Recurso de Casacion

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XIII. LA CASACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA 
DE BUENOS AIRES* 
1. Finalidad de la casación 
El fin de la casación en la actualidad es la defensa del derecho objetivo buscando 
con ello la seguridad jurídica, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y la 
supremacía del órgano legislativo; y la unificación de la jurisprudencia, que persigue a 
su vez la confluencia del interés privado con el interés social o público.1 
En ese sentido la Suprema Corte de la Provincia ha dicho que “la casación es una 
institución organizada para garantizar la vigencia de un criterio jurisprudencial único 
en todo el ámbito de la Provincia”. 
Con ese mismo propósito, pero mucho más ambicioso, la Constitución Nacional 
de 1949 en su art. 95 —que por ausencia de reglamentación nunca alcanzó a entrar 
en vigencia— disponía que la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación al 
interpretar la Constitución por la vía del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 
48, que analiza los códigos y leyes nacionales por la vía de recurso de casación, 
sería obligatoria para todos los tribunales del país, nacionales y provinciales. 
Esa es la finalidad y utilidad que en general se le reconoce a la casación en la 
legislación comparada de todos los Estados en los que rige este instituto procesal, 
aunque en la Provincia de Buenos Aires, que reconoce influencia de la casación 
española se le adjudica un propósito paralelo de asegurar la justicia esencial de los 
fallos. 
Se advierte discrepancia con el objetivo inicial con que fue establecida en 1790 la 
casación francesa —a la que se le atribuye la condición de fuente histórica del 
instituto— pues en su origen fue creada para evitar que los jueces, mediante la 
interpretación de la ley, desvirtuaran el sentido literal de esta o el espíritu que el Poder 
Legislativo le había otorgado. Tenía la casación un sentido político, de preeminencia de 
la voluntad popular expresada en la ley por los representantes del pueblo, sobre la 
autoridad de los magistrados judiciales. Se consideraba que la pretensión de los jueces 
de interpretar la ley constituía una extralimitación, de modo que la casación tenía un 
destino “nomofilático”, es decir, de protección del sentido literal de la ley con absoluta 
pureza.2 
 
* El Tribunal de Casación creado en diciembre de 1790 por la Asamblea Nacional francesa era un órgano 
que tenía por objeto garantizar el respeto a la ley; tenía una clara naturaleza legislativa. De allí que 
Maximilien de Robespierre dijera que no podía formar parte del Poder Judicial, y que su función no era 
juzgar, “sino anular la sentencia de los jueces”. Por ello también Chabroux no quería que se utilizara el 
nombre de Tribunal —se propuso llamarlo Consejo Nacional para la Conservación de las Leyes— ni que 
se designara a sus integrantes jueces, “si los llamáis jueces, querrán juzgar”. 
 De allí que la casación en su configuración actual sea el producto de una historia de contradicciones, 
toda vez que no solo tiende a asegurar “la recta interpretación de la ley y la unidad de la jurisprudencia” 
sino la justicia del caso, sustituyendo en determinados supuestos la sentencia anulada con lo cual se ha 
distanciado de aquel instituto que defendía y consolidaba el poder de la Asamblea nacional. Véase 
ANILLÓN, Walter: “La casación repensada”, en Estudios sobre justicia penal. Libro Homenaje a Julio B. J. 
Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 182/186. 
1BERTOLINO, Pedro: Compendio de la casación penal nacional, con cita de Vescovi, Depalma, Buenos Aires, 
1995, pp. 5 y ss. 
2 Con anterioridad, en Roma, la casación fue un ejercicio de poder político por parte de los emperadores 
romanos, quienes por medio de los rescriptums mantenían el ius constitutionis contra los derechos 
locales. El rescripto imperial asegura y proclama la exacta y única inteligencia de la ley común, referida 
Pero en 1857 cambió diametralmente el sentido de la casación en Francia. A 
partir de entonces, la Corte de Casación se transformó en el supremo intérprete de la 
ley, y su jurisprudencia en norma obligatoria para los demás tribunales de justicia con 
finalidad “unificadora”. En realidad se creía en la omnipotencia de la ley como medio 
para reglar la realidad sin intermediarios.3 
La casación española, que presume de tener un origen propio, directamente 
heredado del derecho romano, nació, en cambio, con un carácter puramente judicial 
—no político— y con dos finalidades bien claras: 
a) corregir infracciones a la ley o a la doctrina legal, por mala o errónea aplicación 
por parte de tribunales de justicia, y 
b) corregir violaciones de formas esenciales del proceso. 
Su finalidad fue pues, además de unificadora, de salvaguardia de la justicia y de 
las garantías procesales. 
2. La casación penal en la República Argentina 
La primera en establecer la casación en nuestro país fue precisamente la 
provincia de Buenos Aires, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de 
ley, para ante la Suprema Corte provincial, establecido por la Constitución de 1873, 
sobre la base de la casación española. 
No es una casación exclusivamente penal, sino comprensiva de todas las ramas 
del derecho. 
En cambio la casación penal se introdujo con los códigos de procedimiento penal 
de otras provincias que, a partir del de Córdoba de 1940, adoptaron el sistema 
procesal penal italiano de 1930. Al suprimirse en ellos el recurso de apelación de las 
sentencias definitivas, incompatible con la estructura de ese proceso de única 
instancia, fue menester instituir un remedio para corregir graves defectos jurídicos en 
los fallos. 
La casación italiana tenía como fuente directa a la casación francesa. 
3. La casación en el nuevo Código Procesal Penal 
El Código de la Provincia de Buenos Aires sigue en general la línea de los 
antecedentes provinciales ya mencionados, y del actual Código Procesal Penal de la 
Nación. 
La mayoría de sus disposiciones han sido literalmente extraídas de esos 
precedentes, y en materia de recursos es útil compararlo con el Proyecto de Código 
 
en abstracto a la propositio major en que se funda la sentencia examinada, siendo, en este aspecto un 
control de legalidad sobre los jueces (véase SARTORIO, José: La casación argentina, Depalma, Buenos 
Aires, 1951, pp. 15 y ss., cit. por LÓPEZ PULEIO, María F.: “Cuestiones problemáticas en la casación 
material”, en la obra colectiva compilada por MAIER, Julio B. J.: Los recursos en el procedimiento penal, 
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 11 y ss.). 
 
3 Esta concepción entroniza un positivismo aséptico a toda valoración político-criminal exterior a las palabras 
de la ley. Desconoce el importante papel que juega en la decisión e interpretación de la ley el aplicador del 
derecho y el razonamiento instrumental y valorativo que preside su tarea. La prohibición de añadir a los 
enunciados de la ley otros enunciados que permitan a la dogmática penal cumplir su misión, es expuesta por 
Montesquieu cuando dice: “El juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley” (véase 
ALCÁCER GUIRAO, Rafael: “Facticidad y normatividad en derecho penal. Racionalidad instrumental, 
racionalidad valorativa, y racionalidad sistémica”, NDP, 1998-B, pp. 389,434, especialmente p. 424). 
 
Penal unificado de 1965, redactado por los doctores Jorge A. Clariá Olmedo, Ricardo 
Levene (h.) y Raúl E. Torres Bas y con el Proyecto del Código Procesal Penal para 
Iberoamérica que el doctor Julio B. Maier publica en el primer tomo de su Derecho 
procesal penal argentino. 
Pero en lo concerniente al recurso de casación este Código está fuertemente 
condicionado por las normas de la Constitución de la Provincia, y particularmentepor 
el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, de competencia de la Suprema 
Corte provincial. 
Se crea así una situación muy peculiar, porque a partir de su vigencia existe en 
nuestra provincia una doble casación, esto es, casación de la casación. En realidad 
una casación ordinaria y una casación extraordinaria. 
El Código no puede eludir esa dependencia de la Constitución, y con ello la 
influencia de la tradición provincial en la materia, emparentada con la casación 
española. 
4. Motivos de la casación penal ordinaria 
En dos incisos el art. 448 del nuevo Código establece los motivos que abren la 
casación ordinaria. 
El primero contiene las dos finalidades clásicas de la casación española: mala 
aplicación de la ley y violación de las formas del proceso (casación formal). El segundo 
es una modalidad de revisión del fallo no firme. 
El motivo fundamental para abrir la casación del inc. 1º es “la inobservancia o 
errónea aplicación de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial 
correspondiente en la decisión impugnada”, texto que, aunque está en el primer 
párrafo, en rigor es aplicable a todo el contenido del inciso. 
Vale esa aclaración porque el segundo párrafo dice: “Cuando lo inobservado, o 
erróneamente aplicado constituye un defecto grave de procedimiento o un 
quebrantamiento de formas esenciales del proceso o de la resolución, el recurso solo 
será admisible siempre que el interesado haya oportunamente reclamado su 
subsanación, o hecho formal protesta de recurrir en casación, salvo los casos del 
artículo siguiente”. 
La redacción no es clara debido al empleo del neutro “lo inobservado”. El texto 
parece vincularse con el art. 342 del Proyecto Modelo para Iberoamérica de Maier, 
pero este dice: “Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado constituya 
un grave defecto...”, lo que no deja duda sobre el objeto de la casación, que es siempre 
una norma jurídica general. 
Ante el texto que comentamos es preferible la redacción del art. 456 del Código 
nacional, similar al de otros antecedentes, que establece como segundo motivo de 
casación: “Inobservancia de las normas establecidas bajo pena de nulidad”. 
Pero lo cierto es que pese a aquella redacción que merece nuestro reparo, en 
cualquier caso, tanto al juzgar sobre la ley de fondo aplicada a los hechos por el 
tribunal a quo, como al examinar si se quebrantaron formas del proceso (casación 
formal), el Tribunal de Casación juzgará si se aplicó correctamente el precepto legal —
sustantivo o adjetivo—, o en su caso la doctrina jurisprudencial correspondiente a ese 
precepto, aplicable a la cuestión materia de recurso. 
4.1. Precepto legal 
Por ley o “precepto legal” como reza el artículo, ha de entenderse toda norma 
general de derecho positivo. Eso incluye toda norma general dictada por el Estado por 
medio de órganos competentes: constituciones, decretos, leyes, reglamentos, 
ordenanzas, etc. Y en cualquier rama del derecho. También los tratados, por supuesto. 
Si se tratara de leyes penales en blanco, tanto la norma principal como aquella a la 
que se remite. Tampoco puede excluirse a la costumbre, en especial a la secum legem. 
Pero no comprende a los principios generales del derecho, ajenos al concepto de 
“precepto legal” por amplia que sea su interpretación. 
En el sentido indicado precedentemente, y a modo ejemplificativo, el precepto 
puede referirse a conductas reprimidas con pena, pero también a la ley civil en cuanto 
ordena la restitución de la cosa obtenida por la comisión del delito, el resarcimiento de 
los daños materiales y la reparación del agravio moral (arts. 29, C.P., y 1079, Cód. 
Civil); la ley civil también se extiende a determinar el vínculo —matrimonio— en el 
homicidio calificado del art. 80, inc. 1º del C.P., o la comprensión del vocablo cónyuge 
en la excusa absolutoria del art. 185 del C.P., o la ley comercial para determinar el 
carácter de representante legal de la sociedad.4 En definitiva, toda la teoría del delito 
podría ser analizada desde esta óptica.5 En muchas ocasiones este precepto legal está 
contenido en la ley procesal, como en el caso de la extinción de la acción penal por 
mediar desistimiento del querellante en los delitos de acción privada.6 Propone una 
nueva interpretación respecto del in dubio pro reo Cafferata Nores.7 
 
4 D’ALBORA, Francisco: Codigo de Procedimiento Penal de la Nación, comentado, 3ª ed., Abeledo-Perrot, 
Buenos Aires, 1997, p. 673. 
 
5 DONNA, Edgardo, y MAIZA, María Cecilia: Código de Procedimiento Penal de la Nación, comentado, Astrea, 
Buenos Aires, 1994, pp. 538/542. 
 
6 DE LA RÚA, Fernando: La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 45 y ss. 
 
7 Correspondería al Tribunal de Casación el control indirecto sobre la insuficiencia probatoria, lo que 
permitiría apreciar la duda como situación objetiva, y no como un simple estado de ánimo de quien 
juzga. En tal inteligencia, el recurrente puede demostrar que el tribunal a quo debió haber dudado 
porque así lo imponía la suficiencia conviccional de la prueba del debate y que por no haberlo hecho su 
condena es violatoria de la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 8.2, CADH; art. 14.2, 
PIDCP; art. 75, inc. 22, C.N.) que exige que su culpabilidad se pruebe más allá de cualquier duda 
razonable. Cuando el Tribunal de Casación perciba una violación manifiesta, a simple vista, diríase que 
flagrante (que provoque un shock de conciencia) del principio in dubio pro reo, podrá anular el decisorio y 
reenviar el caso para un nuevo juzgamiento; se entiende obviamente que en este supuesto no resulta 
necesaria la inmediación. (véase “In dubio pro reo y recurso de casación contra la sentencia condenatoria 
¿Cambió algo con los arts. 8.2 h de la CADH, 14.5 del PIDCP y 75, inc. 22 de la C.N.?”, SJPLL, 
Suplemento a cargo de Francisco D’Albora, del 23/12/1999, pp. 1 y ss. Últimamente esta línea de 
pensamiento ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo Español, Sala en lo Penal. El magistrado 
ponente Andrés Perfecto Ibáñez, en sentencia dictada el 21/11/2003 en los autos “Silva García, Enrique 
José s/abuso sexual agravado”, entendió que frente a una valoración de la prueba “internamente 
contradictoria, que suscita perplejidad a quien se enfrente a la misma con rigor intelectual” cabe dictar 
una sentencia integradora compleja, para lo cual, basándose en la racionalidad del discurso probatorio 
de la sentencia de mérito, descompuso sus elementos, descartó los inapropiados, incorporó los que 
inadecuadamente habían sido desestimados y reconstruyó todo el cuadro probatorio, pues la naturaleza 
de los elementos se lo permitía. Y luego de anular la sentencia recurrida, sin reenviar el caso para que 
otro tribunal dictara el fallo final, ante el margen de duda, más que razonable, que la Sala debería 
haberse planteado, y con fundamento en el derecho del imputado a ser juzgado tan rápido como sea 
posible, lo absolvió libremente. Véase “La casación española y la sentencia integradora compleja. Un caso 
inteligente de superación de los límites tradicionales del recurso”, comentario al fallo del Tribunal 
Supremo Español por Daniel Pastor, SJPLL, 26/3/2004, pp. 1 y ss. 
En realidad cuando se trata del recurso del imputado, en general, el recurso se dirige al control de la 
motivación de la sentencia, esto es, al principio lógico de “razón suficiente”, toda vez que la sentencia 
condenatoria exige certeza sobre los hechos que fundan la acusación. Ello implica que las conclusiones 
4.2. Doctrina jurisprudencial 
La expresión doctrina jurisprudencial puede vincularse con la tradición española 
antes mencionada. 
La Constitución de la Provincia, al instituir la casación extraordinaria mediante el 
recurso de inaplicabilidad, se limita a mencionar “la inaplicabilidad de la ley”. El 
Código de Jofré, como el de ProcedimientoCivil, agregaron la doctrina legal. Luego en 
su aplicación la Suprema Corte de la Provincia lo interpretó como la doctrina de sus 
propios fallos. Y por último el Código Procesal Penal todavía vigente —causas de la 
transición—, en su última reforma definió la doctrina legal como los precedentes 
jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia en casos análogos (art. 352, in 
fine). 
Este último es el criterio adoptado por el nuevo código con su referencia a la 
“doctrina jurisprudencial”. Pero lo hace con relación a la casación ordinaria, y lo omite 
en cambio en el recurso de inaplicabilidad. 
El concepto parece excluir la opinión de los juristas, o la doctrina de otros 
tribunales, lo que no impedirá sin embargo invocarlas en la práctica para fundar un 
recurso basado en la mala aplicación de la ley. 
Por otra parte, el Tribunal de Casación estará necesariamente vinculado por la 
doctrina de los fallos de la Suprema Corte de la Provincia, pues esta es la que, según 
establece expresamente el art. 496, “fija la doctrina legal aplicable”. Y en ausencia de 
tales precedentes emanados del máximo tribunal local, se podrá invocar alguno 
proveniente del tribunal de casación —si existiere— sin perjuicio de que aquel resulte 
rectificado a raíz de una sentencia recaída con motivo de un recurso extraordinario de 
inaplicabilidad de ley.8 
4.3. Inobservancia o errónea aplicación 
Resulta necesario destacar con De la Rúa que “frente a la ley sustantiva el juez no 
debe observar ninguna conducta en particular, sino que debe juzgar la conducta de 
los interesados, anterior al proceso, para decidir su encuadramiento en la norma, que 
no se dirige a él. El juez solo debe declarar el derecho que se le presenta como 
problema que debe resolver, para juzgar si, con ocasión de una relación ya pasada la 
conducta ajena encuadra en él”.9 
De cualquier modo debemos convenir con Bacigalupo en que la ley penal puede 
ser infringida en forma directa o indirecta. En la primera cuando el tribunal ha 
subsumido incorrectamente bajo una determinada ley penal un hecho correctamente 
determinado. En forma indirecta, por el contrario, cuando la subsunción es en sí 
 
de hecho sobre las que se basa la declaración de culpabilidad no admitan otras interpretaciones. Por tal 
motivo Enrique Bacigalupo entiende que el control de los aspectos que conforman la infraestructura 
racional del juicio de valoración de la prueba, alcanzan hasta verificar si se lesionó el principio de la duda 
beneficiante. Véase BACIGALUPO, Enrique: La impugnación de los hechos probados en casación, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, 1994, pp. 32 y ss. 
 
8 PALACIO, Lino: “El régimen de los recursos extraordinarios en el Código Procesal Penal de la Provincia de 
Buenos Aires”, LL, 1997-C, 1315, 1321. 
 
9 DE LA RÚA: ob. cit., p. 69. 
 
misma correcta, pero los hechos han sido incorrectamente establecidos.10 Este último 
caso se presenta cuando la autenticidad de las fuentes de conocimiento entra en 
crisis, cuando no son confiables sus contenidos por alojar vicios que afectan su 
credibilidad, etcétera. 
No ocurre lo mismo con las normas de derecho procesal, ya que el juez es el 
destinatario de la norma, su misión es cumplir con el modo de actuación legalmente 
establecido.11 
En este último supuesto se ha admitido, aun cuando no esté contemplado en el 
recurso de casación clásico, el ofrecimiento de pruebas, a fin de acreditar los motivos 
expuestos en el recurso. De la Rúa cita el supuesto de omisión de lectura de la 
sentencia.12 
Se dice que la inobservancia es la negación directa del precepto legislativo y que 
la errónea aplicación refiere su extensión a un supuesto no previsto, en puridad, tanto 
la inobservancia como la errónea aplicación de la ley se traducen en la “infracción de 
la ley”, por lo cual, el distingo resulta irrelevante.13 
4.4. Casación formal 
En lo concerniente a “graves defectos del procedimiento o quebrantamiento de las 
formas esenciales del proceso o de la resolución”, la norma tiene relación con los arts. 
106, 201 y 202 del mismo Código, normas que resulta pertinente destacar se 
encuentran presididas por el espíritu de no convertir al Código en un “semillero de 
nulidades” que conspiren contra la celeridad y simplificación de los procedimientos.14 
El legislador ha reproducido al supeditar el recurso a “un defecto grave del 
procedimiento o un quebrantamiento de las formas esenciales del proceso o de la 
resolución...” la arcaica terminología utilizada por el codificador de 1914 (arts. 304 y 
315), “cuyo alcance se presta a dificultosas y estériles distinciones entre trámites 
esenciales o sustanciales y secundarios o accesorios”.15 
Esos preceptos establecen como causas de nulidad: la ausencia de motivación, la 
violación del derecho a la defensa en juicio, la legitimación de los jueces y tribunales, y 
 
10 BACIGALUPO, Enrique: La impugnación de los hechos probados en casación y otros estudios, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, 1994, p. 31. 
 
11 El error in procedendo será aquel apartamiento por parte del juez de ciertas normas de derecho 
procesal destinadas a indicarle el modo de regular su conducta durante el trámite del proceso. Y para su 
configuración, como motivo de casación, en nada influye la condición psicológica del juez, es decir si erra 
a sabiendas o no. Véase HITTERS, Juan C.: Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 
Platense, La Plata, 1998, p. 216. 
 
12 DE LA RÚA: ob. cit., p. 70. 
 
13 Por ello ya Florián decía respecto de la “inobservancia” y de la “errónea aplicación” de una norma, 
erigidos en motivos de casación por el Código italiano de 1930, que los dos vicios casi se identifican, o 
por lo menos solo se distinguen con dificultad, FLORIÁN, Eugenio: Elementos de derecho procesal penal, 
trad. de Prieto Castro, Bosch, Barcelona, 1933, p. 449, citado por PALACIO: ob. cit., p. 1315. 
 
14 BERTOLINO, Pedro: Código de Procedimiento Penal comentado, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 239. 
 
15 PALACIO; ob. cit., p.1319; véase además nota 15 en dicho artículo en la que explica la procedencia 
del principio. 
 
la debida intervención de las partes, cuestiones todas ellas integrantes del “debido 
proceso judicial”.16 
Se advierte no obstante, que se excluyen supuestos de nulidad absoluta que 
puedan haberse producido durante la investigación penal preparatoria o en el plazo de 
citación a juicio, ello por el repetido error de equiparar las nulidades genéricas a las 
absolutas.17 
En este aspecto la casación es además coherente con otros principios generales 
en materia de nulidades (art. 205, porque exige oportuno reclamo de subsanación del 
vicio —nulidades relativas— o en su caso “protesta de recurrir en casación”, esto 
último relacionado con los incidentes durante el debate)18 o en los actos preliminares 
(art. 429). La regla es la especificidad —taxatividad— en materia de nulidades. 
4.5. Motivos absolutos de casación formal 
Y también respeta esos principios generales en el art. 449, al eximir del reclamo 
previo cuando se invoquen vicios relativos a: legitimación de los jueces, constitución 
del tribunal, e intervención de las partes esenciales del proceso (conc. art. 202), a la 
declaración del imputado (conc. art. 308); la publicidad y continuidad del debate, y las 
formas esenciales del fallo. 
Mientras que en el recurso de casación por motivos sustanciales los hechos son 
intangibles, en la casación formal el recurrente pretende derribar o conmover los 
hechos establecidos en la sentencia. La tarea de la casación es la de juzgar el juicio, 
controlando la sensatez global de la sentencia. Tarea que no se ve imposibilitada de 
realizar por no haber tenido contacto directo con la prueba, ya que aljuzgar acerca de 
la prudencia o cordura de la sentencia debe introducirse en el examen de los hechos 
no ligados al principio de inmediación. 
 
16 Entre otros supuestos cabe consignar el nombramiento del juez o tribunal, debiendo entenderse 
como capacidad de ejercicio, esto es el conjunto de condiciones requeridas en el sujeto para el 
nombramiento regular. Véase CREUS, Carlos: Invalidez de los actos procesales, Astrea, Buenos Aires, p. 
32. También comprende la inobservancia a las reglas concernientes a la intervención del Ministerio 
Público Fiscal cuando ello resulta obligatorio. Ello incluye la presencia del acusador en los actos del 
debate y la imposibilidad de retirar la acción penal, salvo en los casos en que la ley lo permite. 
 
17 No deben equipararse las nulidades genéricas con las absolutas atento los distintos motivos que 
las informan. Las primeras se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que, pese a no estar 
sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los elementos allí señalados. Las 
nulidades absolutas son insubsanables, y solo la cosa juzgada tiene aptitud para detraer la posibilidad 
de invalidarlas; en lo que sí media simbiosis indisoluble es entre las nulidades absolutas y las nulidades 
declarables de oficio (véase D’ALBORA, Francisco: “Nulidades”, en Código de Procedimiento Penal 
comentado, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 212/233). Y ello en razón de la intensidad de 
la afectación, que como agudamente sostiene D’Albora, “supera el interés de la parte... el defecto tiene 
resonancia más allá del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera”, cit. por 
PALACIO, Lino: “A propósito de las nulidades absolutas en el proceso penal”, LL, 1997-A, 279 y ss.). Con 
apoyo en lo expuesto por los autores citados, podría señalarse que la omisión de lectura de la declaración 
prestada por el imputado constituiría un supuesto de nulidad genérica, de raíz constitucional, pero que 
al afectar solamente el interés individual del declarante cabe tipificar como relativa (art. 315, CPPBA); si 
por el contrario, se formulara requerimiento de elevación a juicio, sin darle al imputado la posibilidad de 
ser oído, ello representaría un caso de nulidad absoluta; ambos ejemplos, según se advierte, representan 
supuestos de nulidades genéricas; y he allí la crítica al codificador. 
 
18 CREUS: ob. cit., p. 27. 
 
4.6. Revisión anticipada 
En el inc. 2º del art. 448, el Código declara procedente el recurso de casación: 
“Cuando nuevos hechos o elementos de prueba, por sí o en conexión con los ya 
examinados en el juicio, evidencien y manifiesten que el hecho no existió o que el 
imputado no lo cometió”. Se trata de uno de los supuestos previstos en el inc. 4º del 
art. 467 para la acción de revisión. 
Los nuevos hechos o la aparición de nuevas pruebas han de haber ocurrido 
pasada ya la oportunidad de introducirlos en el debate y, por supuesto, antes de que 
el fallo impugnado quede firme, debiendo poner en discusión el contenido del acta de 
debate o la sentencia. 
Es claro que en este aspecto a la casación le falta, además de su tradicional 
naturaleza estrictamente jurídica, el efecto devolutivo inherente a todo “recurso”. Aquí 
el examen del Tribunal de Casación versará generalmente sobre hechos y no sobre 
preceptos jurídicos, y además no será devuelto a su tratamiento el mismo objeto 
juzgado por el tribunal a quo, sino uno diferente. Es en definitiva una revisión 
anticipada, sin esperar a que el fallo quede firme. 
Por otra parte, el párr. 1º de ese inc. 2º del art. 448 parece limitar el motivo a la 
situación allí mencionada “nuevos hechos o pruebas” demostrativos de que el hecho 
no ocurrió o el acusado no es el autor. Sin embargo, el párr. 2º del mismo inciso 
declara: “Serán motivos especiales de casación los incluidos en el art. 467”, lo que 
comprende todos los incisos de dicho artículo, dando a esta revisión anticipada una 
enorme amplitud. 
Esta ordinarización de la casación responde a la idea de Maier, quien señala que 
si los motivos de revisión tienen tanta fuerza como para vencer nada menos que la 
cosa juzgada, deben operar contra la sentencia que aún no ha adquirido firmeza.19 
En general la jurisprudencia española entiende que esta revisión —anticipada en 
nuestro caso— no se daría cuando los nuevos hechos o elementos de prueba puedan 
fundar simplemente la aplicación de una norma penal con pena menos grave que la 
impuesta; lo contrario desnaturalizaría por completo el recurso.20 
Por último debemos decir que el recurso de casación como recurso de carácter 
extraordinario dirigido a corregir errores de derecho pertenece al pasado; a partir del 
precedente considerado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Herrera 
Ulloa c/Costa Rica” del 2/7/2004, se ha estimado como violatoria del art. 8º, inc. 1º 
de la CADH, la sentencia del Tribunal superior que no revisó integralmente todas las 
cuestiones debatidas y analizadas por el inferior. 
En esta línea se inscribe el fallo dictado por la CSJN en el caso “Casal”, en el 
que superando el ápice formal impuesto por el art. 456 del Código de procedimiento 
nacional echó mano del “Leistungsfähigkeit”, doctrina alemana conocida como 
“agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento”. Ello 
impone en todos los casos que el Tribunal 
de Casación revise lo que esté a su alcance, es decir la fijación de los hechos y la 
apreciación de las pruebas en tanto no sea necesaria la inmediatez.21 
 
19 MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal, t. I “Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 
1996, p. 722. 
 
20 TOMÉ GARCÍA, Antonio: Derecho procesal penal, obra colectiva, Ceura, Madrid, 1995, pp. 602 y ss. 
 
21 Véase LOSA, Néstor O.: “La Corte Suprema otorga mayores alcances al recurso de casación penal”, 
Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XX, nº 195, pp. 159 y ss. 
En el sentido indicado la CSJN autoriza como motivo de casación la no aplicación 
del método histórico en la reconstrucción del hecho juzgado. Así devienen en motivo 
de casación la no aplicación de este método, o cuando se lo hace defectuosamente, o 
cuando no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes, o que 
la crítica externa no haya sido suficiente, o que la crítica interna haya sido 
contradictoria, o también como se postuló anteriormente, cuando la síntesis no haga 
aplicación del beneficio de la duda, en cuyo caso no sería necesario el reenvío.22 Tal es 
el caso a nuestro juicio de la sentencia condenatoria cuya “insensatez global” 
parafraseando a Cafferata Nores es patente.23 
Si se controvierte lo consignado en el acta de debate o en la sentencia es posible 
demostrar la infracción mediante el ofrecimiento de pruebas (el art. 457 alude a “algún 
otro motivo especial”). También será de suma utilidad, si lo que se pretende es 
demostrar el absurdo en la valoración de la prueba, el acompañamiento de la 
grabación o filmación del debate. En este último supuesto cabe advertir que la 
grabación o filmación del juicio debe ser ordenada por el Tribunal.24 
5. Interposición del recurso 
El recurso de casación debe presentarse ante el órgano o Tribunal que dictó la 
resolución estimada agraviante. La reforma de la ley 13.057 le concede ahora al 
tribunal recurrido el examen acerca de si el recurso ha sido interpuesto en tiempo y si 
quien lo interpuso tenía derecho a hacerlo, concediéndolo de inmediato ante quien 
corresponda (arts. 433 y 451). 
El plazo para interponer el recurso de casación es de veinte (20) días, pero el 
recurrente deberá, dentro de los primeros siete (7) días de ese término, manifestar 
ante el órgano que dictó la sentencia recurrida su intención de interponerlo. Es el 
mismo sistemaque rige actualmente para los recursos extraordinarios en la Provincia, 
 
 
22 En “Casal” la CSJN indica que el método histórico suele dividirse en los siguientes cuatro pasos: 
…la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Por heurística entiende el conocimiento 
general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa 
comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna se refiere a su 
credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de 
los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado. Véase también lo 
que se dice en nota 7. 
 
23 CAFFERATA NORES, José: “¿Un nuevo recurso de casación? Reflexiones sobre el caso ‘Casal’ de la 
Corte Suprema”, RDPP, nº 9, dirigida por Andrés D’Alessio y Pedro Bertolino, LexisNexis, 2006, pp. 1 y ss. 
 
24 En un fallo condenatorio Gabriel Pérez Barberá distingue entre enunciados inferenciales (son tales 
aquellos que pueden ser reconstruidos como una conclusión basada en premisas) y enunciados de 
inmediación. Los primeros son aquellos que se derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman 
argumentos o razonamientos que pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de 
condiciones epistémicas con el que los emitió, como sería el de casación. Un enunciado de inmediación, 
en cambio, se apoya en percepciones sensoriales del tribunal del juicio respecto de su entorno empírico. 
Tales percepciones forman parte del lenguaje privado del hablante y, en consecuencia, son 
intersubjetivamente comunicables, pero no controlables. Controlar la corrección de los enunciados de 
inmediación no importa analizar la validez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino 
determinar si el hablante percibió bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta necesario 
encontrarse par conditio epistémica con aquel, situación en la que el Tribunal de Casación puede no 
encontrarse. Se cita a través de CAFFERATA NORES: ob. cit., pp. 1669 y ss. 
 
y tiene por objeto evitar que los fallos se mantengan no firmes durante largo tiempo 
sin necesidad. 
El plazo es continuo e incluye los días feriados, por lo tanto si venciera en uno de 
estos se considerará prorrogado al día hábil siguiente, con la posibilidad de interponer 
el recurso dentro de las dos primeras horas del día hábil que le sigue a este (art. 
139).25 
El recurso deberá ser fundado, expresando cada motivo separadamente, pues 
vencido el plazo de interposición ya no se pueden incorporar otros distintos sin 
perjuicio de las garantías constitucionales vigentes (art. 451, párr. 3º, ley 13.812), lo 
que significa que no está prohibido mejorar el recurso si no ha transcurrido dicho 
término. 
El agregado de la ley 13.812 refiere a todas aquellas cuestiones que el tribunal 
deba tratar de oficio atento su indisponibilidad. Es lo que Leone llama “motivos 
ideales”, tales como nulidades absolutas, atipicidad, y otras cuestiones que permitan 
disminuir la reacción penal. 
Debe expresar claramente además cuáles son las disposiciones legales 
inobservadas o mal aplicadas o, en su caso, los motivos de nulidad o los nuevos 
hechos o pruebas que se invoquen. 
Si el recurrente se agravia de la falta de fundamentación probatoria de la 
sentencia o la omisión de tratamiento de alguna cuestión de hecho deberá demostrar 
el carácter decisivo de la cuestión inmotivada o inabordada. Cuando se plantee la 
fundamentación omisiva o ilegal la dirimencia debe ser demostrada por el recurrente 
(si se denuncia la omisión de una prueba su dirimencia debe probarse a través de su 
inclusión hipotética; si se basó en prueba ilegal, por su exclusión hipotética). 
El recurso deberá ser acompañado de un resumen que contendrá la síntesis de 
los requisitos previstos y en caso de omitirse por el recurrente dicha exigencia, se 
intimará su presentación ante el juez o tribunal que dictó la resolución recurrida por 
el plazo de tres (3) días bajo apercibimiento de declarar la inadmisibilidad del recurso 
(art. 451 reformado por la ley 13.057). 
6. Decisiones recurribles 
Son impugnables en casación (art. 450), además de las resoluciones a las que el 
Código expresamente señala (p. ej., la denegación de un hábeas corpus, art. 417), las 
sentencias definitivas, es decir, las que dicten los tribunales en lo criminal, la dictada 
por los jueces en lo correccional son susceptibles de apelación. 
También son susceptibles de recurso de casación: 
– Los autos que pongan fin a la acción penal, a la pena o a una medida de 
seguridad; ponen fin a la acción, el sobreseimiento y los que hacen lugar a una 
excepción perentoria. En este inciso también pueden incluirse los supuestos 
previstos en los arts. 59 a 63 del C.P. 
 Ponen fin a la pena los autos que declaren su prescripción, o cuando media 
otro obstáculo sustancial para que pueda ejecutarse (art. 69, C.P.). 
– Los autos que imposibiliten que continúe la acción penal, la pena o una 
medida de seguridad; se ha incluido generalmente en este apartado la 
suspensión del proceso a prueba —ley 24.316 complementaria del Código 
 
25 IRISARRI, Carlos: Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, vol. II, Astrea, 
Buenos Aires, 2005, p. 365. 
 
Penal— por cuanto obtura la continuación del ejercicio de la acción penal, 
tanto en caso de concesión como de denegatoria.26 La reforma de la ley 13.260 
al art. 338 autoriza la apelación en este supuesto. Con anterioridad a la 
reforma el Tribunal de Casación había resuelto que solo procedía reposición 
cuando resolvía la cuestión el tribunal criminal y que la decisión era casable 
en forma diferida (TCP, Sala I, 5/7/2000). 
 También se ha canalizado bajo este supuesto, el auto que declara la nulidad 
del procedimiento (allanamientos, secuestros, requisas) dejando el expediente 
huérfano de todo elemento probatorio, sin que resulte necesario que se haya 
dispuesto el archivo; igualmente lo resuelto respecto de una excepción 
dilatoria.27 
 En tales supuestos debe tenerse presente que si dichas resoluciones se 
disponen durante la investigación penal preparatoria debe recorrerse el camino 
de la apelación ante la Cámara de Apelaciones y Garantía para que se 
consideren definitivas a los efectos de deducir este recurso. Pero si el auto que 
pone fin a la acción penal es confirmatorio del de primera instancia, el 
acusador carece del derecho a impugnar. 
 En el último caso debe tenerse presente que el Estado puede limitar el recurso 
fiscal y que no basta con esgrimir la existencia de “cuestión federal” para 
habilitar la vía casatoria; las garantías operan a favor del imputado, no del 
Estado.28 
 Afronta la suspensión de la pena lo resuelto en orden a la libertad 
condicional, quedando incluida luego de la reforma la denegación de la 
condena de ejecución condicional.29 
– Los autos que denieguen la extinción o suspensión de la pena; se refieren a la 
suspensión de la pena los casos previstos en los arts. 472 y 502 del CPPBA. 
 
26 D’ALBORA: ob. cit., p. 681, y ED, 170-63. 
 
27 Si se invoca una nulidad absoluta, dado que ella puede ser declarada de oficio, no se entiende que 
constituya carga del recurrente la demostración de la existencia del perjuicio a los efectos de la 
admisiblidad formal, debiendo examinarse por el Tribunal de Casación, cuando decida sobre el fondo del 
recurso. Por ello este motivo podría introducirse con posterioridad a la interposición del recurso. En los 
demás casos de casación formal debe exponerse la vinculación del vicio con la alteración de algún 
derecho constitucional(perjuicio efectivo o potencial). 
 
28 CSJN, in re “Garrafa, Carlos F. y otro s/lesiones culposas”, fallo del 31/10/2006. La Cámara 
Nacional de Casación Penal entendió que en su condición de tribunal intermedio correspondía hacer 
excepción a los límites del art. 458, cuando existía una cuestión federal. Pero esa posibilidad parece haber 
sido descartada por la CSJN en el caso “Garrafa” —la cuestión federal trataba sobre la arbitrariedad de la 
sentencia— al sostener que no pueden eludirse los límites cuantitativos para recurrir, si no se declara, 
previamente, su inconstitucionalidad. Sería, entonces, un requisito insoslayable para el tratamiento de la 
cuestión federal sometida por el acusador, que el límite del art. 458 se encuentre en pugna con alguna 
norma constitucional en el caso concreto, como paso previo para ingresar al análisis del recurso de 
casación. Véase D’ALBORA, Nicolás F.: “Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales 
estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal”, CDyJP, Casación, nº 2, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, pp. 567 y ss. 
 
29 La reforma de la ley 13.812 al art. 450 permite recurrir en casación la denegatoria de 
excarcelación, libertad condicional y hasta salidas transitorias. Véase TCPBA, Sala I, causa 34.292 
inédita. 
 
 No se incluye en el concepto sentencia definitiva la que declara la 
responsabilidad del menor, sino que debe aguardarse la imposición de la 
pena.30 
– Los autos que denieguen el pedido de sobreseimiento fundado en la extinción 
de la acción penal no ponen fin al proceso; por el contrario, posibilitan que 
continúe el ejercicio de la acción penal y pueden plantearse al momento de la 
discusión final, incluso, puede devenir abstracto al dictarse sentencia 
absolutoria. 
 Por el contrario se ajusta a los casos de excepción la denegatoria del carácter 
de actor civil o particular damnificado ya que dichas resoluciones constituyen 
cuestiones relativas a la legitimación ad procesum sobre aspectos sustanciales 
que impedirán ejercer la acción penal o el derecho a reclamar el daño derivado 
del delito. Ocasionan un gravamen irreparable que habilita el recurso de 
casación. 
 Aquí deben contemplarse todos los supuestos que conducen al sobreseimiento 
(art. 323, CPPBA) y los que surgen de otras disposiciones de carácter 
sustancial; art. 76 ter, C.P. según ley 24.316; art. 64 oblación voluntaria de la 
multa; denegación del sobreseimiento por extinción del poder de acción en 
delitos de acción de ejercicio privado (arts. 386 y 387, CPPBA) entre otros. 
 Un caso que ahora está comprendido es la denegatoria de la libertad personal, 
incluso en la etapa de ejecución. Se ha impuesto, finalmente, la tesis que 
determina que la restricción de la libertad con anterioridad al fallo final de la 
causa ocasiona un perjuicio de imposible reparación ulterior, que debe 
posibilitar la revisión de la decisión por el Tribunal de Casación según el 
diseño de esta vía impugnativa, aun cuando en rigor de verdad no se trate de 
una sentencia definitiva. En tal sentido debe destacarse que a partir del caso 
“Maqueda” la Comisión Americana de Derechos Humanos ha considerado que 
el derecho al recurso no opera solo contra el fallo condenatorio sino que abarca 
a todos los autos procesales importantes.31 
7. Normas especiales de recurribilidad 
El Ministerio Público Fiscal puede recurrir: 
1. La sentencia absolutoria cuando haya pedido condena.32 
 
30 Se trata de una sentencia incompleta según terminología de la CSJN; véase JA, del 22/2/1995, p. 
57. 
 
31 DÍAZ CANTÓN, Fernando: “La casación penal en la Provincia de Buenos Aires”, LL, 15/5/2000 p. 2, 
nota 18. 
 
32 Sagüés sostiene que el derecho al recurso establecido en la Convención es aplicable al fiscal o al 
querellante, porque “a diferencia de otros acápites del art. 8º, inc. 2º del Pacto de San José de Costa Rica, 
que refieren siempre al inculpado o a la defensa, el h) menciona el derecho a recurrir del fallo ante el juez 
o tribunal superior, sin mencionar explícitamente al acusado. Además, si de lo que se trata es arribar a 
fallos justos, tanto se perjudica a la justicia una sentencia de primera instancia por una condena 
arbitraria, como por una absolución o sobreseimiento improcedente”. Véase SAGÜÉS, Néstor: “La 
instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica”, LL, 
1988-E, 160. En la misma línea D’ALBORA, Francisco: “El querellante debe tener derecho al recurso con 
ajuste en la igualdad ante la ley reconocida en el art. 16 de la C.N”, en Código Procesal Penal de la 
Nación, comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 564. En contra Bidart Campos quien entiende 
que el apart. 2º del art. 8º como la de los aparts. 3º y 4º, inclina a reputar que la cláusula referente a 
toda persona durante el proceso, enfoca a toda persona inculpada de delito. De ahí concluimos —dice 
2. La sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad inferior a la 
mitad de la requerida. 
3. El sobreseimiento. 
4. En los supuestos de los arts. 448 y 449. 
El particular damnificado puede recurrir: 
1. La sentencia absolutoria. 
2. El sobreseimiento. 
3. La sentencia condenatoria que imponga pena privativa de la libertad inferior a 
la mitad de la requerida. 
4. En los supuestos de los arts. 448 y 449. 
 
Bidart Campos, interpretando que la Convención obliga a la doble instancia en el proceso penal, 
únicamente a favor del imputado— el derecho de recurrir queda imperativamente atribuido solamente 
cuando el apelante es el inculpado objeto de condena penal. Véase BIDART CAMPOS, Germán: “La doble 
instancia en el proceso penal (La Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa 
Rica)”, ED, 118-879. Existen otros autores como Maier, que ven en el recurso una garantía del imputado 
a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior por lo que debería vedarse al fiscal la 
posibilidad de recurrir una absolución o, incluso, que pueda recurrir una condena para que se imponga 
una pena más grave. Véase MAIER: Derecho procesal penal, cit., pp. 708 y ss.; GUARIGLIA, Fabricio: 
“Régimen general de los recursos”, en AA.VV.: Código de Procedimiento Penal de la Nación, Editores del 
Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 17 y ss. En la misma dirección ZIFFER, Patricia: “El derecho al recurso y 
los límites del juicio de reenvío”, Estudios en Homenaje a Francisco D’Albora, pp. 505 y ss., y D’ALBORA, 
Nicolás: “El fallo Kang ¿Hacia una visión amplia del ne bis in idem en el ámbito recursivo?”, publicado en 
el diario digital ElDial.com. Por su parte, Palacios dice que el ne bis in idem —con esta garantía vincula 
Maier la cuestión examinada— impide la doble persecución en causas sucesivas pero en modo alguno el 
doble grado de conocimiento dentro de un proceso único. Véase PALACIOS, Lino: “La sentencia penal 
absolutoria y la garantía de la doble instancia”, LL, 1999-E. 323. La cuestión es sumamente compleja ya 
que si el acusador tiene una sola oportunidad para lograr la condena del imputado, el recurso del 
querellante o particular damnificado que consiguiera anular la absolución devendría inconstitucional. No 
cabría distinguir acerca del carácter público o privado del recurrente si lo que está en juego es una 
garantía constitucional. A mi juicio, la diferencia notable que existe con el derecho americano, es que allí 
el veredicto absolutorio lo pronuncia el pueblo de la Nación, el depositario de la soberanía popular, 
motivo por el cual, salvo algún supuesto excepcional, no puede ser revisado. Pero lo cierto es que el 
Estado no puede hacer repetidos intentos para lograr la condena del imputado, y en el caso del particular 
damnificado bonaerense,a quien la ley procesal le permite ejercer la acción penal, se le garantiza el 
derecho a la tutela judicial efectiva con su intervención plena en el debate, motivo por el cual, no se 
afecta las garantías del debido proceso ni de la defensa en juicio si se le desconoce el derecho al recurso. 
El particular damnificado es un gestor de sus propios intereses en las modernas legislaciones 
adversariales, y las garantías son límites al poder penal estatal, operan a favor del imputado, pura y 
exclusivamente. El derecho al recurso solo le corresponde al imputado. Sin embargo la CSJN resolvió en 
delitos de acción privada que el impugnante tenía derecho a acudir a un tribunal superior —art. 8º, párr. 
2º, inc. h), de la CADH al considerar que lo estipulado excede el mero propósito de garantizar los 
derechos del imputado y, en su carácter de víctima en un delito de acción privada, postuló igualdad de 
tratamiento en el derecho de recurrir una sentencia adversa. Véase ED, del 31/3/2000, DPPC, f 74; JA, 
2000-III-45. Ahora bien, si el tribunal intermedio anula una sentencia absolutoria y ese tribunal 
intermedio fuera la Cámara Nacional de Casación Penal, el imputado tendría el derecho al recurso, en 
este caso ante la CSJN como tribunal ordinario de alzada, y así cumplir con la garantía contemplada en 
el art. 8.2.h), CADH en opinión disidente de Zaffaroni, expuesta en el caso “Argul”. Véase Fallos, 
330:5212, consid. 8º. Pero entonces asiste la razón a Maier en cuanto que la tergiversación de la garantía 
a favor del acusador se traduce en un regressus in infinitum ya que cuando el acusador consigue en 
casación la condena que pretendía, esta es de primera instancia, por lo cual cabe reconocerle al 
condenado, el derecho al recurso. Véase MAIER: Derecho procesal penal, cit., t. 1, pp. 705 y ss. Por último 
la CSJN al resolver el caso “Sandoval”, sentencia del 31/8/2010 con citas de los precedentes “Alvarado, 
Julio” y “Olmos, José Horacio”, sostuvo que la revocación de una sentencia absolutoria no puede ordenar 
la reiteración del debate oral porque ello implicaría una franca violación al principio constitucional del 
non bis in idem. Véase LL, SPyPP, 18/10/2010, pp. 48 y ss., jurisprudencia que mantuvo en “Giglio”. 
Véase MAGARIÑOS, Mario: “Nulidad del juicio penal. Reenvío y ne bis in idem. El caso ‘Giglio’”. RDPP, 
Abeledo-Perrot, nº 6, junio de 2010, pp. 996 y ss. 
 
La reforma de la ley 13.183 al CPPBA derogó la limitación que le había impuesto 
la ley 11.922 en cuanto sostenía: 
“Su recurso quedará limitado a los mismos agravios por el que recurrió el Ministerio 
Público Fiscal. Si este no hubiere deducido recurso de casación el particular damnificado 
podrá, hasta tres (3) días después del vencimiento del plazo para hacerlo, y con copia de su 
propio recurso, solicitarle que recurra. 
El Ministerio Público Fiscal decidirá y, en caso de acceder, deberá recurrir dentro de 
un plazo igual al previsto por el art. 451, a contar de la presentación del particular 
damnificado”. 
Este texto muy semejante al del art. 339 del mencionado Proyecto de Código 
unificado para Iberoamérica de Maier, referido al recurso del querellante, llevó al 
Tribunal de Casación bonaerense a estimar que el particular damnificado carecía de 
legitimación activa autónoma para recurrir en Casación. Que inexorablemente debía 
recurrir el Ministerio Público Fiscal para que su recurso fuera considerado. 
No tuvo en cuenta la casación bonaerense que el proyecto unificado de Maier 
sostenía: “El vencimiento de los plazos aquí previstos hará caducar para el querellante 
y para el Ministerio Público, de pleno derecho, la facultad de recurrir o ampliar el 
recurso interpuesto, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por el mal 
desempeño de la función”, texto omitido por los redactores de la ley 11.922. 
Recuerda Cafferata Nores que el Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional 
(ONU, 17-7-98) autoriza el recurso acusatorio contra la sentencia absolutoria.33 La 
provincia de Buenos Aires se orienta con esta acertada modificación en la dirección 
correcta. 
El imputado o su defensor pueden recurrir: 
1. Las sentencias condenatorias del Tribunal en lo Criminal.34 
 Aquí debe destacarse que la ausencia de límites en orden al monto de las 
penas impuestas en la sentencia que se recurre encuentra fundamento en lo 
que se ha llamado “derecho al recurso” o al “doble pronunciamiento” en 
materia penal; en este sentido el tribunal de casación es el tribunal superior 
que revisa las sentencias de instancia en materia criminal al que se refieren los 
arts. 14.5 del PIDCP y 8º numeral 2 apart. h) de la CADH. De allí también que 
se diga que la casación penal tiene por función velar por el derecho a la tutela 
judicial efectiva, lo que obliga a interpretar laxamente el concepto “sentencia 
definitiva” si quien decide es un tribunal criminal con anterioridad al fallo 
final, como ya se dijera.35 
 
33 CAFFERATA NORES, José I.: Proceso penal y derechos humanos, CELS, Editores del Puerto, Buenos 
Aires, 2000, p. 162. La idea de concederle recurso al acusador ante el fallo absolutorio dictado como 
culminación del juicio oral y público está en crisis. El derecho de recurrir ha sido consagrado solo en 
beneficio del inculpado; el Ministerio Público no es sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra 
amparado por la norma de rango constitucional, sin que ello obste al legislador, si lo considera necesario, 
le conceda igual derecho. Véase CSJN, LL, del 23/2/1998. 
 
34 La CSJN in re “García, Sixto F.” descalificó la decisión del Superior Tribunal provincial de Mendoza, 
que privó al imputado de la garantía a la doble instancia en materia penal prevista en la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos. Se trataba de un recurso de casación deducido por la defensa del 
condenado y denegado por el monto punitivo de la condena, ya que el art. 506, inc. 1º del CPP de dicha 
provincia, solo prevé el remedio frente a sentencia condenatoria a más de seis meses de prisión (véase 
SJPLL, a cargo de Francisco D’Albora, del 27/9/1999, pp. 30 y ss. con nota de Mariana P. Sica). 
 
35 Véase “Martínez, Mario”, JA, Suplemento Tribunal de Entre Ríos, del 4/11/1992; y CSJN en 
cuanto declaró en un incidente de excarcelación la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410 que 
determinaba la inexcarcelabilidad de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del C.P., causa 
2. La sentencia que imponga una medida de seguridad. 
3. La sentencia que condene a indemnizar daños y perjuicios. 
4. En los supuestos de los arts. 448 y 449. 
Las partes civiles y el citado en garantía pueden recurrir las sentencias definitivas 
que hagan lugar o rechacen sus pretensiones, en lo que a sus intereses concierna 
(véase art. 425). 
El civilmente demandado o el asegurador pueden hacerlo en ese aspecto aunque el 
imputado no recurra, renuncie o desista, siempre que se hubiere declarado su 
responsabilidad (véase art. 426). 
Como la absolución del imputado no impide que el tribunal del juicio se 
pronuncie sobre la acción civil, también podrá recurrir cuando el fundamento de la 
sentencia absolutoria sea de orden exclusivamente penal (atipicidad, ausencia de dolo 
o culpa). 
El hecho fijado en el fallo absolutorio puede ser civilmente relevante (se absuelve 
al autor de lesiones culposas provocadas en un accidente automovilístico por no 
haberse acreditado la culpa en las lesiones que sufrió un peatón, pero se da por 
acreditada la colisión, sin atender a la admisibilidad de la acción civil por factores 
objetivos de atribución de responsabilidad, art. 1113 Cód. Civil); en tal caso podría 
invocar la inobservancia o errónea aplicación de la ley civil, siempre que respete las 
conclusiones de hecho de la sentencia. 
El civilmente demandado y el asegurador citado en garantía tienen autonomía 
para impugnar, porqueen virtud de la incidencia del art. 1102 del Cód. Civil la 
condena penal del imputado depara que deban afrontar la responsabilidad civil 
emergente por el hecho de otro. Su recurso es amplio y puede comprender la cuestión 
penal de la cual dependa su declaración de responsabilidad civil, independientemente 
de que el imputado impugne o no la sentencia. 
En el caso de infracción a los arts. 448 y 449 la decisión debe encajar en algunos 
de los supuestos del art. 452 ya que no se trata de una referencia genérica 
independiente sino que se relaciona con los distintos incisos que habilitan el recurso. 
8. Trámite del recurso 
Tanto el Código nacional, como los antecedentes y proyectos mencionados, 
establecen un trámite compuesto de una breve preparación previa de jueces y partes, 
y una audiencia facultativa en la que se efectúa el debate anterior a la sentencia. 
Este Código incorpora la posibilidad de ofrecer y producir prueba, no únicamente 
para el caso de la revisión por aparición de nuevos hechos o pruebas, sino también 
para demostrar defectos de procedimiento o quebrantamiento de formas esenciales o 
algún otro motivo especial (art. 457). 
Siendo la casación un juicio sobre el juicio y con el propósito de revisar 
integralmente la sentencia, fundamentalmente sobre aspectos de hecho, debe 
permitirse el acompañamiento de filmaciones, registros taquigráficos, grabaciones de 
sonido y todo otro documento que permita al tribunal cumplir con dicho control. Ello 
será mucho más práctico que producir prueba durante la tramitación del recurso, lo 
que conducirá, inevitablemente, a un doble juicio con todos los inconvenientes que, 
por lo alejado de la comisión de los hechos, habrá de prodigar. 
 
“Napoli, Erika”, LL, del 26/4/1999, pp. 1/5 con comentario de Germán Bidart Campos. Y en el ámbito de 
la Provincia de Buenos Aires, la Sala I del TCPBA. 
 
Esta es la nueva imagen de la casación, mucho más amplia y garantizadora de los 
derechos del imputado. 
9. Sentencia del Tribunal de Casación 
La sentencia debe dictarse dentro del plazo máximo de veinte (20) días, término 
meramente ordenatorio, sin sanción por incumplimiento (art. 459). Cuando haga lugar 
al recurso por violación o mala aplicación de la ley sustantiva o la doctrina 
jurisprudencial, y no fuere necesario un nuevo debate, el tribunal casará y resolverá el 
caso (art. 460).36 
El artículo no lo dice, pero se desprende de su texto que si fuere necesario un 
nuevo debate anulará y procederá al reenvío para que se celebre de nuevo el debate 
ante órgano competente.37 
Si hace lugar al recurso por vicios procesales o de formas esenciales, o por 
aparición de nuevos hechos o pruebas, y fuere necesario un nuevo debate, el 
Tribunal anulará lo actuado y reenviará para un nuevo debate. Puede además el 
Tribunal de Casación anular parcialmente y dejar firme la parte de la sentencia 
recurrida sin relación de dependencia o conexidad con lo invalidado (art. 461).38 
 
36 Qué es lo que puede ingresar a la Casación ha sido siempre un problema. Díaz Cantón considera 
dos niveles diversos: a) la imposibilidad fáctica de que el Tribunal de casación inspeccione lo acontecido 
durante el juicio oral. b) La intangibilidad de lo decidido por el jurado sobre el mérito. Luego, el mismo 
autor siguiendo a Bacigalupo distingue la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de 
la interpretación que tuvo lugar en dicho juicio; también presta atención a la observancia de las leyes de 
la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el 
Tribunal formula a partir de la prueba de cargo y concluye que la percepción está fuertemente 
condicionada por la inmediación, pero no ocurre lo mismo con la motivación de la interpretación de la 
percepción, ni, por supuesto, con la infraestructura racional de la formación de la convicción, razón 
por la cual estas últimas pueden ser examinadas en casación (DÍAZ CANTÓN: ob. cit., p. 3 con citas de 
las opiniones de Daniel Pastor y Bacigalupo). Por ello es posible controlar en casación la motivación de 
la interpretación de la percepción del elemento de prueba, que realiza el juez en el acto de dictar 
sentencia (v. gr., controlar la explicación de por qué cree que es veraz un testimonio rendido en el 
debate y no otro) o de controlar la valoración burda, craso error, de la prueba o de controlar la 
arbitrariedad en la determinación de los hechos “cuando la valoración de la prueba fue absurda, a 
pesar de que la irracionalidad no surja de la sentencia”. Véase CAFFERATA NORES, José I., y TARDITTI, 
Aída: Código de Procedimiento Penal de Córdoba, t. II, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 442. 
 
37 CAFFERATA NORES-TARDITTI: ob. cit., t. II, pp. 462 y ss. 
 
38 No siempre es necesario que el debate se celebre nuevamente; ocurre muchas veces que del acta de 
debate surge la incorrecta motivación de la decisión. Así Peters, citado por ROXIN, Claus: Derecho procesal 
penal, 24ª ed., Beck, Múnich, 1995, p. 404, trad. de Daniel Pastor y Gabriela Córdoba, inédita, cit. a su 
vez por DÍAZ CANTÓN: ob. cit., p. 3, dice que “dado que existe una aplicación incorrecta de la ley también 
cuando una norma jurídica es aplicada a un hecho que ha sido incorrectamente establecido, una 
sentencia tal debería también admitir la casación, si la errónea determinación del hecho se puede derivar 
sin más de las actas. Véase el ejemplo siguiente: ‘A’ ha sido condenado por mantener relaciones sexuales 
con una joven menor de 14 años. De una de las partidas de nacimiento agregadas al expediente el 
Tribunal de Casación puede inferir que la joven tenía 15 años en el momento del hecho. ¿Tendría éxito el 
recurso de casación fundado en tal motivo?”. 
Resulta evidente que en tal caso la revisión del fallo no tiene nada que ver con la inmediación; como se ha 
dicho, la interpretación de la percepción de los hechos es revisable en casación, mucho más lo será el 
valor probatorio de un documento ya que el juez del recurso se encuentra par conditio epistémica con el 
juez del juicio que percibió la prueba. Esto vale para todos los documentos introducidos por lectura al 
debate oral. Reiteramos lo que no es intersubjetivamente comunicable es el lenguaje gestual porque este 
surge directa y exclusivamente de la inmediación. 
 
Como señala Leone, “el juez del reenvío debe juzgar sobre la huella y los rieles, de 
hecho y de derecho, indicado por la casación”.39 
El tribunal del reenvío no puede exceder su competencia, de hacerlo, incurriría 
en un exceso de jurisdicción constitutivo de nulidad genérica del nuevo 
pronunciamiento (art. 202, inc. 1º, CPPBA). 
Lo que la norma quiere significar, tal como lo expresa Beling, es “que la 
devolución se haga manteniendo las comprobaciones de hecho establecidas hasta el 
momento; esto ocurre si el vicio por el que fue anulada la sentencia anterior por el 
Tribunal de Casación, no las afecta. En este caso, el tribunal inferior debe fundar su 
nueva decisión en estas comprobaciones de hechos anteriormente obtenidas.40 
Guarda vinculación con lo expuesto, el caso en que el tribunal criminal no 
fundamenta adecuadamente la determinación de la pena, lo que se traduce en la 
violación sustancial de los arts. 40 y 41 del C.P.; ello en consideración a que el 
Tribunal de Casación no tiene la facultad discrecional y procesal del Tribunal Oral 
ligada al examen de los hechos, actúa en consecuencia el juicio de reenvío, debiendo 
los jueces del debate en atención a la “percepción inmediata por los sentidos”, 
pronunciar la pena aplicable. 
El tribunal del reenvío queda jurídicamente vinculado a las consideraciones 
subyacentes en la anulación. Y entre estas consideraciones se ubican,indudablemente, no solo cuestiones de exclusivo contenido jurídico, sino también 
aquellas comprobaciones fácticas que sustentan criterios de derecho que no 
resultaron corregidos por virtud del acogimiento del recurso.41 El caso debe resolverse 
con un criterio integrativo complementario, debiéndose respetar las situaciones 
preclusas y la cosa juzgada —parcial— ya producida.42 
También puede el Tribunal de Casación corregir errores de derecho en el fallo 
recurrido que no influyan en la decisión final, y errores materiales en la designación 
o cómputo de la pena (art. 462). 
 
39 LEONE. Giovanni: Tratado de derecho procesal penal, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1990, p. 244. 
 
40 BELING, Ernst: Derecho procesal penal, Labor, Barcelona, 1943, p. 179. 
 
41 NÚÑEZ, Ricardo: “Casación: ¿nulidad parcial sin reenvío?”, nota al fallo del TSJ de Córdoba del 
4/9/1981, en Comercio y Justicia, t. 134, p. 121, citado por ZYSMAN B. DE QUIRÓS, Diego: “Determinación 
judicial de la pena y recurso de casación. Una apertura en razón de su falta de fundamentación”, NDP, 
1997/A, pp. 335/357. En sus orígenes el Tribunal de Casación carecía de funciones jurisdiccionales, 
estaba situado al lado del Poder Legislativo para ejercer un control sobre los jueces. Por ello, señala 
Hitters, debía necesariamente hacer funcionar el reenvío. Al estar ejercida la moderna casación por un 
ente jurisdiccional, no se debe mantener este tipo de remisión salvo cuando el Tribunal se vea 
imposibilitado de componer positivamente la litis. Véase HITTERS: ob. cit., pp. 10 y ss. 
 No puede dejar de mencionarse que recientemente España ha sufrido un duro revés como consecuencia 
del dictamen de la ONU contra su sistema de casación. Así, en el caso “Cesario Gómez Vázquez”, el 
Comité de Derechos Humanos entendió que el diseño del recurso de casación contemplado en la Ley de 
Enjuiciamiento Criminal infringe el párr. 5º del art. 14 del PIDCP, toda vez que desconoce el derecho del 
condenado a un recurso efectivo y ejecutable, lo que supone que el fallo condenatorio y la pena del autor 
fueran revisadas íntegramente. Además debe señalarse que la denuncia fue deducida por el abogado de 
un condenado prófugo, circunstancia esta última que no constituyó óbice para su tratamiento. El Comité 
confiere a España un plazo de 90 días para que se le informe que medidas se tomaron para revertir la 
situación. En la misma dirección se inscribe el caso “Herrera Ulloa c/Costa Rica” resuelto por la CIDH y 
el caso “Casal” resuelto por la CSJN a los que ya se hizo referencia. 
42 Véase CAFFERATA NORES, José I., y AROCENA, Gustavo A.: “El reenvío en la casación penal”, en 
AA.VV.: Estudios sobre justicia penal. Libro Homenaje a Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos 
Aires, 2005, pp. 255 y ss. 
 
Cuando la sentencia se anula como consecuencia del recurso fiscal un sector 
importante de la doctrina, como hemos mencionado anteriormente, entiende que el 
nuevo juicio violaría la prohibición del ne bis in idem o “double jeopardy” en 
terminología del derecho americano del norte. Y en nuestro país el fuego se ha 
encendido. La Corte Suprema en el fallo “Kang” dejó sin efecto una sentencia de la 
Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal que ordenaba la realización de un 
nuevo juicio, merced a un recurso del acusador, porque no se había tratado el agravio 
de la defensa en punto a que la nulidad de la absolución y la orden de efectuar un 
nuevo debate resultaba violatoria del ne bis in idem. Devuelta la causa a la instancia 
casatoria, la Sala I —por mayoría— consideró que no puede retrotraerse un proceso 
por vía de un recurso articulado por la acusación contra la sentencia absolutoria que 
obedeció exclusivamente a errores del Estado, por entender precluidas a favor del 
imputado, ajeno a dicha frustración, la totalidad de las etapas que transitó el juicio.43 
10. Procedimiento abreviado 
El Código ha previsto también un trámite abreviado para el recurso de casación 
en el que se elimina el examen de la causa por las partes y la audiencia para informar 
(art. 456). 
Procede ese trámite especial cuando lo recurrido sea: 
1. Cualquier auto de los previstos en el art. 450, con efecto definitivo pero que no 
sea sentencia (los que concedan o nieguen la extinción o suspensión de pena, 
acción penal o medida de seguridad o corrección, o la libertad personal). 
 La resolución que deniega un hábeas corpus, considerada “sentencia 
definitiva” a los fines del recurso de casación (art. 417), habrá de reputarse 
comprendida también en el trámite abreviado, pues lo contrario será 
desvirtuar su urgencia. Nos parece además que debió dársele un tratamiento 
especialísimo. 
2. La sentencia recaída en juicio abreviado (art. 395). 
3. La sentencia que imponga condena de ejecución condicional, o pena privativa 
de libertad no superior a tres años, o multa, o inhabilitación. 
11. La casación penal extraordinaria en la Provincia 
La tradicional casación de la provincia de Buenos Aires, a cargo de la Suprema 
Corte de Justicia, se integra con los recursos extraordinarios de nulidad, y de 
inaplicabilidad de ley. 
El nuevo Código introduce en esta materia una importante innovación en el plazo 
y lugar de interposición. 
El plazo para interponerlos es igual al de recurso de casación: veinte (20) días 
para presentarlos, pero anunciando su presentación dentro de los primeros siete (7) 
días de ese término. 
Se interponen directamente ante la Suprema Corte, y no ante el tribunal que 
dictó la sentencia impugnada como se hace actualmente, lo que en este caso no altera 
demasiado la situación de los justiciables y sus abogados, porque los fallos recurridos 
 
43 Fallos, 330:2265; D’ALBORA, Nicolás F.: “El fallo Kang. ¿Hacia una visión amplia del ne bis in idem 
en el ámbito recursivo?”, CDyJP, Casación 6/7, pp. 343 y ss. La mayoría de la Corte citó el precedente 
“Polak” (Fallos, 321:2826). 
 
serán mayoritariamente los del Tribunal de Casación, que funciona en el mismo lugar 
que la Corte. 
12. Recurso extraordinario de nulidad 
El Código dedica tres artículos (491, 492,y 493) a este recurso, que no contiene 
más que una remisión al art. 161 de la Constitución provincial, y dos disposiciones 
prescindibles por obvias. 
El recurso extraordinario de nulidad fue establecido por la Constitución de 1934, 
para completar el modelo de la casación española, que incluía no solamente los 
defectos del juzgamiento en la aplicación de la ley, sino también el quebrantamiento 
de formas esenciales en la sentencias, aspecto este último que no fue contemplado por 
la Constitución de la Provincia de 1873. 
Son los aspectos formales del pronunciamiento definitivo y no otros vicios de 
procedimiento anteriores a él,44 los que este medio extraordinario aprehende; y no 
cualquier vicio de la sentencia, sino aquel que la coloca en conflicto con los recaudos 
impuestos por la Constitución de la Provincia, como condición de validez de las 
decisiones judiciales definitivas. Por ello con todo acierto anotan José María Martocci y 
Gustavo Millán, que el valor que se custodia por este recurso son “las formas y 
solemnidades de la sentencia, con total prescindencia de su contenido decisorio”.45 
Cabe subrayar que la norma contenida en el art. 161, numeral 3 apart. b) de la 
Constitución de la Provincia, a diferencia de lo que sucede con el recurso de 
inaplicabilidad, no faculta al legislador a restringir su concesión mediante requisitos 
de orden procesal extraños a los establecidos por ella.46 Tampoco procede deducirlo en 
subsidio del de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.47 
 
44 Nuestro sistema recursivo tiene una notable diferencia con el español; en el derecho peninsular los 
posibles agravios que ocasiona una sentencia se engloban bajola denominación común, de recurso de 
casación, comprensiva de las dos quejas (nulidad extraordinaria e inaplicabilidad de ley). Y en cuanto 
aquí interesa, los motivos de casación comprendidos en el art. 1693 de la ley de enjuiciamiento civil 
española alcanzan a vicios producidos antes de la sentencia. Ello posibilita que la casación sea tanto una 
vía de reforma de la sentencia como una vía de reposición, atento que permite reponer el proceso al 
momento en que se cometió la falta. Lo curioso es que en nuestro sistema la Suprema Corte bonaerense, 
al enfrentarse con un proceso completo, porque el vicio aparece en la sentencia, y no obstante contar con 
todos los elementos necesarios para dictar el pronunciamiento final en el mérito, no lo hace, reenviando 
la causa a otro tribunal de alzada al estilo de la Cour de Cassation de París. Lo lógico hubiese sido que se 
le reconociera a la Suprema Corte bonaerense, en este supuesto, competencia positiva como en el recurso 
extraordinario de inaplicabilidad de ley (véase MARTOCCI, José M., y MILLÁN, Gustavo: “El recurso 
extraordinario de nulidad en la provincia de Buenos Aires”, en Temas de casación y recursos 
extraordinarios. Libro homenaje a Augusto Mario Morello, Platense, La Plata, 1982, pp. 328/329). En 
Francia, cuna de este recurso, cuando se hace lugar el reenvío por errores in iudicando, fue calificado 
hace muchos años por La Grasserie como “la chinoiserie la plus singuliére de toute notre législation” y en 
Italia, cuyo Código Procesal Civil de 1940 lo conserva, fue censurado por Satta por el derroche de tiempo 
que supone; puede y debe ser eliminado mediante la fórmula del enjuiciamiento español, tanto civil como 
penal. SATTA, Salvatore: Passato e avvenire della cassazzione, p. 958, cit. por ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, 
Niceto: “Perspectiva de la casación”, en Estudios diversos de derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1987, 
pp. 503/541. 
 
45 MARTOCCI-MILLÁN: ob. cit., pp. 327/350. 
 
46 AyS, 1966-VIII, p. 726; 1961-IV, p. 174. 
 
47 AyS, 1974-VII, p. 581; 1967-VI, pp. 55 y 625. 
 
12.1. Motivos de anulación 
La observancia estricta de los recaudos formales como condición de validez del 
fallo permiten distinguir claramente cuatro causales de anulación, a saber: 
1) Ausencia de fundamentación legal. 
2) Omisión de tratamiento de cuestiones esenciales a decidir. 
3) Voto individual de los jueces. 
4) Mayoría de opiniones. 
12.1.1. FUNDAMENTACIÓN LEGAL 
Brevemente diremos que según sostuvo la CSJN en multitud de precedentes, es 
condición de validez de los fallos judiciales que sean conclusión razonada del derecho 
vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa. 
Agregó la Corte nacional que “la exigencia de que los fallos judiciales tengan 
fundamentos serios... reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el 
imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la 
doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir”.48 
La omisión de cumplir con el mandato constitucional descalifica la sentencia 
como acto jurisdiccional válido. 
De cualquier modo cabe aclarar que la obligación de citar el derecho no 
condiciona a hacerlo en cada premisa o consideración del fallo, toda vez que existen 
en él cuestiones circunstanciales a las que ningún precepto se refiere. 
12.1.2. OMISIÓN DE TRATAMIENTO DE CUESTIONES ESENCIALES 
El art. 168 de la CPBA dispone: “Los tribunales de justicia deberán resolver todas 
las cuestiones que le fueren sometidas por las partes...”. 
En tal caso debe señalarse que cuestión esencial, lo es por su naturaleza, no 
porque la parte la considere así.49 Martocci y Millán con acierto enfatizan que “son 
cuestiones esenciales en el sentido de la norma mencionada, aquellas que constituyen 
la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia 
atenderá para la solución del litigio, sin que sea dable asignarle tal carácter a los 
meros argumentos de derecho invocados por las partes como fundamento de sus 
pretensiones; es decir, los que integran los capítulos básicos del pleito demarcando su 
ineludible territorio, y de cuya consideración concreta no puede prescindirse sin 
parcelar la solución correcta de la misma, por la gravitación que tienen o pueden tener 
en el resultado final”.50 
En orden a esta cuestión resulta relevante el caso “Silva”51 resuelto por la CSJN 
con remisión al dictamen del Procurador General al rechazar que “la mera repetición 
 
48 CARRIÓ, Genaro, y CARRIÓ, Alejandro: El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, t. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 232. 
 
49 AyS, 1967-VI, p. 27. 
 
50 MARTOCCI-MILLÁN: ob. cit., pp. 343/345, con cita del voto del ministro Dr. Ibarlucía, in re, “Zavalía”, 
DJBA, vol. 119, p. 437. 
 
51 CSJN, “Silva, José Manuel s/causa 6653” del 1º/4/2008, inédita. 
 
de los fundamentos dados en el juicio” signifique una efectiva revisión de la condena, 
motivo por el cual descalificó una sentencia de la SCBA; lo mismo ocurre cuando 
frente a la seriedad de los agravios del recurrente se prescinde de fundamentos 
adecuados.52 
12.1.3. VOTO INDIVIDUAL DE LOS JUECES 
Los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las 
cuestiones esenciales a decidir (art. 168, CPBA). 
La sentencia definitiva exige que el pensamiento de cada juez sea expuesto por 
separado, lo que impone la necesidad del acuerdo previo, donde se vuelca la opinión 
de cada uno de ellos; en caso de coincidencia se admite el voto de adhesión. En este 
último caso es necesario que el primer juez emita motivadamente su opinión y que no 
se remita a otro fallo, porque en tal caso, se ha considerado que la sentencia no ha 
sido legalmente fundada. 
12.1.4. MAYORÍA DE OPINIONES 
Basta que el fallo sea dado por la opinión coincidente de dos de los jueces que 
integran el tribunal. La concordancia en ese supuesto debe mediar en lo sustancial; 
no infringe la norma constitucional la divergencia sobre cuestiones secundarias. 
Es menester destacar que la mayoría que se requiere es la absoluta, y que no 
basta la mera coincidencia en la conclusión que mereciera el caso, sino que debía 
mediar también acuerdo en cuanto a los fundamentos.53 
También se exige la participación de todos los magistrados que integran el 
tribunal en el acuerdo; la CSJN descalificó un fallo que no contó con la participación 
de todos los magistrados aun cuando la mayoría de dos, con el quorum de tres, sea 
suficiente para resolver.54 
En el orden nacional la ley 13.998 y el actual dec. 1285/58 reclaman 
expresamente la concordancia en la solución del caso de los votos de los jueces que 
integran el colegio judicial y se prevé para las eventuales discordias la incorporación 
de los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones. Desde luego que la 
incorporación de nuevos jueces solo resulta aplicable por el principio de identidad 
 
52 CSJN, Fallos, 235:313, 254:523, 247:314. 
 
53 La mayoría es absoluta, recordaba Fornatti, cuando la declaración colegial ha de componerse de 
tantas declaraciones concordes cuantas representen más de la mitad del número de componentes del 
colegio; y en cambio es relativa, cuando basta una suma cualquiera de declaraciones concordes, siempre 
que sea la suma mayor de declaraciones concordes que se formen en el seno del colegio. Y para ilustrar 
su pensamiento explicaba que en un colegio de cinco miembros, para llegar a formar mayoría absoluta se 
requiere el acuerdo de por lo menos tres de sus integrantes, mientras que bastaban simplemente dos, 
cuando los restantes se encuentran entre sí en absoluto desacuerdo, para lograr una mayoría relativa. 
Véase FORNATTI, Enrique: “Procedimiento para dirimir la discordia en los tribunales de alzada de