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ADOPCION MARÍA GUILLERMINA KREBS CONCEPTO: Regulada en el Código de Hammurabi (1800 a. C.) Antiguas legislaciones “en interés del adoptante o de su familia –procurar un hijo a quien no lo tiene ni espera tener descendientes-, ignorando el interés del adoptado. LA ADOPCION ES UNA INSTITUCION JURIDICA QUE TIENE POR OBJETO PROTEGER EL DERECHO DE NNA A VIVIR Y DESARROLLARSE EN UNA FAMILIA QUE LE PROCURE LOS CUIDADOS TENDIENTES SATISFACER SUS NECESIDADES AFECTIVAS Y MATERIALES, CUANDO ESTOS NO LE PUEDEN SER PROPORCIONADOS POR SU FLIA. DE ORIGEN Algo más que un INSTITUTO propio del dcho. Civil, pasando a ser aquella fuente filial que asegura la realización del fundamental de NNA a la (arts. 9, 18, 20 y 21 CDN) y que opera con carácter subsidiario. Agotarse la posibilidades que el niño sea reintegrado a su ámbito de origen Derecho a la identidad Protección de la familia Principio de socioafetividad Concepto de familia –familiaS- Relación entre fondo y forma (derechos sustanciales y herramientas procesales) Acciones positivas y deber de reparación PRINCIPIOS: INTERES SUPERIOR DEL NIÑO DERECHO A LA IDENTIDAD PERMANENCIA EN LA FLIA DE ORIGEN O AMPLIADA PRESERVACION DE LOS VINCULOS FRATERNOS DERECHO A CONOCER LOS ORIGENES DERECHO A SER OIDO CONSENTIMIENTO OBLIGATORIO PARTIR DE LOS 10 AÑOS INTERES SUPERIOR DEL NIÑO RECONOCIMIENTO DE UN PLUS DE DERECHOS A LOS NNA, por los TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES PROTECCION ESPECIAL (art. 19 de la CADH) CUIDADOS ESPECIALES (Preámbulo CDN) CONSIDERACION PRIMORDIAL (art. 3 CDN) INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Concepto amplio, abstracto y dinámico Debe evaluarse adecuadamente en cada caso “…el objetivo del concepto interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño…lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención” Obs.Gral 14 del Comité de Dchos. Del Niño DERECHO A LA IDENTIDAD DEL ADOPTADO-FAMILIA DE ORIGEN-ADOPTANTES “…Conjuntos de atributos y caraterísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y, rn tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez…” “…Conjuntos de atributos y caraterísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y, rn tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez…” Corte IDH párrafo 123 “Forneron” DERECHO A LA IDENTIDAD CCyC PREVALENCIA DE LA FAMILIA DE ORIGEN PRESERVACION DE SUS RELCIONES FAMILIARES SIN INJERENCIAS ILÍCITAS DERECHO DEL ADOPTADO A CONOCER SUS ORIGENES (obligación de los órganos administrativos y judiciales de asegurar y completar la documentación pertinente para su acceso) EFECTOS DE LA ADOPCION SIMPLE O PLENA (flexibilización del tipo adoptivo EL DERECHO AL NOMBRE DEL ADOPTADO DERECHO A LA IDENTIDAD Familia de origen IDENTIDAD ESTATICA Familia adoptiva IDENTIDAD DINAMCA PROTECCION DE LA FAMILIA Varios modelos de familias “Atala Riffo, Karen e hija vs. Chile”(igualdad de las formas familiares) Cambios sociales y normativos: adopción solo por matrimonio adopción en la unión convivencial o simples convivientes Respeto por la individualidad y singularidad de cada tipo adoptivo PRINCIPIO DE SOCIOAFECTIVIDAD PROTECCION DE LA FAMILIA TENSION DERECHOS DE LA FAMILIA DE ORIGEN Y LOS ADQUIRIDOS POR LOS ADOPTANTES (Forneron) CORTE IDH Derecho de los niños a permanecer en su familia de origen “…salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia…” “…la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal…” El reconocimiento de que la relación parental involucra el derecho de dos personas, y por ello el “disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia…” PROTECCION DE LA FAMILIA Nuevamente la CIDH “Ramirez, Escobar y otros vs. Guatemala” (9 de marzo de 2018 Irregularidades en los procesos de adopción, favorecido por la debilidad institucional en los órganos de control y una normativa flexible e inadecuada, que facilitó la delincuencia en las adopciones internacionales. La Convención Americana cuenta con dos arts. Que protegen directamente la vida familiar de manera complementaria. Art. 11.2 posible injerencia arbitraria contra la vida privada y familiar Art. 17.1 impacto que ello puede tener en un núcleo familiar. PROTECCION DE LA FAMILIA “…lo que habría empezado como un legítimo intento por encontrar rápidamente acomodo para unos niños que necesitaban desesperadamente un hogar, se convirtió en un lucrativo negocio cuando se hizo patente que en otros países había una gran demanda de bebés que pudieran ser adoptados…” Informe de la Relatora especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía después de la visita de julio 1999, Doc. ONU PROTECCION DE LA FAMILIA Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen. De que miembros de la familia de origen hablamos No solo familiares biológicos Familia ampliada (ley 26.061, dec. Regl. 415/2006) Principio de socioafectividad (CCyC ej. Art 59 –allegado- art. 556 – interés legítimo en la comunicación-) PROTECCION DE LA FAMILIA SOCIOAFECTIVIDAD: La filiación socio afectiva resulta de la libre voluntad de asumir funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera ser su padre, aquel que asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse, tanto en situiones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas en que la voluntad y el afecto son los únicos elementos –y para eso el ejemplo más evidente es la adopción” Diaz, María Berenice CCyC: la declaración en situación de adoptabilidad no procede “si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en interés de este (art. 607) PROTECCION DE LA FAMILIA Jurisprudencia: Sala B de la Cámara Nacional Civil (18/10/2017), prevalencia de la familia de origen “La declaración de la situación de adoptabilidad del menor no se puede declarar, dado que este tiene padres y el art. 607 del Cod. Civil y Com. Guarda concordancia con la prioridad otorgada a la familia biológica tanto por la CDN como por la ley 26.061; a lo que se suma que el art. 601, inc. b) del CCyC prohibe que los abuelos sean adoptantes, sustentado en el interés de evitar la confusión familiar que traería aparejada una modificación del estado de familia cuando se verifica un vínculo familiar preexistente tan cercano y relevanteentre los futuros adoptante y adoptado, así como en el derecho a la identidad del niño o adolescente involucrado” CASO FORNERON: CIDH 27-4-2012 Primer sentencia de fondo en caso de adopción. Se trata de un caso paradigmáticamente grave, con una reprochable conducta de funcionarios judiciales quienes en vez de proteger y reparar la violación de los derechos de una niña y su progenitor, optaron por dilatar el proceso y fabricar un contexto fáctico irreversible que luego les sirvió de fundamento para su decisión La CIDH dicto sentencia disponiendo, por unanimidad, que el Estado de Argentina resulto internacionalmente responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de Forneron y de su hija, así como a los derechos del niño en perjuicio de esta última. PRNCIPALES ARGUMENTOS: Reconocimiento de un PLUS de D.H. cuando se trata de niños ´protección especial´ (articulo 19 CADH) OC nro. 17 derecho a vivir con su familia de origen, salvo que existen razones determinantes, en función del IS de aquel, para optar por separarlo de su familia; articulo 9 CDN Injerencias legitimas e ilegitimas ¨toda decisión Estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejerció de cualquier derecho de un niño, debe tomar en cuanto al IS del niño, y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia Defensa de la noción de familia en plural ….Flia. monoparental Mantenimientos de vínculos familiares y a la idea de identidad en su faz dinámica. Plazo razonable: –complejidad del asunto, -actividad procesal de interesado, -conducta de las autoridades judiciales, - afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrad en el proceso PRESERVACION DE LOS VINCULOS FRATERNOS PRIORIZAR LA ADOPCION DE GRUPOS DE HERMANOS EN LA MISMA FAMILIA ADOPTIVA O MANTENIMIENTO DE VÍNCULOS JURÍDICOS ENTRE LOS HERMANOS, EXCEPTO RAZONES DEBIDAMENTE FUNDADAS. Dificultad que pretensos adoptantes que admitan grupos de hermanos Adoptados adolescentes (adoptantes priorizan niños dentro de la primera infancia) Dentro del grupo uno con alguna discapacidad Adolescentes que no desean su incorporación a una familia por adopción Desaconsejable por violencia o abuso entre hermanos DERECHO A VIVIR EN FAMILIA DESDE LA INDIVIDUALIDAD DE CADA UNO DERECHO A CONOCER LOS ORIGENES Cambio del término ORIGEN y no la realidad biológica (C.C.) -Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada. Diferenciar el vínculo jurídico con el derecho a conocer los orígenes. Acción de reclamación de filiación sin que eso me toque los vínculos jurídicos con los padres adoptivos, es al solo efecto de conocer los orígenes Hechos: niño que nace de una mamá sola. El padre desconoce el nacimiento del niño. La madre fallece y el niño es dado en adopción. Se presenta el supuesto padre bilógico solicitando la revinculación con su hijo (vinculación), conformando un triángulo adoptivo. Rechazan la acción con fundamento en el art. 327 del C.C. FUNDAMENTOS DE LA SCBA Dr. De Lázzari: “Quiero resaltar en primer término que lo dispuesto por el art. 327 del CC en cuanto establece que “Después de acordada …no puede aplicarse así, sin más, e ignorar que el art. 328 del CC, al mismo tiempo prescribe que “el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica” y que el art. 321 inc. h del mismo dispone que el juez haga constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado dicha realidad” “No resulta razonable que el conocimiento sobre el origen (la realidad biológica) sea privativo de la adopción simple (art. 336 CC) y que la plena tenga, por definición, obstaculizada una indagación de esta naturaleza” “El análisis de ADN no está dirigido a cuestionar la adopción, sino a determinar su consanguinidad con A. y eventualmente la conveniencia para el mismo de la construcción de un triángulo adoptivo, sumatorio de todos sus vínculos.” “El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho mas allá; por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético” Resolución: “Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocar la sentencia impugnada, volver los autos a la instancia de grado para que se practique prueba biológica que se solicitara al efecto de verificar el vínculo sanguíneo del menor A. con el Sr. L.V., y en su caso, acreditado el mismo, se analice – eventualmente- la posibilidad que el peticionante revincule con el menor” QUIENES PUEDEN SER ADOPTADOS: Menores de edad Mayores de edad hijo del cónyuge o conviviente posesión de estado de hijo Mayores de edad Hijo del cónyuge o conviviente: se condice con la amplificación de la adopción integrativa en favor del hijo del conviviente. Posesión de estado de hijo: durante la menor edad (socioafectividad) * Juzgado de Familia Nro. 5 de Mar del Plata, agosto de 2017: “En la audiencia celebrada en cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 12 CDN y 595 inc. F) y 617 del C.C.C., se tomó contacto con L. y con todo el grupo familar. En esta nueva oportunidad se actualizó el conocimiento de los deseos de los pretensos adoptantes y L., se ha visto una familia conformada, integrada, y se mantiene aquella intención inicial de obtener la adopción plena (…) al momento de prestar su consentimiento contaba con diecisiete años. Él prestó su consentimiento de manera muy especial: consentir-sentir con el otro. Él sintió con los otros (…) sintió que S. y H., son sus papás, desde siempre y R. su hermano. Por ello la adopción es recíproca: Él los elige y los adopta como sus padres. Hoy, habiendo cumplido L. dieciocho años (…) con la normativa vigente, específicamente lo normado por el art. 597 del CCyC de Nación, es procedente la adopción de L., por la posesión de estado de hijo (…) L. fue oído y prestó su consentimiento en cuanto a querer conformar una familia con los Sres. S.V.C. y R.H.L. como sus papás. Como dije, él hoy adopta a S. y a H.” ADOPTADO MENOR DE EDAD Dictada la declaración en situación de adoptabilidad –se clausuró la posibilidad de permanencia en su familia de origen- Padres privados de la Responsabilidad Parental PLURALIDAD DE ADOPTADOS: CCyC todos los hijos, adoptivos, por filiación biológica o por TRHA, serán considerados hermanos entre sí Adopciones sucesivas y simultáneas Grupos de hermanos Art. 313 del CC todas las adopciones del mismo tipo CCyC elimina este requisito, que sería incompatible con la singularidad de cada adoptado, con el art 621 del CCyC y elprincipio de flexibilidad QUIENES PUEDEN SER ADOPTANTES ARTICULO 602.-Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial. Las personas casadas y en unión convivencial (seguridad/inseguridad jurídica-ISN) pueden adoptar solo si lo hacen conjuntamente. ARTICULO 603.-Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si: a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem; b) los cónyuges están separados de hecho. ADOPCION CONJUNTA: matrimonio o U.C. ADOPCION CONJUNTA -Anteriormente solo matrimonio -Incorporación de las UC Regla Art. 602 CCyC ------------solo si lo hacen CONJUNTAMENTE Excepciones Art, 603 CCyC-----------adopción unipersonal declarado persona incapaz o de capacidad restringida – no puede prestar consentimiento váldo para el acto- Excepciones ------------ adopción unipersonal Cónyuge separado de hecho Ley 19.134 lo incluía Ley 24.779 lo derogó TF Nro. 2 MDP 26-6-2008 “P.,F.B.M.” AP 70054134 (principio de ultractividad de la lay más benigna o la ley más favorable. Art 8 de la lay 19.134 vigente al momento del otorgamiento de la guarda. Cam. Flia. Córdoba 12-8-2015 “C.C.E. ¨s Adopción Plena Microjuris on line QUIENES PUEDEN SER ADOPTANTES ARTICULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño. La necesaria separación entre BUEN MARIDO/BUEN PADRE Excepciones Art. 604 CCyC ----------- adopción conjunta Personas divorciadas o cesada la unión convivencial T. Col Quimes 23-9-1999 “P.D. s Adopción” firme, inédito adopción conjunta a pareja divorciada; independencia del vínculo matrimonial, derecho a la identidad en su faz dinámica; posesión de estado de hijo Juz de Flia Nro. 2 MDP 6-11-2017 “P.D. s Adopción, firme, inédito. Adopción unilateral luego del divorcio, denuncia de abuso, ejercicio de guarda unilateral, sin registro por la niña del Sr. E. no lo recuerda, se niega a tomar contacto con el, ISN, distanciamiento de la niña con su guardador QUIENES PUEDEN SER ADOPTANTES ARTICULO 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido QUIENES PUEDEN SER ADOPTANTES: Mayores de 25 años (excep. cónyuge o conv. tenga la edad) Tiempo del matrimonio Unión convivencial (no es necesario su registro) Residencia mas de 5 años en el país antes petición de guarda (salvo argentinos o naturalizados) Diferencia de edad 16 años (excep. Adop. Integración) Unipersonal/Bilateral (matrimonial o convivencial) Adopción sobre la misma persona en caso de extinción Persona adoptada posteriormente adoptada por la pareja del progenitor adoptivo FAMILIAS ADOPTANTES A) Persona sola (cualquier orientación sexual) B) Matrimonio (cualquier orientación sexual) C) Pareja conviviente, con o sin hijos (cualquier orientación sexual) D) Matrimonios o uniones convivenciales; con hijos propios de cada integrante o hijos en común, para el caso de adopción de integración E) Personas o parejas divorciadas, separadas de hecho o cesada la unión convivencial Sentencias de la CIDH –no discriminación al concepto de familia- Atala Riffo Karen e hijas VS Chile La determinación del ISN, en casos de cuidado y custodia de menores de edad s debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo n el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia Forneron Leandro e hija vs. Argentina El Estado Argentino incurrió en discriminación en relación con el Sr. Fornerón por su sola condición de género y por conformar una familia monoparental, al evaluar concretamente que a su cuidado a la niña le “faltaría la figura materna” y se criaría en una “familia incompleta” Prohibiciones por parentesco: Ascendientes a sus descendientes Hermanos Garantía de vivir en familia guarda tutela Jurisprudencia: CCiv. y Com Santa Fe, sala III, 21/12/1995, JA 1996-1-46 -hace lugar abuelos maternos- Tfamlia Formosa, 18/6/2015, S.K.M.I. s/guarda con vías de adopción, el Dial AA92AD –rechazo de oficio, mujer a favor de su bisnieta, hija de su nieta mayor de edad- CNCiv. Sala B, 18/10/17, B.L.B.S. s/ guarda -desestima guarda con fines de adopción, unión convivencial, pareja abuelo biológico, figura idónea la tutela- CCiv, Com y Contencioso administrativo Rio Cuarto, 19/12/17, V.S.C.L.F.R. guarda adoptiva, Rubinzal Online RCJ 534/18 -no hace lugar a la inconstitucionalidad, Cámara confirma sentencia de grado, abuela biológica y abuelo afin, niña vivia desde los 3 meses Diferentes consideraciones: REQUISITOS OBSERVACIONES 1. Requisitos legales para ser adoptantes Requisitos generales para inscripción en el registro de adoptantes 2. Idoneidad genérica de los adoptantes Evaluación que realizan los registros mediante diferentes informes y elementos probatorios 3. Aptitud en relación a un niño o adolescente en concreto Evaluación singular y especifica al momento de su selección en relación con un NNA en concreto REGISTRO UNICO DE ASPIRANTES A GUARDA CON FINES DE ADOPCION – RUAGA- Ley 25.854 OBJETIVO: conformación de una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción, centralizada nacionalmente. Cada Pcia. adhiere a la Red Federal de Registros Dec 383-2005 reglamenta la ley –modif. Dec 1022-2005 y 1328-2009- Fin: evitar el tráfico de NNA, transparentar y hacer mas accesible el sistema de adopción Nula de nulidad absoluta la adopción otorgada a quienes no están inscriptos en el Registro. DECLARACION EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD: (art. 607 CCyC) INTERVENCION DE LOS SPPDN, MEDIDAS EXCEPCIONALES, plazo máximo 180 días. NO TIENEN FILIACION ESTABLECIDA O PADRES FALLECIDOS. ENTREGA VOLUNTARIA DE LOS PROGENITORES (LIBRE E INFORMADA), después de los 45 días. ARTICULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos. GUARDA DE HECHO: Art. 611 prohibiciónde entrega directa habilita al Juez a separar el niño transitoria o definitivamente de los guardadores excepción vínculo de parentesco no pueden ser consideradas la guarda de hecho, guarda judicial o delegación del ejercicio de la resp. parental excepción….vínculo de parentesco Proyecto CCyC…..relaciones de afectividad
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