta 
sobre todo la abstención electoral. Casi en todos los países 
echó raíces la convicción de que la esfera de intervención 
del gobierno en las actividades económicas y sociales se 
debía reducir drásticamente, si es que no desmantelar, y 
con ella todo el complejo sistema de reglas tendientes a 
1 
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disciplinaria. Las políticas llamadas "de desreg-ulación", 
impulsadas primero en Gran Bretaña y Estados Unidos 
y luego difundidas en muchos países -de manera vistosa 
en Europa Oriental-, fueron su consecuencia, junto con la 
confianza en la capacidad autorreguladora del mercado, 
todavía exaltada en muchos ambientes intelectuales no 
sólo de Occidente. 
No obstante lo anterior, el retiro del Estado de las incum-
bencias y la crisis de la legislación estatal no significan tanto 
una "desregulación", sino más bien un desplazamiento de 
la actividad de regulación jurídica de unas instituciones a 
otras. Ciertamente se abren espacios a la autorreglamen-
tación privada: se teoriza así la formación de un derecho 
denominado "reflexivo", en donde la autoridad política se 
limita a fijar por ley determinados procedimientos, una vez 
respetados los cuales los diferentes sujetos están libres para 
establecer los contenidos de sus relaciones, según una visión 
típicamente liberal (lluuNER, 1989). Sin embargo, no es se-
guro que esta autorreglamentación tenga, en las diferentes 
sociedades, efectos de legitimación para las élites dominantes 
y para los sistemas jurídicos. Si, además de procedimientos 
rígidos, no existe también un marco externo de contenidos 
fundamentales que se deben respetar, la lógica del mercado 
conduce, como ya se ha recordado, al predominio de algu-
nos sujetos sobre otros: no ya a la autonomía, sino a otro 
tipo de heteronomía. Y en una economía global, en donde 
abundan los instrumentos para sustraerse a los controles, 
este resultado es particularmente visible. 
El poder político, que está perdiendo lentamente peso a 
nivel estatal, está lentamente adquiriendo peso -si bien aún 
no de manera suficiente- a nivel supranacional, alrededor 
de estructuras más proporcionadas a la dimensión efecti-
va de las relaciones sociales. La formación de un sistema 
jurídico europeo, que en un primer momento se acompañó 
a los ordenamientos de los Estadosmiembros de la Unión 
y que ahora los está englobando progresivamente, es la 
mejor prueba de la imposibilidad de suprimir el gobierno, 
con tareas activas, en las sociedades complejas. Baste decir 
que la actividad dejas instituciones comunitarias -Consejo, 
Comisión, Parlamento, Corte de Justicia- opera también, 
de manera explícita, según una perspectiva teleológica, ten-
diente a realizar los objetivos fijados por los tratados o por 
los acuerdos sectoriales. Los instrumentos jurídicos con los 
que se han dotado son acaso más elásticos, pero no menos 
proyectivos y programáticos que los del Estado moderno. 
El que estos instrumentos sean idóneos para generar con-
senso o para suscitar disenso, para producir legitimación 
o deslegitimación, igualdad o desigualdad, no depende 
tanto de su naturaleza intrínseca, como de la posibilidad 
de que diferentes sujetos influyan en ellos desde posiciones 
no demasiado desequilibradas. 
III. Los DERECHOS FUNDAMENTALES 
Hemos dicho con anterioridad que existen límites al 
ejercicio del poder político y al control de la autoridad 
política sobre el derecho de un país. Esta doctrina tiene 
raíces antiguas. Representa en efecto el núcleo del iusna-
turalismo, la teoría filosófico-jurídica según la cual existe, 
por encima de la esfera del derecho positivo, la esfera 
superior de un derecho natural al que el derecho positivo 
debe -dentro de ciertos límites-- uniformarse. El contenido 
de este derecho natural ha sido descrito de diferentes ma-
neras según las épocas y las ideologías. La aportación de 
la filosofía jurídica y política de la época moderna, a partir 
del siglo xvii, simbólicamente con el pensamiento liberal 
de jOHN LOCKE, ha consistido precisamente en la teoría de los derechos, según la cual los seres humanos nacen "libres 
e iguales", titulares por tanto de derechos innatos (inborn rights) que la autoridad política está llamada a tutelar, y a 
coordinar en caso de conflicto, pero que no puede desco-
nocer sin comprometer su propia legitimación. En efecto, 
149 
la concepción más profunda y denominada "pasiva" de la 
libertad, entendida como "libertad (respecto) de" (freedom from), es decir frente a las interferencias injustificadas de 
cualquier sujeto (público o privado) en la esfera individual: 
libertad de conciencia, de pensamiento, de expresión, de 
religión, de movimiento, de asociación, de contratación, 
de disfrute de los propios bienes. El deber correspondien-
te a estos derechos recae en todos, empezando por quien 
gobierna, y tiene una naturaleza esencialmente negativa 
puesto que se concreta en una mera abstención. La fase de los 
derechos políticos, a su vez, refleja una concepción diferente 
y activa de la libertad: ya no "libertad (respecto) de", sino 
"libertad para" (freedom 0, 0, consistente en la participación, 
por ejemplo mediante el voto, en los procesos decisorios que 
atañen a toda una comunidad. El deber correspondiente a 
estos derechos, que recae sobre todo en los gobernantes, es 
también activo y consiste en admitir la participación de los 
ciudadanos y en establecer las estructuras necesarias para 
ello. Por último, la fase de los derechos económico-sociales 
refleja una visión aún más activa de la libertad. Puesto que 
la libertad frente a las interferencias y la libertad participa-
tiva corren el riesgo de permanecer letra muerta si, como 
consecuencia de la estratificación social, no son sostenidas 
por el disfrute de bienes esenciales (nutrición, alojamiento, 
salud, construcción, independencia económica), sobre la 
autoridad política debe recaer la obligación de remover los 
obstáculos que impiden este disfrute, mediante políticas 
de redistribución y equidad, tendientes a favorecer "a los 
menos favorecidos", como a finales del siglo xx dirá 
JOHN RAWLS con una feliz fórmula (RAwts, 1971, p. 83*). 
En breve, como ha sido observado (PEcEs-BARBA, 1991), 
si la primera fase coincide con el liberalismo, la segunda 
coincide con la democracia —dos doctrinas que es posible 
conectar entre sí pero conceptualmente distintast y la 
2 	
La distinción es particularmente visible en la política italiana del siglo xrx, en 
148 
en esta perspectiva, el poder político encuentra su origen 
legitimador en un contrato social entre hombres libres y 
un "soberano" —monarca o asamblea electiva— llamado a 
gobernarlos en el respeto de esos derechos. Derechos que, 
no debe sorprender, se consideran en gran parte "derechos 
del hombre", además (y antes) que "del ciudadano", como 
reza la Declaración de 1789. 
Para los fines de un análisis sociológico conviene ob-
servar que esta teoría, resistiendo a duras críticas, se ha 
venido desarrollando en el curso de tres siglos, hasta con-
figurarse como una estructura de pensamiento y de acción 
bien consolidada: una institución, precisamente, como dice 
LUHMANN en un conocido escrito (LunmANN, 1965). Esta 
consolidación, en otros términos, es fruto de un proceso 
de institucionalización y por consiguiente de positivización 
—es decir, de reconocimiento de los derechos en forma de 
normas positivas, nacionales o internacionales— que ha 
corrido parejo con una constante expansión de la esfera de 
los derechos mismos (BoBBio (1990), 1992-2). El fenóme-
no, de gran importancia, ha motivado varios esfuerzos de 
periodización histórica, entre los cuales cabe recordar en 
especial el del sociólogo inglés THOMAS H. MARSHALL con 
ocasión de una serie de lecciones dictadas en la Universidad 
de Cambridge en 1949 (MARsHALL, 1963). Según este autor, 
que habla no de "derechos humanos" o "fundamentales", 
sino de "derechos de ciudadanía" (citizenship rights), en 
referencia a las prerrogativas que deberían corresponder 
al status de "aquellos que son miembros de pleno derecho 
de una comunidad" (ibíd., p. 24*), se pueden individualizar 
tres diferentes fases en el movimiento de los derechos: la 
de los derechos civiles, la de los derechos políticos, y la de los 
derechos económico-sociales. 
Esta concepción de MARSHALL, ampliamente discutida, 
tiene el mérito de establecer una correlación entre el desa-
rrollo de los derechos fundamentales y el moderno concepto 
de libertad. En efecto, la fase de los derechos civiles refleja 
tercera con el socialismo, a lo menos en su versión refor-
mista', y que desemboca en la concepción ya recordada 
del Estado de Bienestar (Welfare State). La combinación de 
la dimensión individualista y de la dimensión colectiva es 
lo que determina, con el reconocimiento en forma de ley 
positiva, su vitalidad y su autoridad (PALOMBELLA, 2002). 
Pero el movimiento de los derechos no se ha detenido en la 
fase del reformismo social. Las transformaciones de la última 
parte del siglo xx han llevado abs estudiosos a identificar dos 
nuevas fases -cuarta y quinta- en su desarrollo. La cuarta fase, 
la de los llamados "derechos culturales", o "de identidad", 
ha comportado una radical modificación de la perspectiva. 
Mientras las dos fases anteriores -y en el fondo también 
la primera- eran expresión de una concepción humanista 
tendencialmente igualitaria, esta nueva fase es la manifesta-
ción de una visión tendencialrnente opuesta, dirigida hacia 
el reconocimiento de las diferencias (Bossto (1990), 1992-2, 
pp. 67 y ss.). La señalación de este giro no debe ser tomada 
tan sólo desde el punto de vista de las reivindicaciones que . 
surgen de ella y que pueden traducirse tanto en pretensiones 
de trato igualitario pese ala diversidad, como en pretensiones 
de trato diferenciado en virtud de la diversidad. Aún más 
que este aspecto, que no es nuevo, cuenta el hecho de que 
este giro supone la visión de una sociedad no unitaria, sino 
fragmentada en una multitud de posiciones diferentes, todas 
ellas dignas de una consideración específica en virtud de una 
serie potencialmente infinita de aspectos diferenciadores: 
el género, la edad, la condición civil, económica y laboral, 
donde al movimiento liberal-monárquico, simbólicamente representado por 
CAmn.to DE CAVOUR,se contrapuso el movimiento democrático-republicano, 
simbólicamente representado por GMSEPPE MAZZINI y Gruseerz GARIBALDI. 
3 El socialismo llamado "científico", derivado de las doctrinas de CARLOS 
MARX y FEDERICO ENGELS, vio durante mucho tiempo con gran sospecha 
al movimiento de los derechos y las políticas reformistas, considerados un 
medio de pura racionalización del capitalismo y del poder de la burguesía. 
151 
la religión, el idioma, las preferencias sexuales, el estado 
físico o psíquico, la educación, las vicisitudes de la vida, etc., 
factores todos que confluyen en la definición de la identidad 
de cada quien mediante diferenciación y, al mismo tiempo, 
mediante semejanza con los otros individuos y, por ende, a 
través de su pertenencia a un grupo social. 
Este fenómeno, típico de las sociedades -precisamente-
altamente diferenciadas, más aún si son multiculturales y 
están sometidas a fuertes procesos migratorios (BELvisi, 2000; 
FACCHI, 2001), ha producido una sucesión de reivindicacio-
nes en nombre de derechos subjetivos declarados imposibles 
de desconocerse por el hecho de ser derechos "humanos" y, 
dentro de ciertos límites, también una multiplicación de re-
conocimientos en términos de derecho positivo, bajo la forma 
de cartas emanadas por las orgarúzaciones internacionales: 
reconocimientos raramente acompañados por la indicación 
de los criterios necesarios para dirimir los conflictos entre 
posiciones contrapuestas que una fragmentación semejante 
comporta fatalmente y que provocan algunas consecuencias 
paradójicas. Por ejemplo, la reivindicación de la identidad de 
un grupo social por sus características religiosas, culturales, 
étnicas, puede inducir no solo a luchar por su autonomía 
o independencia, sino también a desconocer los derechos 
más elementales de quienes se diferencian del grupo como 
colectivo (minorías étnicas o lingüísticas) o bien de manera 
individual: de esta manera se llega a la paradoja de negar 
la identidad en nombre del derecho a la identidad. 
La quinta fase de los derechos fundamentales, que se con-
figuran a finales del siglo xx, arranca con algunos eventos de 
gran importancia que modifican a fondo el cuadro en el que 
se estaba acostumbrados a pensar y actuar (Ronork, 1992; 
FRosan, 1993; POCAR, 2002). Se puede proceder mediante 
ejemplos. El descubrimiento del DNA y sus aplicaciones ha 
permitido establecer el mapa del genoma de las especies 
vivientes e interferir en su patrimonio genético. Las técnicas 
de fecundación artificial y de crecimiento del embrión in vi- 
tro se han especializado hasta hacer posible la donación de 
seres vivos, también de seres humanos. Las tecnologías irt-
formáticas han anulado las dimensiones espacio-temporales, 
revolucionado las comunicaciones y permitiendo formas de 
invasión incontrolable de la vida privada. La carrera por el 
desarrollo económico ha producido una explotación masiva 
de los recursos naturales y una alteración artificial de los ya 
precarios equilibrios naturales. La proliferación de artefactos 
nucleares que pueden ser activados en pocos instantes, en 
un clima de sospecha que induce a acciones bélicas preven-
tivas, comporta el riesgo de que incluso un simple error de 
valoración pueda producir reacciones en cadena, hasta la 
devastación total. 
Estos y otros fenómenos pueden parecer muy diferentes 
entre sí. En realidad ellos, prescindiendo del hecho que —in-
cluido el uso de la energía nuclear— no producen solo efectos 
negativos, tienen un rasgo común que envuelve precisamente 
el terreno de los derechos. En efecto, ponen a los hombres 
ante nuevos compromisos en su relación no sólo con sus 
semejantes sino, aún más, con el mundo circundante, y los 
desafían no ya singularmente, sino globalmente, en vista de 
un futuro que podría comprometer la habitabilidad del pla-
neta. De ahí que se pueda hablar, respecto de la quinta fase, 
de derechos difusos, que corresponden no ya a determinados 
individuos o grupos, sino a conjuntos de seres considerados 
en su indistinta generalidad, sin importar que tales conjuntos 
sean actuales o potenciales:no están en juego tan sólo los seres 
vivientes, sino también aquellos que podrían llegar a vivir 
(o a no vivir), es decir las futuras generaciones de hombres 
y también de "animales no humanos" (Poca, 1998). La filo-
sofía animalista, que se ha afirmado en las últimas décadas, 
es un complemento de esta visión que inserta de nuevo al 
hombre en el contexto natural, moderando su arrogancia y 
afirmando, más bien, su fragilidad. 
En esta perspectiva global i sta, asociada a la ya recordada 
crisis delEstado moderno, se refuerza la idea originaria que 
describe los derechos fundamentales como "humanos". 
Al mismo tiempo, pierde consistencia su radicación cívica 
y política, que no puede no estar asociada con aquél. Y es 
que, como ya se ha señalado, la organización internacional, 
basada en las relaciones entre Estados, no dispone aún de 
los instrumentos necesarios, en especial en materia juris-
diccional, no sólo para equilibrar derechos contrapuestos, 
sino, sobre todo, para vencer las resistencias que siempre 
se interponen en el camino de su reconocimiento y disfru-
te (FERRAJOLL 2001). No debe olvidarse en efecto que los 
derechos fundamentales siempre han sido conquistados 
contra alguien que tenía el poder, de hecho o de derecho, 
de negarlos, y por ello también de suprimirlos. 
IV. LA JURISDICCIÓN 
Ya se ha señalado (supra, p. 77) que la actividadjurisdiccional 
puede considerarse consubstancial al derecho. En efecto, si se 
prescinde de algunos ejemplos de agregados sociales del todo 
indiferenciados en su interior, es prácticamente imposible 
encontrar ejemplos históricos de sociedades en las que no 
exista una figura de decisor colectivo o individual llamado 
a resolver problemas, en sentido amplio, de convivencia 
social, de manera normativa, es decir con pie e inspiración 
en normas, escritas o no, socialmente consolidadas o bien 
enunciadas para la ocasión sobre la base de lo que puede 
definirse como la "cultura jurídica" de esa sociedad. 
La jurisdicción es una actividad "política" en el sentido 
amplio de la palabra. En muchos sociedades, por lo demás, 
se confunde con el poder político en sentido estricto, del 
que constituye una manifestación, a menudo la más típica 
entre las que lo caracterizan, a tal punto que son muchos 
los casos históricos en los que el vértice del poder jurisdic-
cional coincide con el vértice político supremo4. También 
4 Como señala un autorizado historiador del derecho, el poder medieval es 
152 153 
155 
son numerosos los casos históricos de autoridades políticas 
intermedias que acumulan en su cabeza la administración, 
la jurisdicción y la legislación, también porque no siempre, 
en especial en la sociedades antiguas, esta distinción existe. 
Especialmente allí donde rige un derecho consuetudinario, 
mientras puede existir o no existir una actividad legislativa, 
la enunciación de nuevos principios normativos generales, 
equiparables a nuevas leyes, es principalmente tarea de los 
jueces, desarrollada sobre la base de casos concretos: así 
ha sucedido durante siglos, y en parte aún ocurre, en los 
sistemas jurídicos de common lazo. 
La separación del poder jurisdiccional del resto de la 
actividad política y de gobierno en sentido estricto, si bien 
no es desconocida en la sociedades antiguas y medievales 
europeas, es un rasgo característico de los Estados moder-
nos, en buena parte como fruto de la misma filosofía que 
ha dado vida al movimiento de los derechos fundamentales 
como forma de defensa frente al arbitrio de la autoridad 
política. Puesto que el arbitrio es directamente proporcional 
a la concentración de poder, de ello se ha deducido la ne-
cesidad de repartir el poder por funciones, divididas entre 
sujetos diferentes y que se "equilibran" entre sí (balance of 
powers, según la expresión anglosajona), de manera que 
ninguno sea incontrolable. Respecto de lasotras funciones 
individualizadas para este fin -legislativa y ejecutiva-, la 
función judicial ha asumido una tarea adicional, de gran 
importancia: la de sujetar a la ley también a la autoridad 
política. Por esta razón la idea de un poderjudicial separado 
de esta coincide con la del Estado de derecho. Por la misma 
razón, las relaciones entre poder político y poder judicial se 
encuentran siempre en tensión manifiesta o latente, como 
se verá a continuación. 
antes que todo iurisdictio: "se es príncipe porque se es juez, juez supremo" 
(Gaossi, 1995, p. 131). 
Así concebida, la jurisdicción del Estado moderno es ob-
jeto de reglamentación específica, bajo la doble perspectiva 
de la organización interna y de los procedimientos que han 
de ser observados en su desempeño funcional (REBUFFA, 
1993; GUARNIERI y PEDERZOLI, 2002). En los países europeos 
de civil lazo, esta disciplina es particularmente rígida. Los 
jueces suelen ser funcionarios estatales de carrera, formados 
y seleccionados con base en las capacidades técnico-jurídicas. 
Sus relaciones formales con el mundo exterior y entre ellos 
mismos se encuentran reguladas por la ley, a la cual -y 
sólo a ella- deben considerarse sujetos, no obstante ser, de 
hecho, libres y con frecuencia creativos intérpretes de esta. 
Su autonomía a menudo está garantizada por la presencia 
de órganos constitucionales ad hoc, en Italia el Consejo 
Superior de la Magistratura, órganos que ellos controlan 
y en gran parte integran. Todo lo anterior contribuye a 
definir sociológicamente su mundo como un ambiente 
relativamente cerrado, con tendencias corporativistas. Las 
reglas de procedimiento, a su vez, se encuentran fijadas en 
códigos procesales especiales, tan rigurosos que lindan con 
la abstracción conceptual. 
En los países de common lazo la normativa es más prag-
mática y los mismos limites entre justicia y política son más 
difusos. Los jueces pueden ser elegidos por el gobierno 
entre abogados o profesores de derecho, como también, en 
algunas partes, por la comunidad a la que pertenecen. Sus 
mandatos a menudo, en especial en los niveles intermedios, 
son limitados y revocables. Los procedimientos son también 
menos formales. Y no obstante, la cohesión interna de los 
jueces y su prestigio social son siempre fuertes. La regla 
del stare decisis, que los vincula al respeto de sus propios 
precedentes, pero les confiere el poder formal de adap-
tarlos a las siempre cambiantes circunstancias de hecho, 
los sitúa de cierta forma por encima de la misma ley, que 
puede cambiar en virtud de sus decisiones. Un poder, éste, 
que en los niveles superiores de un sistema constitucional 
156 
adquiere gran irnportancia, como lo demuestra el papel de 
los llamados Law Lords en Inglaterra' o de la Corte Suprema 
federal en Estados Unidos°. 
En síntesis, independientemente del tipo de derecho vigen-
te, la jurisdicción se presenta en todas partes con los rasgos 
de un sistema de acción social bien definido, muy complejo 
en sus mecanismos internos y en sus relaciones externas, 
que no sólo son constantes e institucionales, sino también 
fundamentales por su importancia. Hada este sistema con-
vergen por definición pretensiones nacidas de conflictos 
a menudo intensos, que pueden oponer a determinados 
individuos, pero también implicar, como en el campo pe-
nal, sentimientos e intereses sociales difusos (TomEo, 1973; 
BaorrA, 2003). Se trata de pretensiones que —salvo excep-
ciones marginales— reclaman un reconocimiento formal en 
términos de razones y yerros: en el sentido etimológico de 
la palabra, una decisión, es decir un juicio que dirima entre 
yerro y razón, instituyendo una clara frontera de demarca- 
ción y que obtendrá respeto social en relación directamente 
proporcional a la legitimación y la autoridad de quien lo 
expresa (FERRAREsE, 1984). 
De todo ello emerge que el estudio sociológico de la 
jurisdicción presenta diferentes aspectos (TREvEs, 1972). 
Uno de estos, ciertamente importante, es el de la eficiencia 
de sus prestaciones, que ha motivado estudios inspirados 
en la lógica econornicista de la relación entre "costos y 
beneficios". Este tema es todo menos secundario. Aun con-
siderando la especificidad cualitativa de la jurisdicción, la 
relación entre costos y beneficios aparece en muchos casos 
tan desequilibrada que se transforma precisamente en un 
5 	Los Loro Lords son los doce miembros de la Cámara de los Lores que desem- 
peñan funciones de Corte Suprema de Justicia. 
6 	La Corte Suprema federal está compuesta por nueve jueces designados y 
nombrados por el presidente de Estados Unidos, con mandato ilimitado, 
previo consenso del Senado. 
157 
poderoso factor de deslegitimación del sistema judicial, y 
con este de todo el derecho de un país. Un aspecto de gran 
importancia, porque afecta al derecho fundamental, inter-
nacionalmente consagrado, a un "proceso justo y público 
en tiempos razonables"7, es el de la duración excesiva de 
los juicios. Este problemaes advertido en muchos países, 
también de common law, pero alcanza en Italia su máxima 
expresión no sólo por los índices de duración media, sino 
también por los índices de frecuencia de los procesos que 
no son resueltos en "tiempos razonables", tanto que nues-
tro país ha sido de lejos el más golpeado por las condenas 
emitidas por esta razón por la Corte Europea de los Dere-
chos Humanos (NASCIMBENE y SANNA, 2003; PANNARALE, 
2003), hasta la adopción de una ley (la llamada Ley Pinto, 
n.° 89 del 28 de marzo de 2001) que, con miras a aligerar 
este peso que afecta la imagen misma de Italia, de hecho 
empeoró la situación, imponiéndole al ciudadano afectado 
por retardos intolerables la carga de promover una acción 
de resarcimiento ante los jueces italianos antes de poder 
acudir a la Corte Europea. 
La investigación de las causas de los retardos es un 
problema de no fácil solución. En Italia, la atención de los 
estudiosos se ha dirigido a la pesada carga de trabajo medio 
que grava sobre los jueces y fiscales, a las normas procesales, 
consideradas demasiado asfixiantes, a la cultura profesional 
de los juristas, considerada en exceso formalista, a las defi-
ciencias de infraestructura y ala sobrecarga burocrática que, 
junto con la insuficiencia de medios económicos disponibles, 
provocan numerosas dificultades en el íter procesals. Cada 
7 	Cfr., por ejemplo, el artículo 6.0 de la Convención Europea para la Salvaguarda 
de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. 
8 Piénsese en que la sola exacción del impuesto de registro sobre los actos 
judiciales civiles, además de no tener una justificación racional tratándose de 
actos dotados de una fecha cierta, comporta una pérdida de tiempo que se 
puede calcular en 3-4 meses, es decir un cuarto del tiempo medio de duración 
(400-450 días) de un juicio de primer grado. 
158 
una de estas explicaciones capta una parte de la verdad, 
pero se presta también a ser desmentida, sobre todo si se 
compara la situación italiana con la de países en donde la 
actividad judicial es igualmente voluminosa y el personal 
encargado, en ocasiones, mucho menos numeroso. 
La perspectiva economicista tiene en cualquier caso un 
alcance sólo parcial y no debe hacer perder de vista los 
aspectos ligados al tipo especifico de acciones que com-
peten a la jurisdicción. El sistema judicial, en efecto, no es 
una empresa. Mientras un empresario puede rehusarse a 
producir a pérdida y no aceptar, por lo tanto, ciertas órde-
nes, un despacho judicial no puede rechazar, en principio, 
ninguna pretensión legítimamente propuesta, aunque sea 
infundada y costosa en términos de medios y de energías: es 
más, precisamente los casos más importantes —basta pensar 
en los procesos contra la criminalidad organizada, sobre 
todo a escala internacional— son también los más difíciles, 
largos y costosos. 
Varias son, a este respecto, las hipótesis sociológico 
jurídicas que se deben poner a prueba. En primer lugar, 
aquellasque se refieren a la estructura del cuerpo judicial: 
formación cultural inicial y progresiva de los magistrados, 
reclutamiento, composición, origen familiar, movilidad 
horizontal en el territorio y vertical en la organización, 
relaciones institucionales y para-institucionales (por ej., 
sindicales). En segundo lugar, aquellas que se refieren a 
su cultura jurídica, es decir a la manera, a veces formalista 
y puramente literal, a veces antiformalista y creativa, con 
que este mira al derecho y a las normas generales que ins-
piran sus sentencias. En tercer lugar, aquellas, no menos 
relevantes, que conciernen a su ideología, es decir al conjunto 
de valores predominantes, en relación tanto con las tareas 
que desempeña (ideología interna) como con el mundo que 
lo rodea, y sobre el cual producen efectos sus decisiones 
(ideología externa). Cada uno de estos aspectos exige aproxi- 
maciones metodológicas apropiadas, como la elaboración 
159 
de datos estadísticos generales, encuestas, entrevistas en 
profundidad (Morusi, 1999; QUASSOLI y STEFANIZZI, 2002). 
Los aspectos culturales e ideológico se prestan en especial a 
una observación directa y prolongada de la acción cotidia-
na, y al análisis cualitativo o cuantitativo de documentos, 
sobre todo de la sentencias, que ofrecen indicadores de gran 
interés (SCHUBERT, 1965; REALE, 2000). 
Un análisis completo del sistema judicial contribuye a la 
comprensión de sus relaciones conlos sistemas de acción que 
interactúan con él —familia, economía, profesiones liberales, 
política en sentido estricto, medios de comunicación— y de 
las razones por las que esta adquiere o pierde prestigio ante 
la ciudadanía. Un índice importante de la actitud general 
hacia la jurisdicción de un país es el porcentaje de conflictos 
que ésta logra filtrar y resolver, en relación con el que toma 
otros caminos. Entre éstos últimos interesan hoy en día, 
de manera especial, algunas alternativas institucionales a 
la jurisdicción. Además de las ya recordadas autoridades 
independientes, que desempeñan tareas normativas no 
sólo generales, sino también especiales, resalta sobre todo 
la tendencia de los gobiernos a instituir jurisdicciones deno-
minadas "laicas" (los jueces de paz italianos, los magistrates 
ingleses) y formas del llamado "ADR" (Alternative Dispute 
Resolution) dirigidas a "tratar" los conflictos de manera 
informal, en vista de su solución amistosa, negociada con 
o sin la intervención de un mediador (ABEL, 1982; PISAPIA, 
2000; ALEXANDER, 2003). 
V. LA FAMILIA 
La familia es una institución social de primaria importancia, 
y como tal, objeto privilegiado de análisis sociológico. Pese 
a ello, su misma definición constituye un problema. Las 
opiniones sobre aquello que debe considerarse como "fa-
milia", en efecto, varían según las elecciones metodológicas 
e ideológicas. Por ejemplo, una perspectiva antropológica, 
que se concentre en sociedades matrilineales con relaciones 
sexuales promiscuas, conduce a ver una familia en el grupo 
extendido que reúne a una mujer, su descendencia, sus 
hermanos, sin considerar la paternidad natural que, por 
el contrario, adquiere relevancia directa en las sociedades 
pa trilineales, monogámicas y poligámicas Según el peso 
que se atribuye respectivamente a los factores biológicos 
y culturales, se puede hablar o no de familia respecto de 
una pareja de personas que conviven y están ligadas por 
relaciones afectivas pero no sexuales. La visión cristiana 
centra su atención en el matrimonio, excluyendo a veces 
del concepto de familia los núcleos reunidos alrededor de 
parejas no casadas o, en casos extremos, incluso casadas 
pero sólo por lo civil. Una visión laica puede aceptar el uso 
de la palabra para todo tipo de agregación, siempre que esté 
dotado de un carácter mínimamente reconocible y estable. 
Contribuyen a complicar el cuadro las transformaciones 
que históricamente afectan a la organización familiar modi-
ficando su concepto mismo. En el breve arco de una gene-
radón o poco más —se lee en un estudio norteamericano de 
mediados del siglo xx, famoso aunque no impermeable a las 
críticas— el proceso general de diferenciación social afectó 
a la familia transformando su estructura, del tradicional 
modelo extendido, que comprende a los ascendientes, los 
descendientes y los colaterales, al modelo llamado "nu-
clear", formado por una pareja de cónyuges y por la prole 
(PARsoms y BALES, 1955). En todos los países desarrollados 
de Occidente la tendencia a la nudearización parece haber 
recibido últimamente una fuerte aceleración, conduciendo a 
la formación de núcleos familiares cada vez más restringidos 
y mudables: parejas casadas con o sin prole, parejas libres 
heterosexuales y homosexuales, familias monoparentales 
(ZANATTA, 1997). Se trata de agregados sociales muy dife-
rentes, que tienen sin embargo en común algunos rasgos, 
en particular la voluntad de dar vida a núcleos cohesiona-
dos por vínculos de diferente naturaleza —ciertamente de 
manera predominante afectivos y ligados a la reproducción 
de la especie— y relativamente diferenciados del mundo 
circundante. Es éste un punto de gran importancia para el 
sociólogo del derecho. 
Precisamente en cuanto grupo social diferenciado, la fa-
milia, como quiera que se la conciba, constituye siempre un 
sistema normativo. En su interior se practican y se transmiten 
reglas, a menudo acompañadas por sanciones, de manera 
sustancialmente autónoma. No sólo los menores, sino también 
los adultos, responden por la observancia de estas reglas en el 
interior de la familia y a menudo se tornan rígidos guardia-
nes de ellas. La familia es el primer y más fuerte mecanismo 
social de inclusión-exclusión, que define una pertenencia y 
una identidad, tanto en la autopercepción de sus miembros 
como en la percepción de los extraños. El hecho de que las 
normas fundamentales que una familia practica en su in-
terior sean ampliamente compartidas en el exterior de ella 
no atenúa la relativa separación de cada núcleo, es más, la 
refuerza. Una sociedad éticamente muy homogénea, como 
lo son las sociedades rurales o pastoriles, tiende a respetar a 
las familias como microcosmos independientes y soberanos9 
y a no tolerar las desviaciones individuales. Son más bien 
las sociedades no homogéneas y diferenciadas las que abren 
espacios y admiten diversidades, modificaciones y fugas 
de los individuos del grupo originario, atenuando el peso a 
menudo oprimente de las jerarquías familiares. 
Lo dicho hasta acá ayuda a comprender la relación peculiar 
que se instaura entre la normativa que nace y se consolida 
espontáneamente en los grupos familiares, los cuales natu-
ralmente reciben, elaborándolas, las influencias externas, y la 
normativa deproducciónpolítica que intervienepara regular 
las relaciones familiares por vía de autoridad. 
9 	Así por ejemplo en la sociedad pastoril de la Cerdeña interior, hasta los años 
cincuenta del siglo "ni (PIRA, 1978). 
160 	 161 
162 
Entre estos dos mundos —y entre las culturas jurídi-
cas correspondientes— existe siempre un tensión latente, 
con fases alternas. A veces el primero se impone sobre 
el segundo, bien porque resiste a los cambios o porque 
los provoca, anticipándolos en las costumbres. El princi-
pio de igualdad en las relaciones intrafamiliares, si bien 
enunciado por los espíritus liberales más abiertos, ha te-
nido inmensas dificultades para imponerse no sólo en los 
ambientes rurales, temerosos sobre todo de la subdivisión 
de las tierras, sino también en los ambientes urbanos de 
las sociedades industrializadas de los siglos xix y xx. Ante 
esta resistencia el derecho oficial a menudo ha retrocedido, 
renunciando a traducir en normas los valores en los que 
declaraba que se inspiraba, manteniendo por largo tiem-
po una especie de neutralidad respecto de los conflictos 
familiares y atrincherándose tras la autoridad marital y 
paterna. De esta forma se ha cristalizado a tal punto que se 
ha visto a suturno superado por la costumbre social que 
se iba difundiendo y, de hecho, se practicaba en muchas 
familias. Las reformas del derecho de familia en los países 
europeos, por ejemplo en Francia en los años sesenta —a las 
que contribuyó también, con encuestas de opinión, JEAN 
CARBONNIER, civilista y sociólogo del derecho—, y en Italia 
en los arios setenta, tomaron especialmente en cuenta rela-
ciones sociales ya consolidadas y eliminaron vínculos que 
la sociedad ya había puesto en discusión: en Italia, se puede 
pensar en el divorcio, en la igualdad entre cónyuges, en la 
patria potestad compartida, en la equiparación entre hijos 
legítimos e hijos naturales, en la posibilidad de reconocer 
los hijos fruto de adulterio. 
En otras ocasiones, acaso más escasas, el derecho de 
formación política se impone sobre la costumbre. Dejando 
de lado los efectos que incluso reformas como las que se 
acaba de mencionar han tenido en los sectores sociales más 
resistentes al cambio, se puede pensar en la difusión de 
un modo diferente de concebir la relación entre adultos y 
163 
menores. La idea según la cual los menores son sujetos de 
derecho y titulares de derechos, no sólo teóricos y pasivos, 
sino también activos, según la fórmula de las llamadas 
"tres p" (protection, provision, participation), y al mismo 
tiempo el respeto de estos derechos no puede ser dejado a 
la discrecionalidad de los padres, en cuanto el predominio 
corresponde al interés del menor, nació tal vez antes en el 
debate científico y político, a nivel sobre todo internacional, 
que en la cultura familiar (RoNTANI, 2001). 
Con independencia de la manera como han aparecido, 
las transformaciones que se han visto recientemente en los 
sistemas normativos de las familias occidentales revelan 
algunas tendencias de fondo. Precisamente los ejemplos 
que se acaban de traer resultan significativos. La apertura 
que ha caracterizado las relaciones intrafamiliares se puede 
leer sociológicamente como confirmación de un movimiento 
general de estas sociedades, "de un modelo fundado en el 
status a un modelo fundado en el contrato" (PocAR y RON-
FANI, 2003), en la terminología de HENRY S. MAINE ((1861), 
1972), o, en otros términos, de una sociedad piramidal, ba-
sada en la autoridad, estratificada y hostil al cambio, a una 
sociedad "horizontal", basada en elecciones individuales, 
en la movilidad y en continuas transformaciones de roles, 
como dice LAWRENCE FRIEDMAN (1990 y 1999) en el curso 
de análisis extendidos a cualquier otro ámbito relevante 
de acción social. 
Estos signos son bien visibles en algunos sectores, en 
especial en la relación de pareja. También en un país con un 
bajo índice de divorcios, como Italia, se notan significativas 
tendencias, como la disminución porcentual de los matri-
monios religiosos respecto de los civiles, el incremento del 
número de parejas no casadas, el control de la natalidad y, 
todo menos irrelevante, la elección generalizada de regla-
mentar la separación y el divorcio de manera no conten-
ciosa, sino negociada (MAccioNr, PocAR y RONFANI, 1988; 
MAGGIONI, 1990). Ante estos fenómenos se asiste de nuevo 
165 
la carga de someterse en cualquier caso a la inseminación 
artificial así, por la razón que sea, haya cambiado de opinión, 
se inspira en un cuadro de valores familiares bien diferente 
del que parecía haberse afirmado en las últimas décadas, si 
bien en medio de contrastes y ambigüedades, especialmente 
ene! campo de las relaciones entre los sexos (Piral, 1998). Es 
legítimo preguntarse si el parlamento, al decidir, consideró 
necesario tomar nota de una variación de las costumbres o 
si deliberadamente procedió en contra de estas. 
En el conflicto normativo en materia de familia influye 
no poco, en la sociedades más desarrolladas, el fenómeno 
migratorio. Esta variable es objeto desde hace tiempo de 
atención, en especial en los países europeos de más antigua 
inmigración, como Gran Bretaña y Francia. Particularmente 
importante es la difusión del modelo islámico de familia, 
en ciertos aspectos diametralmente opuesto al occidental: 
rígida diferencia de roles entre hombre y mujer, fuerte 
jerarquización en las relaciones entre hombres y mujeres y 
entre padres e hijos, elevadas tasas de natalidad, concep- 
ción extendida más bien que nuclear del grupo familiar. 
Permanece como un problema abierto el de la manera en 
que reacciona esta cultura ante la tradición individualista 
y liberal. Investigaciones cuidadosas revelan tendencias 
contrastantes sobre todo entre las jóvenes generaciones, 
divididas, en ocasiones dramáticamente, entre la asimilación 
de los modelos occidentales y la adhesión, o el regreso, a los 
valores tradicionales, de origen sobre todo religioso (RunE- 
, ANTOINE, 1997). En esta elección no pesan sólo influencias 
religiosas, familiares, escolares, mediáticas, sino también 
políticas: por ejemplo, aparece como una discriminación la 
presencia o no de un imam en la cúspide de la organización 
del grupo (L. MANCINI, 1998). Problemas en parte análo- 
gos presenta la inmigración china, que practica un tipo de 
farnilismo laico caracterizado por una fuerte sinergia entre 
los miembros del grupo y por un acentuado aislamiento 
respecto de la sociedad receptora. 
164 
a una especie de retroceso de la autoridad política ante la 
esfera familiar, motivado por el respeto de un sistema ya no 
de jerarquía rígida sino de elecciones libres. De esta manera 
han sido puestas nuevamente en discusión, yen gran parte 
hechas a un lado, propuestas de intervención por vía de 
autoridad, como, en Italia, la institución de un "tribunal 
de familia", pedida con insistencia aún en años recientes. 
Por contraposición, en el campo de los derechos de los 
menores el intervencionismo de la autoridad pública, como 
se ha dicho, se ha acentuado. La tutela del interés del menor, 
eje de la política internacional en la materia, es considerada 
en muchos países un problema de importancia pública, que 
justifica la concesión de amplios poderes discrecionales a 
los jueces, los asistentes sociales, los psicólogos, los admi-
nistradores: basta pensar en el alejamiento coactivo de la 
familia natural, en el "affidamento", en el internamiento en 
una comunidad, en la adopción. Tareas que en el sistema 
italiano corresponden a un órgano jurisdiccional ad hoc, el 
tribunal de menores. 
El equilibrio que se instaura entre estas tendencias contra-
puestas siempre es inestable. Ante todo, la familia es objeto 
de un perenne conflicto de valores morales en el que se en-
cuentran comprometidos frentes opuestos, de dimensiones 
equiparables y poco dispuestos al compromiso (V. FERRARI, 
1995). En este conflicto influyen factores calculables, como 
las organizaciones políticas o la posibilidad de acceder a 
los medios de comunicación, pero también impondera-
bles, como por ejemplo hechos, a lo mejor aislados, que 
no obstante suscitan fuertes reacciones públicas De estos 
factores dependen oscilaciones de opinión que se proyectan 
sobre el sistema político provocando en este agregaciones 
y desagregaciones. Así, pueden determinarse inesperadas 
inversiones de tendencia. La aprobación de la ya citada ley 
italiana sobre la procreación asistida (Ley 40 de 2004), que 
prohíbe el acceso a ésta para las mujeres solas, prohibe la 
fecundación denominada heteróloga e impone a la mujer 
166 
Los problemas de la familia, y las tensiones que de ellos 
se derivan, son de naturaleza no sólo ética y cultural, sino 
también económica. Veinte años después de la crisis del 
Welfare State, se observa hoy en día en los países occidentales, 
al lado de fenómenos de vistoso enriquecimiento de grupos 
no poco numerosos, también y sobre todo una dificultad 
económica que golpea estratos cada vez más amplios de 
la sociedad, con una elevación gradual del índice medio 
de pobreza El fenómeno tiene repercusiones de gran re-
levancia en las familias y requerirá, además de renovadas 
reivindicaciones generales de justiciaredistributiva, también 
nuevas políticas de intervención social para amortiguar 
dificultades familiares que no son sólo cuestiones privadas 
sino también, según se ha dicho, una "cuestión de Estado" 
(CommAn.LE, 1996). 
VI. LA FORMACIÓN DE LA RIQUEZA 
Con la expresión "formación de la riqueza", de cuño deci-
monónico, se entiende el conjunto de las actividades socia-
les dirigidas a la producción y al intercambio de bienes y 
servidos. Este tema, objeto de las ciencias económicas, se 
sitúa históricamente en el origen de la sociología misma, 
nacida como tentativa de investigación del conjunto de 
problemas planteados por la Revolución Industrial y por 
la problemática social ligada a ésta. Toda la gran sociolo-
gía entre los siglos xrx y )c< adopta como base esencial de 
su propia reflexión los procesos económicos y laborales, 
que luego darán vida a ramas especiales de la disciplina 
(sociología económica, industrial, del trabajo, de las pro-
fesiones). Desde sus orígenes esta reflexión se articula de 
acuerdo con dos tendencias principales: aquella que, en 
la senda de MARX, identifica una sustancial unidad entre 
economía y sociología, y aquella que, siguiendo el ejemplo 
de WEBER, considera separadas a las dos ciencias y adopta 
como objeto las interrelaciones entre dinámicas económi- 
167 
cas y dinámicas sociales de otra naturaleza, entre estas 
las jurídicas Estas dos perspectivas comportan visiones 
diferentes precisamente en lo que hace a las relaciones 
entre economía y derecho. La primera conduce a entender 
el derecho como una variable dependiente de la economía 
y a considerar que las transformaciones económicas están 
destinadas, al menos "en última instancia", a provocar 
transformaciones correspondientes en el sistema de las 
reglas jurídicas, derrotando cualquier resistencia por parte 
de este. La segunda lleva a considerar los dos sistemas de 
acción como recípro-camente independientes y a suponer 
que no sólo el cambio económico puede provocar el cambio 
jurídico sirto que, asimismo, mediante el derecho se puede 
intervenir en la economía, dirigiéndola y gobernándola. 
Si bien la relación entre derecho y economía reviste una 
importancia crucial, la sociología del derecho hasta ahora 
le ha prestado menos atención de la que merecería. Asimis-
mo, temáticas como las relaciones laborales, en donde el 
impacto de las reglas es evidente, han sido afrontados en 
raras ocasiones con los instrumentos típicos de esta cien-
cia, especialmente empíricos. A esta relativa desatención 
a menudo han puesto remedio no sólo sociólogos de otras 
especialidades, sino también juristas. Es en el campo de la 
ciencia jurídica en donde nace toda una línea de estudios, 
llamados de Law and Ecénomics, que estudian precisamente 
la manera como las reglas influyen en los comportamientos 
económicos, por ejemplo, orientándolos hacia modelos más 
o menos eficientes de rendimiento. Se trata de estudios que, 
si bien diferentes de aquellos de sociología del derecho, 
comparten en gran parte con ésta el objeto y el método. 
Naturalmente existen excepciones significativas y cada 
vez mayores respecto del cuadro que se acaba de trazar. 
Aparte de los clásicos como MARX y WEBER, una importante 
corriente de estudios de sociología económica, nacida en 
Norteamérica pero difundida también en Europa, se define 
comowinstitucionalista" precisamente por el hecho de haber 
introducido en sus esquemas analíticos, en primer plano, la 
relevancia de las decisiones jurídicas, legislativas y jurisdic-
cionales en la orientación de la conducta de los gobiernos 
y de los ciudadanos. Su más conocido representante, JoHN 
R. CommoNs, demostró ya a comienzos del siglo pasado, 
mediante ejemplos precisos, la manera como influyen en 
la acción colectiva las decisiones de la Corte Suprema de 
Estados Unidos (Commoms, 1924). 
Muchas décadas después, un planteamiento no dife-
rente del de COMMONS es seguido en varios trabajos que 
se declaran de sociología del derecho, también en Italia. 
Un volumen dedicado al impacto de la sentencia de la ma-
gistratura en materia de leasing ilustra, con apoyo en datos 
empíricos finamente elaborados, cómo el juez, sobre todo 
en una fase de crisis del instrumento legislativo, interviene 
selectivamente para modificar estados de cosas y "equili-
brios" económicos (RArrazi, 1990). Sobre todo con referencia 
al caso norteamericano, otro volumen enfrenta el tema más 
general de la relación entre derecho y mercado, presentando 
este último como una institución social que contribuye a 
la regulación de la sociedad, pero que a su vez soporta los 
condicionamientos inevitables de las decisiones jurídicas: es 
más -afirma la autora- la misma "institucionalización del 
mercado es [...] impensable si se prescinde de la adopción 
de una garantía externa, ya sea ella la moral o el derecho" 
(FERRAREsE, 1992, p. 72). 
En efecto, éste es el punto esencial del tema que esta-
mos tratando. Aun si quisiéramos reconocer, como hace el 
marxismo, el predominio sustancial de la economía en el 
ámbito de lo social, no podríamos en todo caso olvidar que 
los comportamientos económicos, como revela la etimología 
de la palabra eco-nomía, que hace referencia a actividades 
de ordenación y distribución", son tales en cuanto siguen 
10 La desinencia nomía se deriva del verbo griego nemo, que entre sus diversos 
significados tiene también el de "distribuir" y "asignar". 
169 
determinadas reglas. Se puede tratar de reglas técnicas suge-
ridas por una interpretación de procesos naturales, como 
también de reglas de conducta elegidas por el sujeto agente 
de conformidad con aquellos que considera sus intereses, o 
bien surgidas de la interacción de diferentes sujetos, que se 
encuentran y se tratan. En cualquier caso hay alguien que 
actúa orientándose según modelos de acción. Las reglas ju-
rídicas -como sabemos- no son otra cosa que una parte del 
universo normativo en que se inspiran los actores sociales 
en su actuación económica. El hecho de que estas reglas 
puedan encontrarse en contraste con otras, por ejemplo 
las reglas técnicas dictadas por la ciencia o la tecnología, y 
actúen como un freno y no como un estímulo, no significa 
que no influyan en los comportamientos. Esto significa que 
los mercados no es tanto que "se autorregulen", sino más 
bien que adquieren diferentes caracteres según las reglas 
que los sujetos aplican en su interacción (lirri, 2004). Si, se-
gún hemos dicho, un fuerte desequilibrio originario de las 
posiciones le permite a algunos sujetos imponer a otros una 
reglamentación, con toda probabilidad el funcionamiento 
de esta agravará los desequilibrios iniciales, hasta hacerlos 
insuperables. 
Estas consideraciones contribuyen en la definición 
de la tarea de la sociología del derecho ante las grandes 
transformaciones que el campo económico ha conocido 
en las últimas décadas con la adopción de tecnologías que 
han imprimido una fuerte aceleración a procesos, como la 
llamada "globalización", que, en sí mismos, no son típicos 
sólo de la época contemporánea, pero que hoy en día se 
presentaran con características peculiares. Y se trata de 
procesos en los que las reglas jurídicas operan como una 
variable de indudable importancia. 
Basta pensar en la relación entre producción y organi-
zación de las actividades laborales. En el curso de siglo )oc, 
en los países desarrollados, el trabajo fue objeto de una 
disciplina jurídica modelada sobre las dimensiones de la 
170 	 171 
gran empresa con fuerte concentración de mano de obra, y 
estuvo orientada, por una parte, a secundar y reforzar las 
reglas técnicas y de organización consideradas propias de 
este sistema productivo —por ej., el trabajo compartimen-
tado llamado "taylorista"11— y, por otra, a responder a las 
reivindicaciones de los trabajadores, representados por 
fuertes organizaciones sindicales y politicas. Entre estos dos 
polos, en permanente tensión, se produjeron momentos de 
relativo equilibrio gracias ala adopción de instrumentos 
que permitieron canalizar los conflictos dentro de cauces 
institucionales bien definidos. La contratación colectiva es el 
ejemplo más típico de ello, no obstante sus variaciones según 
los contextos: decidida a nivel de los vértices enItalia no sólo 
durante el fascismo sino también, con obvias variaciones, 
después de la guerra, más articulada en Gran Bretaña, en 
donde el sindicalismo de base mantuvo por largo tiempo 
un peso significativo. Esta modalidad de tratamiento de los 
conflictos tuvo tanto éxito que se extendió del campo de la 
producción al de los intercambios, de los grandes grupos 
productivos a los pequeños, del sector privado al público, 
y que le sugirió a RALF DAHRENDORF, influyente sociólogo 
anglo-alemán, la hipótesis según la cual en las sociedades 
liberal-democráticas se habría iniciado un proceso de "diso-
lución de los frentes del conflicto industrial" (DAHRENDORF 
(1957), 1959-2, p. 406*). 
En poco tiempo este panorama ha cambiado decidida-
mente. La dimensión mundial de los mercados y de los 
desplazamientos ha inducido a transferir muchos procesos 
productivos a lugares que permiten grandes economías en 
los costos de la mano de obra. Las innovaciones tecnológicas 
han hecho posible realizar a distancia muchísimas operacio- 
11 Nos referimos a la teoría de la organización científica del trabajo, elaborada 
por el ingeniero estadounidense FREDERICIC W. TAYLOR (1865-1915) y centrada 
en la descomposición de las funciones y en la atribución a cada trabajador de 
tareas repetitivas, como en el caso del llamado "trabajo en cadena". 
nes, acelerando los procesos de automatización sobre todo 
en algunos sectores: por ejemplo con la introducción de la 
teletransmisión en el campo editorial. Las consecuencias 
sobre la organización del trabajo son vistosas. En especial en 
los países más avanzados, existe una tendencia a la reduc-
ción de las dimensiones, en ocasiones a la fragmentación, 
de las grandes unidades productivas, con la consiguiente 
expulsión de mano de obra, aunque compensada por una 
valorización de los trabajadores que permanecen activos 
(DE TERSSAC, 1992). De otra parte, se asiste en todas partes 
a una multiplicación de las pequeñas unidades producti-
vas, también familiares, que aprovechan la distribución 
capilar de tecnologías avanzadas y en las cuales operan 
trabajadores aislados. De ello se derivan el debilitamiento 
del poder negocial de los trabajadores, la crisis de la repre-
sentatividad sindical, impensable hasta hace pocos arios 
y, también, una tendencia prácticamente incontenible a la 
erosión del sistema de garantías jurídicas establecidas para la 
protección del trabajo. Se puede pensar en la fledbilización 
de los horarios, en la extensión del trabajo precario, en la 
aceleración de muchos ritmos de trabajo. El taylorismo, en 
relativa crisis en el campo de la producción material, parece 
invadir el campo de la producción virtual: en los bancos y 
en las bolsas hay masas de empleados obligados a desem-
peñar miles de operaciones idénticas —digitar órdenes de 
compra y de venta— sin poder cometer errores. Sobre todo 
—lo que es perfectamente evidente en Italia—, basta pensar 
en la formación de una masa de trabajadores formalmente 
"autónomos", cuya dependencia de las empresas para las 
cuales trabajan es mucho más acentuada que la dependencia 
típica de la relación de trabajo subordinado. 
En todos estos fenómenos se puede decir que el derecho 
ha desempeñado fundamentalmente un papel de variable 
dependiente. Las innovaciones tecnológicas y las transforma-
ciones políticas, que han desplazado los equilibrios negocia-
les, han producido o estánproduciendo modificaciones en el 
172 
campo de las reglas. En otros casos, sin embargo, las reglas 
jurídicas parecen capaces de provocar cambios relevantes 
y de operar como variable independiente. La difusión de 
nuevos modelos contractuales funge en muchos casos como 
multiplicador de estas modificaciones. Se puede pensar en 
la difusión del franchisíng, con el cual se ha introducido un 
correctivo a la organización mundial de las empresas multi- 
nacionales, haciendo más débil la relación estructural entre 
éstas y sus extensiones en los diferentes países del mundo, 
en donde las afiliadas producen sobre la base de simples 
licencias, con total exoneración de las casas-matrices de toda 
responsabilidad para con los trabajadores, los proveedores 
y los acreedores. Y también se puede pensar en las extraor-
dinarias dimensiones de la economía ilegal, que dependen 
en muchos casos de elecciones normativas, en algunos casos 
equivocadas, en otros deliberadas. Se sabe perfectamente 
que la corrupción administrativa se ve incentivada por la 
existencia de normas que conceden a los administradores 
un poder discrecional, así como se sabe que la prohibición 
de comerciar algunos bienes —si bien sostenida por razones 
morales, como el caso de algunas drogas— agiganta su valor 
en el mercado ilícito, provocando una impresionante acu-
mulación de riqueza capaz incluso de condicionar la vida 
política de países enteros. 
VIL LA CONSERVACIÓN Y LA UTILIZACIÓN DE LA RIQUEZA 
Este tema nos introduce a otro campo de investigación de 
gran importancia jurídica, esto es, el de la propiedad y de 
los institutos que con esta se encuentran estrechamente 
conectados. El argumento, tan antiguo como vasto, ha vis-
to envueltos, al lado de los juristas de todos los tiempos, 
multitud de historiadores, filósofos, antropólogos, politó-
logos, economistas y sociólogos, que lo han afrontado ya 
sea con una finalidad descriptiva, para explicar el origen y 
el desarrollo de las diferentes formas de propiedad, ya sea 
173 
con una finalidad prescriptiva, para proporcionar justifica-
ciones para el mantenimiento, la limitación o la supresión 
de la propiedad, ya sea, por último, superponiendo los dos 
planos de manera explícita o implícita. 
Ningún otro instituto jurídico ha motivado tantas re-
flexiones y, no menos, emociones. El derecho de propiedad, 
en efecto, posee dos características opuestas, en donde 
ambas evocan fuertes sentimientos, de un lado, refuerza 
la independencia del individuo frente a la sociedad circun-
dante, del otro, ratifica las desigualdades entre individuos, 
consagrando y reforzando la estratificación social. Si se 
hace énfasis en el primer aspecto se llega, como en la teoría 
liberal de derivación lockiana, a sacralizar la propiedad, 
a definirla como un derecho humano innato que se debe 
proteger políticamente y extender en vista de la formación 
de una sociedad, en la mayor medida posible, "de libres e 
iguales". Si se hace énfasis en el segundo aspecto se llega, 
como en la teoría marxista, a identificar el origen de la pro-
piedad en la apropiación material de unos en perjuicio de 
muchos, y a definirla por tanto no como un derecho sino 
más bien como un privilegio, o un robo, y a reclamar, si no 
directamente su supresión, al menos su drástica limitación, 
como condición imprescindible para la formación de una 
auténtica sociedad de hombres libres e iguales. Muchas 
teorías sobre la propiedad, en especial las más extremas, 
buscan respaldo en sus raíces originarias, encontrando en 
ellas ya sea formas de colectivismo o de individualismo. 
En ocasiones las teorías interpretan el colectivismo como 
comienzo de una evolución que conduce naturalmente al 
individualismo, en otras, por el contrario, consideran que 
este último constituye una etapa intermedia destinada a 
desembocar en un colectivismo definitivo. 
La discusión sobre la propiedad ha adquirido caracterís-
ticas especialmente tensas y dramáticas en el siglo xrx, con la 
consolidación de la economía capitalista y el advenimiento 
de la sociedad industrial, en cuya base se sitúa precisamente 
175 
la propiedad, tanto en la visión de sus sostenedores como 
en la de sus críticos. Por los primeros, ésta es vista como 
condición indispensable para la fundación, el control y la 
gestión de la industriay del comercio, y por ende enten-
dida como derecho absoluto, que no puede ser sometido a 
limitaciones en el interés general y que ha de ser libremente 
intercambiable, sin distinciones cualitativas o cuantitativas, 
de bienes o de valores. Por los segundos, es vista en primer 
lugar como fuente histórica y a un mismo tiempo efecto de 
una acumulación originaria de riquezas que ha permitido 
a los capitalistas adquirir los medios necesarios para dar 
vida a la actividad industrial; en segundo lugar, como eje 
de un sistema de relaciones productivas que le permite 
al propietario de estos medios —los medios de producción—
apropiarse también de los productos, "alienando de ellos" 
a los productores materiales, es decir a los trabajadores 
asalariados. De acá se deriva un choque político e ideoló- 
gico que caracteriza todo el siglo xix y buena parte del xx, 
choque que gira en gran parte alrededor de la cuestión de 
la propiedad de los medios de producción, que la ideología 
liberal quiere reservar, distribuida, a muchos individuos 
privados, y la ideología socialista, en su versión marxista, 
exige en cambio colectivizar y confiar al Estado. 
Algunos factores han intervenido en el curso de este 
largo período para atenuar la dureza del choque, tanto en 
el plano práctico como en el teórico. 
Desde el punto de vista práctico, las protestas sociales 
que han empezado a difundirse desde la mitad del siglo XIX, 
han impuesto la adopción de instrumentos normativos que 
han mejorado las condiciones de vida de los trabajadores 
asalariados, permitiéndose un amplio acceso ala propiedad 
de los bienes materiales. Se ha tratado de medidas privadas, 
como en el caso, ya citado, de la contratación colectiva, de las 
empresas solidarias de seguros, de las cooperativas, o bien 
de las públicas, y en especial en el campo de la imposición, 
que ha adquirido cada vez más rasgos de progresividad, 
permitiendo a los gobiernos su actuación en sentido asis-
tencial y redistributivo. En esta luz ha sido redescubierto, 
si bien de manera limitada, el valor no solo individual de 
la propiedad, que algunos documentos normativos han 
intentado redefinir en sentido social (inc. 2.° art. 42 de la 
Constitución). Dichas políticas, llamadas "de Welfare", 
facilitadas por la condición de opulencia económica de los 
Estados que las adoptaban, respecto de la mayoría de los 
países del mundo, han tenido un alcance creciente hasta 
los años setenta, cuando bajo la influencia de las crisis 
económicas internacionales se manifestó la ya citada crisis 
financiera de los Estados, crisis que decretó, si no el final 
de dichas políticas, ciertamente sí su drástica limitación. 
Desde el punto de vista teórico, igualmente desde me-
diados del siglo xix, empezaron a difundirse dudas sobre la 
validez de visiones fundadas en alternativas tajantes como 
"propiedad-trabajo asalariado" o "propiedad-alienación". 
Puede parecer singular que huellas de estas dudas se en-
cuentren en el propio MARX, que ya en sus obras juveniles 
registra fenómenos de disociación entre forma y sustancia de 
la propiedad y, en su madurez, observa perplejo fenómenos 
como la difusión de las sociedades cooperativas y de las 
sociedades por acciones, en donde la figura del propietario 
desaparece de la escena: formas de "capitalismo colectivista" 
que pueden ser engañosas pero que en cualquier caso apor-
tan elementos que modifican su esquema fundamental de 
análisis social. Desde la otra orilla política se realizan pasos 
en la misma dirección. A finales del siglo XIX, LEONARD T. 
HOBHOUSE, pensador liberal inglés con fuertes rasgos so-
cialistas, hace observaciones semejantes. Con estas y otras 
contribuciones se crea así el clima en el que intervendrán, 
respectivamente en 1929 y 1932, dos obras que pondrán en 
el tapete con claridad, en términos socio-jurídicos, el tema 
de la disociación entre propiedad y control de la riqueza. 
176 
La primera de estas obras nos viene una vez más de un 
pensador socialista austriaco, KARL RENNER, quien analiza 
en clave histórico-teórica la evolución de la propiedad su-
brayando que esta ha permanecido intacta en sus formas a 
lo largo de las diferentes fases de la economía capitalista. 
Y sin embargo —observa este— en un primer momento tales 
formas regulaban el dominio material del hombre sobre 
bienes visibles y tangibles, como la tierra, la casa, los bienes 
utilizables para la producción y el consumo, transmisibles a 
los herederos. Posteriormente, el control de la riqueza adopta 
formas diferentes, cada vez más abstractas, como las relacio-
nes obligacionales, los títulos de participación accionaria, las 
obras del ingenio y otras semejantes. En esta situación, en la 
que cambia el sustrato económico, la propiedad, a causa de 
la inmutabilidad de sus formas, "pierde su independencia 
y su autosuficiencia, desempeña su propia función sola-
mente en conexión con otros institutos jurídicos". El autor 
concluye diciendo que, si en la economía contemporánea 
la propiedad se difunde, si se dispersa y pierde su función, 
resulta absurdo golpearla con normas restrictivas que en el 
mejor de los casos tendrían por objeto tan sólo apariencias 
o fragmentos (RENNER, 1929, pp. 205 y ss.*). 
La segunda de las obras en mención proviene de un 
politólogo liberal norteamericano, ADOLF A. BERLE, quien, 
junto con el economista GARDINER C. MEANS, indaga sobre 
la distribución del capital accionario en las grandes socie-
dades anónimas norteamericanas, y demuestra que este se 
encuentra a tal punto disperso y pulverizado que ningún 
"propietario" está en condiciones de intervenir de manera 
decisiva en el control y en la gestión de las empresas (BERLE 
y MEANs, 1932). Se inaugura así, al lado de esta teoría, toda 
una estación de estudios de inspiración "gerencialista", los 
cuales insisten, aun en términos extremos, en el hecho que 
la disociación entre propiedad y control ha despojado a los 
propietarios de todo poder efectivo y le ha atribuido este 
poder a los managers de las grandes sociedades. 
177 
Planteado en estos términos, el tema de la disociación 
entre propiedad y control de la riqueza, en el que insisten 
muchos autores, se convierte en un lugar central de reflexión 
durante buena parte del siglo xx. En 1942, JOSEPH A. SCHUM-
PETER, economista norteamericano de origen austriaco, si 
bien a partir de premisas marxistas y preconizando la quie-
bra del capitalismo, habla de "evaporación de la sustanciá 
de la propiedad" y escribe: "Así, la moderna sociedad por 
acciones, no obstante ser un producto del proceso capitalista, 
socializa la mentalidad burguesa; reduce continuamente 
el campo de acción del móvil burgués; no solo, sino que 
tiende a minar sus bases" (SCHITMPETER, 1954, p. 1511. En 
1957, RALF DAHRENDORF funda en la separación entre pro-
piedad y control su teoría liberal del conflicto social, cuyos 
protagonistas ya no son las dos clases de la teoría marxiana, 
burguesía y proletariado, una propietaria y la otra excluida 
de la propiedad de los medios de producción, sino una serie 
de grupos diferenciados con base en una desigual, pero 
continuamente móvil, distribución de posiciones de auto-
ridad, es decir de poder legítimo, y no solo económico, sino 
también político (DAHRENDORF (1957), 1959-2). Se trata de 
una visión que en los mismos años encuentra confirmación 
en la observación de que fuertes concentraciones de poder 
y de riqueza económica, con la consiguiente estratificación 
social y la formación de "nuevas élites" de funcionarios 
políticos, se registran también en los países del llamado 
"socialismo real", no obstante haber estos colectivizado los 
medios de producción (Guss, 1957). 
La validez de esta teoría debe ser puesta a prueba a la luz 
de las transformaciones de la última parte del siglo xx. De 
un lado, las concreciones del poder en los países del llamado 
"socialismo real" se han tornado rígidas hasta provocar la 
explosión de aquellos regímenes, lo que demuestra que no 
solo la propiedad