INC 31 621-3 (1)

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Trámite: RESOLUCION INTERLOCUTORIA
Organismo: CAMARA DE APELACION Y GARANTIAS EN LO PENAL SALA II - MAR DEL PLATA
 
Referencias:
Observaciones: SE RECHAZA PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 100 LEY 12250. SE
CONFIRMA DENEGATORIA DE LIBERTAD ASISTIDA
Fecha Del Sistema: 11/11/2019
Resolución - Folio: 1267
Resolución - Nro. de Registro: 605
Tipo de Resolución: LIBERTAD ASIST. DENEGADA - SE CONFIRMA
 
Texto con 15 Hojas.
‰8KèPè"e~]HŠ
INC-31621-3. «ARDOAIN, MATIAS DANIEL S/ LIBERTAD ASISTIDA»
En la ciudad de Mar del Plata, a los 11 días del mes de noviembre del año
dos mil diecinueve, se reúne la Sala Segunda de la Excma. Cámara de
Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, en Acuerdo ordinario, con
el objeto de dictar resolución en los autos caratulados «ARDOAIN, MATIAS
DANIEL S/ LIBERTAD ASISTIDA» , registrados bajo el n° INC-31621-3 y
habiéndose practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía
efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces, Dres. Adrián Angulo,
Marcelo A. Madina y Walter J.F. Dominella.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente CUESTION
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la cuestión planteada el Señor Juez, Dr. Adríán Angulo dijo:
I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal, en
razón del recurso de apelación deducido en el marco de la audiencia
documentada a fs. 34/6, por el Dr. Cristian Marcelo Peláez contra la
resolución del señor Juez de Ejecución, Dr: Ricardo Gabriel Perdichizzi,
mediante la cual denegó la inclusión de Matías Daniel Ardoain en un
régimen de libertad asistida. 
Al indicar los motivos de agravio, conforme surge del acta
protocolizada a fs. 43/5vta., el Dr. Pelaez postuló, en primer lugar, se
declare la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256, habida cuenta
que tanto el Tribunal en lo Criminal n° 3, cuanto el Juez de Ejecución se
expidieron en ese sentido, y en ello concuerda el criterio de las tres Salas de
la Cámara. 
 Asimismo, señaló que se encontraban reunidos los recaudos
exigidos por el art. 104 de la ley 12.256, en la mediad en que Ardoain se
encuentra cursando los seis meses previos a la libertad condicional, posee
la máxima calificación conductual, como así también un domicilio en el que
será recibido, un grupo vincular contenedor y dos ofertas laborales. 
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En lo que respecta al dictamen negativo del Servicio
Penitenciario, consideró que las conclusiones de los peritos oficiales
resultaban inverificables, que dicha pericia carecía de relevancia
epistemológica para fundar la decisión y que los parámetros para evaluar el
grado de reinserción social del penado debían buscarse en los ocho años
que permaneció en libertad hasta que fue detenido para cumplir la pena. 
A su turno, el Fiscal General, entendió que el art. 100 de la ley
12.256 en cuanto impide la obtención de la libertad asistida a los
condenados por los delitos establecidos por dicha disposición normativa
resulta constitucional, siendo tal la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires expresada, entre otros, en la causa
«Chulliver». Dicha circunstancia ocluye la inclusión de Ardoain en el régimen
pretendido. 
Subsidiariamente, para el caso en que el Tribunal acoja la
petición de la defensa, estimó que Ardoain no cumplía con los recaudos
establecidos en el art. 104 de la ley 12.256 puesto que el dictamen negativo
en tal sentido expedido por los profesionales del Servicio Penitenciario se
encuentra debidamente fundado en las reservas de pronóstico que surgen
de las pericias psicológica y psiquiátrica practicadas por los peritos de la
Oficina Pericial. 
Por ello, solicitó se confirme la resolución apelada. 
II.- Con fecha 10 de septiembre de 2009, el Tribunal Oral en lo
Criminal n° 3 Departamental resolvió condenar a Daniel Matías Ardoain a la
pena de ocho (8) años de prisión, por resultar autor penalmente
responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y robo con
violencia en las personas en concurso material, cometidos en esta ciudad el
día 21 de febrero de 2008; pena cuyo vencimiento operará el cinco de
octubre de dos mil veintidós (5/10/2022). Asimismo, el nombrado se
encontraría en condiciones de acceder a la libertad condicional, el 5 de
febrero de 2020. 
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Sentado ello, debe relevarse, en primer lugar, que el defensor
del imputado indicó que el Tribunal en lo Criminal n° 3 se hubo expedido
respecto de la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 y que, en el
marco del Incidente de Salidas Transitorias, el Juez de Ejecución también se
hubo expedido en idéntico sentido, de modo que la cuestión ha sido
resuelta. 
No obstante esa afirmación, he de señalar que el Tribunal en lo
Criminal n° 3 , al disponer la morigeración de la prisión preventiva de
Ardoain (resolución de 31 de mayo de 2012) entendió que el planteo
respecto de la constitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 caía en
abstracto, pues dicha norma hace referencia a los «penados» por los delitos
por ella enunciados y, en dicho momento, el imputado no revestía tal
carácter, de modo que no llegó a expedirse sobre los agravios
constitucionales que ahora se esgrimen. 
En el caso del Juez de Ejecución, si bien en el contexto de su
resolución expresa que, al momento de resolver en el incidente de Salidas
Transitorias, declaró la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 y
que, desde su sanción el art. 104 ha quedado invalidado por la misma pauta
de inconstitucionalidad de la primera de las normas indicadas, debe
observar que -en la resolución a la que remite el Juez de Ejecución- no obra
en la parte dispositiva una declaración expresa en tal sentido y, si la hubiera,
no ha de perderse de vista que el motivo que funda el criterio sostenido por
el Dr. Perdichizzi no implica una descalificación constitucional de dicha
disposición normativa en cuanto impide a los condenados por los delitos que
la norma enuncia la obtención de las salidas transitorias (y libertad asistida),
sino se limita a señalar que la ley provincial resulta más restrictiva de
derechos que el art. 56 bis de la ley nacional 24.660, debiendo aplicarse
este último cuerpo normativo, toda vez que mientras la ley provincial obtura
dicho instituto para los condenados por delitos contra la integridad sexual en
su formas agravadas (arts. 119, párrafo 4°, inc. a), b), c), d), e) y f) del CP),
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su par nacional lo hace para los delitos contra la integridad sexual de los que
resultare la muerte de la víctima (art. 124 del CP). 
En aquella oportunidad, este Tribunal no se expidió sobre el
punto, pues no había mediado motivo de agravio. 
Incluso, en el marco de la resolución que ahora se impugna,
uno de los motivos por los cuales el Juez de Ejecución denegó la inclusión
de Ardoain en un régimen de libertad asistida fue por considerar que,
conforme al art. 54 de la ley 24.660 sólo es posible acceder a dicho instituto
seis meses antes del agotamiento de la condena y el nombrado –a quien le
vence la pena el 5 de octubre de 2022- no cumple con dicho recaudo
temporal. 
Sentado ello, no hay óbice para que -de cara a la resolución de
la cuestión planteada por la defensa como puntual motivo de agravio- esta
Sala se expida respecto de la adecuación constitucional del art. 100 de la
ley de ejecución penal provincia, en cuanto impide el acceso al régimen de
la libertad asistida a los condenados por los delitos listados en los incisos 1°
a 7° del segundo apartado del tercer párrafo de dicha disposición normativa.
Es cierto, como puntualizó la defensa, que en oportunidad de
tramitar el recurso de apelación deducido contra la resolución que denegó la
inclusión de Ardoain a un régimen de salidas transitorias, esta Sala sostenía
la inconstitucionalidad de lo normado por los artículos 56 bis de la ley 24660
y 100 de la ley 12256 en cuanto vedan la posibilidad de gozar de salidas
transitorias a quienes hubieransido condenados por alguno de los delitos
que allí se mencionan.
Sin embargo, dicho criterio fue modificado a partir de los
precedentes «Barrera, Daniel Alberto s/ Salidas Transitorias» (c. INC –
29016 – 3; resolución de fecha 4 de julio de 2019) y «Martínez, Osvaldo
Antonio s/ Libertad Asistida» (c. INC-30511-4; resolución de fecha 11 de
julio de 2019), en los que comenzó a acatarse la doctrina legal de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que rechaza la
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inconstitucionalidad de los artículos 56 bis de la ley 24660 y 100 de la ley
121256 en cuanto veda el acceso a la salidas transitorias a los condenados
por los delitos allí consignados (causa P. 129332 «Chulliver, Carlos
Damian» del 21/11/2018; c. P 131.225 «Valdez, Gaston» del 17/4/2019”).
Así, tal como puntualizó el Dr. Dominella en el primero de los
precedentes mencionados más arriba, el Tribunal Superior brinda en
“Chulliver” una serie de fundamentos para sostener que dicha limitación no
trasgrede el art 16 de la Constitución Nacional, como así tampoco los arts.
28 y 31 de la Carta Magna; ni conculca los principio de resocialización y
progresividad (ley 24.660, arts. 1 y 14).
Dijo la SCJBA que «...cuando el legislador exige que la pena
impuesta en esos casos se cumpla en su totalidad no selecciona ningún
grupo de personas por su condición, sino por lo que han hecho». «Que la
ley, de modo general, haga una distinción entre delitos más y menos graves,
y que estos últimos tengan reglas más severas, limitadas por supuesto al
término de la condena dictada con todas las garantías en el juicio
correspondiente, no establece una diferencia que viole el art. 16 de la
Constitución nacional. Caso contrario debería también caer por inválido el
diverso régimen más severo- que tiene la pena de reclusión. Me remito a
los numerosos precedentes en los que esta Suprema Corte ha rechazado la
pretensión de tener por derogada la pena de reclusión, precisamente en
razón del régimen diferente que ella conlleva (causas P. 108.840, sent. de
21-III-2012; P. 110.660, sent. de 6-XI-2013; P. 109.864, sent. de 13-XI-2013;
P. 106.500, sent. de 8-VII-2014; P. 112.596, sent. de 16-VII-2014; P.
109.652, sent. de 8-IV-2015; e.o.)». 
A ello añadió que, «En cuanto al restante argumento de la
defensa, acerca de la reinserción social del penado, debe decirse que "La
liberación anticipada sujeta a una serie de condiciones es una de las formas
que eventualmente pueden ser útiles para la finalidad de la resocialización,
pero también puede frustrarla. No es el único medio, ni necesariamente el
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adecuado en todos los casos. En particular, cuando se está frente a quien
ha cometido un delito muy grave, no es arbitrario que el legislador limite el
rango de las herramientas disponibles para la finalidad de la
resocialización...” […] Por su parte, el señor Procurador General dictaminó
que la reforma a la ley 24.660 a través de la ley 27.375 (B.O., 28-VII-2017)
introdujo un dispositivo para atenuar la rigurosidad del cumplimiento para los
delitos previstos en el art. 56 bis dado que el art. 56 quater regula la
implementación de un régimen preparatorio para la liberación en el último
año de la condena; régimen aplicable según indicó a tenor del art. 2 del
Código Penal. Conforme dicho dictamen, esa norma "...acentúa el beneficio
regulado por el art. 100, párrafos 6, 7 y 8 de la ley 12.256..."). En suma,
interpretó que la resocialización puede alcanzarse de tal forma y a través de
los modos señalados en el fallo de la Casación». 
A lo anterior debe añadirse que tampoco se ve vulnerado el ne
bis in ídem, en tanto este principio prohíbe la nueva aplicación de pena por
el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la gravedad
del delito como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario adecuado.
Sólo resta puntualizar que, cuanto se observa respecto de la
adecuación constitucional del art. 100 de la ley 12.250 resulta válido para el
instituto de libertad asistida por imperio de lo dispuesto en el cuarto párrafo
de dicha disposición normativa, en tanto establece que «Del mismo modo
los condenados por alguno de los delitos reseñados precedentemente, no
podrán obtener los beneficios de la libertad asistida, prisión discontinua o
semidetención, trabajos para la comunidad, semilibertad y salidas a prueba
detallados en los artículos 104, 123, 123 bis, 146, 147 bis y 160,
respectivamente, de la presente ley».
Lo expuesto constituye actualmente la doctrina legal del
Tribunal Superior, la que debe entenderse como la «interpretación que de la
ley y de los principios jurídicos involucrados ha tenido la SCBA en
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precedentes que resultan de aplicación al caso materia de impugnación […]
La doctrina legal es solución alcanzada por la mayoría, respecto de la
interpretación del derecho, la que ha sido extendida, en su aplicación, a los
casos análogos» (Schiavo, Nicolás, Código Procesal Penal de la Provincia
de Buenos Aires. T.2, Ed. Hammurabi, págs. 698/699).
Más allá de dejar a salvo mi opinión al respecto, considero que
este Tribunal debe respetar la decisión del Superior Tribunal sobre el tema
materia del recurso de apelación que nos ocupa 
Así se ha señalado que «El acatamiento que los tribunales
hacen a la doctrina legal de esta Corte responde al objetivo del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, esto es, procurar y mantener la
unidad en la jurisprudencia, y este propósito se frustraría si los tribunales de
grado, apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar
soluciones que irremisiblemente habrían de ser casadas. Esto no significa
propiciar un ciego seguimiento a los pronunciamientos de esta Corte, ni un
menoscabo del deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia,
pues les basta -llegado el caso- dejar a salvo sus opiniones personales».
(Ac 92.695, 08/03/07, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Watts de
Luque, Ana Silvina s/Apremio”. Roncoroni - Pettigiani - Kogan - Genoud -
Hitters; entre otros).
Lo expuesto hasta aquí, en tanto justifica la aplicación de las
limitaciones establecidas en el art. 100 de la ley 12.256, me exime de tratar
la viabilidad de la libertad asistida en base a los demás requisitos
establecidos por la ley 12.256.
Como corolario, considero que debe confirmarse la resolución
recurrida en cuanto denegó a Matías Ardoain la posibilidad de acceder a la
libertad asistida, en virtud de lo normado por los arts. 17 y 56 bis de la ley
24660 -en tanto no se encuentra en condiciones temporales de acceder al
instituto- y, en virtud de lo normado por el art. 100 de la ley 12.256 (con
relación al art. 104) cuanto priva al condenado por determinados delitos
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(entre ellos el que se le imputó al causante) de gozar del mencionado
instituto en el cumplimiento de la pena impuesta.
Ello constituye mi sincera y razonada convicción 
Así lo voto.
A la cuestión planteada el Señor Juez, Dr. Marcelo A. Madina
dijo:
Tal como surge del voto del Angulo, la libertad asistida
solicitada en favor de Matías Ardoain ha sido denegadas por imperio de lo
establecido en el art. 54 de la ley 24.660 (texto anterior) -que sólo permite el
acceso a dicho régimen seis meses antes del agotamiento de la pena- y en
el art. 100 de la ley 12.256 en cuanto impide la posibilidad de otorgarla -en
las condiciones previstas en el art. 104 de dicho texto legal- a quienes
resultaran condenados por alguno de los delitos allí mencionados y, habida
cuenta la mayoría de opiniones respecto de la constitucionalidad de dicha
disposición normativa conformada por mis colegas de Sala, la suerte del
recurso se encuentra sellada, sin perjuicio de los cual entiendo procedente
emitir mi voto al respecto.
 Como señalé en la causa «Barrera, Daniel Alberto s/ Salidas
Transitorias» (c. INC – 29016 – 3; resolución de fecha 4 de julio de2019), la
propuesta de los Dres. Angulo y Dominella implica un cambio de
temperamento respecto de lo decidido por esta Sala en reiterados
precedentes (C. 18.523, Juarez, Marcelo, inc. libertad asistida, entre otros) y
la doctrina unánime de las restantes Salas de esta Cámara de Apelaciones
y Garantías, motivado entiendo, por lo resuelto por la Suprema Corte de
Justicia en precedentes como el señalado por el colega preopinante
«Chulliver, Carlos Damian" (P. 129.332, del 21/11 /2018).
Ahora bien, existen sobrados motivos para mantener la
inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256, los que paso a explicar.
A) Considero que no seguir en el presente la doctrina legal de la
Suprema Corte de Justicia al respecto no implica alzamiento alguno. En
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primer lugar debo destacar que los precedentes que conforman dicha
jurisprudencia uniforme forman parte de una serie de fallos que afectan el
principio de resocialización en el tratamiento de la pena privativa de libertad
en tanto deniegan la libertad condicional, libertad asistida o salidas
transitorias a quienes cometen determinados tipos de delitos que, a través
de sucesivas reformas legislativas, han impactado negativamente sobre los
principios estructurales del programa constitucional y convencional aplicable
al derecho interno. A su vez, los mismos no se encuentran firmes siendo
materia de sendos recursos extraordinarios federal como se desprende de
los casos relevados ante la Defensoría de Casación Penal ("Escobar
Gimenez, Diego. s/Rec queja, causa n° 76.455 del Tribunal de Casación
Penal, Sala II"). De manera tal encontrándose denunciada la presunta
inconstitucionalidad de una norma que afecta cuantitativa y cualitativa la
pena (art. 100, Ley 12.256), deberá ser el intérprete último de la
Constitución Nacional quien defina la cuestión. A ello debo agregar que no
sólo está planteada la cuestión ante la Corte Suprema de Justicia sino que
se ha efectuado una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (Mollar, Ariel Osvaldo) por lo que resulta prudente, por aplicación
del principio "pro homine" mantener la interpretación de la norma que
implica reconocer los derechos de la progresividad en el tratamiento
penitenciario por sobre aquella que lo limita o cercena ( Luis Maria Garcia "
El derecho internacional de los derecho humanos", Abaco 2002, p.103 y
ss.).
B) En segundo término, es doctrina pacífica de nuestro más
alto tribunal nacional que lo resuelto por los órganos superiores sólo deciden
en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento y sus
fallos no resultan obligatorios para casos análogos, por lo que el deber para
los demás jueces de conformar sus decisiones a aquellas a fin de evitar un
dispendio jurisdiccional inútil se ve enervado cuando -como en el supuesto
de autos- el fallo en cuestión emana del superior tribunal provincial y no de
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la Corte Suprema de Justicia, quien tiene pendiente inclusive la decisión
sobre el punto (CSJ 1381/2018/RH1, "Espíndola, Juan s/ rec. extr. "
9/4/2019).
C) Desde otra perspectiva, corresponde hacer notar que en
aquellas oportunidades en que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires se ha expedido respecto de la constitucionalidad del art.
100 de la ley 12.256 y 56 bis de la ley 24.660, lo ha hecho, particularmente
respecto del inc. 1° y 5° del cuarto párrafo de la primera de las disposiciones
citadas, y del inc. 4° de la segunda (t.o. ley 25.948) y, en todas ellas, por
remisión a los resuelto en el marco de la causa P. 126.187 (sent. de
4-VIII-2016). 
En efecto, en los precedentes P. 129.332 «Chulliver» (sent.
21/11/2018); P. 127.567 - RC «Carnevalini, Matías Facundo. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 72.004 del Tribunal de
Casación Penal, Sala IV» (sent. 7-II-2018); P. 127.709 «Cabrera, Lorena
Paola. Recurso de queja en causa n° 73.681 del Tribunal de Casación
Penal, Sala IV», (sent. 15-VIII.2018); P. 129.831 «Avalos Martínez, Gabriel
Andrés. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 80.335
del Tribunal de Casación Penal, Sala V» (sent. 19-IX-2018); P. 130.112,
«Cerrudo, Matías Leonardo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,
en causa n° 74.092 del Tribunal de Casación Penal, Sala V» (19-IX-2018);
P. 129.539- RC «F. C., A. M. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
en causa n° 77.300 del Tribunal de Casación, Sala VI» (sent. 27-VI-2018);
P. 131.225, «Valdez, Gastón Maximiliano s/ Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, en causa n° 88.560 del Tribunal de Casación Penal,
Sala VI», (17-IV-2019); P. 127.861, «Díaz Walter David. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 68.361 del Tribunal de
Casación, Sala IV» (sent. de 1-VII-2018); P. 127.747, «Filippelli Biotti,
Roberto Fabián. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n°
74.986 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV». (sent. 4-VII-2018), P.
‰8KèPè"e~]HŠ
128.728, «Barrios Gómez, Leandro Nicolás. Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en causa n° 78.283 del Tribunal de Casación Penal,
Sala IV». (sent. de 21-VI-2018); P. 127.646, «Pacheco, Marcelo Alejandro.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 73.393 del
Tribunal de Casación Penal, Sala IV» (28-II-2018) se trató de condenados
por el delito de homicidio en ocasión de robo (CP, art. 165) o bien, homicidio
criminis causae (CP, art. 80 inc. 7°). 
En cada una de aquellas oportunidades, se remitió a la
doctrina legal establecida en el precedente P. 126.187 (sent. de 4-VIII-2016)
en el cual se rechazó la objeción de inconstitucionalidad del art. 14 del
Código Penal, pero en su redacción según ley 25.892, que establecía que la
libertad condicional no procede para los delitos previstos en los arts. 80 inc.
7°, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170 anteúltimo párrafo. 
Allí, el Dr. de Lázzari (a quien adhirió el Dr. Pettiggiani),
expresó «[...] , las figuras delictivas a que se refiere la norma en cuestión
son homicidios particularmente graves por su conexión con otros
delitos. Cuando el legislador exige que la pena impuesta en esos casos se
cumpla en su totalidad no selecciona ningún grupo de personas por su
condición, sino por lo que han hecho. Además, como acertadamente lo
señala el señor Subprocurador General, en principio, las penas que imponen
los jueces dentro de las escalas legales son para ser cumplidas en la
extensión que fija la sentencia.[...] El art. 14 citado no se refiere a un grupo
indeterminado de personas, sino a determinadas figuras de homicidio
particularmente graves. Y la mayor severidad que para ellos establece es
la de que la pena impuesta en juicio se cumpla en su totalidad. Obsérvese
además que en el art. 13 del Código Penal -que la sentencia no declara
inconstitucional- la evolución en el ámbito carcelario -en el caso: cinco
meses sin sanciones disciplinarias- no es el único parámetro. También
cuenta la pena impuesta, que obviamente se relaciona con el delito
cometido. Lo que el art. 14 del Código Penal hace es seleccionar un
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número muy limitado de homicidios particularmente reprensibles
-todas figuras en las que se mata en conexión con otro delito- y excluir
una liberación anticipada. Igual ocurre con la reincidencia, que tampoco
permite tomar en cuenta la conducta durante el cumplimiento de la condena,
y cuya vigencia y validez constitucional han sido ratificadas por la Corte
federal y por esta Suprema Corte (Fallos 311:1451, 552 y 248:232;
nuevamente sostenida en el caso "Arévalo", A. 558. XLVI, sent. del
27/V/2014; esta Corte P. 100.577, sent. del 22/X/2008; P. 102.267, sent. del
29/XII/2008; P. 99.832, sent. del 1/XII/2008; P. 111.948, sent. del
13/XI/2013)...». 
A su turno, la Dra. Kogan (a quien adhirieron los Dres. Soria,
Hitters y Genoud), también expresó que «Pues el art. 14 del ordenamiento
penal, en cuanto establece la pérdidade la posibilidad de acceder a la
libertad condicional para el caso de los condenados por alguna de estas
cinco graves figuras del Código Penal en las que se causa la muerte de
la víctima (arts. 80 inc. 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo) lo que hace, en palabras de la Corte, es determinar "la
sujeción de los condenados a un régimen más severo de ejecución de la
pena en el que se los priva del derecho a obtener la libertad condicional..."
(v. Fallos: 334:559)».
Ello pone en evidencia que las razones que justificaron la
doctrina legal de la Corte Provincial no concurren en el presente caso, pues
Ardoian no resultó condenado por ningún delito que causara la muerte de la
víctima. 
D) Asimismo, cabe efectuar algunas consideraciones en orden
a los derechos involucrados en la decisión y que fueran materia de
tratamiento en el fallo de la Suprema Corte de Justicia invocado por el Sr.
Juez del primer voto. 
En primer lugar, considerar que no se afecta el principio
constitucional de igualdad ante la ley ya que se limitan derechos durante la
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ejecución de la pena por lo que han hecho (delitos más y menos graves) y
no por las condiciones personales de quienes los cometen, incurre en una
suerte de definición tautológica, ya que va de suyo que TODOS los que
comenten los delitos alcanzados por la prohibición verán limitadas las
salidas transitorias. 
Lo significativo para la crítica aquí ensayada es que tanto los
condenados por estos delitos como los que cometen otros delitos que sí
pueden gozar de las salidas transitorias, libertad asistida, etc, reciben el
mismo tratamiento penitenciario, comparten el mismo lugar de encierro y sin
embargo no importa el avance que registren, el cumplimiento que hagan del
mismo o la conducta que obtengan que, unos si ,otros no podrán gozar de
los modos de pre-egreso mencionados. Es por ello que afirmar :"...Que la
ley, de modo general, haga una distinción entre delitos más y menos graves,
y que estos últimos tengan reglas más severas, ... no establece una
diferencia que viole el art 18 de la CN..." implica confundir la pena con el
tratamiento penitenciario. La única trascendencia que puede tener la pena
en el tratamiento es en cuanto a la duración del mismo pero todo aquello
referido al avance por los distintos regímenes o a la modalidad de
cumplimiento de la pena debe remitirse exclusivamente a la etapa de
ejecución y no a la del delito cometido que ya tuvo su momento de impacto
al individualizar la pena en la sentencia.
Por otra parte, cabe señalar que no puede justificarse la
limitación de un derecho por la excepción. Los distintos supuestos de
pre-egreso no son gracias discrecionales que el magistrado pueda conceder
según su voluntad sino instrumentos de resocialización que concretan la
manda constitucional. De este modo, la circunstancia de permitir en los
últimos seis meses de condena una salida a razón de cada año de prisión
cumplido, siempre que el condenado estudie o trabaje y cumpla con las
demás condiciones exigidas para obtener los egresos (art. 100 según ley
14.196), demuestra la desnaturalización de los principios de progresividad y
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resocialización propios de la ejecución de la pena, transformando las salidas
transitorias en salidas excepcionales.
 En tal sentido emito mi voto
A la cuestión planteada el Señor Juez, Dr. Walter J. F.
Dominella dijo:
Voto en igual sentido que el Dr. Angulo por compartir sus
fundamentos y resultar ello producto de mi razonada convicción. 
Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose el siguiente 
PRONUNCIAMIENTO:
Tal como ha quedado establecido precedentemente, de
conformidad con lo normado por los arts. 421,439, 440, y ccdtes CPP, el
Tribunal, por mayoría de opiniones, RESUELVE:
I.- RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad del art.
100 de la ley 12.256 en cuanto impide a los condenados por los delitos
enumerados en el cuarto párrafo de dicha disposición normativa el ingreso
al régimen de la libertad asistida regulado en el art. 104 y ccdtes. de aquel
cuerpo normativo (C. Nacional, arts. 16, 28, 31 y ccdtes; ley 24.660, arts. 1,
14 y ccdtes.; Doctrina legal SCJBA, c. P. 126.187, «Fiscal María de los
Ángeles Marsiglio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa
I. , E . G . s/ incidente de ejecución 1302 Tribunal de Responsabilidad
Juvenil Nro. 1 Azul»). 
II. CONFIRMAR la resolución del señor Juez de Ejecución, Dr:
Ricardo Gabriel Perdichizzi, mediante la cual denegó la inclusión de Matías
Daniel Ardoain en un régimen de libertad asistida (Ley 12.256, arts. 100, 
104 y ccdtes.; ley 24.660, art. 54, 56 bis). 
Regístrese. Notifíquese electrónicamente (SCJBA, Ac. 3733/14;
Res. 157/15 y 1407/16). Oportunamente devuélvase. Fdo: Adrián Angulo,
Marcelo A. Madina y Walter J. F. Dominella. Jueces de Cámara. Ante mí:
Andrea V. Zarini, Secretaria.
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REFERENCIAS:
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244300480002699461
CAMARA DE APELACION Y GARANTIAS EN LO PENAL SALA II - MAR
DEL PLATA
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