Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
CAPÍTULO PRIMERO LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO I. DEFINICIÓN Y OBJETO La sociología del derecho —o sociología jurídica — se puede definir como la ciencia que estudia el derecho en cuanto moda- lidad de acción social. Esta pertenece a la clase de las ciencias sociales, y más es pecíficamente a la sociología, de la que representa una rama especializada, pero dotada de un elevado grado de autonomía. En efecto, como veremos, de una parte, la sociología del derecho comparte con la sociología las principales visiones teóricas, algunos concep- tos y temáticas fundamentales, y sobre todo los métodos de investigación; pero, de otra parte, debe adaptar todo esto a las peculiaridades de su objeto —el derecho— que se sitúa en el centro de una reflexión plurisecular adelantada con gran refinamiento por un estamento profesional casi siempre elitista, el estamento de los juristas. A menudo esta reflexión se ha concentrado en el estudio formal de los diferentes institutos y de las diferentes normas jurídicas. Con la misma frecuencia, sin embargo, ella ha investigado sobre las relaciones entre el derecho y otros elementos de la vida social, ocupándose del terreno ético, económico, político y, zr. son+iA n amplio, filosófico. De ahí que se pueda considerar que la sociología del derecho tiene orígenes mucho más an- tiguos que el nacimiento de la sociología como ciencia, que se remonta a mediados del siglo xix. 19 W1,4 I I 18 Estudiar el derecho como modalidad de acción social significa indagar sobre las acciones humanas que en él se inspiran, comprender su sentido y verificar si, y hasta qué punto, este es socialmente compartido, describirlas en su curso temporal, identificar sus efectos concretos y reconducir tales investigaciones a una visión teórica de conjunto que dé cuenta de la posición que en un ámbito de relaciones sociales recubre el derecho, visto tanto en su conjunto como en sus partes. De esta definición resulta claramente que el sociólogo del derecho enfrenta su objeto —el derecho— desde una pers- pectiva diferente respecto de la del jurista comprometido en el análisis y en la aplicación del derecho positivo, del "jurista positivo", como se usa decir. En síntesis, podemos afirmar en efecto que el derecho es asumido por el jurista positivo como un elemento constante, el presupuesto y el horizonte de su acción. Por el contrario, para el sociólogo el derecho aparece como una variable, que se debe considerar y medir en relación con otras variables que influyen en la acción humana. Para ilustrar esta diferencia podemos traer el ejemplo, tomado de la Ley italiana 898 del 1.0 de diciembre de 1970, "Disciplina de las causales de disolución del matrimonio", cuyo texto originario preveía, en el artículo 3.°, incisos 1°, letra b, y 2°, la posibilidad de pedir la disolución del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio canónico como consecuencia de la separación conyugal ininterrumpida, de hecho o legal, siempre que en el primer caso hubieran transcurrido al menos dos arios antes de la entrada en vigor de la ley y, en el segundo, hu- biera transcurrido un considerable lapso de tiempo contado desde la comparecencia de los cónyuges ante el presidente del tribunal en el procedimiento de separación personal: cinco arios de manera general, elevados a seis o siete cuan- do existiera la oposición de la contraparte y concurrieran particulares circunstancias. Ante esta norma, la tarea del jurista consistía y, con las variaciones introducidas'', aún consiste en resolver las cuestiones de interpretación que ésta plantea e indicar la inter- pretación teóricamente más correcta. Por ejemplo, ¿qué se debe entender por "separación de hecho" y con qué pruebas debe demostrarse? Con la premisa de que una reconciliación temporal de los cónyuges separados legalmente puede con- siderarse un "comportamiento no equívoco incompatible con el estado de separación" (art. 157 C. C.) y, por consiguiente, interrumpir el decurso de ese término, ¿qué se debe entender con esta expresión? ¿Es precisa una reconciliación física y espiritual prolongada durante algún tiempo (y cuánto), o bien puede ser suficiente una aproximación pasajera? Esta tarea interpretativa el jurista la enfrentará teniendo en cuenta la letra de la norma en cuestión, su función teórica (la llamada ratio), sus relaciones con otras normas y, por último, los principios generales del ordenamiento. Sobre estas bases formulará su juicio. Bien diferente, en relación con la misma norma, es la tarea del sociólogo del derecho. Inspirándose en las teorías socio- lógicas sobre la relación entre normas y acciones sociales; y sobre la evolución del grupo familiar, se preguntará por ejemplo si la norma en cuestión, teóricamente orientada a invitar a los cónyuges separados a reconsiderar su decisión, en realidad ha producido este efecto o, más bien, ha provo- cado efectos en contraste con las intenciones que inspiraron su adopción. Constatará entonces que, si bien el índice de divorcios de los italianos ha sido desde el comienzo uno de los más bajos de Europa, la reconciliación de los cónyuges 1 La Ley 74 del 6 de marzo de 1987, "Nuevas normas sobre la disciplina de las causales de disolución del matrimonio", ha introducido modificaciones a esta normativa, reduciendo el término quinquenal a tres años, eliminando los términos más largos de seis y siete años y, para la separación de hecho, -prescribiendo que el término de dos años debe contarse luego del 18 de diciembre de 1970. 20 separados es una eventualidad del todo excepcional, tanto que hace pensar que ese término prácticamente nunca ha logrado que se reconsidere la decisión tomada. De otra parte, se preguntará si la previsión de un término tan extenso no ha inducido a muchos cónyuges separados y no divorciados a dar lugar a convivencias more uxorio con nuevos compañe- ros, y contribuido de esta manera a debilitar, en lugar de reforzar, el significado social del instituto del matrimonio, yendo en sentido contrario a las intenciones declaradas del legislador'. Traducidos estos interrogantes en hipótesis, el sociólogo del derecho intentará responder a ellos echando mano de conocimientos ya acumulados, o bien desarrollando una investigación personal con las técnicas adecuadas. Se formará así una opinión que, eventualmente, aportará una contribución al desarrollo de la teoría de referencia. De este ejemplo podemos extraer una conclusión dicien- do que, mientras el jurista positivo desarrolla una tarea al mismo tiempo teórica y práctica, descriptiva y prescriptiva, el sociólogo del derecho, por el contrario, desarrolla una tarea exclusivamente teórica y descriptiva. A diferencia del jurista positivo, él, en efecto, no está llamado a indicarle a nadie la vía correcta que se debe seguir. Más bien, está llamado a establecer correlaciones entre fenómenos, a describir la sucesión de los eventos, a dar de ellos una explicación teó- rica: en síntesis, a informar. Otros, el jurista mismo o bien el político, podrán extraer de estas informaciones inspiración para adoptar decisiones'. 2 La relevancia que ha adquirido el fenómenos de las convivencias sin ma- trimonio en las últimas décadas parece confirmar esta hipótesis (PocAR y RONFANI, 1992). 3 La distinción entre sociología del derecho y ciencia del derecho, que aquí se propone, desciende de la enseñanza de autores como MAX WEBER y HANS KELSEN (TREVES, 1987), pero no es compartida por todos. Importantes corrientes de pensamiento jurídico, en efecto, sostienen que la ciencia del derecho tiene por objeto, antes que las normas, los comportamiento sc ' • observables de carácter normativo, y llegan a hacer coincidir de hecho ciencia 21 Cuanto se ha dicho hasta acá no es suficiente, sin embargo, para delinear el campo de investigación de la sociología del derecho. Esto será posible tan sólo una vez se haya descrito demanera general el ámbito científico en el que ésta se encuadra, campo que, como ya lo hemos mencionado, es el de la sociología II. VISIONES SOCIOLÓGICAS GENERALES No es posible describir aquí en detalle los desarrollos de la sociología, que cubren más de 150 años de historia4. Sin embargo, hay algunos puntos, de gran relevancia para la sociología del derecho, que no pueden ser dejados de lado y que por lo tanto han de ser recordados de manera resumida. Ante todo se debe recordar que la sociología, cuyas bases fueron sentadas por AUGUSTO Comrr (1798-1857), nació como parte integrante de un sistema de pensamiento inspirado en el positivismo filosófico. Fundamento de esta corriente, como es sabido, era la afirmación de la unidad metodológica de todas las ciencias y la reducción a ciencia de la filosofía misma. En este cuadro, la sociología fue concebida entonces como el estudio científico de los comportamientos sociales, dirigido a proporcionar, a través de la observación, expli- caciones nomológicas: es decir, a descubrir en ellos las leyes (en sentido naturalista) que los gobiernan. Esta manera de pensar, típica de un período caracterizado por una gran confianza en el progreso y en las capacidades humanas de dirigirlo mediante los descubrimientos científicos, no era monolítica en su interior y, por lo demás, era compartida, y sociología del derecho. Para la exposición de los diferentes puntos de vista, y de controversias significativas sobre el tema, cfr. V. FERRARI (1997), pp. 60 y ss. 4 Varias son las obras que enfrentan este tema, tratándolo ora desde el punto de vista histórico (Coan.rs, 1994; WALLACE y Wou, 1991), ora desde el punto de vista teórico (SionsER, 1991; GIDDENS, 1993), ora desde ambos (CR.Esri, 1994 y 2002). 22 23 si bien con diferencias de importancia, también por otras corrientes de pensamiento, como la marxista, corriente que se venía desarrollando en aquellas mismas décadas. Si bien algunos fundamentos de este sistema de pensa- miento han permanecido firmes -en especial, aunque con diferentes acentos, la importancia crucial de la observación-, otros han sido puestos en discusión ya en las últimas décadas del siglo xrx: por ejemplo, en general, la idea según la cual el conocimiento de los fenómenos sociales puede proceder inductivamente de lo concreto a lo abstracto, del fenómeno singular observable a las "leyes" bajo las cuales debería caer; además, la pretensión de conducir el estudio de los mudables comportamientos humanos según el modelo de las ciencias naturales, adaptadas al carácter, considerado entonces recurrente e invariable, de los fenómenos que constituyen su objeto. Los hechos sociales, se dijo, no son como los fenómenos naturales. Para poderlos observar y reconducir a explicaciones generales, es preciso ante todo comprenderlos, es decir entender su sentido o, si se prefiere, su significado, que los seres humanos expresan a través de actos de comunicación compuestos por signos más o menos complejos y que operan a niveles simbólicos más o menos elevados según el grado de sofisticación de cada cultura. Además, los hechos sociales dependen de pensamientos, puntos de vista y actos de voluntad de los sujetos agentes y por lo tanto pueden, a diferencia de los eventos naturales, sustraerse a las previsiones. En breve, los comportamientos humanos, si bien se mueven dentro de los límites no excesi- vamente amplios permitidos por el ambiente natural, dentro de estos límites son, en gran medida, libres: no son actos mecánicos, sino más bien acciones que los sujetos realizan en virtud de alguna motivación, que se dirigen hacia un objetivo y a las que quien actúa atribuye precisamente un sentido, que puede ser, o no ser, socialmente compartido. Observaciones de este tipo han suscitado vivaces discusiones e inducido a no pocos pensadores -basta pensar, en Italia, en BENEDETTO CROCE y en GIOVANNI GENTILE, filósofos neo-hegelianos- a negar tout court que se pueda dar lugar a una ciencia sociológica. En esta luz, ha sido fundamental la innovación aporta- da por aquellos estudiosos que han centrado su atención precisamente en el carácter simbólico y libre del material humano que constituye el objeto de la sociología. Entre estos, debe recordarse en especial el alemán MAX WEBER (1864- 1920), quien fundó una sociología precisamente centrada en el concepto de acción y definida como "comprensiva" (verstehende Soziologie), en cuanto dirigida a "comprender la acción hu_mana según su sentido", a "explicarla causalmente en su curso", es decir según las variables concatenaciones de causas y efectos y, por último, a formular, es verdad, "leyes generales", pero basadas sin embargo en simples correlaciones estadísticas y capaces de sugerir previsiones no ciertas, sino exclusivamente probabilistas. En este marco de pensamiento resulta fundamental el instrumento metodológico que WEBER elaboró con el fin de orientar la comprensión del sentido de la acción humana: los así llamados "tipos ideales" o "idealtipos". Partiendo" del principio según el cual el conocimiento humano pro- cede, no de lo concreto a lo abstracto, sino de lo abstracto a lo concreto, el estudioso señaló la necesidad de conducir la observación de las formas concretas de acción sobre la base de categorías conceptuales abstractas, elaboradas an- tes de iniciar la observación. Un ejemplo significativo de esta manera de proceder se refiere precisamente al punto de partida mismo de la sociología weberiarta, es decir al concepto de actuación social o "acción social", que puede ser comprendida y explicada, segun WEBER, a través de las motivaciones que inducen a ella, y que es reconducida a cuatro tipos ideales: la acción racional respecto del fin, que apunta instrumentalmente a conseguir finalidades coheren- tes con los medios de que dispone el actor; la acción racional respecto al valor, que apunta a la realización de valores o 24 25 ideales en los que el sujeto cree, independientemente de las consecuencias materiales; la acción tradicional, que el sujeto realiza "por costumbre adquirida", reproduciendo irracionalmente modelos constantemente repelidos; la acción afectiva, que el sujeto realiza dando voz a sentimientos o disposiciones de ánimo, siempre de naturaleza predomi- nantemente irracional (WEBER, 1922, vol. I, pp. 21 a 23*). Esta tipología constituye, para el sociólogo, una especie de guía, de carril dentro del cual adelantar la observación de las formas concretas de acción, que él reconducirá al modelo abstracto al que más se aproximan, si bien ninguna podrá identificarse nunca por completo con ese modelo. WEBER realiza una operación análoga con muchos otros conceptos sociológicos -entre los cuales también el derecho, central en su pensamiento-, hasta dar lugar a una teoría sociológica sistemática que se presenta, en cierta medida, como una gran galería de tipologías. WEBER arribó a esta redefinición del objeto y de las ta- reas de la sociología sobre la base de la convicción que el estatuto epistemológico de esta ciencia (y de otras afines, como la historia, la economía y la misma ciencia jurídica) es cualitativamente diferente del que es propio de las ciencias naturales. Esta convicción es hoy menos difusa. Si, como afirma uno de los máximos sociólogos contemporáneos, el inglés ANTHONY GIDDENS, "la ciencia consiste en el uso de métodos de investigación sistemáticos, en el pensamiento teórico, en la sistematización lógica de los argumentos, con el fin de desarrollar un cuerpo de conocimientos concernientes a un determinado objeto de estudio" (GmEiENs, 1993,p. 26*), entonces no sólo la sociología es una ciencia -lo que hoy en día nadie piensa poner seriamente en discusión- sino que también puede establecerse una línea común entre el cam- po de las cienciasllamadas "naturales" y el de las ciencias humanas, a las que pertenece la sociología, junto con otras disciplinas afines. En efecto, se puede notar que, al lado de las diferencias sustanciales que indujeron a WEBER a aportar las innova- ciones apenas recordadas, existen también aspectos de sustancial convergencia entre los dos grandes campos de pensamiento científico. Un punto de convergencia importante consiste en la adopción, tanto en las ciencias naturales como en las cien- cias humanas, de una perspectiva general sistémica. Un sistema puede definirse simplemente como un "conjunto de elementos en interacción" (voN BERrALANny, 1969, p. 97*). Cualquier objeto de estudio puede ser representado de esta manera: el individuo viviente, en cuanto compuesto por órganos que funcionan de manera coordinada según un programa inscrito en su código genético; la ciudad, en cuanto conjunto coordinado de elementos físico-materiales y culturales, de redes de comunicación; el planeta tierra, representable como un "eco-sistema", o como un sistema de eco-sistemas, compuesto cada uno por una multitud de elementos implicados en incesantes procesos físicos y químicos; todo sistema estelar, cuyos elementos, desde las estrellas hasta los planetas, hasta el más pequeño asteroide, se influyen recíprocamente; y así también, por último, todos los sistemas estelares en su conjunto, dado que también ellos resultan conectados en su movimiento perpetuo. La sociología nunca se ha sustraído al atractivo de la perspectiva sistémica, desde sus orígenes mismos: en efecto, era común entre los sociólogos del siglo xxx la idea según la cual la sociedad es una totalidad compuesta no sólo por individuos, sino también por sus relaciones coordinadas. En el curso del siglo )0( esta perspectiva sistémica siguió siendo válida, pero fue seguida con mayor o menor rigidez, y de manera más o menos explícita, según las diferentes corrientes de pensamiento y también según los diferentes momentos histórico-politicos. En efecto, si prácticamente todo análisis sociológico se inspira en la idea sistémica en virtud de la cual los agregados sociales están constituidos 26 27 por elementos que interactúan entre ellos y son interdepen- dientes, existen sin embargo grandes diferencias acerca del concepto mismo de sistema y de su utilización en la teoría. El modo más rígido en que la visión sistémica encuentra aplicación en la sociología es aquel que encontramos como fundamento y eje de la mayor corriente de pensamiento sociológico, que se suele definir funcionalista, en cuanto fundada en la idea que toda sociedad humana constituye precisamente un conjunto de elementos en interacción, cada uno de los cuales coopera de manera relativamente ordenada, a través de las funciones que desempeña, en el bienestar yen el mejor estado del sistema en su conjunto: una visión que, como es fácil ver, mira a los agregados sociales del mismo modo como se mira a un organismo vivientes. Esta perspectiva, cuyos primeros fundamentos teóricos se encuentran en la gran y pionera obra del francés ÉMILE DURKHEIM (1858-1917), autor central también para la so- ciología del derecho, es desarrollada por muchos autores, entre los cuales deben ser mencionados el norteamericano TALCOTT PARSONS (1902-1979) y el alemán NIKLAS LUHMANN (1927-1998). Se trata de dos estudiosos que presentan una fuerte influencia de WEBER, pues insisten en el carácter cul- tural y simbólico de la interacción humana, y que además representan, en cierta forma, el uno la continuación del otro: pero en el tránsito del uno al otro suceden algunas transformaciones de importancia, en las cuales es preciso detener la atención. PARSONS, COMO DURKHEIM, representa toda sociedad como un conjunto de individuos, o "actores sociales", los cuales interactúan establemente respondiendo a expectativas sociales conectadas con los status y los roles que revisten en la sociedad misma. Ser padre, cónyuge, político, educador, 5 En efecto, comúnmente se dice que esta aproximación se inspira en una "metáfora orgarúcista". comerciante, es cosa que suscita expectativas tanto por parte del sujeto interesado como por parte de aquellos que entran en relación con este. Estos status y roles, que se presentan como haces de expectativas y de normas sociales que convergen sobre cada sujeto (DAHRENDORE, 1964-4), constituyen para PA_RSONS la trama básica, la estructura de un sistema social. Estos pueden, es verdad, entrar en conflicto entre ellos, y también cada individuo que reviste varios roles puede, en efecto, vivir interiormente conflictos de rol muy agudos. Sin embargo, en conjunto, y gracias al complejo de la organización social y a las instituciones en que ésta se articula -familia, escuela, organismos políticos y económicos, jurisdicción-, los diferentes roles cooperan, como ya se ha indicado, en el mantenimiento de la estruc- tura en su mejor estado (PARsoNs, 1951). Toda organiza- ción, toda institución, se presenta de esta manera como un sistema parcial de acción que, desempeñando sus propias funciones, coopera armónicamente con otros sistemas en el interés del todo, manteniendo el sistema en su conjunto en una condición de equilibrio tendencia!: por ejemplo, según PARSONS, el sistema jurídico desempeña una función "inte: gradora", en cuanto, haciendo más seguras, más fáciles y menos conflictivas las relaciones entre roles, favorece la cohesión social (PARsoNs, 1962). Esta visión, nacida en los años del New Deal y refinada poco a poco por el autor en el curso de su prestigiosa ca- rrera, fue acusada de representar bajo formas científicas, pero al mismo tiempo edulcoradas, por así decirlo, el lla- mado "sueño americano", es decir la idea de una sociedad armónica, rica de oportunidades individuales, fundada en un consenso generalizado alrededor de grandes valores, en breve, tendiente al máximo de perfección posible en un mundo imperfecto. En especial a fines de los años sesenta, esta fue objeto de críticas vehementes cuyo eje consistía en la acusación, dirigida a PARSONS y a sus secuaces, de ignorar 28 29 las asimetrías, las desigualdades, los conflictos que dividen a toda sociedad, incluidas las más desarrolladas, en grupos distintos y a menudo contrapuestos (GouLDNER, 1970). Otras críticas, no menos severas, se dirigieron contra la idea-base que todo elemento del sistema social, todo sub-sistema, a través de las funciones que desempeña, coopera necesaria- mente en el bienestar y en el equilibrio general: conceptos estos, se dijo, indemostrables y demasiado contaminados por preferencias ideológicas'. A estas críticas ha intentado responder NIKLAS Lux- MANN, autor que, respecto a PARSONS, transfunde en su propia visión sociológica un conocimiento del fenómeno jurídico más profundo. La teoría luhmanniana invierte la perspectiva parsonsiana y, recogiendo con mayor decisión la enseñanza de WEBER, desplaza aún más la atención, de los individuos que actúan a los modos simbólicos de su in- teracción. Así esta teoría representa la sociedad no ya como un conjunto de seres humanos conectados por relaciones de rol, sino como una red de sistemas compuestos por actos de comunicación dotados de un sentido social (LuirmANN, 1974). Todo sistema —jurídico, político, económico, etc.— aparece ahora, por lo tanto, como una mera estructura significativa, es decir dirigida a conferir un. sentido particular a las expec- tativas de acción social, y se presenta como un instrumento que se constituye para absolver funciones esenciales para la vida humana. Vivimos, subraya LinimANN, en un ambiente que nos plantea continuamente desafíos y hace inciertas y tormentosas nuestras expectativas: un ambiente complejo, en cuanto presenta un exceso de posibilidades respecto a las concretamente realizables, y además contingente, por 6 Observaciones semejantes habían suscitado ya hace años serios esfuerzos de respuesta por parte desociólogos funcionalistas que habían señalado la posi- bilidad de que unas instituciones sociales operen en sentido no funcional, sino disfimcional, y por ello perjudiquen en lugar de favorecer el mantenimiento del equilibrio social (MexToN, 1949; LEVY, 1952). ser incierto, abierto a eventos mudables e imprevisibles: no sólo eventos naturales, sino también, y no menos im- portantes, las a menudo incalculables decisiones humanas (LuEmANN, 1972, p. 40*). He aquí entonces que los sistemas sociales surgen para orientar y hacer más sencillas nuestras elecciones concretas: estos intervienen en el ambiente para reducir su complejidad y para hacer más estables y confiables, es decir menos contingentes, nuestras expectativas. Basta pensar en el sistema jurídico que, al discriminar entre lo licito y lo ilícito, sirve precisamente para hacer posible decidir entre expectativas incompatibles —el acreedor y el deudor, el patrón y el trabajador— y para estabilizar socialmente nuestras expectativas "más fuertes", aquellas que, encontrando apoyo en alguna norma, no estamos dispuestos a abandonar cuando son traicionadas: expec- tativas que, por esta razón, se definen como normativas, y que se contraponen a las expectativas cognitivas, aquellas que, por el contrario, estamos dispuestos a abandonar en caso de decepción7. Resulta claro que en el tránsito de PARSONS a LUHMANN se evidencia la conciencia que la sociedad humana puede ser indagada en términos sistémicos sólo a condicióii de atenuar la rigidez conceptual, de rechazar la idea según la cual los sistemas sociales son algo estable, algo "dado" a 7 La distinción entre expectativas cogrtitivas y expectativas normativas resulta clara a la luz de las experiencias de vida más comunes. Basta pensar, por ejemplo, en la expectativa de amor. Si a la afirmación de fulano "yo te amo", sutana responde "yo no", la reacción más probable será de tipo cognitivo, en el sentido que fulano, a lo mejor tras alguna insistencia, abandonará sus pretensiones. En el tiempo actual, y en la sociedad occidental laicizada, esto ocurre la mayor parte de las veces también en el ámbito de un matrimonio y, en este caso, de ello se deriva a menudo la separación de los cónyuges. Pero en Italia, hasta tiempos no lejanos, si un marido era rechazado por su esposa tenía excelentes probabilidades de mantener firme "normativamente" su propia expectativa e incluso de vérsela reconocer por un tribunal con base en las obligaciones jurídicas impuestas a los cónyuges por las normas sobre el matrimonio. 30 priori, algo "cerrado" en sí mismo. Y, en efecto, LUHMANN recoge en su teoría muchos estímulos en este sentido. Sin embargo, mantiene firmes los presupuestos más fuertes de su visión sistérnica, que, es más, lleva a consecuencias de gran sofisticación, rehusando "abrir" más allá de cierto limite sus propios esquemas. COMO PARSONS, si bien no de manera explícita, LUHMANN representa aún la organización humana como un conjunto integrado, en el que diferentes sistemas sociales coexisten y cooperan, si no en el mante- nimiento de un equilibrio, al menos en la resolución de problemas esenciales de la vida social. Otros autores, en los mismos años de LUHMANN, cons- truyen visiones más abiertas. Es lo que sucede, por ejemplo, con las llamadas "teorías del conflicto", que provienen his- tóricamente de dos vertientes, la marxista, que se remonta a la teoría de KARL MARX y FRIEDIUCH ENGELS, y la liberal, que se remonta a la teoría económica de ADAM SMITH, a la teoría política de JOHN STUART Max., a la teoría sociológica de HERBERT SPENCER y, en tiempos más recientes, al mis- mo MAX WEBER. Rasgo común de ambas vertientes, que mantienen una gran vitalidad durante todo el siglo )oc, es la idea según la cual la sociedad humana no se encuentra armónicamente integrada sino, como se ha dicho antes, dividida en grupos contrapuestos. La diferencia entre las dos vertientes es que, mientras la primera representa esta contraposición en términos tendencialmente dicotómicos, como conflicto entre dos clases portadoras de intereses con- trapuestos —la burguesía y el proletariado— y la considera remediable tan sólo a través de la victoria de una sobre otra (por ej., MILIBAND, 1973), la segunda la representa en térmi- nos pluralistas, como encuentro-choque entre intereses de múltiples grupos que nacen y desaparecen, se descomponen y recomponen, en una serie continua de relaciones en donde los conflictos pueden explotar o bien encontrar soluciones temporales de tipo institucional, sin llegar nunca, por lo demás, a extinguirse (por ej., DAHRENDORF (1957), 1959-2). Es claro que también esas teorías, si bien declaran en ocasiones explícitamente su rechazo de la teoría sistémica, aplican el núcleo esencial de esta, puesto que representan las acciones sociales de manera irtteractiva, es decir en conexión recíproca, a menudo determinada o mediada por institu- ciones que operan de manera relativamente estable. Entre estas, nuevamente se destacan las instituciones jurídicas, de las cuales los teóricos del conflicto ponen en evidencia la dependencia respecto del poder económico y/o políti- co y, por consiguiente, la cara ambigua, la plasticidad, la aptitud para sostener las razones ora de los fuertes, ora de los débiles, para garantizar la paz social o para fomentar la guerra. Las teorías de la integración y las teorías del conflicto miran ambas a la sociedad, y a cada gran agregado social, sintéticamente y en su conjunto, o bien, para usar una me- táfora, desde arriba: es decir, son teorías macro-sociológicas. Otras teorías desarrolladas en el curso del siglo x_x des- cienden a la arena de las relaciones sociales y las examinan más analiticamente, desde abajo, situándose en el margen de la psicología social y presentándose como teorías micro- sociológicas. La acción social aparece así desmenuzada en sus manifestaciones individuales y cotidianas. Pero también estas teorías, si bien se observa, aunque alejan la mirada de los grandes sistemas, respetan los fundamentos esenciales de la perspectiva sistémica, en cuanto, precisamente, exami- nan micro-sistemas de relaciones, acciones y comunicaciones sociales: la vida de pareja, la familia, un conjunto particular de relaciones industriales, comerciales o políticas. En este terreno ha trabajado con éxito la corriente inte- raccionista, nacida en Chicago en los años veinte y que se caracteriza por haber estudiado los aspectos más proble- máticos de la intersubjetividad, aquello que facilita o hace ardua la interacción entre los sujetos, su entendimiento o su incomprensión, a menudo determinados por el hecho que los propios sujetos confieran o no un mismo sentido 31 32 33 1 1 a las acciones, den a sus palabras igual significado o uno diferente. El legado de estas teorías, cuya consonancia con la teoría weberiana y cuya influencia sobre las teorías macro-sociológicas se pueden dar por descontadas (también PARSONS y LUHMANN, entre otros, han experimentado su influencia), es de especial importancia para la sociología del derecho. Veremos en efecto que el derecho, desde el punto de vista sociológico, se presenta precisamente como un sis- tema de peculiares actos de comunicación, y que buena parte de su eficacia en una sociedad depende precisamente de la referencia común de los sujetos agentes —de los ciudadanos comunes como de los operadores jurídicos— a los mismos usos lingüísticos, además de a los mismos valores en que se inspiran las normas jurídicas. En especial en tiempos recientes, una fuerte influencia ha ejercido esa otra corriente de pensamiento micro- sociológico que se inspira en la idea de la elección racional: una corriente nacida, y no de manera casual, en el terreno económico y político, allí donde prevalece precisamente la acción racional-instrumental, dirigida a obtener el máximo resultado con el mínimo esfuerzo. También aquí la atención se centrasistemáticamente en el condicionamiento recíproco de los sujetos que interactúan, que resulta dependiente de las oportunidades de que éstos disponen y de su capaci- dad de intuir las situaciones y de jugar convenientemente sus cartas: esta aproximación conduce en efecto a ver la interacción social como un juego (game) con vencedores y vencidos, según la perspectiva de la teoría de juegos. Hay sectores de la sociología en donde este modelo de razona- miento, si bien presenta límites derivados del hecho que no todos los sujetos actúan (o creen actuar) racionalmente y a menudo son movidos por impulsos irracionales, puede encontrar aplicación útil: y aquí cabe mencionar de nuevo la sociología del derecho, ya sea porque las relaciones ju- rídicas implican muchos aspectos de la vida humana que los sujetos intentan tutelar mediante elecciones racionales, ya sea porque los sistemas jurídicos mismos se inspiran en cánones de racionalidad, ya sea, en fin, porque el derecho mismo presenta fuertes analogías con el juego regulado, según se explicará enseguida. En conclusión, existen puntos comunes entre las diferen- tes corrientes de pensamiento sociológico. Unprirner punto consiste en la convicción prácticamente generalizada que la sociología presenta un carácter peculiar en cuanto su objeto, la sociedad humana, no es un dato objetivo, sino más bien un constructo, es decir el fruto de una construcción cultural en la que participan todos los actores sociales, esto es, los innumerables individuos que actúan, comunican, cooperan o entran en conflicto, incluidos aquellos que, en su papel de estudiosos, observan y describen científicamente estas interacciones. Todos los actores sociales, en efecto, no sólo contribuyen, con sus percepciones, a delinear los rasgos del "objeto-sociedad", sino que asimismo, al representar este objeto y formular previsiones sobre su desarrollo, contribuyen a modificarlo, ya que los agregados sociales no son inertes sino que tienden a reaccionar también a las representaciones que de ellos se proporcionan, ya sea gon- formándose o sustrayéndose a las mismas'. Un segundo punto consiste en la tendencia, también prácticamente general, a adoptar una perspectiva sistémica elástica y abierta, que parte del punto de vista de la interde- pendencia y de la covariación tanto de todos los elementos de cada sistema de acciones sociales como de todos los sistemas entre sí. La sociología contemporánea reconoce tanto el carácter cultural-simbólico de estos sistemas, que debe ser comprendido en su sentido, como precondición de 8 Nos referimos a la muy conocida teoría de la "profecía que se autorrealiza" (self fulfilling prophecy), formulada por R. K. MERTON (1910-2003), uno de los padres de la sociología contemporánea (MERrow, 1949). 34 todo análisis y observación, como su constante mutabilidad. Igualmente, se reconoce cada vez más que estas caracterís- ticas dependen de las elecciones de los sujetos mismos, los cuales orientan sus acciones hacia finalidades prefijadas y son precisamente los primeros en conferirles un sentido. En otras palabras, los sujetos, removidos de la escena en las versiones más abstractas de la teoría sociológica funciona- lista, a la LUHMANN, han regresado a ella y han conducido al redescubrimiento de un concepto de sociedad que a fines del siglo XIX había sido elaborado por otro gran sociólogo alemán, GEORG SIMMEL (1858-1918): la sociedad entendida como Vergesellschaftung, es decir como continua asociación e interacción entre los sujetos y los sistemas constituidos por sus interacciones (Simma, 1908). Veremos que en este movimiento continuo el derecho es siempre relevante, si bien, en la organización de la relaciones sociales, sus caracterís- ticas y su peso varían según las épocas, los ordenamientos económicos, los regímenes políticos y las formas culturales. m. CONCEPTOS Y TEMÁTICAS FUNDAMENTALES Todo sistema de acción social puede ser observado de manera sincrónica o diacrónica. En el primer caso este, por así decirlo, es fotografiado en un momento específico, en el segundo es filmado en movimiento. El primer tipo de ob- servación es esencialmente estático, el segundo dinámico, con base en una terminología que se remonta. a AUGUSTO Comn, fundador de la sociología. Si bien esta distinción es bastante artificiosa dado que, como dijera HERÁcisro hace 2.500 años, "todo p•uye", y por tanto es ilusorio "ais- lar" un momento individual en el continuo acontecer de la vida social, ella responde sin embargo a una exigencia de comodidad analítica pues sirve sobre todo para identificar los factores principales del cambio social y para distinguir las variables independientes de las variables dependientes de todo sistema de acción social. 35 Para los fines del análisis sincrónico de la sociedad, la primera cuestión que se plantea al sociólogo, y la que aparece de manera más intuitiva, es si la sociedad es, en su interior, unitaria o diferenciada; si la eventual diferenciación interna corresponde a una diversidad de posiciones sociales, expectativas, acceso a los bienes materiales o simbólicos, en breve, a una diversidad de roles y de status; si, en fin, esta eventual diversidad es rígida o elástica, es decir si los sujetos se encuentran, y hasta qué punto, obligados a aceptarla o bien pueden rechazarla. Es una cuestión abierta la de si alguna vez han existido sociedades perfectamente igualitarias. Ciertamente el ideal de una sociedad igualitaria es un ideal recurrente en la histo- ria humana, en ocasiones bajo forma de regreso auspiciado a una primitiva y perdida edad del oro, otras veces como auspiciada conquista de una perfección nunca alcanzada en el pasado. Es cierto, no obstante, que la realidad casi siempre ha traicionado este ideal. Aun en agregados sociales llamados "simples", sin tradición escrita, caracterizados por una débil diferenciación en el desarrollo de las actividades sociales fundamentales, como el cuidado de la prole, la con- secución y la preparación de los alimentos, la producción de objetos y utensilios, los antropólogos han observado diferencias sustanciales de trato entre sujetos, por ejemplo sobre la base dela fuerza física o del poder político en sentido amplio: un factor, este último, de constante discriminación en la historia humana. En síntesis, la experiencia pasada y presente revela prácticamente por doquier la existencia de una estratificación social, es decir de una subdivisión de las sociedades en diferentes estratos. De otra parte, diferente, según el caso, es el tipo de estratificación que se encuentra en cada contexto, así como son correlativamente diferentes las posiciones sociales, es decir los status y los roles que los individuos pueden revestir. Común a todas las sociedades conocidas es la subdivisión en grupos, formas más o menos estables de agregación social 36 que pueden depender de relaciones de consanguinidad, edad, género, vecindad, juego, credo religioso, trabajo, pertenencia étnica o lingüística, afinidad cultural, ideales políticos, pasión deportiva. Estos grupos son visibles en todas partes, ya de manera transparente, ya mediante filtros de observación adecuados, en cuanto la formación de un grupo puede servir de pantalla para la organización de un grupo diferente en cuanto a su identidad o finalidades'. Un mismo individuo puede hacer parte de distintos gru- pos, a menudo sin problemas, pero con frecuencia ha de enfrentar lacerantes conflictos de identidad, que pueden imponer elecciones drásticas. Como elemento de diferen- ciación pueden intervenir diversos factores, cuya fuerza de atracción puede conducir a adherir totalmente a la vida de un grupo, abandonando toda otra relación social. Los grupos, en efecto, pueden ser mutuamente compatibles o incompatibles. Pueden cooperar, integrarse, fundirse, o bien combatirse persiguiendo su eliminación recíproca. Puedenser fácilmente accesibles, porosos, abiertos, o bien cerrados, protegidos de interferencias externas, celosos guardianes de una identidad real o presunta, ¿'—Menudo enfatizada por imitación, diferenciación, reacción a los desafíos de grupos diferentes. En especial en presencia de grupos cerrados, la diferencia- ción interna de las sociedades puede consolidarse en formas rígidas, a menudo consagradas por la fuerza solemne de normas, jurídicas o no jurídicas. Se tienen entonces formas de estratificación particularmente resistentes, como en el 9 En los sistemas políticos autoritarios, por ejemplo, ocurre a menudo que se forman grupos formalmente permitidos que desarrollan de manera oculta una actividad política contraria al gobierno. En Polonia, a finales de los años setenta, la oposición utilizó un sindicato, "Solidaridad", para desafiar al ré- gimen que no permitía la constitución de partidos políticos anticomunistas. Se dice que en el País Vasco, durante el régimen franquista, las "sociedades gastronómicas" eran también lugares donde se programaba la resistencia política. 37 caso de la sociedad hindú, dividida en castas. Los individuos pertenecen a las castas desde el nacimiento por adscripción, con independencia de su voluntad, y hacen parte de ellas hasta la muerte, sin posibilidad de modificar su propia posición social. La resistencia de dicho sistema resulta clara si se considera que éste ha sobrevivido a la prohibición de discriminación castal consagrada por la Constitución de la India de 1950". La historia ofrece otros muchos ejemplos de estratificación rígida. En la Europa medieval, el sistema feudal contemplaba una estratificación por estamentos: dife- rentes posiciones político-sociales que desde el emperador descendíanhasta los siervos dela gleba, pasando por muchos estratos intermedios y combinándose con una diferenciación según prestaciones económico-sociales coincidente, en el bajo Medioevo, con la diversificación en corporaciones de artes y oficios. También las sociedades modernas, cuyo nacimiento convencionalmente se hace coincidir precisamente con la abolición de las estructuras medievales, presentan fenó- menos semejantes. Es respecto de estas sociedades que las teorías del conflicto, ya recordadas, han constituido en objeto de estudio la subdivisión en clases, grupos sociales caracterizados por el hecho de que sus miembros comparten una particular posición, determinada, según las teorías, bien por la propiedad y el control de los medios de producción, bien por la disponibilidad de cuotas más o menos amplias de poder político. El principio de la igualdad de todos los ciudadanos, consagrado por la totalidad de las constitu- ciones modernas, nunca ha incidido profundamente en la estratificación de clases, que aún hoy se puede constatar en la diferencia de acceso de los individuos de todas las socie- El texto constitucional ha prohibido toda discriminación por motivos de "reli- t gión, raza, casta, sexo, lugar de nacimiento" (art. 15) y abolido la "intocabilidad" como concepto y en la práclica (art. 17). 38 39 dades desarrolladas a roles, status, riqueza, poder social. Y resulta significativo que una espécie de estratificación de clase se haya presentado también en aqiiellas sociedades de Europa Oriental que experimentaron hasta fines de los años ochenta el llamado "socialismo real", dirigido precisamente a la abolición gradual de la estratificación de clase. En esos contextos los analistas (GmAs, 1957) han establecido que la concentración del poder alrededor de la oligarquía del partido dominante daba lugar a la formación de grupos privilegiados, con una distribución desigual de la riqueza que se hizo bien visible en el momento de la crisis de aquellos regímenes. Según la rigidez de la estratificación, varía sensible- mente la llamada "movilidad social", es decir el tránsito de individuos y también de grupos de un estrato a otro. Esta movilidad es un hecho excepcional en las sociedades en donde las posiciones sociales son, como ya se ha recor- dado, adscritas, es decir impuestas a los individuos por la tradición cultural o por la ley. El índice de movilidad social, en cambio, es más alto en las sociedades en donde las posi- ciones sociales, en lugar de adscritas, son elegidas, fruto de una elección voluntaria de los sujetos. Estas sociedades se caracterizan por derribar las barreras jurídico-formales que prohiben o limitan el tránsito de un estrato a otro, si bien, como ha sucedido con las castas hindúes, estas políticas no comportan la eliminación de los vínculos sustanciales, más resistentes que los formales. Además, en estas sociedades libres, más que en las sociedades rígidas, la movilidad adquiere caracteres tanto ascendentes como descendentes. Así como resulta más fácil subir los niveles de la escala social, adquirir status más remunerativos y prestigiosos, de la misma manera resulta también más fácil descender esos niveles por incapacidad, condicionamientos externos relevantes, suerte adversa: eventos, todos, que pueden afectar el destino de determinados individuos o también de grupos sociales enteros. Aun una observación sociológica limitada a pocas décadas revela que categorías enteras de ciudadanos han modificado su condición social ascendiendo o descendiendo los niveles de esa escala". La estructura normativa subyacente a la diferenciación social presenta un carácter institucional. La palabra "institución" posee numerosos significados también en sociología. Entre estos, acaso el más consoli- dado representa la institución como un conjunto normativo de cualquier tipo que estructura de manera durable un campo de acción social' 2. Esta definición, cuya utilidad en relación con el derecho se puede intuir fácilmente, tiene el mérito de no restringir el concepto sólo a aquellas formas de acción que se han cristalizado en organizaciones oficiales, y de mostrar que también prácticas sociales menos formales, pero asimismo recurrentes, son idóneas para influir en las elecciones individuales y colectivas. En este sentido, no sólo la familia, el matrimonio, la empresa, la contratación colectiva, que están regulados por normas jurídicas, sino también ciertas costumbres sociales —la cena de Navidad, la comida social, la distribución periódica de premios—Son "instituciones" al igual que el parlamento, el gobierno, la magistratura o, más en general, el derecho, y a menudo resultan más convincentes que éstas a la hora de obtener la adhesión espontánea de los asociados. Las instituciones son al mismo tiempo un estímulo a la acción humana y fruto de la acción misma. Estas son creadas 11 En Italia, respecto de la anteguerra, por ejemplo, es sintomática la notable pérdida de status social de la categoría de los maestros de escuela elemental y media, cuyo ingreso se vio afectado tanto en términos absolutos como, más aún, en relación con otras categorías, en especial a causa de la escasa capacidad contractual de su representación sindical. 12 Esta definición quiere expresar sintéticamente aquel que ha sido considerado como el núcleo común de las diferentes definiciones más recurrentes según una autorizada opinión (GALLINo, 1983, pp. 402 y 405). Esta implica cierto . grado de acuerdo, por parte de los actores sociales, sobre los significados y las finalidades de las estructuras normativas de que se trata, elemento en el que justamente insisten algunos autores (T'Ext./1st, 1998). 41 de las sociedades cohesionadas por una solidaridad deno- minada "mecánica", caracterizadas por un bajo índice de diferenciación social, a las sociedades en donde prevalece una solidaridad denominada "orgánica", caracterizadas por una multitud de posiciones sociales, convergentes o en contraste: una teoría cuya importancia para la sociología del derecho resulta clara si se piensa que el estudioso francés indica en el derecho mismo "el símbolo de la solidaridad social",es decir la manera como ésta se manifiesta, el indi- cador que permite observarla científicamente (DuRximm (1983), 1930). Aún más drástica a este respecto es la teoría marxista, que individualiza como base primaria de la vida social precisamente el modo de producción, entendido como la combinación entre las fuerzas productivas, es decir los recursos naturales y el conocimiento tecnológico, y las relaciones de producción, esto es, la organización social y ju- rídica mediante la cual estas fuerzas son explotadas. Pero sería un error pensar que el peso de la producción haya sido ignorado por teorías diferentes, aun rivales de la teoría marxista. En efecto, el liberalismo moderno comparte con el marxismo no sólo una visión conflictualista de la sociedad: sino también, al menos en parte, el reconocimiento de la importancia fundamental de la organización productiva: el idealtipo del homo oeconomicus, el sujeto abstracto que produce o intercambia bienes y servicios inspirándose en el principio de la maximización del beneficio, es en efecto el eje de la teoría económica liberal, que se sirve de él para proporcionar, como ya se ha dicho, una explicación racional de las elecciones humanas más esenciales. La divergencia entre marxismo y liberalismo se refiere más bien al diferente peso que las dos teorías le confieren a otro factor fundamental de la dinámica social, el poder, que para la teoría marxista se sitúa en posición subordinada respecto de la esfera económica, mientras para la teoría liberal es un concepto amplio, que concierne tanto a la es- fera económica como a otras esferas de la acción humana, 40 en vista de finalidades por lograr, y por esta misma razón indican, con mayor o menor fuerza, las vías y los medios para alcanzarlas. Su importancia es bien visible a través de la observación de las acciones que se inspiran en ellas, ora obedientes a la tradición, ora desviadas respecto de esta bajo el impulso de intereses sectoriales que subordinan o irtstrumentalizan los intereses generales: punto éste que se puede intuir indirectamente por el hecho que uno de los terrenos en donde el conflicto social es más agudo es precisamente el que se refiere al control de las instituciones más relevantes. De las instituciones es fácil pasar al análisis diacrónico, que se concentra en los factores que contribuyen a modifi- car el orden de una sociedad en sus articulaciones internas y que no son otra cosa que el fruto de acciones humanas organizadas y dirigidas al logro de finalidades de mediano o largo plazo. Entre estos factores algunos presentan una importancia particular por estar presentes, si bien con di- ferente peso, prácticamente en toda reflexión sociológica de gran aliento. Un papel fundamental lo representa la producción, enten- dida en sentido amplio como modalidad con la cual los seres humanos, explotando las fuerzas naturales a través de la tecnología disponible en cada momento histórico, obtienen los recursos necesarios para la vida, no sólo material, tanto en el plano individual como social. La satisfacción de estas exigencias representa un prius, sin el cual cualquier otra exigencia pierde consistencia y significado. Esta consideración elemental ha inducido a muchos sociólogos y politólogos a conferirle al factor productivo una primacía sobre cualquier otro aspecto de la vida social. Emblemático resulta a este respecto el caso de DUR1CHEIM quien, analizando las diferentes formas de solidaridad social, es decir los vínculos que mantienen unida una sociedad humana, identificó precisamente en la división del trabajo el factor determinante que provoca el tránsito histórico 43 E:7251" la acción política ante todo, entendida también esta en su acepción más amplia. En breve, para la primera teoría, la organización económica es la variable independiente, de la cual depende, entre otras, también la organización política; para la segunda, la variable independiente está representa- da por el poder: categoría general de la cual dependen las formas particulares de dominio y de subordinación, en el campo económico como en cualquier otro. Se han formulado diferentes definiciones de poder, entre las cuales la más familiar en sociología, a partir de WEBER, es aquella que lo configura como la capacidad de sujetos individuales o colectivos de hacer seguir a sus propias intenciones, a través de decisiones, las acciones y los resultados, logrando obediencia por parte de otros sujetos. Esta forma de supremacía se ejerce tanto en la esfera privada como en la esfera pública, dos campos de acción social que se suele distinguir, si bien el confín entre estos no es nítido y cambia continuamente a lo largo de la historia. En el ámbito público, el poder se manifiesta sobre todo a través de la capacidad de influir elecciones que se definen "políticas" en cuanto envuelven indistintamente a los miembros de una polis, es decir de una ciudadanía en sentido amplio: una dudad, una comunidad, un Estado. Es tanta la importancia de esta forma de poder, que en el lenguaje común el concepto mismo ha terminado por designar exclusivamente el conjunto de las prerrogativas, formales o sustanciales, que corresponden a los gobernantes, y por hacer olvidar que también estos a menudo están sometidos a poderes más fuertes, ejercidos en otros sectores de la vida social, por ejemplo en el ámbito religioso o económico. En cualquier caso, el poder político constituye un formidable instrumento de acción y de cambio social, cuya relevancia resulta perfectamente clara, lo que no es paradójico, precisamente cuando sus detentadores intentan ocultarlo y lo ejercen en formas indirectas, por ejemplo mediante el control de los medios de comunicación que en todas partes desempeñan la función determinante de difundir ese complejo de conocimientos, a veces enga- ñosos, sobre los cuales se construyen el consenso social y el llamado "imaginario colectivo". Un tercer factor poderoso de dinámica soCial está re- presentado por la cultura. Esta palabra no debe entenderse en sentido restrictivo como posesión de sofisticados ins- trumentos de conocimiento y de análisis crítico, sino en el sentido más amplio que se ha difundido especialmente en el terreno de la antropología. En efecto, ésta designa el conjunto de concepciones, conocimientos, ideas, normas, valores, en que se inspira una población en su vida cotidiana y a la hora de conferirle significado a esta, y envuelve por ende tanto la esfera de los intercambios simbólicos como la de los intercambios materiales, también ésta rica, por lo demás, en simbología. Aún antes que la expresión literaria o artística, que la formalización matemática o la capacidad de descubrir y expresar sintéticamente las leyes de la natu- raleza, es "cultura" la manera de explotar el ambiente, de cocinar los alimentos, de interpretar los signos naturales. De otra parte, en todo agregado social son visibles diferentes subculturas, esto es, culturas de grupos particulares, según el caso integrados o divergentes respecto de la mayoría de sus miembros. El rol de la cultura en la dinámica social no puede me- nospreciarse. Toda acción humana, es decir todo acto cons- cientemente dirigido a producir consecuencias en el mundo externo y en el conjunto de relaciones del sujeto agente, se inspira, y al mismo tiempo se configura, a partir de algún elemento del complejo mundo cultural en que se mueve el sujeto. Entre estos elementos, precisamente las normas revis- ten una importancia fundamental. De hecho, éstas consagran concepciones y valores en forma prescriptiva, traduciéndose en modelos de acción que vinculan al agente, fijando lími- tes a su actuar, y al mismo tiempo lo atraen hacia la meta preestablecida. En realidad no es equivocado decir que los hombres se mueven constantemente en un horizonte emi- 1 45 4 1• 4 nentemente cultural, y las normas constituyen una parte sin duda no marginal de estehorizonte. En relación con el cambio social, especialmente impor- tante resulta el rol de las subculturas. En todas partes la subcultura femenina se diferencia de la masculina con- tribuyendo a la dialéctica de la relación entre los géneros. Asimismo la subcultura juvenil, visible en muchos campos, lingüístico, asociativo, lúdico, es un poderoso motor de cambio generacional. En las sociedades contemporáneas, profundamente diferenciadas, el cambio político a menudo es producido por la acción de subculturas desviadas, que expresan valores en competencia con los valores dominantes. Todos estos factores dinámicos, combinándose, inducen a la acción. Ellos estimulan, por ejemplo, la formación o la transformación de grupos sociales, que se convierten en paladines de intereses generales o sectoriales, y dan lugar a movimientos sociales, es decir a iniciativas coordinadas, a menudo en conflicto con otros grupos más consolidados, en vista de su reconocimiento en formas normativas institu- cionales. Todo movimiento escoge el campo normativo, formal o informal, que parece más idóneo para la tutela de esos intereses: una joven pareja, que se puede definir como "un movimiento colectivo de dos" (ALBERONI, 1978), puede luchar para obtener el reconocimiento por parte de las familias de ambos miembros. Mientras más vastos y variados son los movimientos, más el campo de acción que los involucra es el campo político, en sentido estricto, en donde las normas y las instituciones adquieren un carácter formal-jurídico. Aquí la lucha colectiva se torna, como ve- remos enseguida, auténtica lucha por el derecho. Los movimientos sociales son un motor relevante del cam-bio social, en cuanto cooperan en la producción de transfor- maciones no momentáneas que modifican el ordenamiento general de una sociedad. El estudio del cambio representa un campo particularmente complejo para el análisis socio- lógico, análisis que debe intentar comprender el diferente peso de cada factor de cambio, y entender especialmente en qué medida la acción humana está condicionada por factores externos, por ejemplo físico-ambientales, y es capaz de hacerse intérprete de ellos en cada momento histórico. IV. CAMPOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO A la luz de lo dicho hasta ahora, resulta más fácil examinar con mayor detalle el campo de investigación de la sociología del derecho. En efecto, debería resultar claro que la sociología del derecho se ocupa de insertar el derecho en el cuadro general ofrecido por la sociología, de comprender sus características y examinar en qué modo este interfiere con otros factores que ca- racterizan la acción humana. Para ello, esta mira al derecho , tanto en su conjunto, es decir a ordenamientos jurídicos enteros, como en sus partes, que coinciden con los diferen- tes institutos —o instituciones_ que la ciencia jurídica, la legislación, la praxis jurídica han identificado y distinguido en el curso de los siglos: la organización constitucional, el. matrimonio, la propiedad, el contrato, el delito y su repre- sión, la tutela de los derechos subjetivos, etc. De acuerdo con una feliz expresión, nuestra disciplina sigue al derecho como si fuera su sombra (Boom, 1971, p. 273), observando sus procesos de formación y aplicación desde ese peculiar ángulo visual que ha sido descrito en el primer parágrafo, y trasponiendo las propias observaciones en las categorías teóricas y conceptuales típicas de la sociología. Por tanto, remitiéndose a estas categorías, arriba descri- tas de manera resumida, ahora se puede decir, con mayor detalle, que la sociología del derecho se ocupa: 13 . Téngase presente que la lengua inglesa usa una sola palabra, institutiorts, - para designar tanto las "instituciones" en general como los -institutos" del derecho. 46 47 De todo sistema jurídico, de sus nexos estructurales, sus orígenes, sus funciones, sus relaciones con otros elemen- tos del sistema social en su conjunto y con otros sistemas jurídicos. De la relación entre previsiones normativas jurídicas, acciones y comportamientos, así como de los procesos decisorios que conducen a definir socialmente acciones y comportamientos como lícitos o ilícitos. De las diferentes instituciones jurídicas vistas en su contexto social, es decir en relación con los fundamentos culturales, las exigencias, los movimientos, los intereses y la relaciones sociales que les conciernen e influyen en su nacimiento, su eficacia, sus funciones específicas, su trans- formación y desaparición. De los roles socio-profesionales envueltos en los procesos de formación y de aplicación del derecho, como legisladores, jueces, juristas, abogados, etc., y de las respec- tivas organizaciones. Del conocimiento y de las opiniones del público so- bre el contenido de las normas jurídicas, sobre sus raíces culturales y los valores subyacentes en ellas Del estudio de estos problemas, que presentan ora carác- ter macro-sociológico, ora micro-sociológico, el sociólogo del derecho recibirá el estímulo para realizar importantes reflexiones. ¿En qué medida un sistema jurídico refleja la cultura y los valores de una población o, por el contrario, se diferencia de ellos? ¿El derecho refleja los intereses de los grupos dominantes, o bien contribuye a controlarlos en el interés general? ¿Desempeña una función integradora, iréni- ca, es decir portadora de paz, o por el contrario desempeña una función polemógena, es decir fomenta los conflictos en lugar de calmarlos? ¿Atenúa las desigualdades sociales, o consagra y refuerza la estratificación existente? ¿Absorbe o rechaza los conceptos y los valores de sistemas normativos colaterales? ¿Convive con estos sistemas o los combate? ¿Es una variable dependiente o independiente respecto de la política o la economía? ¿Hasta qué punto este orienta, y orientará, las acciones humanas? Resulta entonces evidente que la sociología del derecho aporta una contribución particular, por lo que se refiere al objeto y al método, a la reflexión sobre cuestiones que son patrimonio también de otras disciplinas. Ante todo la historia del derecho, cuyo campo de investigación se distingue del de la sociología del derecho, sustancialmente, por el solo hecho que esta última se dedica con instrumentos especiales en particular a la observación de la realidad presente, sin dejar de lado, no obstante, el conocimiento del pasado; así como un buen historiador, de otra parte, no puede dejar de lado el conocimiento del mundo en que vive, que propor- ciona continuamente hipótesis para la comprensión de los sucesos del pasado. Además, existe una proximidad entre sociología del derecho y antropología jurídica, disciplina esta que estudia específicamente el rol de la cultura en la formación y el desarrollo de las ideas jurídicas, concen- trándose de modo especial en los intercambios y los cho- ques culturales y asumiendo como objeto privilegiado, en particular, los derechos de tradición oral. Y por último, es especialmente clara la afinidad entre sociología del derecho y filosofía del derecho, tanto que en muchos países, incluida Italia, el nacimiento y la consolidación de la sociología del derecho han sido fruto de la acción de algunas corrientes de pensamiento filosófico-jurídico y de filósofos del derecho interesados en fundar sus reflexiones sobre la base de la observación concreta del fenómeno jurídico". Una rápida mirada al desarrollo reciente de la sociología del derecho mostrará ahora tanto el carácter recurrente de 14 En particular cabe señalar la obra de RENATO TREVES (1907-1992), tanto por lo que hace al aspecto científico como al de la organización cultural, también a nivel internacional (cfr. FERRARI y GRIDELLI VELICOGNA, 1992; FERRARI, GHEZZI y GRIDELLI VELICOCNA (eds.), 1997). 48 49 las problemáticas antes recordadas como la proximidad entre nuestra disciplina y las disciplinas afines. Aquí naturalmenteno es posible recorrer la historia de la RENATO TREVES ha observado que desde el siglo xix en adelante esta se ha venido desarrollando mediante la aportación de tres corrientes de pensamiento: la de la sociología general, la de las doctrinas políticas y la de la ciencia jurídica, en especial de inspiración antiformalista. Las primeras dos corrientes han adelantado estudios de ca- rácter macro-sociológico, tomando como objeto el fenómeno jurídico en su globalidad ("el derecho en la sociedad"); la tercera ha adelantado estudios de carácter micro-sociológico, orientados a descubrir las raíces sociales de las diferentes instituciones jurídicas ("la sociedad en el derecho"). Según el autor en mención, una sociología del derecho auténtica y madura se ha impuesto, en la primera mitad del siglo xx, sólo con aquellos estudiosos que han sabido combinar ambas visiones y construir una visión de conjunto, tanto macro como micro-sociológica (TREvEs, 1987)15. Si se mira a la segunda mitad del siglo xx, a lo largo del cual la sociología del derecho se ha impuesto no sólo como ciencia autónoma sino también como disciplina académica, podemos constatar, según el momento, un predominio de temáticas macro o de temáticas micro, por lo demás con fre- cuentes y a menudo exitosos intentos de conectar los dos planos. Esta breve historia puede subdividirse grosso modo en cuatro fases. Una primera fase, tras el final de la Segunda Guerra Mun- dial, se caracteriza por la fuerte influencia del modelo de la sociología norteamericana, inspirado en la integración entre reflexión teórico-general, de inspiración no sólo funciortalista 15 TREVES identifica tres figuras de grandes estudiosos, si bien diferentes entre Sí, MAX WEBER, GEORGES GIIRVITCH y THEODOR GEICER, a quienes define por estas razones como "fundadores- de la sociología del derecho. sino también interaccionista, e investigación de campo. Este modelo se abre camino entre los sociólogos del derecho también en áreas geográficas de diferente tradición, como Europa Occidental y Japón. Se registra así un fuerte impulso hacia la construcción de un saber sociológico-jurídico que parta de la observación empírica de los fenómenos jurídicos hacia la construcción de teorías que puedan proporcionar una explicación coherente de ellos. Los sociólogos del de- recho inician entonces a estudiar en los diferentes países fenómenos de diferente naturaleza como la producción, la aplicación y la inaplicación de las leyes, los efectos directos e indirectos de éstas, las transformaciones experimentadas por los institutos jurídicos relevantes como la propiedad, las sucesiones y el matrimonio, el prestigio del derecho. Con la constitución en 1962 de un Comité de Investigación en Socio- logía del Derecho en el ámbito de la Asociación Internacional de Sociología", estudiosos de diferentes países lanzaron la idea de realizar investigaciones comparativas sobre temas como el conocimiento y la opinión del público respecto de las normas jurídicas, las profesiones jurídicas y, en especial, los sistemas de justicia. Sobre este último tema se registra la existencia de investigaciones de gran aliento en diferentes países, entre ellos Italia, en donde la compleja pesquisa sobre 16 El Research Committee on Sociology of Law hm fundado como respuesta a una propuesta del norteamericano WILLIAM M. EVAN y del polaco ADAM PODCORECIO, y fue presidido desde su fundación hasta 1974 por RENATO TREVES. Hoy, con casi 400 socios, desempeña una importante función de conexión entre estudiosos de muchos países, a través del trabajo de grupos de investigación, de la organización de simposios y de su compromiso en la dirección científica del International lnstitute for the Sociology of Law, que opera desde 1989 en la ciudad de °fiad, en España, gracias al apoyo del gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca, y que hospeda actualmente la biblioteca más rica y la base de datos más amplia a nivel mundial en el campo de la disciplina. La sociología del derecho cuenta además con el aporte de numerosas asociaciones constituidas a nivel nacional (si bien abiertas a estudiosos extranjeros), entre las cuales se destaca la estadounidense Law and Society Association, fundada en 1984, que publica Lata and Society Reviera, la revista más difundida de la disciplina. 51 rrolla la "gran teorización" de TALcorr PARSONS, dedicando buena parte de su monumental obra precisamente al sistema jurídico, visto como subsistema relativamente autónomo del sistema social global, según una perspectiva que deliberada- mente rehuye la observación empírica sectorial (LumaNix, 1972, 1974, 1993). También en la otra orilla del Atlántico, al lado de las siempre vivas investigaciones sobre diferentes sectores del derecho, en especial sobre el sector judicial, no faltan contribuciones teóricas de gran importancia, como la de LAWRENCE M. FRIEDMAN, historiador y sociólogo del derecho que también analiza el sistema jurídico según una perspectiva global, pero atento igualmente a los aspectos más menudos de su vida concreta, ligados especialmente a su "impacto" y a su eficacia (FRIEDMAN, 1975). Sin que se debilite el gran interés por la teoría general sociológico-jurídica, que ha inspirado también importan- tes estudios italianos, hacia la segunda mitad de los arios ochenta y en especial con el inicio de los años noventa se asiste al nacimiento de una aproximación más ecléctica, nuevamente atenta a la integración entre teoría e inves- tigación de campo, pero en especial sensible a las nuevas dimensiones del derecho en relación con la innovación tecnológica y los cambios sociales del final del milenio. Emergen así los temas relacionados con las biotecnologías, la revolución telemática, la depredación ambiental, la glo- balización económica, las migraciones en masa, de acuerdo con una perspectiva centrada cada vez más en los derechos fundamentales de los individuos y de los grupos, según el caso reconducidos a la categoría de los derechos llamados "de ciudadanía" o a la categoría más amplia y universal de los derechos humanos. También la teoría general adopta este punto de vista, llegando incluso a intentar auténticas revoluciones temáticas en la manera de concebir socioló- gicamente el derecho, a la luz de categorías innovadoras (SAyros, 1995). 50 "L'amministrazione della giustizia e la societá italiana in trasformazione", iniciada en 1962 por el Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale de Milán, es confiada a RENATO TREVES, quien la dirige y extrae posteriormente las conclusiones de acuerdo con una perspectiva típicamente sociológico-jurídical7. Con el final de los años sesenta y la contestación político- cultural de ese momento, este modelo de sociología del derecho es puesto en discusión en favor de una aproxi- mación más marcadamente teórica y, al mismo tiempo, políticamente comprometida, según una perspectiva que en Norteamérica adquiere connotaciones de radicalismo crítico, en particular con el movimiento especialmente vivo de los llamados Critica' Legal Studies, mientras en Europa converge con la visión marxista, muy influyente en muchos países. Se propone con especial fuerza una sociología del derecho comprometida en el sostenimiento de las razones de las clases subalternas y en la descripción, en términos de denuncia, de las modalidades y los lugares en donde se ejerce más crudamente el control social: la represión penal, las instituciones totales (cárceles, hospitales psiquiátricos), la fábrica, la marginalización del disenso político, la familia misma en cuanto subdividida en roles dominantes y roles subordinados. La ola de la contestación política se atenúa gradualmente a partir de la segunda mitad de los años setenta y viene a coincidir con la irrupción, en la escena de la sociología del derecho, de un gran retorno de la reflexión teórico-general. Especialmente emblemática de este giro en Europa es la ya recordadaobra de NIKLAS LuHmANN, quien retoma y desa- 17 De esta investigación son fruto impresionante los 13 volúmenes aparecidos entre 1967 y 1976 por obra no sólo de sociólogos del derecho, sino también de juristas, historiadores del derecho y economistas. Cfr. la síntesis en TREVES (1972). 53 52 V. EL MÉTODO Como se dijo en un comienzo, la sociología del derecho comparte con la sociología también el método de investi- gación, que consiste en una estrecha conexión entre teoría y observación. Una vez fijado su propio objeto de investigación y explo- rado el campo teórico en donde este se sitúa, el estudioso se plantea interrogantes y los traduce en hipótesis, es decir en respuestas anticipadas, que le son dictadas ante todo por la teoría de referencia, además de por los conocimientos ya adquiridos sobre el tema y, por último, igualmente por sus impresiones. A continuación predispone las técnicas de investigación que resultan más idóneas para poner a prueba las hipótesis mismas en el terreno. Una vez realizada la in- vestigación, con base en las informaciones obtenidas, llega entonces a confirmar, corregir o, si es necesario, abandonar las hipótesis de partida en favor de otras. De esta manera, al término de la investigación tendrá todavía en sus manos hipótesis más amplias, elaboradas y articuladas, que le ser- virán para comenzar de nuevo a observar a un nivel más alto y a reflexionar, con "imaginación", sobre problemas más generales (M'as, 1959). Es claro que este procedimiento, típico de las ciencias sociales, se diferencia del procedimiento característico de la matemática y de la lógica, que sin embargo también adoptan hipótesis como punto de partida de todo razonamiento. La hipótesis matemática, en efecto, se considera axiomática- mente irrefutable y conduce, a través de deducciones, a la demostración de una tesis". Si la tesis no resulta demostrada, es porque las deducciones son equivocadas; en caso de ser 18 Esta representación común del procedimiento matemático prescinde del hecho que también las hipótesis matemáticas pueden considerarse refutables si se cambian los principios generales de los cuales se parte. demostrada, el procedimiento se cierra. En las ciencias so- ciales, por el contrario, el procedimiento permanece siempre abierto. La hipótesis no refutada por la experiencia se torna simplemente el punto de partida para nuevas y más pro- fundas observaciones, y así sucesivamente, de hipótesis en hipótesis, en un recorrido "sin fin", unended, como lo definió el filósofo KARL POPPER, quien ha insistido más que ningún otro en el hecho que la ciencia aspira a remover dudas, más que a proporcionar certezas (PoprER, 1986). Como ya se ha señalado, el primer paso que el estudioso debe realizar al inicio de la investigación consiste en hacer referencia a una teoría: en efecto, no existe ciencia sin teoría, es decir que no se traduzca en complejos de aserciones generales y coherentes dirigidas a dar razón de un fenómeno o de una clase de fenómenos. La referencia a la teoría es preliminar respecto a la fijación de las hipótesis y a la determinación de las técnicas de investigación, porque ningún problema que despierte la curiosidad de un investigador se sitúa en el vacío. Aun los problemas más nuevos —basta pensar en las biotecnologías más recientes o en la revolución telemática— adquieren sentido científico tan sólo si se conectan con un universo de conocimientos ya acumulados y coordinado se- gúnparámetros teóricos. Naturalmente, mientras más nuevos son los argumentos, más fácil es que el investigador, una vez llegado al término de la investigación, se vea estimulado a aportar variaciones a la misma teoría, incluso echando mano de la enseñanza de teorías diferentes e incluso rivales. No debe olvidarse, en efecto, que la contraposición de teorías científicas a menudo está dictada por motivaciones sociales, es decir por la necesidad, advertida por los científicos, de presentar las respectivas visiones teóricas de la manera más "pura", a menudo coincidente con la más extrema. Pero un análisis crítico de las teorías rivales, en cualquier campo, muestra que con freciencia —no siempre— estas contrapo- siciones son falaces y que dentro de ciertos limites ellas se pueden integrar y tomar compatibles. 55 54 La teoría, en síntesis, es susceptible de modificaciones. Sus aserciones, si bien generales, son a su turno hipotéticas: si no lo fueran, no estarían expuestas a la duda, es decir no serían abordables mediante los instrumentos críticos de la confutación y serían por tanto no-científicas. Una teoría que sea asumida como irrefutablemente verdadera en sí misma se traduce en un conjunto de artículos de fe. De esta manera se pone por fuera del mundo científico para adoptar rasgos meta-científicos, o metafísicos, y se expone fatalmente a objeciones radicales, que a menudo afectan también sus aspectos esenciales. Esto es lo que sucedió en Europa, des- pués de los arios setenta, con la teoría marxista, a menudo presentada como absolutamente verdadera, en contra del espíritu crítico de su fundador", con el resultado paradójico que la caída de los regímenes del llamado "socialismo real" generó su descrédito social, arrastrando consigo también aquellas partes que la experiencia no había rebatido. Una vez realizados estos pasos preliminares, el investi- gador debe elegir las técnicas apropiadas de investigación empírica". Estas técnicas, que los métodos de la investigación social han llevado a niveles en extremo refinados, se sub- dividen convencionalmente en cualitativas y cuantitativas". Hablando metafóricamente, en el primer caso el investigador se cala en la realidad estudiada, observa desde el interior todos sus aspectos aun minúsculos, viviéndolos junto con 19 El método crítico, que consiste en el desvelamiento de la realidad ocultada por las ideologías, es en efecto el núcleo más profundo de la enseñanza de CARLOS MARX, según lo revela, entre otras, el subtítulo de su obra principal: El capital. Crítica de la economía política. 20 Entre los tantos manuales que ilustran las diferentes técnicas de la investi- gación empírica en sociología se señalan, por su completud, BAILE? (1992) y CORBETTA (1999). 21 Esta distinción es convencional porque toda investigación impone antes que nada la solución de problemas cualitativos, y la misma cuantificación consiste en la producción en entidades mensurables de conceptos y observaciones de naturaleza cualitativa. los protagonistas, y proporciona una interpretación de ellos, una descripción y una explicación sin recurrir a formula- ciones numéricas. En el segundo caso, el investigador se sitúa en una posición más distanciada, enfrenta la realidad estudiada sobre la base de un número predeterminado de categorías y variables, observa y cuantifica los hechos más significativos, conecta entre sí las diferentes observaciones y proporciona sus propias interpretaciones, descripciones y explicaciones mediante formulaciones numéricas: recu- rrencias estadísticas, relaciones entre variables, índices de la consistencia de variables o de complejos de variables. La elección de técnicas cualitativas o cuantitativas depen- de, es verdad, de la orientación cultural del investigador, pero también, y principalmente, del objeto de investigación. Algunas investigaciones, por ejemplo sobre grupos étni- cos minoritarios, se realizan sobre muestras de población demasiado reducidas para que las observaciones puedan traducirse en datos estadísticos significativos. Asimismo, las pesquisas que un investigador desarrolla en una comunidad, registrando cada particular de su vida —estilos culturales, signos incluso mínimos de comunicación interindividual, expresiones proverbiales, ritos— se traducen en anotaciones difícilmente organizables según categorías predetermina- das. Por el contrario, cuando la investigación arranca del conocimiento ya extendido de algunas
Compartir