El valor de los actos instructorios en el juicio oral

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EL VALOR DE LOS ACTOS 
INSTRUCTORIOS EN EL JUICIO ORAL* 
1. Proceso penal y programa constitucional 
Se ha dicho que el proceso penal y las reglas que lo gobiernan son una expresión 
reglamentaria de la Constitución Nacional; con los pocos artículos de la carta magna 
que se refieren al tema podría realizarse un juicio penal a falta de normas procesales 
empíricas.1 
Influyen en este pensamiento algunas decisiones básicas adoptadas por el 
constituyente. En primer lugar cuando corresponde realizar el juicio político 
encomienda la acusación a la Cámara de Diputados (art. 53) y el enjuiciamiento a la 
Honorable Cámara de Senadores (art. 59). Divide así las funciones de perseguir y 
juzgar. 
También resulta trascendente la mención del juicio por jurados en los arts. 24, 75 
inc. 12 y 118 de la C.N., lo que supone que las causas criminales se resolverán en 
audiencias públicas, orales, continuas, observando un procedimiento contradictorio 
en el que la prueba se produzca ante el órgano que debe resolver el conflicto. 
A pesar del injustificado atraso del poder legislativo en sancionar una ley nacional 
que reglamente el juicio por jurados, creemos que el atraso del que apenas estamos 
saliendo en materia de enjuiciamiento criminal tiene motivos bien claros. 
El texto constitucional imponía a todas luces un proceso penal de tipo acusatorio, 
en el que la instrucción preparatoria tuviera como finalidad investigar las fuentes de 
prueba, procurar la evidencia para poder fundar la acusación. Acusación que no es 
más que un compromiso de acreditar en el debate los extremos objetivos y subjetivos 
que autorizan la condena del acusado. 
En tal régimen procesal quien investiga no juzga, pero quien juzga tampoco 
investiga. Nada de esto se ha cumplido. 
La influencia del Código de Procedimiento Penal federal sancionado el 1º de enero 
de 1889, implementó una instrucción burocrática y formalizada a cargo de un 
funcionario a quien erróneamente se denominó Juez.2 Un funcionario que debía 
 
1* Entendemos que no puede analizarse el debate oral si no se tiene en cuenta la influencia que en él 
ejercen algunos actos instructorios, anticipos de prueba, lecturas necesarias, lo cual nos ha impulsado a 
analizar en un capítulo independiente el valor que dicha etapa tiene en la vista principal y cuáles son las 
exigencias que debe cumplir para que pueda resultar evidencia idónea en el fundamento de la sentencia. 
 No debe olvidarse que Goldschmidt colocó en uno de los capítulos de su obra el siguiente epígrafe “El 
proceso penal de una nación, es el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su 
constitución” Véase GOLDSCHMIDT, James: “Problemas jurídicos y políticos del proceso penal”, en 
Principios generales del proceso, II, Ejea, Buenos Aires, 1961, § 4, nº 30, pp. 109 y 110. Y en esa 
dirección no puede desconocerse la impronta liberal y humanista de nuestra constitución. 
2 Rivarola definió hace más de un siglo al juez de instrucción como “el único despotismo posible en este 
cumplir una función esquizofrénica, investigar la presunta comisión del delito y al 
mismo tiempo preservar las garantías del imputado. Para colmo fuera del ámbito de la 
Capital Federal, los jueces de Sección instruían el sumario y luego dictaban sentencia. 
Desviaciones que fueron transpoladas al juicio correccional federal y a sistemas 
procesales como el vigente desde 1915 en la Provincia de Buenos Aires que permitió de 
manera inconstitucional la acumulación de funciones investigativas y decisorias en un 
mismo órgano judicial.3 
Peor aun, este modelo que respondía al sistema de enjuiciamiento francés de 
1808, una clara transición entre los revolucionarios de 1789 con l’ancien regime, 
permitió que todo lo obrado en esta primera etapa fuera protocolizado en instrumentos 
públicos e ingresara al plenario escrito, prácticamente sin discusión. Nuestra Corte 
Suprema de Justicia de la Nación convalidó la condena dictada sobre la base de 
testimonios recogidos en el sumario, con lo cual la defensa en juicio y el derecho del 
imputado a interrogar en audiencia pública al testigo de cargo se convirtieron en pura 
poesía.4 
Representó un paso realmente importante la sanción del Código de Procedimiento 
Penal de la Provincia de Córdoba, redactado por Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián 
Soler conforme la designación realizada el 19 de enero de 1937, código finalmente 
aprobado en el año 1939, que separó la tarea de investigación y juzgamiento, 
estableciendo el juicio oral y público, sistema que rigió desde 1940 hasta la 
actualidad, si bien la última versión de la ley 8123 presenta modificaciones 
trascendentes. 
El modelo de procedimiento penal cordobés a pesar de representar el avance más 
importante en el orden nacional, respondía al sistema mixto italiano de 1913 y 1930, 
esto es, el juez tenía facultades de investigación oficiosa aún durante el debate oral. 
Dichas facultades, en muchos casos eran utilizadas para socorrer y apuntalar 
acusaciones débiles; se justificaba en una versión maximalista en torno de la verdad, 
ignorando el sabio refrán que dice “Quien tiene al juez como fiscal necesita a Dios 
como defensor”. En efecto, para el procedimiento mixto el fin del proceso era el 
 
país”, agregando que “el verdadero peligro para todas las libertades está en la monstruosa tiranía que la 
ley ha puesto en manos de los funcionarios, a quienes por error ha dado el nombre de jueces de 
instrucción”. Véase RIVAROLA, Rodolfo: La justicia en lo criminal, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1899, pp. 
57, 65. 
3 Señala Maier que el código de procedimiento penal federal que rigió hasta 1992, era vetusto, ineficaz, y 
que tuvo como antecedente a una Ley de Enjuiciamiento Criminal española que hasta en la misma 
España había sido derogada, si bien ello no es imputable a su autor Manuel Obarrio, quien presentó el 
proyecto el 15 de julio de 1882. Véase MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal, 1-b, Hammurabi, 
Buenos Aires, 1989, p. 182. 
4 En el antiguo código de procedimiento en materia penal de Capital Federal, el juez de instrucción sólo 
debía ratificar las diligencias practicadas por los funcionarios o empleados de policía, cuando las 
encontraren defectuosas o irregulares, o por cualquier otra circunstancia lo considerase conveniente; ello 
le permitía, como se dijo, dictar sentencia en base a una actividad administrativa, ya que la apertura a 
prueba del procedimiento principal resultaba disponible. Véase CPMP, ley 2372, arts. 197 y 467. 
 
descubrimiento de la verdad real o verdad correspondencia (monárquica) y para ello 
emplazaba jueces “fuertes” con amplísimos poderes. 
Aceptado hoy día que la verdad es sólo un ideal, que sólo podemos aproximarnos 
a ella, y que en el establecimiento de los hechos que constituyen el objeto del proceso 
deben participar todos los protagonistas; si ello es así, la verdad que surge del proceso 
es una verdad intersubjetiva, fundada en el diálogo de las partes, quienes defendiendo 
sus respectivos intereses contribuyen a establecerla. Por ello la búsqueda de la verdad 
no es más una tarea encomendada a jueces “fuertes” sino tarea del fiscal quien no 
podrá en la ejecución de su cometido arrasar con los derechos del imputado. Aquí se 
exige un control riguroso por parte de la jurisdicción, pero despojada ahora de la 
averiguación de la verdad, ocupando un rol pasivo respecto de la actividad probatoria 
que se reserva a las partes, quienes tienen la obligación de probar los hechos que 
sustentan la acusación en el caso del fiscal o particular damnificado o arrojar sombras 
en el caso del imputado que no permitan al Tribunal despejar la duda razonable. 
Este es el marco constitucional que debe observarse y que décadas de prácticas 
inquisitivas ha impedido consolidar. El juicio según la Constitución Nacional debe ser 
un juicio de partes, adversarial, en el cual el Tribunal adopte una posiciónpasiva, 
limitándose a controlar que no se violen posiciones defensivas del imputado, y a 
proveer las peticiones de los sujetos procesales. 
2. La investigación penal preparatoria. Sus fines 
En el proceso penal bonaerense la noticia sobre la posible comisión de un delito 
de acción pública da lugar a un procedimiento de investigación tendiente a establecer 
si la notitia criminis encuentra fundamento probatorio suficiente como para acusar 
formalmente a una persona ante un tribunal. 
Si la acusación se presenta —salvo supuestos de excepción, arts. 299 y ss. respecto 
de personas que tienen inmunidades procesales— deberá juzgarse sobre la culpabilidad 
o inocencia del acusado sea en juicio oral y público o mediante la abreviación del rito, 
juicio abreviado; en caso contrario corresponderá la clausura del procedimiento 
mediante auto de sobreseimiento (art. 341, CPBA). 
Si bien la Constitución Nacional así como las Convenciones Internacionales sobre 
Derechos Humanos no hacen referencia alguna a esta etapa del procedimiento no es 
posible prescindir de ella o lisa y llanamente suprimirla, atento que ella representa un 
período procesal cuya tarea principal, precisamente, consiste en averiguar los rastros 
—fuentes de prueba— que existen acerca de un hecho punible que se afirmó como 
sucedido, con el fin de lograr la decisión acerca de si se promueve el juicio penal.5 Más 
aún, podría sostenerse que tanto la Constitución Nacional como los CIDH dan por 
 
5 Véase MAIER: ob. cit., p. 578. 
sentado esta etapa del proceso.6 
En efecto, las normas contenidas en los CIDH acerca de la detención, prisión 
preventiva, derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas, demuestran 
que existe una parte del proceso que no es el juicio oral y público. Y es generalmente 
en esa primera etapa en la que se restringen los derechos del imputado “por los 
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien 
común en una sociedad democrática”. Tales limitaciones (art. 28 CN) no pueden 
alterar el “goce y ejercicio” de esos derechos, deben estar previstas en la ley y, además, 
cumplir con el principio de “proporcionalidad”, cuyo origen en el derecho 
administrativo y de policía fue “la prohibición de exceso”. El principio de 
proporcionalidad en sentido estricto exige que el sacrificio del derecho sea equilibrado 
con respecto al grado de satisfacción de interés público perseguido que se alcanza en 
el caso concreto. 
De allí la reglamentación de ciertas restricciones; detención —obligación de 
informar sin demora los cargos formulados llevándolo a un juez para que decida sobre 
su legalidad u ordene su libertad si fuere ilegal (arts. 7º, inc. 4º, 5º y 6º de la CADH); 
prisión preventiva —no debe ser la regla general—, art. 9.3 PIDCP; derecho a ser 
juzgado sin dilaciones indebidas, art. 14.3 PIDCP, entre otros. 
El diseño procesal expropia a la jurisdicción la condición de protagonista activo y 
oficioso de la búsqueda de la verdad propio de la inquisición asegurando su rol de 
sujeto imparcial en la relación procesal, atento que el objeto de conocimiento le es 
impuesto por el propio órgano de la acción penal pública (ne procedat iudex ex oficio). 
Bajo una óptica puramente técnica o científica, se puede señalar que el 
desempeño de tareas de investigación que cumplía el juez de instrucción no se 
correspondía con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la potestad 
jurisdiccional. Si bien históricamente la investigación fue puesta a su cargo buscando 
mayores garantías para el sospechoso, los resultados, en este aspecto, no han sido 
precisamente paradigmáticos. La triple función asignada al juez de instrucción 
 
6 A nuestro juicio un supuesto en el que puede prescindirse de la instrucción es el del Hecho diverso (art. 
374). Ello así porque en tal caso no se trata de ampliar una acusación existente (art. 359) sino de 
sustituirla, novarla. Si esto ocurre porque se configuró en el debate oral un hecho que implica una 
mutación fáctica del relatado en la acusación originaria por supresión, agregación o sustitución de 
algunos accidentes de lugar, tiempo y modo del acaecer histórico, no es necesario volver la causa a la 
instrucción porque ello violaría los principios de preclusión y progresividad cuya jerarquía constitucional 
ha sido admitida por la CSJN in re “Mattei”, y el derecho del imputado a un pronunciamiento final en el 
mérito. Si el proceso debe reeditarse habría una violación al principio del ne bis in idem. Además, lo que 
la Constitución Nacional le garantiza al imputado es que respecto del hecho nuevo que surgió en el 
debate, pueda ofrecer prueba y defenderse. Si la diversidad exige comprobaciones que comprometen la 
defensa del imputado, entonces sí será lícito iniciar la instrucción, pero como dice Baumann, todos los 
hechos que integran un mismo “hecho procesal”, aunque concurran en forma real, deben ser resueltos 
por el Estado de un “sólo golpe de vista”. Véase FALCONE, Roberto A.: “Algunas notas sobre el objeto 
procesal penal”, LexisNexis, 9/2/2005; DE LUCA, Javier A.: “Acusación, su ampliación, imputación 
alternativa, defensa y congruencia”, LL, Suplemento Extraordinario, Penal y Procesal Penal, 75 
Aniversario, Miguel Almeyra (coord.), setiembre de 2010, pp. 140 y ss. 
 
(investigador del imputado, controlador de la observancia de las garantías de éste y 
evaluador del mérito probatorio de su propia investigación) fue menos una utopía 
institucional que una práctica hipócrita.7 
La investigación penal bajo examen es una instrucción meramente preparatoria 
del ejercicio de la acción penal, cuya finalidad es proporcionar el fundamento de la 
acusación o determinar el pedido de sobreseimiento evitando de este modo la 
realización de juicios inútiles. Para el cumplimiento de tal finalidad cabe reconocer al 
fiscal suficientes atribuciones probatorias, como la práctica de todas las diligencias 
conducentes al descubrimiento de la existencia del hecho (arts. 266, 267, CPBA), en 
base al principio de libertad probatoria (art. 211, CPBA). 
Los elementos de convicción recogidos solo tendrán valor para dar fundamento a 
la acusación o al sobreseimiento, en su caso. Si se pretende utilizar esas pruebas para 
fundar la sentencia habrá que reproducirlas durante el juicio, bajo el régimen del 
contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido implementadas con arreglo al régimen 
de los actos definitivos e irreproductibles. Sólo en casos sumamente excepcionales, los 
actos cumplidos por el fiscal podrán ser utilizados directamente, es decir sin 
necesidad de reproducción para dar base a la sentencia, tal lo que sucede en el juicio 
abreviado. Sin embargo, a pesar que la prueba como actividad procesal tendiente a 
formar el convencimiento psicológico del acusador requiere de contradicción, se 
presentan situaciones de dificultad extrema o lisa y llanamente de imposibilidad de su 
práctica en el acto del juicio oral y público. 
Ello es lo que ocurre con la realización de los actos definitivos e irreproductibles, 
denominada también prueba preconstituida por tratarse de actos practicados durante 
la instrucción sumarial cuya reproducción resulta imposible en el juicio, 
atribuyéndosele eficacia probatoria si han cumplido con las garantías que aseguren la 
efectividad del principio de contradicción, y se introduzcan en el juicio por lectura a 
fin de que puedan ser materia de debate contradictorio. A ellos nos referimos a 
continuación.8 
 
7 Véase DE CAFFERATA, José: El Ministerio Público Fiscal, Alveroni, Córdoba, 1997 p. 21, y CLEMENTE, José 
Luis: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, t. III, Marcos Lerner, Córdoba, 1998, p. 84 
 
8 A propósito de la cuestión, rechaza Aniello Nappi en el procedimiento penal italiano el juicio abreviado y 
el patteggiamento porque el juez funda su convencimiento sobre la verdad de los hechos, en basea las 
investigaciones realizadas por el Ministerio Público, sin dejar formar las pruebas en el contradictorio de 
las partes, como sucede tanto en el procedimiento ordinario y en los juicios inmediato y directísimo, cit. 
por RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: Justicia penal negociada, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 
1997, p. 138. El hecho de que en contextos desformalizados los elementos recogidos durante la 
investigación puedan ser utilizados como prueba idónea en una sentencia de mérito, ha llevado a 
muchos doctrinarios, en Italia, a considerar que, por esa particular y grave circunstancia, no es 
seriamente sostenible que dichas investigaciones puedan desarrollarse fuera de cualquier referencia a la 
disciplina dictada en el CPP de ese país en materia de actividad probatoria. Antes bien, debe considerarse 
que tal disciplina debe operar también con respecto a las predichas declaraciones, en la medida de la 
objetiva compatibilidad con las mismas, de modo que los principios fundamentales de la prueba deben 
también ser observados en la investigación preliminar (conf. GREVI, Vittorio: “Prove”, en AA.VV.: Profili del 
Nuevo Codice di Procedura Penale, a cargo de Conso-Grevi, 3ª ed., Cedam, Padua, pp. 194/195). Según 
3. Actos definitivos e irreproductibles 
Hemos adelantado que la prueba como actividad procesal tendiente a formar el 
convencimiento psicológico del juzgador, en principio, se produce en el debate oral, 
respetando los principios de contradicción, inmediación, oralidad, publicidad, 
concentración, continuidad e identidad física del juzgador. A ello nos referiremos en 
detalle al tratar los anticipos de pruebas anteriores al debate oral y las introducciones 
por lectura de algunos actos realizados durante el procedimiento preparatorio. 
En un juicio penal acusatorio, por principio, la prueba debe producirse ante el 
tribunal que juzga el caso. Sin embargo existen hechos que deben acreditarse en una 
etapa temprana del proceso ya que por su naturaleza no pueden repetirse. Si el 
Estado renunciara a establecerlos durante la etapa preparatoria implicaría de su parte 
una abdicación a la acreditación de extremos fundamentales de la imputación penal, 
incumpliendo su obligación de investigar y sancionar el delito con el fin de hacer cesar 
el estado de alarma social que su comisión ocasiona en la sociedad. 
Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, corresponde señalar que el digesto 
procesal bonaerense, como todos los códigos que responden al modelo cordobés 
sancionado por ley 8123 determina que salvo el examen mental obligatorio (art. 214) 
“las partes y sus auxiliares técnicos tendrán derecho a asistir a registros domiciliarios, 
reconocimientos, reconstrucciones, pericias o inspecciones. El Ministerio Público 
Fiscal debe garantizar en todo momento el control de dichos actos por el imputado y 
su defensa, cuando por su naturaleza y características se pueden considerar 
definitivos e irrepetibles. En estos casos, se labrará acta conforme a lo dispuesto por 
este Código”. 
A diferencia del juicio oral y público que requiere la presencia física del imputado 
—no hay juicio en rebeldía— y las partes, los actos de investigación realizados durante 
el procedimiento preparatorio no requieren la presencia voluntaria de las partes. 
Quedan a salvo de esta regla los casos en que el imputado es objeto de la medida, 
como ocurre en el reconocimiento en rueda, acto al que incluso puede ser compelido 
ya que el reconocimiento por un tercero no es una confesión o declaración del 
imputado. Pero como la asistencia cobra la forma de la garantía, el código bonaerense 
 
Ferrua, la posibilidad de que las investigaciones preliminares, por definición desformalizadas, sirvan de 
base para una sentencia condenatoria en el contexto de un procedimiento abreviado, coloca al imputado 
en una situación todavía peor a aquella en la que se hallaba con el viejo CPP de corte inquisitivo, pues la 
indagini preliminari, realizadas por un órgano ya bien definido como acusador, asumirán un carácter 
mucho más unilateral que la vieja instrucción, formal y sumaria (conf. FERRUA, Paolo: Studi sul processo 
penale, t. I, Giappichelli, Turín, 1990, p. 54; también ILLUMINATI, Giulio: “Il Nuevo dibattimento: 
l’assunzione directa delle prove”, en AA.VV.: Le nuove disposición sul processo penale, Atti del convegno, 
Perugia 14-15/4/1988, Cedam, Padua, 1989, p. 86) Véase GUZMÁN, Nicolás: “La objetividad del fiscal (o 
el espíritu de autocrítica). Con la mirada puesta en una futura reforma”, en Revista de Derecho Procesal 
Penal, nº 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 230. 
 Véase MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José, y LÓPEZ EBRI, Gonzalo: Contestaciones al programa de 
derecho procesal penal para acceso a las carreras judicial y fiscal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 
446. 
distingue entre partes, auxiliares técnicos y defensores (arts. 274, 275, 276). 
En primer lugar la regulación prevé la posibilidad de participación efectiva de los 
defensores, auxiliares técnicos y partes en los actos definitivos e irrepetibles. 
La asistencia equivale aquí a la posibilidad de presenciar y participar en una 
modalidad activa, formulando preguntas, proponiendo medidas, haciendo 
observaciones o solicitando que se deje constancia en acta de irregularidades (art. 
279); es un derecho puesto en cabeza de los defensores del imputado y del particular 
damnificado. Sin embargo corresponderá la notificación a las partes en razón de la 
naturaleza del acto (art. 125). Estas partes podrán asistir sólo a los actos definitivos e 
irrepetibles, siempre que su participación sea provechosa (útil) para esclarecer los 
hechos o imprescindible (necesaria) por la naturaleza del acto —como ocurre en la 
reconstrucción del hecho—. También podrán asistir, aunque no concurran las razones 
de utilidad y necesariedad a los registros (art. 277). La distinción entre partes y 
defensores se conecta con facultades propias del ejercicio de la defensa técnica que 
con la defensa material.9 
Las restricciones a la intervención de la defensa en el proceso instructorio no rige 
para este tipo de actos ya que “no darán base sólo a la acusación sino por su valor, 
también, al fallo final en el juicio, por lo cual la intervención de la defensa es 
indispensable.10 
Los resguardos que adopta el legislador se deben a que por su naturaleza y 
características estos actos no podrán ser repetidos en el juicio, sea por imposibilidad 
material (pericia, autopsia) o por la pérdida o disminución de la eficacia convictiva que 
implica la reiteración, p. ej. reconocimiento.11 
De la lectura del art. 276 del Código bonaerense surge claramente que no basta 
que el acto sea definitivo o irrepetible, debe ser una y otra cosa. 
El acto es definitivo si para servir de prueba en el juicio, no es necesario repetirlo 
y mejorarlo procesalmente. Ese acto es irreproductible si no se lo pude repetir en 
idénticas condiciones. V. gr., una autopsia que aunque se la pueda repetir no se la 
puede hacer, sea por las transformaciones cadavéricas, obra del tiempo, sea por las 
operaciones que la constituyen, en idénticas condiciones que la anterior.12 
Todos los actos mencionados en el art. 276 responden a tales principios. 
 
9 Véase en este punto CAFFERATA NORES, José, y TARDITTI, Aída: Código Procesal Penal de Córdoba 
comentado, t. II, Mediterránea, Córdoba. 2003, pp. 17/18. 
10 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal penal, t. II, Lerner, Córdoba, 1969, p. 405. MAIER: ob. cit., p. 
586; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge: Derecho procesal penal, t. II, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 391. 
11 Resulta sumamente interesante la distinción que hace Ferrua entre una irrepetibilidad congénita al acto 
y siempre verificable ex ante, asimilable a diligencias tales como las intervenciones telefónicas, 
secuestros, etc y otra irrepetibilidad por efecto sobrevenido, que afecta a casosen sí mismo 
reproductibles, destacando aquí, especialmente, los interrogatorios y careos cuando circunstancias 
subjetivas impiden su realización futura. Véase FERRUA, Paolo: “Imputado a defensore, el nuevo processo 
penale”, en E. Profili del Nuevo processo penale, (obra colectiva), Papua, 1988, p. 72. 
12 NÚÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado y comentado, Lerner, 
Córdoba, 1978, p. 183 
Al registro domiciliario por tratarse de un acto definitivo e irrepetible tendrán 
derecho los defensores de las partes a asistir a su realización, teniendo éstas también 
la facultad de asistir. Pero la ley ritual no exige la previa notificación de la defensa (art. 
277) ya que ella podrá hacer peligrar la consecución de los fines que el acto persigue. 
El derecho de asistencia se reduce, en este supuesto, al caso de que el defensor se 
entere del registro en el momento en que se está practicando. 
Con relación al reconocimiento del imputado solo el fiscal tiene facultades para 
disponerlo debiendo notificar a la defensa con antelación no menor a 24 horas. 
El reconocimiento en rueda se trata de un acto definitivo ya que no es necesario 
mejorarlo procesalmente. Es un acto esencialmente formal, que se hará constar en 
acta (art. 259). Por lo tanto el acto formal de reconocimiento con defectos formales es 
un acto ilegal, que si funda la sentencia como tal autoriza su casación. 
Cuando se trata del reconocimiento del imputado, la inobservancia de la forma 
prescripta para la ejecución del acto (art. 259) —que constituye un resguardo contra 
los reconocimientos inducidos—, acarrea la nulidad del acto, nulidad declarable de 
oficio porque viola una disposición sobre la forma en que el imputado debe intervenir 
en el acto y así perjudica sus posibilidades de defensa (art. 202, inc. 3º). Se encuentra 
en esta situación la omisión de interrogar previamente al sujeto reconociente, de 
indagar sobre el aspecto físico de la persona (sexo, edad aproximada, color de la piel, 
cabello y de los ojos), estructura corporal —estatura, grosor, defectos físicos, 
conformación del rostro, señas particulares, su metal de voz, su aspecto (vestimenta 
en el momento a que se refiere el reconocimiento y apariencia), adminículos usados 
(anteojos, joyas, etc.) y cualquier otro antecedente que se considere de interés para el 
caso. 
Se rige por estas reglas el reconocimiento por fotografías, que es un acto 
subsidiario del personal. Sólo se lo puede practicar si la persona a reconocer no estuvo 
presente. Si la persona está presente, a excepción que haya desfigurado su fisonomía, 
el reconocimiento fotográfico es nulo al prescindirse de la participación personal del 
imputado, asegurando sus posibilidades materiales de defensa; así, elegir su lugar de 
colocación en la rueda, hacer observaciones sobre las semejanzas de las personas que 
la integran, nulidad declarable de oficio por su carácter absoluto. 
Cabe aclarar que no constituye reconocimiento ni propio ni impropio el 
señalamiento que se formula en el acto del juicio oral respecto de los imputados, 
generalmente sin saco y corbata con “cara de expediente” sentados atrás o junto al 
defensor. Su carácter dubitativo no los beneficia, y sí los perjudica cuando ocurre lo 
contrario. 
Las inspecciones y reconstrucciones también deben ajustarse a las reglas de los 
actos definitivos. 
La reconstrucción del hecho no es una simple inspección ya que no se trata de la 
percepción y comprobación del estado de las personas, cosas o lugares a raíz del 
hecho delictuoso, sino de la percepción por el fiscal (art. 216) del modo cómo, según la 
manifestación del imputado, de la víctima o de un testigo o la opinión pericial u otros 
datos recogidos por la investigación (v. gr., la posición de la víctima, la dirección del 
disparo y la posible posición del victimario), habría sucedido el delito o parte de su 
comisión.13 
Se trata de una reproducción judicial, artificial e imitativa de un hecho pasado 
que no constituye a pesar de su ubicación en el capítulo II una forma de inspección, 
una simple observación judicial. Por el contrario, aquí se necesitan pruebas previas 
que les permitan a los actores cumplir con el libreto, como con acierto dice Cafferata 
Nores, para ponerse en movimiento, pero el fiscal es el creador y organizador de la 
reconstrucción.14 Durante el curso de la diligencia será necesario interrogar a testigos, 
pedir la opinión de peritos, aclaraciones al imputado todo lo cual permitirá verificar si 
un acontecimiento ha podido suceder de tal o cual forma, disipando las dudas que 
pudieron existir al respecto. 
El imputado no puede ser obligado a participar de la reconstrucción del hecho, su 
intervención debe ser voluntaria, aplicándose las normas sobre la declaración del 
imputado; pero el resultado de la diligencia debidamente documentado, para lo cual 
puede recurrirse a su filmación, constituye prueba que podrá utilizarse en su contra 
en la sentencia.15 Por ello debe asegurarse la presencia de la defensa pudiendo el 
imputado abandonar el acto o en su defecto solicitar su intervención cuando 
inicialmente se opuso.16 
En puridad, el fiscal tiene la facultad de autorizar en ciertos casos la intervención 
del imputado cuando: a) resulte de utilidad en el esclarecimiento de la verdad de los 
hechos; b) cuando la naturaleza del acto hace imprescindible su presencia; así 
también de convocar a todas aquellas personas que arrojen luz sobre el modo de 
realización del delito.17 
La asistencia a las operaciones periciales por parte de la defensa se justifica 
porque la presencia puede incidir en la situación procesal del imputado. La pericia es 
un acto cuya naturaleza exige el concurso de la defensa material y por supuesto de la 
técnica en complementación recíproca. 
La notificación debe cursarse con tiempo suficiente para hacer uso del derecho de 
proponer perito de parte en orden a las cuestiones que deben elucidarse (art. 247). 
En los casos de suma urgencia se autoriza la realización de la pericia, debiéndose 
notificar sus resultados para que en el término de tres días el agraviado pueda 
 
13 Ídem, p. 196. 
14 Véase FLORIÁN, Eugenio: De las pruebas penales, t II, Temis, Bogotá, 1976. pp. 549 y ss. 
15 CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Derecho procesal penal, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1966, pp. 162/167. 
16 Recuérdese que Manuel Obarrio en su proyecto de Código de Procedimiento en materia Penal de 1882 
abolió el acto de la confesión con cargo de oficio (art. 10), lo que quedó plasmado en el art. 8º del citado 
cuerpo legal aunque con diferencias notorias a la propuesta por autor del proyecto. 
17 Véase MITTERMAIER, Karl: Tratado de la prueba en materia criminal, Hammurabi, 1979, p. 136; también 
FLORIÁN: ob. cit. 
examinarlos o requerir su reproducción, incluso puede proponer nuevos peritos. 
La suma urgencia que permite prescindir de la notificación en el caso de los actos 
definitivos e irrepetibles remite a supuestos a los cuales la postergación en la 
realización del acto conduce directamente a la imposibilidad de obtener la prueba o a 
la realización de aquél bajo condiciones que descalifican su valor convictivo. Las 
causas que sustentan esta situación y que motivan la prescindencia de la notificación 
o la anticipación del acto deberán integrar la motivación de esta decisión bajo sanción 
de nulidad. Debe tenerse en cuenta que la prescindencia arbitraria de la notificación 
previa podrá viciar la prueba y la decisión judicial que se funde decisivamente en 
ella.18 
El tribunal superior de justicia de Córdoba resolvió en causa “Alaniz Roberto 
Carlos”, sentencia nro. 33, 30/6/1997 que “la apreciación de la existencia de suma 
urgencia es de carácter discrecional, pues se trata de una valoración del órgano 
judicial que practica la investigación y que se encuentra en contacto directo con las 
circunstancias del caso, concurriendo talsituación en la autopsia practicada sobre el 
cadáver de la menor víctima que se produjo tres días después de denunciada su 
desaparición, lo que constituía un motivo más que suficiente para realizar la pericia 
en forma inmediata, cuyas conclusiones le fueron notificadas a los defensores sin que 
las cuestionaran. Pero no debe confundirse discrecional con arbitrario, pues la 
exigencia de dejar constancia de los motivos que en tal caso impone el art. 309, 
implica la necesidad de fundamentar el apartamiento de la regla general, 
fundamentación que para ser tal no podrá ser antojadiza. Si así ocurre esto podría 
viciar la prueba”.19 
Es que debe tenerse en cuenta que los motivos en que se funda la suma urgencia 
deben interpretarse restrictivamente, ya que la participación de partes y defensores 
consiste no sólo en presenciar las operaciones periciales sino en presentar instancias 
y formular reservas de las cuales debe dejarse constancia en acta. Por ello podrá 
afectar la validez de la sentencia si se funda únicamente en la pericia realizada sobre 
un objeto que se consumió con la realización de dicho acto atento su irrepetibilidad.20 
Por último la suma urgencia presupone que el retardo de la operación para 
practicar todas o alguna notificación o para que se designe perito, crearía un efectivo 
peligro que desaparezca o se altere el material objeto de la pericia o las circunstancias 
de tiempo, modo, lugar, etc. en que se debe practicar.21 
Los exámenes técnicos realizados por la policía (art. 294 inc. 4º) tienen por 
finalidad hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares 
mediante inspecciones, planos, fotografías y demás operaciones que aconseje la policía 
 
18 Véase CAFFERATA NORES-TARDITTI: ob. cit., p. 21. 
 
19 Véase MANDELLI, Adriana: Doctrina judicial, Mediterránea, Córdoba, 2001, pp. 459/460. 
20 Véase LEONE, Giovanni: Tratado de derecho procesal penal, t. VI, Ejea, Buenos Aires, 1963, pp. 202/203. 
científica, la cual evidencia su naturaleza esencialmente descriptiva. En todo caso las 
apreciaciones de la policía científica son el medio para que se realice la posterior 
comprobación pericial. 
Estos informes han evolucionado al punto de ofrecer conclusiones valederas 
acerca de la producción del hecho y sus responsables, pero no deben confundirse con 
la realización de verdaderas pericias, lo que ocurre cuando el funcionario policial es 
designado perito por el fiscal (art. 247). El informe policial excluye la emisión de un 
juicio, elemento indefectible del dictamen pericial, razón por la cual podrá autorizarse 
la lectura del informe en el juicio o requerirse la citación del delegado de la policía.22 
En esta dirección cabe sostener que la verificación de un estado de cuentas no es una 
pericia, por ello no se puede impedir el ingreso al debate de estos elementos técnicos, 
recogidos en los primeros momentos de la investigación y que podrían ser valiosos, 
con el pretexto de no haber sido controlados por la defensa.23 El principio de 
contradicción se cumple en estos casos a través del contrainterrogatorio al testigo 
experto que declara en el debate. 
En conclusión la pericia no es como el testimonio, un elemento probatorio 
independiente, sino que siempre funciona accesoriamente para establecer o garantizar 
la existencia o el valor de una prueba que no se puede advertir o apreciar con 
seguridad mediante la observación y conocimiento comunes. Así, mientras esta 
observación y conocimientos comunes bastan para determinar que una llave 
corresponde a una cerradura o que una persona está herida, sólo conocimientos 
especializados permiten establecer, por ej; si un arma disparó un determinado 
proyectil o cuál es la verdadera causa de la muerte de una persona o si el cuerpo de 
una persona presenta el tatuaje y ahumamientos propios de un disparo. La autopsia 
es una pericia. Pero también lo es determinar la calidad de una cosa, la raza de un 
animal, la edad de una persona o el espacio en que se puede detener un vehículo.24 
La interceptación de las comunicaciones telefónicas reguladas en la ley procesal 
no exige la notificación a la defensa (art. 229). Tampoco surge de la ley 19798 cuál es 
el procedimiento para ejecutarla; como a diferencia de otros países v gr., Italia, el 
poder judicial carece de medios técnicos para concretarla y debe recurrir a otros 
departamentos del Estado.25 
La ley procesal exige fundar el decreto que la dispone, obligación que recae en el 
juez de garantías por afectarse la privacidad y la libertad de las comunicaciones 
telefónicas, parte integrante de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (CN 
 
21 NÚÑEZ: ob. cit., p. 231. 
22 FLORIÁN: ob. cit., pp. 373/374. 
23 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: “Exposición de Motivos del Proyecto de CPP para Córdoba”, Boletín Oficial de 
la Prov. de Córdoba, 1968, p. 46, punto 16. 
 
24 NÚÑEZ: ob. cit., p. 226. 
25 Para ver en detalle este tema FALCONE-MADINA: ob. cit., pp. 228 y ss. 
art. 18). 
Ahora bien, si se enfoca la inspección de las telecomunicaciones en el momento 
en que se produce y el registro técnico de su contenido, podemos visualizar que se 
trata de una medida irreproductible, no obstante ello, escapa al deber de notificación 
previa pues de lo contrario frustraría su objeto. Las mismas razones que sustentan la 
excepción legal frente a los actos de registro domiciliario dan apoyo a la exclusión de 
la notificación también para el caso de las intervenciones de las comunicaciones.26 
En el fallo citado en la nota anterior se señala con acierto que la vigilancia de las 
telecomunicaciones pasa por tres etapas, cuando se ordena, cuando se ejecuta y 
cuando cesa; en cuanto a las dos primeras fases, la naturaleza y la lógica mismas de 
la vigilancia secreta exigen que se lleve a cabo sin el conocimiento del interesado, y de 
toda otra persona ajena a quien ordenó y ejecutó la medida. Ello así pues la eficacia de 
ella dependerá de si efectivamente se da un total desconocimiento de la intervención. 
En este marco de ideas se concluye que la ausencia de notificación a la defensa previa 
a la ejecución de la intervención de telecomunicaciones no vulnera la garantía 
constitucional de la defensa en juicio. 
Pero cierto es que la observación de la comunicación telefónica es un acto 
definitivo e irreproductible, razón por la cual debe garantizarse al imputado un 
procedimiento contradictorio en el que puede controlar la regularidad de la medida 
(presupuestos de su dictado, modo de ejecución y trascripción de las actas). 
Por ello una vez realizadas las transcripciones se le debe conceder al imputado y 
su defensa una efectiva posibilidad de control a fin de que puedan, de estimarlo 
necesario, objetar las respectivas actuaciones solicitando su rechazo o rectificación, 
según el caso27. Para que dicho control sea efectivo debe conservarse el soporte 
documental sin editar, el que deberá ponerse a disposición de las partes. Este soporte, 
en sí mismo, constituye un documento magnetofónico con carácter probatorio. Por 
esto las cintas deben guardarse, debidamente identificadas, labrándose un acta en la 
que conste modo, tiempo, lugar del registro y medio de comunicación inspeccionado. 
La orden del juez o su presencia durante el desarrollo de la diligencia, la intervención 
de técnicos designados trasmite al objeto (cinta grabada) y al acta que recoge la 
comunicación, la calidad de instrumento público (art. 979, inc. 2º, Cód. Civil) cuya 
veracidad queda sujeta a las reglas respectivas. 
Las escuchas telefónicas no son pericias, cuando la cumple el juez o fiscal, 
constituyen una percepción asimilable a la inspección judicial (art. 212). 
4. Adelantos probatorios 
 
26 TSJ Córdoba, Sala Penal, sent. nº 62, 16/8/2002, “Benguiat” citado por CAFFERATA NORES-TARDITTI: ob. 
cit., p. 535. 
27 Véase CNCP, Sala II, “Barrientos”, 24/5/1999, reg nº 2570. 
 
El Código de procedimientopenal bonaerense dispone en el art. 23, inc. 3º que el 
Juez de Garantías conocerá “en la realización de los actos o procedimientos que 
tuvieren por finalidad el adelanto extraordinario de prueba”. Por su parte el art. 274 
regula el anticipo extraordinario de prueba, en realidad la recepción del testimonio de 
quien se hallare gravemente enfermo o cuando mediare un obstáculo difícil de 
superar, y se presuma que no podrá hacerlo en el debate. Es obligatorio notificar a las 
partes y defensores, debiéndose labrar actas a fin de asegurar su introducción al 
debate por lectura. 
El código procesal califica como adelanto probatorio el examen del testigo 
gravemente enfermo o ausente al momento del debate, sin embargo, el anticipo de 
prueba en el proceso instructorio requiere de consideraciones previas. 
Al comentar la ley de enjuiciamiento criminal española de 1882 Alonso Martínez 
decía que el delincuente no avisa al Estado antes de cometer un crimen; por ello el 
Estado debía obtener algunas ventajas en los momentos iniciales de la investigación. 
De allí que la primera fase del proceso, el sumario, sea escrito, secreto y no 
contradictorio28. 
Esta práctica le concedió a la etapa preparatoria una fuerza convictiva que jamás 
debió tener; toda la primera mitad del siglo XX fue marcada por esa tendencia. Así 
Ortiz de Zúniga “el plenario tiende básicamente a la ratificación del sumario, por ello 
no siempre es necesario practicar prueba en él, ya que el tribunal puede condenar 
sobre la base de la prueba sumarial”29. Así, indebidamente, la opacidad se enseñorea 
en la instrucción, el sigilo prevalece frente a la controversia pública inmanente al 
debate oral. 
 
28 En la Exposición de Motivos que el Ministro de Justicia y Gracia presenta a V.M el 14 de setiembre de 
1882, puede leerse. “Es difícil establecer la igualdad absoluta de condiciones jurídicas entre el individuo y el 
Estado en el comienzo mismo del procedimiento, por la desigualdad real que en momento tan crítico existe 
entre uno y otro, desigualdad calculadamente introducida por el criminal y de que éste sólo es responsable. 
Desde que surge en su mente la idea de delito, o por lo menos desde que, pervertida su conciencia, forma el 
propósito deliberado de cometerle, estudia cauteloso un conjunto de precauciones para sustraerse a la 
acción de la justicia y coloca al Poder público en una posición análoga a la de la víctima, la cual sufre el 
golpe por sorpresa, indefensa y desprevenida. Para restablecer, pues la igualdad en las condiciones de la 
lucha, ya que se pretende por los aludidos escritores que el procedimiento criminal no debe ser más que un 
duelo noblemente sostenido por ambos combatientes, menester es que el Estado tenga alguna ventaja en los 
primeros momentos siquiera para recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad de su 
autor”. Ver la Exposición de Motivos completa en “Enjuiciamiento Criminal”, Cándido Conde- Pumpido 
Ferreiro, Dirección, Triviun, Madrid, 1998, T I ps 197 y ss. 
29 Manuel Ortiz de Zúñiga fue magistrado del Tribunal Supremo de España, nacido en Sevilla en el año 
1806 y autor del Código de Procedimiento Penal de 1848. En contra de esta opinión, en términos 
categóricos, se pronunció Alonso Martinez:…..”nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de 
dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias 
sumariales y no parando mientes en la ratificación de los testigos, convertida en vana formalidad; que, en 
ausencia del inculpado y su defensor, los funcionarios que intervienen en la instrucción del sumario, 
animados de un espíritu receloso y hostil que se engendra en su mismo patriótico celo por la causa de la 
sociedad que representan, recogen con preferencia los datos adversos al procesado, descuidando a las veces 
consignar los que pueden favorecerle y que en fin, de este conjunto de errores, anejos a nuestro sistema de 
enjuiciar y no imputable, por tanto a los funcionarios del orden judicial y fiscal, resultan dos cosas al cual 
más funesta al ciudadano una, que al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente 
una verdad de artificio que más tarde se convierte en verdad legal pero que es contraria a la realidad de los 
hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando esté llegando al plenario, quiere 
defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido, o por lo 
menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta contienda jurídica, hasta 
donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana”. Alonso Martinez, cit en Cándido Conde- 
Pumpido Ferreiro, Enjuiciamiento Criminal, págs 198 y ss. 
Otro destacado autor de mediados del siglo pasado, Jimenez de Asenjo, pudo 
decir en su manual que “la sentencia de los tribunales se funda en toda la prueba, la 
sumarial y la del juicio oral, pero deben privilegiarse las primeras —las sumariales— 
porque son las que se recogen bajo los efectos de la emoción sufrida por el hecho, son 
las más sinceras… el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y le 
imprime carácter y vida. La función de éste no es otra que ratificar o rectificar la 
instrucción. Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide la tesis del 
proceso…”.30 
Estas interpretaciones fueron mansamente aceptadas por los tribunales de 
justicia, así la SCBA “las diligencias urgentes del sumario no requieren la notificación 
al procesado”31 lo que permitió la incorporación al plenario —en aquel momento 
mayoritariamente escrito— o al debate oral los actos de investigación realizados a 
espaldas del imputado, sin que éste tuviera la posibilidad de confrontarlos. 
Esta actitud de los tribunales convirtió al juicio oral al decir de Ferrajoli en una 
escenificación del sumario, permitiendo la condena del imputado sobre la base de 
elementos recogidos en una etapa no contradictoria. Para colmo, muy tardíamente se 
reconoció el derecho del imputado a ser juzgado por un juez imparcial, esto es, por un 
juez que no hubiese intervenido en la etapa preparatoria.32 
En el III encuentro de defensores oficiales de la Provincia de Buenos Aires 
organizado con el auspicio de la Subsecretaria de Justicia el 4 de octubre de 1991 en 
Mar del Plata, se planteó un debate acerca de este tema; se denunció en nuestra 
ponencia las violaciones graves a los derechos del imputado que implicaba la 
valoración de los elementos recogidos en el sumario sin su participación, postura que 
luego fue recogida por el Tribunal Oral federal de Mar del Plata en la causa “G.H.M.” 
s/Comercio de Sustancia Estupefacientes.33 
En la configuración de este esquema de enjuiciamiento, denominado mixto, 
influyó decisivamente la posición del Tribunal frente a la verdad como meta del 
procedimiento penal. La carga de la prueba no era una obligación del fiscal, pues su 
interés no era de condena sino de justicia, por ello cualquier inactividad suya debe ser 
suplida por el tribunal.34 
La concepción expuesta ponía en cabeza del tribunal “el deber de esclarecimiento 
 
30 Véase con más detalle FALCONE-MADINA: ob. cit., pp. 72 y 55. 
31 SCBA, 14-1-211; 17-VII-522. 
32 Véase sobre este tema el excelente artículo de BRUZZONE, Gustavo: “Proyectos de Reforma al Código 
Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del Juez Imparcial”, CDyJP, nº 9-B, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, 1999, pp. 417 y ss. 
33 Véase LL, del 6/5/1996 con nota de CORBALÁN, Víctor: “Valor de la prueba obtenida en la etapa 
instructoria”, LL, 1996-B, 16/21. 
34 CAFFERATA NORES, José: La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 33. Debe 
destacarse que en CAFFERATA NORES, José: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del 
Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 35 y ss. se rectifica de esta opinión en forma categórica. El tribunal que 
cumple tareas persecutoriasno es imparcial y tampoco le corresponde a los jueces destruir el estado de 
inocencia construido constitucionalmente a favor del imputado. Tal función le pertenece al fiscal y a los 
y averiguación”, que los autores alemanes designaron como principio de “instrucción” 
(Aufklarungsflicht), que consistía en la obligación de investigar la verdad material, no 
conformándose con lo que el Ministerio Público y el imputado sometían a su 
consideración, exponen y solicitan.35 
En nuestro país Clariá Olmedo justificó la adopción de medidas conservatorias de 
prueba o investigativas en general, de valor reconstructivo, como excepciones al 
principio acusatorio, en función de otros principios superiores, “indisponibilidad del 
objeto procesal penal e investigación integral de la verdad”.36 
También Vélez Mariconde: “el juez aparece como titular de una potestad 
autónoma de investigación de la verdad de los hechos, e incluso a pesar de la 
inactividad del fiscal y de las partes, aún durante el juicio… Es un celoso guardián de 
la verdad”.37 
Como se ha explicado en el punto I un sistema de procedimiento penal acusatorio 
deja la búsqueda de la verdad en manos de las partes, el conflicto se resuelve sobre la 
base del enfoque de los dos casos; la verdad como meta del procedimiento no es 
responsabilidad del Tribunal.38 
El sistema de garantías que informa la situación del imputado desvincula al juez 
de la búsqueda de la verdad; no puede realizar actividad oficiosa tendiente a su 
acreditación. La verdad no será ya el producto de las bondades del poder sino el 
resultado de la actividad contradictoria de las partes. 
Con inusual claridad explica Ferrajoli las contradicciones entre el modelo 
inquisitivo y acusatorio, centrando sus diferencias, fundamentalmente, en la cuestión 
de la verdad. Mientras el sistema inquisitivo expresa, como dijimos, una confianza 
ilimitada a las bondades del poder como fuente autónoma de la verdad, el acusatorio 
se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada al poder como fuente 
autónoma de la verdad. De aquí se deriva que la tutela del inocente como la obtención 
de la verdad se confía al poder ejercido por el juez instructor en el modelo francés de 
1808, en tanto que en el modelo acusatorio, la verdad es el resultado de una 
controversia entre las partes, portadoras de sus respectivos intereses, contrapuestos, 
por cierto, presididos por el castigo del culpable y la tutela del imputado, inocente 
presunto.39 
Entrando al análisis que suscita la prueba testimonial recibida en etapa no 
contradictoria, cuadra destacar, que la regulación del Código bonaerense nos parece 
insuficiente. Los escasos artículos dedicados al tema, 23 inc. 3º, 274 y 366 no 
 
organismos estatales que pueden coadyuvar en la persecución del delito. 
35 ARMENTA DEU, Teresa: Principio acusatorio y derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995, p. 53. 
36 CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Tratado de derecho procesal penal, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 176. 
37 VÉLEZ MARICONDE: Derecho procesal penal, cit. t. II, p. 197. 
38 AMBOS, Kai: “¿Es el procedimiento penal Internacional adversarial, inquisitivo o mixto?”, Revista de 
Derecho Penal contemporáneo, Colombia, abril-junio de 2004, pp. 5 y 57. 
39 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1997, p. 604. 
 
resuelven todas las cuestiones que presentan la incorporación y valoración del 
testimonio no recibido en el debate oral ni sometido a la repregunta de la contraparte 
en el fallo final. 
A fin de dar respuesta a los problemas fundamentales sobre esta cuestión 
habremos de tratar lo referente al testigo que no comparece al debate oral como 
también al testigo que al ser examinado contradictoriamente en el juicio, modifica 
sustancialmente su declaración. Corresponderá, entonces, que nos pronunciemos 
acerca del alcance de su rectificación, si ella permite dar por acreditado lo expuesto al 
declarar sin la presencia de la contraparte, o sólo permite descalificar el testimonio en 
la audiencia oral. 
El problema más acuciante es el relativo al testigo que es examinado por el juez 
instructor en el código nacional o por el fiscal en el bonaerense y que no puede ser 
localizado al momento de celebrarse el debate oral. 
El problema es el mismo, y las soluciones también idénticas. 
El código nacional dispone en el art. 391, inc. 3º que “las declaraciones 
testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las 
recibidas durante la instrucción, salvo en los siguientes casos y siempre que se hallan 
observado las formalidades de la instrucción: …3) Cuando el testigo hubiere fallecido, 
estuviere ausente del país se ignorase su residencia o se hallare inhabilitado por 
cualquier causa para declarar. 
Por su parte en sentido similar el art. 366 del Código bonaerense establece: 
“Lectura. Las actuaciones de la investigación penal preparatoria no podrán ser 
utilizadas para fundar la condena del imputado. Como excepción se podrán incorporar 
por su lectura… La declaración de quien, al momento de llevarse a cabo la audiencia, 
hubiese fallecido, se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar o se 
encontrare ausente sin poderse determinar su paradero, a condición de que tal 
circunstancia sea comprobada fehacientemente…”. 
La cuestión relativa al testigo ausente fue abordada por el Tribunal Oral Federal 
de Mar del Plata, en el caso “G.H.M. s/comercio de sustancia estupefacientes”, 
sentencia dictada el 14 de septiembre de 1995. 
Allí se sostuvo que no hay prueba sin contradicción; que sólo se puede fundar el 
convencimiento del juzgador en el testimonio sometido a la repregunta de la 
contraparte, ante la presencia del tribunal sentenciador. 
En ese decisorio se analizó cuál es el fin que persigue el procedimiento 
preparatorio y las razones por las cuales se prescinde de la contradicción. 
Generalmente esta etapa es dirigida unilateralmente y está orientada a construir una 
hipótesis delictiva que en los primeros momentos de la investigación no permite el 
diálogo procesal, en realidad se persigue una verdad monologada a diferencia de la 
verdad dialogada que surge como consecuencia del debate contradictorio. De allí 
también la pertinencia de la cita a Gómez Orbaneja en cuanto afirmaba que si en la 
instrucción puede prescindirse de los principios de publicidad y contradicción es 
justamente porque del sumario no pasa al juicio oral nada como absolutamente 
adquirido, ni siquiera pasa la prevención subjetiva del instructor, ya que las funciones 
de instruir, conocer y fallar la causa han sido atribuidas a distintos órganos.40 
Si bien en la provincia de Buenos Aires debieron pasar décadas para que se 
reconocieran tales derechos al imputado —hasta hace poco tiempo siguieron 
tramitándose casos penales con jueces instructores decisores (las causas de la 
llamada transición)—, la sanción de la ley 11.922 no alcanzó a resolver ciertas 
prácticas tribunalicias violadoras de los derechos fundamentales, que no obstante los 
principios que sustentaron la reforma procesal bonaerense en el año 1998 siguieron 
repitiéndose hasta hoy día. 
A partir del fallo dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en la 
causa 2073, 11/2/1999, “Abasto, Héctor Juan”, parecía que este tema comenzaba a 
resolverse de manera satisfactoria. 
Dicho Tribunal con cita de los precedentes del Tribunal Europeo de Derechos 
Humanos “Unterpertinger vs. Austria” y “Bonisch vs. Austria” anuló la condena a siete 
años de prisión impuesta a Héctor Juan Abasto por los delitos de amenaza y violación 
por el Tribunal Oral Nº 19 entendiendo que la incorporación al debate de las 
declaraciones testimoniales prestadas por las víctimas, habían tenido manifiesto 
carácter de prueba dirimente, y que ello transgredía el derecho de interrogar o hacer 
interrogar a los testigos presentes en la audiencia principal, y el de toda persona 
acusadade cometer un delito a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. 
Fundó su decisorio en los arts. 8º, inc. 2º, letra “f” de la CADH, y en el art. 14, inc. 3º, 
letra “e” del PIDCP. 
Sin embargo esta bocanada de aire puro duró muy poco. La Sala III de la misma 
Cámara, en causa 2622, “Novoa, Jorge Antonio” del 16/8/2000, resolvió todo lo 
contrario: el tribunal tiene el deber de introducir al debate y valorar todos los medios 
de verificación decisivos a su alcance, debiendo ordenar la realización de toda aquella 
prueba pertinente y útil para la solución del caso (arts. 356, 357 y 388 del CPPN). 
Se aprecia en este fallo como el principio de verdad real, entendido como un deber 
a cargo del tribunal, que incluso autoriza la realización de prueba de oficio, aniquila el 
juicio oral como juicio entre partes, contradictorio, desplazando al órgano 
jurisdiccional del rol pasivo, equidistante, que debe asumir en el debate oral. Así 
entendió la sala III que las normas procesales reglamentaban los derechos reconocidos 
en la Constitución Nacional y que los derechos denunciados como violados por la 
defensa de Novoa, arts. 8, inc. 2, letra “f” de la CADH y 14 inc. 3, letra “e” del PIDCP, 
no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución, convirtiendo en 
pura poesía la garantía de la “inviolabilidad de la defensa en juicio” consagrada en el 
 
40 Véase LL, 6/5/1996, cit. 
art. 18. 
Esta tensión entre dos modelos de jueces y juicio y esta obsesión por la búsqueda 
de la verdad ha sacrificado el derecho del imputado a contraexaminar al testigo de 
cargo, permitiendo que simples actos de investigación que únicamente sirven para 
fundar una acusación, se conviertan en prueba decisiva en el fallo final. 
El tema debió quedar definitivamente cerrado cuando la Corte Nacional resolvió el 
caso “Benitez, Leonel s/lesiones graves”, Fallos, 329:5556 el 12/12/2006. 
Benitez fue condenado por el Tribunal en lo Criminal Nº 8 a la pena de dos años y 
seis meses de prisión por el delito de lesiones graves. 
Durante el debate el Tribunal Oral incorporó, pese a la oposición de la defensa, 
tres testimonios de cargo, cuando Benitez todavía no había sido imputado 
formalmente. 
Llegado el caso por la vía recursiva, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación 
Penal le exigió a Benitez ‘la prueba diabólica” de demostrar que suprimidos tales 
testimonios, no se hubiere dictado, igualmente, un pronunciamiento condenatorio. 
Interpretó el máximo tribunal penal nacional que se habían practicado todas las 
diligencias para lograr la comparecencia de los testigos y que ante el resultado 
negativo el Tribunal Oral había aplicado correctamente el art. 391, inc. 3º del CPPN. 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió ante el recurso presentado 
por la defensa de Benitez, que resulta inaceptable la exigencia del Tribunal Oral 
concerniente a que la defensa no había demostrado que excluidas las declaraciones 
testimoniales incorporadas por lectura, la prueba restante impide alcanzar 
certidumbre acerca de la forma en que sucedieron los hechos. Que una exigencia 
semejante carece de sustento. Afirmó que no es posible desnaturalizar el derecho en 
cuestión, partiendo del presupuesto que del interrogatorio de los testigos llevado a 
cabo por la defensa durante el debate, no podría surgir elemento alguno que 
corroborara la versión del imputado, y que dicho interrogatorio resulta ex ante 
inidóneo, para lograr, al menos, echar duda sobre un cuadro probatorio. 
También descalificó el alto tribunal que los esfuerzos del Estado por localizar al 
testigo autoricen de por sí a recurrir al mecanismo previsto en el art. 391, inc. 3º del 
CPPN, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa:… “de allí que la invocación 
de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al 
debido proceso, que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la 
posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este puno de vista, lo decisivo no es la 
legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, sino que lo que se debe 
garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de 
defensa del acusado”. 
Según se observa el derecho a repreguntar al testigo por la defensa, a arrojar 
 
 
dudas sobre su credibilidad no puede sacrificarse con fundamento en que no ha 
podido ser localizado, tal como frecuentemente invocan la mayoría de las sentencias 
que se ocupan de este tema. 
La sentencia de la Corte nacional sobre un tema que define el alcance de la 
garantía constitucional de la defensa en juicio, exigiéndole al Estado que previo a 
dictar sentencia condenatoria garantice al imputado el derecho a interrogar al testigo 
de cargo, exhibe el valor de una “lex rogata”, haciendo referencia al edicto del 
magistrado romano de carácter inviolable y cumplimiento obligatorio.41 
Si el tribunal dicta una sentencia condenatoria, prescindiendo del derecho del 
imputado a interrogar al testigo de cargo, en sustancia, el tribunal al valorar dicho 
testimonio recibido en una etapa no contradictoria, lo hace por estimarlo sincero, 
veraz. Pero como señaló el Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados 
Unidos Scalia, en el célebre caso “Crawford vs. Washington” “dispensar la 
confrontación porque el testimonio es obviamente confiable es parecido a dispensar 
del juicio por jurados porque el acusado es obviamente culpable?”.42 
Uno de los principios que informan el proceso penal según el modelo acusatorio 
es el de igualdad de armas. Principio que resulta muy difícil de concretar en razón de 
la disparidad de poderes con que cuenta el Estado al llevar adelante una investigación 
penal. El hecho de disponer de la fuerza pública y la facultad de detener al 
sospechoso43 nos indican que una igualdad material no es posible. De allí que los 
autores alemanes hablen de igualdad de oportunidades —Chancengleischheit— en 
oposición al Waffengleichheit. (igualdad material) principio que bajo ningún punto de 
vista puede desconocerse durante el juicio oral. 
La desigualdad inicial y los mayores poderes que se le conceden al Estado 
sorprendido por el delincuente necesitan igualarse en la audiencia oral. En la 
instancia del juicio el principio de inmediación debe ser entendido como la formación 
de las pruebas en el contradictorio de las partes, preguntando y repreguntando, 
examinando y contraexaminando para que cada una de ellos, atendiendo a sus 
respectivos intereses, puedan arrojar luz sobre su tesis o echar sombras sobre la 
 
41 WEBER, Max: Economía y sociedad, 1ª reimp., trad. del alemán de Medina Echevarría, Roura Parrilla, 
Ímaz García Máynez y Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1992, pp. 520 y ss. 
42 NANZER, Alberto: “La Prueba derivada bajo el prisma del derecho a la confrontación”, en PASTOR, Daniel, y 
GUZMÁN, Nicolás (coords.): Neopunitivismo y neoinquisición. Un análisis de políticas y prácticas penales 
violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pp. 339 y ss.; 
ALMEYRA, Miguel Á.: “Regulación constitucional de la prueba de testigos. La cláusula de la confrontación”, 
LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/3/2011, se citan en este trabajo los casos “Bruton vs 
Unitated States”, 391 US 123 (1969) y la obra de MOSKOVITZ, Myron: Cases and problems in criminal 
procedure: the courtroom, 2ª ed., Matthew & Co, 1998, pp. 397 y ss. 
43 El CPPBA no autoriza al fiscal a disponer la detención del sospechoso a pesar de que dicha facultad no 
violenta garantía constitucional alguna. El fiscal tiene las mismas inmunidades que los jueces y es la 
autoridad judicial competente a que alude el art. 18 de la C.N. De allí que el art. 332 del CPP de la 
provincia de Córdoba, autorice la medida de coerción; más aun le atribuye al fiscal el dictado del auto de 
prisión preventiva, art. 336, segúnley 8123, lo que no estaba contemplado en el proyecto del Poder 
Ejecutivo. 
hipótesis de la contraria, construyendo una verdad procesal, no máxima, sino 
suficiente para dictar sentencia de mérito. 
En esta dirección la reglamentación procesal contemplada en los códigos nacional 
(art. 391, inc. 3º) y bonaerense (art. 366) más que limitar los derechos reconocidos por 
la Constitución nacional y Convenios Internacionales de Derechos Humanos 
incorporados a su mismo nivel, los aniquila; se viola así las garantías del debido 
proceso al desconocer el derecho del imputado a repreguntar al testigo de cargo y 
echar sombras sobre su credibilidad. Se afecta el derecho a ser oído, convirtiendo en 
letra muerta a la garantía aludida. 
Un caso similar se ha presentado a mi juicio en los Estados Unidos que merece 
ser comentado. 
A partir del famoso precedente “Miranda vs. Arizona” emitido por la Corte 
Suprema de Justicia de aquél país, para que la declaración de un imputado pueda ser 
utilizada como prueba en su contra, el oficial de policía que procede a la detención del 
sospechoso debe advertirle que: a) puede negarse a declarar; b) puede solicitar la 
presencia de un abogado particular u oficial, si carece de recursos económicos el 
Estado le proveerá uno, y c) que todo lo que diga podrá ser usado en su contra. 
La Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió que solo el interrogatorio 
cumplido bajo la estricta observancia de tales premisas podrá utilizarse como prueba 
en contra del imputado. 
Al parecer, el Congreso de los Estados Unidos, disconforme con la interpretación 
que hizo la Corte acerca de la V enmienda y del derecho del imputado a contar con 
asistencia letrada previo a emitir una declaración, sancionó una ley que en esencia la 
derogaba. Así, si un juez entendía que la declaración prestada por el imputado al 
policía que lo interrogaba había sido voluntaria, no regía la cláusula ‘Miranda”. 
La Corte Suprema estadounidense, entendió en el caso “Dickerson” el 
26/6/2000, que el Alto Tribunal no permitiría la derogación mediante una ley de 
interpretaciones sustantivas de la Constitución, pues el único camino para hacerlo 
reposa en una reforma constitucional. El pronunciamiento recayó ante la aplicación 
de una ley que no requería la observancia de las reglas “Miranda”, admitiendo 
declaraciones hechas por el sospechoso durante el interrogatorio, si habían sido 
prestadas voluntariamente; este era el único aspecto que debía valorarse, se regresaba 
así a evaluar las confesiones, tal como se hacía antes de “Miranda”. Pero la Corte 
americana no lo permitió.44 
Y esto es lo que ocurre a partir del fallo “Benitez” de la CSJN. La Corte ha fijado 
con carácter definitivo y obligatorio para todos los tribunales del país, y por ende 
alcanza a todas las legislaciones procesales penales, que no podrá dictarse sentencia 
condenatoria en materia penal si no se garantiza el derecho del imputado a 
 
44 Véase Rev. LL, 15/12/2000, fallo 101.376. 
enfrentarse e interrogar al testigo de cargo. La cuestión ha sido zanjada por el máximo 
tribunal y debe ser acatada por resultar el último intérprete de la Constitución 
Nacional. 
Por ello no deja de sorprender que una sala del máximo tribunal penal de la 
Provincia de Buenos Aires, luego de dictado este fallo, resuelva todo lo contrario. En 
efecto, la Sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires en causa 
“M.T.O. y otro”, sentencia del 18/11/2008, resolvió que la introducción por lectura al 
debate de las declaraciones testimoniales recibidas durante la investigación penal 
preparatoria no lesionan la defensa en juicio, ni los principios de igualdad y 
bilateralidad ya que se trata de supuestos excepcionales en los cuales la reproducción 
y control de la prueba no es posible.45 Por lo antes expuesto esta interpretación ya no 
puede sostenerse. El imputado tiene durante el debate oral el derecho inalienable de 
repreguntar y tratar de afectar la credibilidad del testigo cuya declaración lo puede 
conducir a prisión.46 
5. Instrucción suplementaria 
La Instrucción Suplementaria en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia 
de Buenos Aires, constituye una forma de adelanto probatorio, ya que se trata de 
prueba que las partes consideran de difícil o imposible realización durante el juicio 
(art. 338, numeral 5 del CPP). 
Constituye un grave error creer que en esta etapa se pude completar una 
instrucción deficiente, permitiendo un avance inconstitucional de la instrucción en 
desmedro del juicio oral y público como ámbito de discusión y resolución del conflicto. 
La ley bonaerense como su antecedente cordobés (art. 363) está presidida por una 
ideología acusatoria. A diferencia del código nacional que autoriza la instrucción 
suplementaria de oficio para “ordenar los actos de instrucción indispensables que se 
hubieran omitido o denegado” aquí sólo procede a pedido de partes. No se trata de una 
instancia que tiende a reparar deficiencias del pasado sino a evitar problemas futuros 
en la producción de la prueba.47 
La denominación tanto en el código bonaerense “instrucción suplementaria” como 
en el cordobés “investigación suplementaria” debe rechazarse atento identificarse con 
prácticas inquisitivas que colocaban al descubrimiento de la verdad como tarea del 
 
45 Véase Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, nº 5, LexisNexis, Buenos Aires, 2009, pp. 915 y ss. 
46 CSEU “Greene vs. Mc Elroy”, 360 U.S.474, 360 U.S.496 (1959); “David vs. Alaska”, 415 U.S.308 (1974) 
citados por LÓPEZ, Hernán M., en su interesante artículo “Acerca del control de la prueba como concreto 
ejercicio del derecho de defensa durante la etapa oral”, Revista de Derecho Procesal, 2009-2, Rubinzal 
Culzoni, Santa Fe. Véase también en este artículo el extracto de los fallos del TEDH, 20/9/1993, “Saidi vs. 
Francia”, serie A, nº 261-c, párr. 43, y “Barbera Messeguí y Jabardo vs. España”, serie A, nº 146, sent. del 
6/12/1988, pp. 472 y ss. 
47 No respeta tales principios el art. 285 del CPP. Modelo para Iberoamérica, que autoriza disponerla de 
oficio. 
 
tribunal decisor. Por el contrario su admisibilidad a pedido de partes la alejan de 
aquél antecedente vinculándola con el anticipo probatorio. 
Considerando entonces que la “instrucción suplementaria” no puede corregir las 
deficiencias de la instrucción, como adelanto probatorio deberá regirse por las normas 
del debate en cuanto sea posible, garantizando el contradictorio pleno, reflejando el 
acto en acta que deberá levantar el actuario y que luego corresponderá oralizarse en el 
juicio. 
Los elementos probatorios adquiridos podrán ser valorados por las partes en sus 
respectivas tesis y por el tribunal al fundar su sentencia. Se trata de cuestiones 
fácticas, no de derecho.48 
La instancia analizada permite disponer actos que por razones materiales resulta 
imposible o dificultoso diferirlos al debate p. ej. pericia sobre un arma, operatividad de 
un explosivo, una pericia contable compleja, reconocimiento en rueda de personas, 
toma de fotografías, confección de planimetría del lugar, secuestro de prueba 
documental ofrecida. Cuando hay partes civiles en esta instancia se pueden reconocer 
los documentos privados. 
El Código de Procedimiento Penal de la provincia de Córdoba con mayor precisión 
y rigor que el bonaerense dispone en el art. 365: 
“Investigación suplementaria. El Presidente a requerimiento del Ministerio 
Público o de las partes y siempre con noticia de ellas —bajo pena de nulidad— 
podrá disponer la realización de los siguientes actos: 
1) Reconocimiento de personas (249) que no se hubieren practicado durante la 
investigación penal preparatoria. 
2) Declaración de testigos que no pudieren comparecer al debate. 
3) Reconocimiento de documentos privados ofrecidos como prueba. 
4) Pericias y demás actos que no pudieren practicarse durante el debate. 
Estos actos deberánincorporarse al debate por su lectura. A estos fines 
podrá actuar uno de los vocales de la Cámara. La investigación suplementaria no 
podrá durar más de treinta días”. 
Con olvido de que la etapa central del proceso penal es el juicio, el legislador 
bonaerense no ha fijado el término en que deben realizarse los anticipos probatorios y 
dicha omisión no puede desnaturalizar la esencia de esta fase del proceso. Por ello 
consideramos acertada la regulación prevista en el código cordobés que impone un 
término de treinta días. 
 
48 Asensio Mellado señala que si la prueba anticipada se ha practicado bajo los presupuestos que la 
autorizan y con el respeto debido a las garantías sancionadas, qué duda cabe que ha de adquirir un valor 
probatorio similar al de las prueba practicadas en el juicio; una vez simplemente leídas en el acto de la 
vista y sin necesidad de ratificación posterior o sometimiento a contradicción”. ASENCIO MELLADO, José 
María: Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trevium, Madrid, 1989, Campomanes, p. 175. 
 
Repetimos que la “instrucción suplementaria” no es un “suplemento” del juicio; 
sólo se trata de anticipar prueba cuya producción pueda resultar dificultosa o 
imposible más adelante. Por ello resulta una práctica inquisitiva la suspensión del 
debate prevista en el numeral 6 del art. 344 cuando… “surgiera alguna revelación o 
retractación inesperada que produjere alteraciones sustanciales en la causa; haciendo 
necesaria una instrucción suplementaria”. 
La norma cuestionada en puridad responde al principio de investigación 
autónoma de la verdad, norte del proceso inquisitivo que frente a la 
constitucionalización de los derechos del imputado ya no tiene cabida. 
Si en el curso del proceso “surge alguna revelación o retractación inesperada que 
produjere alteraciones sustanciales” son las partes quienes deberán ofrecer “nuevas 
pruebas”, “novedosas y relevantes” cuya decisividad para el mejor conocimiento de los 
hechos juzgados será apreciada por el órgano juzgador. Pero jamás podrá el tribunal 
disponer como “Suplemento” del juicio, nuevas pruebas que surjan a partir de 
revelaciones o retractaciones inesperadas porque ello importaría abandonar la 
posición de tercero imparcial, comprometiéndose con alguna de las hipótesis que se 
ventilan en el debate. 
Algunas legislaciones admiten que en esta instancia puedan recibirse los 
testimonios expuestos a posibles contaminaciones, esto es, testigos que objetivamente 
sufren amenazas, violencias o se tema que mediante oferta o promesa de dinero los 
inciten a declarar falsamente. El mismo régimen se aplica respecto de los menores de 
16 años.49 
Sin perjuicio de lo que hemos dicho respecto de los testimonios de menores 
víctimas de abusos sexuales en el capítulo sobre prueba, la vulnerabilidad a la que se 
encuentran expuestos lo que puede afectar su desarrollo personal y su indemnidad 
moral y psíquica, ha permitido que se prescinda de su interrogatorio contradictorio en 
el acto del juicio. 
En ese sentido, la CEDH ha decidido que la incorporación al proceso de 
declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por 
sí mismo los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 de la Convención 
siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que 
se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al 
acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e 
 
49Así en Italia el incidente probatorio puede abrirse respecto de delitos graves, que respondan a una 
criminalidad organizada, o que deban declarar menores de 16 años, arts. 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 
601, 602, 609 bis, 609, ter, 609 quater, 609 G y 612-a. Se prevé que la audiencia puede ser mantenida en 
lugar diferente al Tribunal, en su caso, valiéndose el juez de estructuras especiales de asistencia o, en caso 
de faltar, en el domicilio de la persona en cuestión. Las declaraciones de los testigos deben estar 
íntegramente documentadas con métodos de producción fonográfica o audiovisual. Cuando se verifica una 
imposibilidad de los instrumentos de reproducción o del personal técnico, se podrá efectuar con la forma de 
una pericia o consulta técnica. Del interrogatorio también se levantará acta en forma resumida. La 
transcripción de la declaración se hace sólo a petición de parte (art. 398, inc. 5º, Cod. Proc. italiano). 
interrogar a su autor, bien cuando se presta, bien con posterioridad (CEDH, Nº 
11454/85, Kostovski, 20-11-89, § 41; id Nº 12433/86; Ludi, 15-6-92, Nº 4548/02, 
Carta, 20-4-2006, § 49). Por ello la Corte Europea ha declarado en los 
pronunciamientos citados que “los derechos de defensa se restringen en forma 
incompatible con las garantías del art. 6 de la Convención cuando una condena se 
funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una 
persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar en la fase de 
instrucción ni durante el plenario”. Pero teniendo en consideración que en el caso de 
menores es necesario preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal, 
que los delitos de contenido sexual por ellos sufridos son vividos como una auténtica 
ordalía, resulta indebida la reiteración de su testimonio en las distintas fases del 
procedimiento. 
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos de la CEDH indica que la 
protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de delito 
justifica y legitima, que en su favor, se adopten medidas de protección que puedan 
limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede 
llevarse a efectos a través de un experto que deberá encauzar su exploración conforme 
a las pautas que se le hayan indicado, puede llevarse a cabo evitando la confrontación 
visual con el acusado (mediante dispositivo físico de separación o la utilización de 
video conferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia; si la 
presencia en juicio del menor quiere ser evitada la exploración previa habrá de ser 
grabada, a fin de que el tribunal de juicio pueda observar su desarrollo, y, en todo 
caso habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y 
dirigir directa o indirectamente, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas 
para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento 
posterior. De esta manera es posible evitar reiteraciones y confrontaciones 
innecesarias, y al mismo tiempo es posible someter las manifestaciones del menor que 
incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el 
proceso50. 
6. Otras cuestiones que suscitan la lectura de los testimonios recibidos durante 
la investigación penal preparatoria 
a) Una de las cuestiones que más problemas genera además de la tratada 
precedentemente, es la lectura de la declaración testimonial prestada en el 
procedimiento preparatorio cuando hubiere contradicciones con las prestadas en el 
debate o fuere necesario para ayudar la memoria del testigo (art. 366, inc. 2º, CPBA, y 
391, inc. 2º, CPPN). 
 
 
La lectura del testimonio instructorio debe ser requerida por alguna de las partes 
y sólo para destacar la contradicción. No debe leerse toda la declaración sino la parte 
del texto en discusión. 
Debe entenderse que las contradicciones deben ser fundamentales, pues en caso 
contrario la declaración escrita no se puede leer. La contradicción es fundamental 
cuando implica una variación del primer testimonio en un punto que interese para 
resolver sobre la existencia del delito, la responsabilidad de los imputados o la 
responsabilidad civil por el hecho. Las contradicciones, que significan afirmaciones 
contrarias incompatibles entre si, no comprenden las simples variaciones en el 
testimonio, las