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1 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ONTOLOGÍA JURÍDICA MÓDULO I 2 SUMARIO DEFINICIONES DE DERECHO. LAS NORMAS QUE CREAN EL ORDEN SOCIAL. CLASES DE NORMAS. CLASIFICACIÓN GENERAL. RELACIÓN ENTRE LOS DISTINTOS TIPOS DE NORMAS. NORMAS Y NORMAS JURÍDICAS. DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO. DISTINCIÓN CON EL DERECHO OBJETIVO. ESTRUCUTA LÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. CLASIFICACIÓN EN PARTICULAR DE LAS NORMAS JURÍDICAS. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS NO JURÍDICAS. LA OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS EN LAS NORMAS JURÍDICAS. EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. MONISMO Y DUALISMO JURÍDICO. BIBLIOGRAFÍA. 3 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO MODULO I ONTOLOGÍA JURÍDICA Una definición breve de Ontología Jurídica puede ser la siguiente: Es parte de la filosofía jurídica dedicada al estudio del ser del derecho, que persigue, por consiguiente, la respuesta correcta de la pregunta, “qué es el derecho”, es decir que constituye una investigación en torno a la esencia del objeto del derecho: la norma jurídica o el conjunto de normas jurídicas (plexo u ordenamiento jurídico). DEFINICIONES DE DERECHO Definir significa delimitar, indicar límites conceptuales o terminológicos. La definición es la oración que expone la naturaleza de una cosa o la significación de un término. Definir una palabra es indicar su significado, lisa y llanamente. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término derecho tiene dieciocho acepciones, mencionaremos algunas de ellas: “dirigir” “recto, justo, legítimo e igual” “cierto y seguro” “facultad natural del hombre para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de la vida” “conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia puedan ser compelidos los individuos por la fuerza” entre otras acepciones. Todas estas acepciones nos dan una proximidad de lo que es el derecho positivo (veremos más adelante que existe el derecho subjetivo, que tiene otro significado e importancia), pero estas acepciones tienen razón de ser del punto de vista lingüístico, es necesario enfocarse en algunas definiciones que han dado estudios del derecho o juristas, a lo largo de historia. Ulpiano “el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”. Las Institutas Romanas “vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo” Dante Alighieri “el derecho es una proporción real y personal de hombre a hombre, que cuando es observada protege a la sociedad y cuando es corrompida la corrompe” Santo Tomás de Aquino “el derecho es el objeto de la justicia” Georg Jellinek “el derecho es un mínimo de ética” Alejandro Arauz Castex “el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en función de la justicia” Guillermo Borda “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia” Hans Kelsen “ el derecho es un sistema de normas jurídicas” Rudolf Von Ihering “el derecho es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad” Stammbler “Es un querer entrelazante o vinculatorio, autárquico e inviolable” Eduardo García Maynes “el derecho es 4 un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas son normalmente cumplidas por los particulares y en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público” Recasens Siches “el derecho es vida humana objetivizada” “es una obra humana social, de forma normativa y encaminada a la realización de valores” Carlos Cossio “es vida humana viviente” “es conducta en interferencia intersubjetiva de acciones con los demás” Luis Legaz y Lacambra “el derecho es la ordenación moral, imperativa de la vida social humana, orientada a la realización de la justicia” LAS NORMAS QUE CREAN EL ORDEN SOCIAL Para que la convivencia sea posible, las personas necesitamos organizarnos a través de normas que regulen nuestras actividades, que establezcan nuestros derechos y nuestras obligaciones. Una norma señala lo permitido, lo prohibido o lo que es obligatorio. Constituye una regla de conducta, indica “lo que debe ser”. Así en general, tiene prevista una sanción para el caso de que la norma no sea cumplida. En nuestra vida social somos padres, hijos, ciudadanos, usuarios de servicios, electores, etc. y en esos roles realizamos actividades que están regladas por normas de conducta que permiten un cierto orden en la convivencia. CLASES DE NORMAS. CLASIFICACIÓN GENERAL Entre las normas que rigen nuestra vida, analizando una clasificación general (más adelante analizaremos una clasificación más específica al Curso que es de nuestro objeto de estudio), podemos citar a las: A- NORMAS SOCIALES o también llamadas costumbres Las costumbres son hábitos sociales que se realizan con la conciencia de que somos compartidos por la comunidad. Las costumbres no emanan necesariamente de una autoridad y no necesitan estar escritas. Determinan, definen y distinguen una comunidad, porque en general expresan lo que cada sociedad considera bueno para ordenar sus relaciones, y por ello acarrean sanciones sociales cuando no son cumplidas, es decir que es el mismo grupo el que de manera implícita puede tener previstas las sanciones. 5 Por ejemplo, nosotros tocamos la puerta o el timbre de una casa ajena cuando queremos ingresar, es costumbre que así lo hagamos. También saludamos a las personas conocidas: ¿quién ordena que nos saludemos al encontrarnos? … nadie, sin embargo lo hacemos como hábito que es bien visto por la sociedad. No comemos en general con las manos, como sí otras culturas, nosotros tenemos la costumbre de comer con utensilios. Si no cumplimos con esas normas, en general somos castigados con el rechazo o incluso con el aislamiento por parte de nuestros amigos o por otras personas integrantes de la sociedad. B- NORMAS DE LA INTENCIÓN Son las normas de carácter moral o religioso que pertenecen al aspecto íntimo de la persona. Le indican cómo comportarse y la persona las cumple por su creencia en el valor positivo de la conducta que ella ordena. Son obligatorias para el grupo que profesa una misma religión o que tiene las mismas convicciones morales. C- NORMAS JURÍDICAS Hay otras reglas de conducta que de alguna manera conocemos, porque regulan nuestra vida diaria en convivencia y sabemos que si no las cumplimos, o las violamos, recibiremos una sanción. Y en este caso, a diferencia de las normas sociales, las sanciones adquieren un peso significativo, aunque variable, puede ser desde una multa hasta la privación de la libertad (dependiendo de la infracción o delito cometido). En este caso, hablamos de normas jurídicas. La norma jurídica es una clase especial de norma, ya que constituye una regla de comportamiento obligatorio, creada por una autoridad competente para regular las relaciones entre las personas que habitan en un Estado determinado, sean ciudadanos o no. La norma jurídica es derecho creado por el Estado, es de carácter obligatorio (coactivo e imperativo) es emanada de las autoridades soberanas, elegidas por la ciudadanía. Se encuentran por encima de cualquier voluntad individual, sea esta un funcionario o un ciudadano. Otra característica de la norma jurídica, es que su observancia es para todo el grupo social, sin distinción de creencias o costumbres, a diferencia de las normas anteriormente estudiadas. Así podemos mencionar las normas que integran ciertos cuerpos normativos, como el Código Penal, etc. Estas normas ordenan nuestra vida, nos dicen qué podemos hacer, qué no, y qué debemos hacer,y una de sus características fundamental, es que son COACTIVAS, es decir que debemos cumplirlas sí o 6 sí, porque en el caso de que no lo hagamos, el Estado, a través de sus autoridades nos aplicarán las sanciones, multas o penas que correspondan. Estas son las normas, que su estudio, nos interesan ahora a los fines del Módulo, por ello cada vez que nos referimos a normas, deberá entenderse que hablamos de la normas jurídicas, a menos que mencionemos otro tipo de normas. En un sentido muy general y de manera habitual al conjunto de normas jurídicas lo llamamos ley. Así tenemos por ejemplo que la ley de adopción, está formada por numerosas normas jurídicas que van regulando distintos aspectos referidos a la adopción. Al conjunto de leyes de un Estado lo llamamos DERECHO POSITIVO. Es por eso, que más adelante vamos a dedicarle un espacio específico a la diferencia entre normas y leyes. Las normas jurídicas en un sentido específico son normas escritas, sistemáticas y ordenadas jerárquicamente. En esa jerarquía hay leyes superiores a otras, la Constitucional Nacional o ley fundamental, también denominada norma primaria, está jerárquicamente por encima del resto de las leyes y todas estas deben amoldarse a ella. RELACIÓN ENTRE LOS DISTINTOS TIPOS DE NORMAS Dijimos que las normas jurídicas eran establecidas por el Estado (por medio de sus órganos autorizados) elige de entre todas las conductas humanas la que considera valiosa o disvaliosa y establece que ella será obligatoria, permitida o prohibida. A veces las normas jurídicas receptan normas sociales, es decir que reconocen las conductas que el grupo social ya venía realizando o que considera que corresponden a sus valores morales. Puede ocurrir que el grupo las haya venido realizando por varias razones: por mero hábito, por considerarlas valiosas para ordenar las conductas del grupo o incluso por estimar que tienen un valor moral, es decir que así “debe ser “. Esto es así ya que las personas en el transcurso de sus vidas de relación instituyen códigos éticos, formados por el conjunto de los valores compartidos, que configuran principios y creencias a partir de los cuales se juzgan las acciones u omisiones humanas. Ahora bien, entonces no es el contenido le que diferencia a los distintos tipos de normas; cuidar a los hijos, no matar, no robar, por ejemplo, constituye tanto un deber de tipo moral, una costumbre como una obligación legal establecida por nuestro Código Civil y Comercial o Código Penal. Si no es a través del Proceso de Socialización, en donde encontramos la diferencia entre una y otras. Pero, ¿Qué se entiende por socialización? Socialización es: 7 Un proceso educativo. Que permite que los seres humanos se integren a la sociedad, Aprendiendo sus pautas culturales, reglas de convivencia y posibilitando la participación en las instituciones que organizan la vida social. Esta integración a la sociedad se da a través de distintas etapas de socialización (socialización primaria y socialización secundaria, según la clase de grupo social: familia – asociación civil - sociedad). Es que la distinción entre esos tipos de normas no es absoluta, en tanto de una u otra forma nos referimos a los valores mediante los cuales el grupo regula su convivencia. Por ejemplo la norma del Código Penal que sanciona a la persona que mata a otra, contiene en esta prohibición la protección del valor de la vida, que también tiene un sentido moral. La norma jurídica que castiga a quién se apropia de algún bien ajeno, está basada en el respeto al valor de la propiedad privada. NORMAS Y NORMAS JURÍDICAS Supongamos que lo que se ha dicho hasta ahora es suficiente para aceptar que el Derecho es un conjunto de normas y supongamos también que poseemos ya un concepto suficientemente elaborado de lo que es una norma. ¿Pero cómo hacer para distinguir las normas jurídicas de los otros tipos de normas? ¿Qué características distintivas tienen las normas a las que llamamos jurídicas, las que constituirían los ingredientes básicos del Derecho? Elementos fundamentales de las prescripciones Una forma de contestar (o de empezar a contestar) a estas cuestiones consiste en analizar los elementos que pueden encontrarse en una norma jurídica prototípica, luego si se dan también en las normas de las otras. Para ello podemos partir del análisis que von Wright (el fundador -o uno de los fundadores- hacia la mitad del siglo XX, de la llamada lógica deóntica o de las ser, sino el único, al menos el tipo de norma más característico que cabe encontrar en los sistemas jurídicos. Para von Wright, prescripciones constituyen uno de los tres tipos fundamentales de normas (además están las reglas de los juegos y las normas técnicas) y sus elementos vendrían a ser los siguientes: • El carácter: es decir, la calificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas; 8 • El contenido: la acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido, permitido, etc.; • La condición de aplicación: las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido dela norma: si sólo son las circunstancias que surgen del propio contenido, la norma será categórica; si hay otras adicionales, hipotética; • La autoridad: el individuo u órgano que dicta la norma; • El sujeto normativo: el destinatario (o los destinatarios) de las normas; • La ocasión: la localización espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la norma; • La promulgación: la formulación de la norma, es decir, su expresión en algún lenguaje (escrito, oral o de otro tipo, como el de las señales de tráfico) para que pueda ser conocida; • La sanción: la amenaza de un perjuicio para el caso en que sea incumplido el contenido de la norma. DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO. DISTINCIÓN CON EL DERECHO OBJETIVO Autores como Afataliòn, (Introducciòn al Derecho, Ed. El Ateneo, Bs As – 1960, páginas 225 a 230), dice que suele denominarse derecho objetivo al ordenamiento jurídico, es decir, al conjunto de normas vigentes. La referencia de esa norma o conjunto de normas, a las relaciones de conducta de los hombres da el carácter a estas últimas de relaciones jurídicas. En esa relación de conducta, la norma es el esquema de interpretación que diferencia el derecho subjetivo y el deber jurídico, y en especial con el derecho objetivo o positivo. El derecho objetivo es un conjunto de normas, es decir, son las reglas que, además de imponer deberes, confieren facultades, o sea permiten o prohíben. En sí, el derecho objetivo es el que está expresado en las leyes, o las normas que emanan del poder público (Código Civil y Comercial de la Nación, Ley de Contrato de Trabajo y sus complementarias, Código Penal, todo el régimen impositivo, es decir todas las leyes vigentes). El derecho subjetivo es el conjunto de facultades jurídicas que las personas deben cumplir frente a otros individuos o bien ante al Estado, dicho en otras palabras, es la facultad que la norma concede a las personas para actuar lícitamente (los derechos consagrados en los artículos : 14, 14 bis, 16, 17, 18,19, 20, 22, 26 de la 9 Constitución Nacional). No es posible que exista una norma sin autorizar una conducta, pues la norma es la autorización de una conducta y no es posible que exista el derecho subjetivo si no existe la norma que lo otorga. Si el derecho objetivo lo constituye el conjunto de normas, parece lógico que el derecho subjetivo esté constituido, correlativamente, por la relación jurídica, de la cual surge el deber u obligación de una persona con respecto a otra u otras personas, y correlativamente para esas personas, se refleja en un derecho, facultad o conjuntos de ambos. Es decir, en sentido estricto,el derecho subjetivo admite dentro de la relación jurídica, descripta por la norma, la facultad jurídica más el deber jurídico. En síntesis, podemos resumir, que mientras el derecho objetivo es la regulación de la conducta humana, el derecho subjetivo, por el contrario, es la conducta regulada con la facultad de hacer u omitir algo y la de exigir que otro cumpla su deber. El derecho subjetivo como facultad (derecho subjetivo en strictu sensu) es la posibilidad atribuida a una persona por una norma jurídica de hacer u omitir lícitamente algo, es decir una conducta. En esta definición encontramos dos elementos: a) interno, la voluntad que es la posibilidad de elegir. Es decir la posibilidad de una persona de declarar su voluntad y exigir el cumplimiento del deber que tiene el otro para con él y obtener en su defecto, la ejecución de una sanción por el órgano del Estado contra el incumplidor. b) externo, el poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones por la manifestación de la voluntad de los particulares. Por ejemplo en el caso de los contratos y los testamentos. ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. FORMULACIÓN La parte estructural de algo o de una cosa, es como una fórmula química. Sabemos que el agua es químicamente H2 O (dos moléculas de hidrógeno y una de oxígeno), la composición química del aire es O2 (dos moléculas de oxígeno) y así podemos mencionar miles de ejemplos. Las normas jurídicas también tienen una composición estructural y de formulación para que puedan ser elaboradas, interpretadas y aplicadas. 10 Las normas jurídicas, desde el punto de vista de la lógica jurídica (analizaremos más adelante, qué es la lógica jurídica), puede decirse que son un verdadero juicio o la estructura de un juicio en que a una situación fáctica o de hecho condicionante, se le imputa una consecuencia condicionada. En filosofía jurídica, se suele llamar: a) supuesto o hipótesis jurídica, es decir un hecho social posible o conjunto de hechos “….el que mate a otro…” “….el que se apropie de una cosa mueble ajena….” “…..el trabajador que no asista a su lugar de trabajo….” b) disposición o consecuencia jurídica, es decir la solución o sanción frente a supuesto hipotético “…..tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años” “…..deberá presentar y acreditar los certificados correspondientes para evitar que se le descuente su salario”. Pasando en limpio todo esto que hemos explicados, podemos decir que la estructura de una norma jurídica es la siguiente: hipótesis jurídica (hecho o conjunto de hechos sociales) + consecuencia jurídica o solución (frente al hecho jurídico cabe una solución que puede ser traducida en una sanción legal o no). Esta es la estructura lógica y la forma más común de formular una norma jurídica, en especial en nuestro ordenamiento jurídico Argentino. Esta estructura se la denomina Normas Jurídicas Directas. Pero también existen las normas jurídicas indirectas que tienen un condicionante particular, cuyo concepto y distinción, con las anteriores, la estudiaremos cuando analicemos la clasificación particular de normas jurídicas, más adelante. CLASIFICACIÓN EN PARTICULAR DE LAS NORMAS JURÍDICAS. DISTINTOS CRITERIOS Hasta aquí, hemos clasificado a las normas en general (normas de intensión – normas sociales – normas jurídicas). Pero estas últimas son las que más nos interesan, eso no significa que las otras no sean importantes o sean meramente de grado académico. Pero son las jurídicas en donde nos vamos a detener, ya que son objeto de estudio de este Curso. Existen diversos criterios para clasificar y sub-clasificar a las normas jurídicas. 1- Clasificación según su estructura, 2- Clasificación según su ámbito de validez, 3- Clasificación según sus fuentes, 4- Clasificación según el grado de obligatoriedad, 5- Clasificación según su jerarquía, 6- Clasificación según los derechos subjetivos que reconocen. 11 Clasificación según su estructura: De acuerdo a la estructura de la norma jurídica, es decir de acuerdo a cómo está formulada o escrita; podemos distinguir en normas jurídicas directas e indirectas. Las normas directas son aquellas que se componen de la siguiente estructura, a saber: hipótesis jurídica o supuesto jurídico y su consecuencia jurídica. Un ejemplo sería el siguiente “el que matare a otro, tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años” (artículo 89 del Código Penal). …dado A debe ser B….. La hipótesis o supuesto jurídico sería “.. el que matare a otro…”, es decir la hipótesis jurídica es un hecho de un individuo, fenómeno social o una conducta humana. En cambio la consecuencia jurídica, sería la solución frente a esa conducta humana, que puede traducirse en una sanción. (“…. tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años”). Pero la norma directa, también puede no contener siempre una sanción como consecuencia jurídica, ejemplo de ello sería el siguiente: …todo trabajador; menor; persona con capacidades diferentes; etc, tendrán derechos a tener un salario digno; protección integral socio – educativa; asistencia sanitaria gratuita; etc. En estos casos, también hablamos de normas jurídicas directas. Contienen un supuesto jurídico (el trabajador) y una consecuencia jurídica (tendrá derecho a un salario digno). Las normas indirectas, por el contrario a las directas se caracterizan por ser normas propias del Derecho Internacional. Es decir las indirectas, tienen una estructura diferente. Vamos a mencionar algunos ejemplos para poder individualizarlas y distinguirlas con respecto a las normas directas. “ el matrimonio celebrado en el extranjero, se regirá por la ley del último domicilio conyugal .. ” “… el contrato de compra – venta celebrado entre un argentino y un español, se regirá por la ley del lugar donde el contrato debe cumplirse ..” “… los delitos cometidos a bordo de un barco que se encuentra en altamar, se regirán por la ley de la bandera del barco…”. La estructura de un norma jurídica indirecta es la siguientes: “ .. dado A no siempre va a ser B, puede ser C o D..” Pero por qué decimos esto? La hipótesis o supuesto jurídico serían en estos casos “….el matrimonio celebrado en el extranjero…” “….el contrato de compra – venta celebrado entre un argentino y un italiano..” “…los delitos cometidos en un barco que se encuentra en altamar…” .Y la consecuencia jurídica no es una sanción o el reconocimiento de un derecho, sino nos dice dónde ir a buscar la solución frente a la hipótesis o supuesto jurídico. Es decir, en las normas jurídicas indirectas, su estructura sería Hipótesis jurídica + Nexo jurídico + Consecuencia jurídica. Veamos cómo funciona en un caso particular, tomemos uno de los ejemplos mencionados ….“ el matrimonio celebrado en el extranjero, se regirá por la ley del último domicilio conyugal..”. Un matrimonio celebrado entre dos personas en EEUU pero que después de un tiempo, esas personas se van a convivir a España por razones laborales donde nace su primer hijo, a cabo de tres años en España, estas personas deciden divorciarse, el marido continúa viviendo en España y su ex pareja se instala en Argentina . La pregunta sería la siguiente: qué ley o norma jurídica va a aplicarse en este caso en particular? Si vamos a la norma, la solución sería la legislación española, la ley del último domicilio conyugal. Vemos que la norma indirecta no establece una sanción o no reconoce un derecho subjetivo como en las normas directas, sino por lo contrario, nos indican a través del Nexo Jurídico, cuál es o sería la 12 solución al caso concreto. Pero podemos ir más a fondo todavía, que pasaría si frente vamos a revisar que dice la legislación española en materia de divorcios y nos encontramos que la ley española nos dice que “… en el caso de iniciar un proceso judicial de divorcio de una pareja con hijos menores,la legislación a aplicarse es la del país donde se encuentren los menores por una razón de interés superior..” Entonces frente a este supuesto, cuál sería la ley aplicable: la legislación Argentina. Es así como funciona una norma jurídica indirecta. Clasificación según su ámbito de validez: La validez de una norma jurídica es un modo particular y fundamental de reconocer su existencia. Una norma jurídica existe cuando es válida, es decir cuando se han cumplido con todos los requisitos y procedimientos para su sanción, esto es desde el órgano estatal que la dicta hasta el cumplimiento de las formalidades para su incorporación al plexo u ordenamiento jurídico. Ese modo de existir de una norma jurídica, puede verse analizada en el tiempo, en el espacio, respecto de su materia y con referencia a las personas o destinatarios. Comenzaremos con las normas jurídicas en razón de su ámbito de validez en el tiempo. Consecuentemente, estas normas se denominan de Ámbito Temporal pueden sub-clasificarse en: determinadas y en indeterminadas. Las determinadas son aquellas que indican el tiempo en que estarán vigentes, por ejemplo pueden decir en sus textos que entrarán a regir desde su publicación en el Boletín Oficial hasta una fecha establecida en la misma norma. Es decir, el tiempo de vigencia será acotado, por eso también se las denominan de carácter transitorio. Las indeterminadas, por el contrario tienen validez hasta su derogación por la sanción de otra o nueva norma jurídica. Es decir, el tiempo de vigencia es indefinido, por eso se las denominan de carácter permanente. Las de Ámbito Espacial o Territorial, se refieren a la extensión de un territorio donde serán aplicadas. Estas, pueden sub – clasificarse en: nacionales e internacionales. Las nacionales aquellas que se aplican dentro del territorio de una nación determinada, Argentina y pueden ser generales y locales. Las locales pueden ser provinciales o municipales, según la estructura u organización estatal. Las de Ámbito Material, se refieren a la materia, a la clase o tipo de conductas que vayan a regular. Estas de sub – clasifican en normas de derecho público y normas de derecho privado. Las de derecho público son las que regulan las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, sean estos ciudadanos o no, ejemplo de estas normas son las que encontramos en nuestra Constitución Nacional o Provincial, las de derecho administrativo (Estatuto del Empleado Público). Y las normas de derecho privado son aquellas que regulan las relaciones jurídicas entre particulares, por ejemplo las que encontramos en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en materia de contratos civiles y comerciales, en materia sucesoria, etc. 13 Las de Ámbito Personal, son aquellas que se refieren a las personas sobre las cuales rige la norma jurídica. Estas pueden sub – clasificarse en generales o abstractas y en individualizadas, singulares o particulares. Las normas generales son las que obligan o facultan a un número indeterminados de personas, es decir toda una sociedad. En cambio las normas individualizadas son las que obligan o facultan a personas determinadas, por ejemplo una sentencia de condena a Juan Pérez, la Resolución de nombramiento al Sr. XX o de reconocimiento de una pensión al Sr. XX. Clasificación según sus fuentes: Esta clasificación atiende al origen que ha tenido la norma. Según este criterio, las normas jurídicas pueden clasificarse en legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y contractuales. Las normas legales son aquellas que emanan de órganos estatales que tienen la facultad para dictar normas jurídicas, por ejemplo las que dictan el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o un Intendente ( Leyes, Decretos Reglamentarios, Decretos de Necesidad y Urgencia, Resoluciones Ministeriales, etc.). Las normas consuetudinarias son las que surgen de la costumbre social, de la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad, que al cabo de un tiempo prolongado, adquieren el convencimiento de su obligatoriedad, por ejemplo los usos y costumbres en materia comercial que con el tiempo se convirtieron en una norma escrita (las mayorías de la normas escritas en materia de comercio y navegación, surgieron de la costumbre o práctica constante, el Código de Amberes que se utiliza en el comercio internacional, surgió de la costumbre o practica de los comerciantes). Las normas jurisprudenciales provienen de la actividad de determinados tribunales. Por ejemplo, normas que establecen en la actualidad, indexaciones y/o actualizaciones de deudas de dinero, surgieron de la práctica utilizada por los jueces en las sentencias. Las normas contractuales son las que surgen de las cláusulas establecidas en acuerdos, convenciones colectivas o estatutos societarios de una Sociedad Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada. Ejemplo de ello, lo encontramos en la Ley de Tarjetas de Créditos, antes de la existencia de esta norma jurídica, los bancos acordaban con sus clientes cláusulas o acuerdos que establecían entre las partes. Clasificación según el grado de obligatoriedad: Todas las normas jurídicas son obligatorias, están en nuestro ordenamiento jurídico para ser observadas y cumplidas, que además son coercibles ( ante su incumplimiento, existen organismos estatales que se encargan de sancionar a quién no las cumpla, ejemplo de ello podemos citar a los casos de imputados y condenados a cumplir con trabajos comunitarios durante seis meses o la aplicación de una multa, ante la violación de la cuarentena social, obligatoria y preventiva ante una pandemia, establecida por Decreto de Necesidad y Urgencia). Pero no todas las normas jurídicas tienen el mismo grado de obligatoriedad, estas pueden sub- clasificarse en forzosas o taxativas (también denominadas imperativas y prohibitivas) y las no forzosas (también denominadas permisivas o de autorización). Las normas forzosas o taxativas son aquellas normas jurídicas, que deben cumplirse, independientemente de cuál sería la intención o 14 voluntad de las partes, son las de orden público donde establecen un mínimo legal que las partes no pueden dejar de observar y cumplir a la hora de celebrar un acto jurídico o contrato. Estas las encontramos en el derecho de familia, y especialmente en el derecho del trabajo. Están fuera del alcance del principio de autonomía de la voluntad. En el Código Civil y Comercial, este principio mencionado reza “…..los que las partes acuerdan por escrito o verbalmente, es ley sólo para ellas….”. Este principio de autonomía de voluntad de las partes o de libertad para establecer las condiciones contractuales, no se aplicaría frente a un contrato de trabajo ya que el trabajador es la parte más débil en la relación jurídica frente a su empleador, que es quién tiene la propiedad y el capital de los medios de producción. No podría el empleador establecer en un contrato escrito de trabajo las condiciones laborales, debe regirse forzosamente por la Ley de Contrato de Trabajo en lo que respecta a la duración de una jornada laboral, por ejemplo. Las normas no forzosas o permisivas, a contrario sensu, permitirían que las partes puedan establecer libremente condiciones y formas en la negociación de determinados acuerdos, ejemplo de ello sería un contrato de compra – venta o de permuta entre personas civilmente capaces de contratar, a la hora de fijar el precio o el objeto de la permuta. Clasificación de las normas según su jerarquía. Las normas jurídicas que pertenecen o forman parte de un ordenamiento jurídico, pueden tener la misma jerarquía o ser de diversos rango. En el primer caso hay entre ellas una relación de coordinación, en el segundo supuesto existe un nexo de supra o de subordinación. Así podemos clasificar las normas jurídicas en normasfundamentales o primarias y normas derivadas o secundarias. Las normas fundamentales o primarias son aquellas que se encuentran por encima de las otras, son las más importantes del ordenamiento jurídico de un país, son la base, piedra angular o fundacional de todo el plexo jurídico. Estas son la Constitucional Nacional y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y todo el resto de la legislación o normas derivadas deben ajustarse hermenéutica y armónicamente a estas normas primarias, no pueden contradecirlas porque en caso contrario serían declaradas anticonstitucionales o inconstitucionales, por violar los preceptos y principios básicos establecidos desde el origen del sistema jurídico de una nación. Las normas derivadas o secundarias, a contrario sensu serían: las leyes dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional ( Leyes en materia impositiva, Ley de Coparticipación Federal, Ley Nacional de Educación), las leyes dictadas por el Congreso de la Nación (Código Civil y Comercial , Código Penal, Ley de Contrato de Trabajo), las constituciones provinciales (Constitución de la Provincia de Mendoza de 1916 y sus posteriores reformas) , los tratados firmados con naciones extranjeras (Tratado de Montevideo en materia de extradición de imputados con pedido internacional de captura), otras leyes nacionales (Ley de Estupefacientes, Ley de Espectáculos Deportivos), decretos nacionales (Decretos de Necesidad y Urgencia, Decretos Reglamentarios de leyes dictadas por el Congreso de la Nación), leyes provinciales (Ley de Ética Pública, Ley de Administración Financiera, Ley de Procedimiento Administrativo, Código Procesal Penal y demás Códigos de Procesos Judiciales), decretos provinciales ( Decreto Reglamentario de la 15 Ley de Presupuesto Provincial, Decreto Homologatorio de Acuerdos Paritarios), ordenanzas municipales (Ordenanza Municipal de Edificación), edictos policiales o de tránsito, resoluciones de otros organismos estatales, actos administrativos, etc. Clasificación según que reconocen los derechos subjetivos. Las normas jurídicas que reconocen derechos del individuo o sujeto de derechos, se clasifican en operativas y programáticas. (Ver temario referido a LA OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS EN LAS NORMAS JURÍDICAS). NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS NO JURÍDICAS: CRITRIOS DE DISTINIÓN En general, suele admitirse que la diferencia más clara existente entre los diversos tipos de normas que se han mencionado estriba en que solamente unas de ellas (las jurídicas) establecen una sanción de carácter externo que puede consistir, en último término, en la aplicación de la fuerza física (de la coacción), y en que esa sanción está institucionalizada (existen ciertos órganos estatales —los jueces y otros órganos administrativos, la policía, encargados de aplicarlas). La sanción de las normas de moral social tiene carácter externo (repulsa social, pérdida del prestigio, etcétera), pero carece en general de la posibilidad de recurrir a la fuerza física (aunque en ocasiones la otra fuerza pueda ser incluso más persuasiva) y no está institucionalizada (en el terreno de la moral no existe nada equivalente —aunque quizás sí análogo— a los tribunales o a la policía). Las normas de moral crítica tienen una sanción de carácter interno en relación a quien las asume (remordimiento de conciencia, sentimiento de pesar, etc., por haber actuado incorrectamente) y se utilizan también para formular críticas por el comportamiento ajeno contrario a esos principios. En el caso de las normas religiosas, puede decirse, en general, que la sanción hace referencia a instancias ultra - empíricas o propia de la metafísica (un cristiano pensará que será castigado en la otra vida, en el supuesto de que no ame a Dios sobre todas las cosas; y los cheyennes, como se recordará, pensaban que el homicidio afectaba a los fetiches de la tribu). De todas formas, si no siempre es fácil distinguir las normas religiosas de las normas morales, ello se debe a que estas últimas tienen muchas veces un origen religioso. Y, finalmente, las normas del trato social contienen una sanción de tipo externo, no institucionalizada y de menor intensidad o gravedad que las de la moral social: ser un grosero suele —o tendría que— resultar más llevadero que ser un inmoral. Cabría todavía ofrecer una visión más completa de las diferencias y semejanzas entre estos diversos tipos de normas, si en lugar de un único criterio de distinción (la sanción), utilizamos todos los que permite el análisis que hemos efectuado de las normas (de las prescripciones). Así, limitándonos ahora al campo del Derecho y de la moral (y aunque no todos los criterios sean acertados), la diferencia entre ambos órdenes normativos se ha visto en alguna situación en el 16 carácter de las normas: a veces se ha pensado que la moral establece mandatos, esto es, obligaciones (de hacer el bien), a diferencia del Derecho que establece prohibiciones (de hacer el mal). Otras veces en el contenido: la moral regularía los actos internos, y el Derecho los externos. En la condición de aplicación: las normas morales tienden a ser categóricas, y las jurídicas, hipotéticas. En la autoridad y/o el destinatario de las normas: las normas morales (las de la moral crítica) son autónomas, provienen del propio individuo que es, al mismo tiempo, autoridad y destinatario, mientras que las normas jurídicas (y, en realidad, también las normas de moral social) son heterónomas, provienen del exterior (del Estado, de los usos y costumbres, etc.). En la ocasión espacio-temporal: mientras que en las normas morales esos elementos tienen, por así decirlo, un carácter difuso, las normas jurídicas tienen límites espaciales definidos (el territorio de un Estado, de un municipio...), y se suelen dictar con una vigencia temporal indeterminada, pero pueden ser derogadas y sustituidas por otras mediante procedimientos establecidos. En la promulgación: a diferencia de lo que ocurre con las normas morales, la promulgación de las normas jurídicas exige ciertas formalidades, como publicación, sanción —en el sentido de ratificación o aprobación— por el jefe del Estado, etc. En la sanción que, como se ha dicho, es el criterio al que suele otorgarse una mayor importancia. LA OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS EN LAS NORMAS JURÍDICAS Es común aludir a la operatividad de los derechos subjetivos (aclaramos que cuando hablamos de derechos subjetivos, nos referimos a los derechos humanos, personalísimos o derechos de los sujetos de derechos) En rigor, conviene más bien hablar de operatividad de las normas referentes a los derechos humanos. Con ese alcance, imaginemos que el sistema normativo contiene una declaración de derechos, algunos enumerados expresamente y otros implícitos. Y sigamos imaginando que las normas declarativas se hayan formulado en un mismo y único nivel o grado de marco normativo, por ejemplo en la constitución escrita, sin que en un nivel inferior – por ejemplo – las leyes, exista otra normativa que reglamente a la anterior que está en un nivel más alto. ¿Podemos invocar, hacer valer, ejercer un derecho que se haya reconocido en la normativa constitucional, aunque falte la otra inferior? Tal es el interrogante al que responde el tema de la operatividad de las normas declarativas de derechos humanos. Cuando se admite que esas normas son operativas, la pregunta antecedente se responde afirmativamente: es decir puedo invocar, hacer valer y ejercer un derecho por su sola constancia en una norma jurídica. ¿Pero cómo se sabe si la norma jurídica es operativa? Porque también hay normas distintas, que en vez de ser operativas, son programáticas. Las normas operativas reciben el nombre en inglés “selfexecuting” y en castellano, autoaplicativas: operan por sí solas, se bastan a sí mismas, no precisan que otranorma jurídica de rango inferior las reglamente o especifique, es decir son directamente aplicables. Así por 17 ejemplo, basta para que una norma jurídica establezca el derecho a la vida, para que sin necesidad de que otra norma, reglamente su ejercicio. Pero hay otros derechos humanos que no pueden ser ejercidos por el solo hecho de estar mencionado en una norma. Por ejemplo, el derecho a huelga, es necesario una norma jurídica de rango inferior que reglamente su ejercicio. De allí, la distinción de normas operativas y programáticas, según que el o los derechos humanos plasmados en ellas, sean derechos subjetivos operativos y/o programáticos. Para saber si una norma es operativa o programática, hay que ver primero que nada cuál es la naturaleza o clase del derecho que se trate. EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LAS NORMAS PROGRAMÁTICAS ¿Qué problemas plantean las normas programáticas que declaran derechos? Hemos adelantado que en las normas que declaran derechos subjetivos o humanos, es posible encontrar dos clases o tipos de normas: operativas y programáticas. Estas últimas, son las que presentan ciertas dificultades. ¿Por qué? Porque se dice que trazan un programa o una directriz, a manera de plan orientador para que después, a través de otra norma jurídica de rango inferior (ley o decreto reglamentario) se les dé el desarrollo o el andamiaje para su aplicación. Por ejemplo, para el ejercicio del derecho de huelga o de manifestación pública, existe la reglamentación necesaria para evitar sanciones jurídicas y económicas para quienes lo vayan a ejercer. (por ejemplo, cuando los empleados que desarrollan actividades o servicios públicos esenciales, tales como salud – transporte aéreo / terrestre, deben realizar un procedimiento previo de autorización para que no se afecte la prestación del servicio público. También, cuando instituciones civiles, ONG, reparticiones públicas gubernamentales o empleados de empresas privadas llevan a cabo un reclamo de índole laboral; deben pedir la autorización y notificación al Municipio correspondiente, según el Código de Faltas o Códigos de Convivencia ).¿ y qué pasa si transcurre mucho tiempo y las normas jurídicas inferiores de desarrollo no se dictan? Cuando el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, referente a los derechos laborales, sociales y previsionales, dice que una ley “asegurará” o que una ley “establecerá”, el verbo en futuro denota una imperatividad inmediata en la obligación de dictar esa ley en un tiempo razonable, de lo contrario se configura una omisión constitucional. Cuando eso ocurre, decimos que por existir lesión a la constitución, entra en funcionamiento el control judicial de constitucionalidad, que debe quedar habilitado a favor de la persona/as que, por ausencia de esa ley no dictada, ve bloqueado o entorpecido el acceso al derecho que la norma programática le reconoce, o al ejercicio del mismo. Esto se lleva a cabo a través de una Acción de Amparo, es decir por medio de un proceso judicial que concluye con una sentencia. 18 LA RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNO CON LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA FAZ INTERNA Y FAZ EXTERNA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. MONISMO Y DUALISMO JURÍDICO En todo ordenamiento jurídico de un país determinado, y Argentina no está exenta a este planteo, existe en la actualidad un dilema (duplicidad de ordenamientos jurídicos), que para algunos juristas aún no está resuelto. En esa duplicidad, hay una faz interna y otra faz internacional. La faz internacional muestra dos costados, a saber: a) En primer lugar, en la fuente, que es internacional porque se integra con tratados internacionales, b) En segundo lugar, en el compromiso y la responsabilidad que tales tratados implican para los estados que se hacen parte en ellos por ratificación o adhesión, vinculándose obligatoriamente al sistema de derechos subjetivos instituidos por los mismos tratados. Cuando hablamos de tratados internacionales, nos estamos refiriendo a un tipo de norma jurídica. La faz interna exhibe el fenómeno de que esos tratados entran o ingresan al derecho interno de los estados que lo ratifican o que les prestan adhesión. Esto, que estamos analizando, se refiere a la incorporación de los tratados internacionales, como normas jurídicas, al derecho interno de un Estado en particular. La importancia de tal resultado se capta bien cuando recordamos que la finalidad de los tratados internacionales, se dirige a hacer efectivos los derechos subjetivo (es decir de los sujetos de derechos) o bien del contenido que trate dicho tratado o norma internacional. Para la mayoría de los juristas argentinos y en particular, para la jurisprudencia; los tratados internacionales entran a formar parte del derecho interno de un estado cuando dicho estado, a través del órgano correspondiente, los ratifica o adhiere a ellos. Cabe distinguir entre firma, adhesión y ratificación de una norma internacional (tratado internacional bilateral o multilateral). La firma de un tratado equivale a la rúbrica que un jefe de estado, de gobierno, canciller (Ministro de Relaciones Exteriores) o embajador plenipotenciario, coloca al pie de un documento, comprometiéndose al cumplimiento del contenido del mismo, en cuanto formas, plazos y requisitos. La adhesión de una norma internacional, resulta cuando por el dictado de un decreto o norma del Poder Ejecutivo (esté en manos de un jefe de estado, de gobierno o de ambos, según el sistema constitucional) aprueba lo firmado previamente por las personas anteriormente mencionadas. Por último, la ratificación es el proceso que consiste en el dictado de una ley particular, por el Poder Legislativo, con el fin de ratificar lo realizado por el Poder Ejecutivo (no olvidemos que el poder legislativo es el órgano de control de lo los otros poderes del estado) al dictar el decreto aprobatorio del contenido del tratado como norma internacional. A partir de la ratificación o de la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional (es decir a la norma internacional o tratado) como parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico. 19 No hace falta más. A esa postura se la denomina monismo jurídico, porque monismo jurídico significa unidad de orden jurídico, es decir un solo orden jurídico entre el interno y el internacional, de forma que el sistema de fuentes es el mismo, “la ley”, porque un tratado internacional es una norma o ley para las partes que lo han firmado. Por ende, después de la adhesión o ratificación, no es menester que una fuente del derecho interno (ley, decreto o sentencia), porque la norma internacional ya se encuentra incorporado a nuestro ordenamiento jurídico. La tesis que exige que otra ley interna, posterior a la ratificación o la adhesión para que incorpore al derecho interno la norma internacional, se llama dualismo jurídico. Dualismo jurídico, significa dos ordenamientos jurídicos distintos e independientes uno de otro, se encuentran separados e incomunicados entre sí; de ahí que para el dualismo un tratado jamás penetre en el derecho interno, debe pasar por un filtro, que es un control de legalidad por el Poder Legislativo en forma previa, para su obligatoriedad y cumplimiento. En el sistema jurídico argentino, la doctrina y la jurisprudencia no fueron unánime al respecto, se discutió cual teoría receptaba nuestro ordenamiento jurídico, si el monismo o dualismo jurídico. Pero al reformarse la Constitución Nacional en 1.994 (artículo 75 inc. 22 y 24) y con la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica, el contenido y los derechos u obligaciones establecido en una norma internacional, forman parte del derecho interno de manera directa y automática. Es decir, en la actualidad el sistema que recepta la legislación argentina es el monismo jurídico.20 21 BIBLIOGRAFÍA - Introducción al Derecho, Enrique Aftalión – José Vilanova – Julio Raffo, 4° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2004, 1056 pag. - Introducción al Derecho, Abelardo Torré, 2° edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 1980, 1084 pag. - Introducción al Derecho, Agustín Gordillo, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2000, 295 pag. - Introducción al Derecho, Ricardo Zorraquín Becú – Carlos Mouchet, 12° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2003, 558 pag.
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