Bolilla 5 Nacional

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22 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
entraña el concurso requiere siempre la reducción de las pre-
tensiones concurrentes. Lógicamente, el desequilibrio podría 
superarse aumentando en la medida necesaria la disponibi-
lidad del bien apetecido. Pero, a corto plazo, esta magnitud 
debe tenerse como un dato del problema".2 
Es menester aclarar que cuando se recurre a soluciones 
no procesales del desequilibrio patrimonial (dec. 580/94), no 
trascendemos a la órbita del derecho concursal: cambia el ins-
trumento, cambia el medio, pero no los principios, objeto, fun-
damento y fines. La venta en mercado de valores de las accio-
nes de las empresas que capitalizaron sus pasivos públicos, 
fue un remedio concursal extraprocesal, y fundamentó —poco 
tiempo después— en la reforma concursa] de 1995 (ley 24.522) 
el régimen del "salvataje" que, bajo la denominación de "Supues-
tos especiales", regula el art. 48 de la Ley de Concursos y Quie-
bras. Las moratorias fiscales o previsionales, las emergencias 
agrarias con diferimientos fiscales y "créditos blandos" forman 
parte de las técnicas de resolución del conflicto de insuficiencia 
e integran el derecho concursal, como bien lo destaca Iglesias.3 
El derecho concursa] no agota su contenido en los pro-
cesos concursales, pero éstos constituyen su sustancia prin-
cipal en nuestro sistema legislativo. 
Cuando la solución de la litis concursal es procesal, la sede 
natural y constitucional para concretarla es la función jurisdic-
cional. En otros supuestos, la "administración" puede ser 
recipiendaria de un rol activo en la resolución del problema, siem-
pre, claro está, que la revisión judicial esté garantizada, como lo 
resolvió la Corte Suprema de Justicia en "Cía. Textil La Bernalesa", 
cuya actividad fuera continuada, pese a la falencia, por disposi-
ción del Poder Ejecutivo y por aplicación de la derogada ley 18.832. 
Cuando la resolución de la litis concursal requiere de hetero-
composición, el Poder Judicial y sólo él se encuentra constitu-
cionalmente habilitado para ello, de conformidad con el art. 109 
de nuestra Ley Suprema. Ello no es impedimento para que otros 
Estados con diverso sistema institucional hayan creado meca-
nismos administrativos o mixtos —administrativos y judiciales—
para la resolución de la litis, el conflicto y no la simple insufi-
ciencia, como ocurre con Colombia y Perú. 
2 Ibídem. 
3 IGLESIAS, José: Concursos y quiebras. Depalma, Buenos Aires. 1995, pp. 21 y SS. 
CAPÍTULO SEGUNDO 
CARACTERES DEL 
DERECHO CONCURSAL 
1. Introducción. Pautas clasificatorias 
El análisis de los caracteres de un instituto requiere pre-
cisar la perspectiva desde la que será contemplado. Muchas 
de las diferencias entre los autores en esta temática no resi-
den tanto en las cuestiones sustanciales, sino en las pautas 
de abordaje del problema Por mi parte, y para no caer en el 
mismo error, analizaré los caracteres del Proceso concursal 
teniendo en cuenta varios aspectos, sin descartar otros que 
pudieran formularse: 
desde el punto de vista "rama del derecho"; 
desde la óptica de su actuación; 
desde el contenido de sus normas; 
desde la "disponibilidad de sus normas", y 
desde la perspectiva de su estructura legal. 
Procuraré simplificar la respuesta a la pregunta sobre el 
"cómo", la que enlaza decididamente con la contestación que 
al "qué" se hubiere formulado. 
2. Desde el punto de vista 
"rama del derecho": autónomo 
Aprendimos con Aftalión, en nuestros primeros pasos en la 
carrera de Derecho, que pueden distinguirse la autonomía di-
dáctica que apunta a la enseñanza, de la científica que se asien-
ta sobre la existencia de un objeto y una metodología propios. 
Autonomía científica: El derecho concursal ha aislado 
su propio objeto (la crisis de insuficiencia) y su propio 
método, conforme con los principios que oportuna-
mente se analizarán (cap. tercero). Tanto Héctor Cá-
mara como Osvaldo Maffia propician la autonomía 
científica del derecho concursal. 
Autonomía didáctica: Dos posiciones se advierten en 
la doctrina: los que lo consideran un capítulo de una 
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El 
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IA 
3E 
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3L disciplina más amplia, el derecho económico, y aque-
llos que propician su visión autonómica. En realidad, 
el derecho económico no constituye una rama del de-
recho, sino una nueva visión sistematizadora del mis-
mo, como desde España nos enseña el maestro Ángel 
Rojo' por lo que nada impide que siendo el derecho 
concursal una parte de aquél, constituya una disci-
plina autónoma. 
Para buena parte de la doctrina el derecho concursal 
es sólo una parte del derecho procesal. Se sostiene 
que regula un instrumento técnico específico para la 
resolución del conflicto concursal —la litis concur - 
sal— que es precisamente el proceso concursal. Tal la 
posición de algunos autores italianos que siguieron 
las enseñanzas de Satta y Provincialli. Ésta es una 
visión parcializada del derecho concursal que lo limi-
ta al proceso concursal y no atiende la vasta gama de 
instituciones tutelares del crédito a las que nos he-
mos referido, y de las que también nos ocuparemos 
en parágrafos siguientes. 
Parece hoy ya superada la consideración del derecho 
concursal como un capítulo del derecho comercial. 
Esta posición clásica fue siempre abonada por la in- 
corporación de las normativas concursales como Li- 
bro IV del Código de Comercio, pues en forma expre-
sa lo dispone hoy el art. 293 de la ley 24.522. La 
ampliación de la base subjetiva de los concursos ha 
dejado sin sustento esta posición, pues aun los suje-
tos excluidos por la ley 24.522 de su régimen (compa- 
ñías aseguradoras —ley 20.091, art. 51—y adminis-
tradoras de fondos de jubilación y de pensión —ley 
24.241, art. 72—), se ven sometidos a un proceso que 
es concursal, pero no general sino específico.s 
Algunos autores ven en el derecho concursal ausen-
cia de litis, y reducen la cuestión a un problema de la 
administración activa del Estado. Si no hay litis, si no 
media conflicto, deviene, ajuicio de estos autores, in-
necesaria la intervención de la función jurisdiccional, 
y podrá lograrse la solución de la crisis mediante la 
actuación de órganos del Estado que dependan del 
Ejecutivo y aun por las propias municipalidades.' 
En mi opinión, la autonomía didáctica está fuera ya de 
toda discusión y ciertamente nos encaminamos a una plena 
autonomía científica, para lo cual será menester que se sos-
tenga la vigencia de sus principios.7 
3. Desde el punto de vista de su actuación 
Desde el punto de vista de su actuación, se advierte que 
el derecho concursal no es necesario ni excluyente. No es 
necesario porque está excluida la actuación oficiosa del tri-
bunal, y no es excluyente porque no se impide la autocompo-
sición de la litis concursal sin recurrir a los institutos espe-
cíficos que el derecho concursal crea. 
11 No necesario: Es menester que se ejerza y concrete 
una pretensión instituyente del proceso tal como surge 
con claridad de los arts. 5° a 10, 65, 68, 69, 77, 160, 
161 y eones. de la ley 24.522, para que actúen en tal 
supuesto las reglas propias de los concursos. Pero el 
conflicto puede resolverse por aplicación del derecho 
común sometido a tres principios: 
prior in tempore potior in jure; 
prescripción de las pretensiones civiles o comer-
ciales; 
unidad del patrimonio del deudor como universali-
dad jurídica. 
Sin embargo, algunos procesos concursales devienen 
como necesarios: 
4 ROJO, Ángel: "Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concur-
sales". Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, 
Buenos Aires. 1981. t. 14, pp. 269 y ss. 
5 El epígrafe del art. 51 de la ley 20.091 reza "procedimiento sustitutivo de 
la quiebra". 
6 KLEIDERMACHER, Arnoldo, y otros: Ponencia presentada al VI Encuentro 
Nacional de Institutos de Derecho Comercial en San Martín de Los An-
des. Lipari, en Italia, considera al dirittofatlimentare como parte del de-recho administrativo. 
7 RIVERA, Julio César: Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni. 
Santa Fe, 1996. p. 109, aunque él se refiere a la legislación concursal de 
1995. 
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La ley 25.284, en cuya virtud las asociaciones civi-
les deportivas de primer grado, que el juez consi- 
dere puedan disponer de activo que permita el ré-
gimen que instituye, son de oficio e imperativamente 
sometidas al régimen de fideicomiso de adminis-
tración bajo control judicial. 
El cese de la actividad reglada, de la ex entidad 
financiera con el alcance que al instituto diera el 
Juzgado N° 3 de Concursos de Mendoza.8 
2) No excluyente: Como bien destaca Iglesias, el Estado 
se sirve a veces de instrumentos no procesales para 
corregir o facilitar la solución, o para solucionar la 
crisis de insuficiencia patrimonial: 
Autocomposición: Las partes resuelven directamen-
te el conflicto, sea por convenciones que contengan 
transacciones, remisiones de deuda, renuncias de 
derecho, esperas, novaciones, o acuerdos amigables. 
Administración activa: El Estado provee de sub-
sidios a empresas endeudadas y con crisis de in-
suficiencia, o acuerda medidas de emergencia que 
importen diferimientos fiscales, generalmente 
acompañadas de un sistema de créditos facilitado-
res de la solución de la crisis. 
Mediante otros procedimientos o técnicas, como las 
transferencias de activos bancarios o las fusiones 
de acuerdo con el vigente sistema de la ley 21.526, 
las transferencias de "paquetes de riesgos" de ase-
guradoras de acuerdo con el art. 52 de la ley 20.091, 
la "absorción" de A.F.J.P. de acuerdo con el art. 73 
de la ley 24.241, y aun el sistema de fideicomiso de 
administración bajo control judicial instituido por 
la ley 25.284. 
4. Desde el punto de vista 
del contenido de sus normas 
Desde el punto de vista del contenido de las normas del 
derecho concursal, éste se revela como fuertemente proce- 
a In te, "Banco de Mendoza S.A. 8/cese de la actividad reglada", 7/9/2000. 
sal; sin embargo, este carácter es consecuencia de nuestro 
sistema institucional y constitucional. En efecto, desde que 
los arts. 50 y 109 de la C.N. determinan que la resolución de 
los conflictos queda reservada al Poder Judicial y no es 
asumible por el Poder Ejecutivo, el modo normal será el pro-
ceso judicial, y éste requerirá una acción que agite la juris-
dicción e instituya un proceso que permita, dentro de su 
ámbito y reglas, la solución de la litis concursal. La necesi-
dad de un proceso judicial que descarte la actuación del Eje-
cutivo es consecuencia también del art. 18 de la C.N. Si el 
derecho concursal se construye sobre la base de la regula-
ción de un proceso —de una manera no excluyente— el con-
tenido de sus normas será fuertemente instrumental, adjeti-
vo o procesal, pero no únicamente. En efecto, no todas las 
normas del derecho concursal y aun de la ley 24.522 son 
procesales: 
Las que reglan los presupuestos de los procesos con-
cursales no son ciertamente procesales sino sustan-
ciales (arts. 10, ap. 1, y 2°, L.C.). 
Las que regulan la eficacia y alcance de los contratos 
(arts. 20, 143, 144, 145, 146, 151 y eones. de la ley 
24.522) no son preceptos adjetivos. 
Tampoco son procesales las normas enderezadas a la 
creación del Registro Nacional de Concursos (arts. 295 
y 296, L.C.), ni las que completen o reglamenten su 
actuación (clec. 367/1996). 
Las que reglamentan o instituyen profesiones no son 
normas procesales. Entre ellas encontramos un con-
junto por cierto relevante en la ley 24.522: 
Coadministradores, de acuerdo con el art. 259, L.C., 
los que pueden ser: 
personas especializadas en el ramo respectivo; 
graduados universitarios en Administración de 
Empresas. 
Enajenadores, los que de acuerdo con el art. 261. L.C., 
pueden ser: 
martilleros; 
bancos comerciales; 
bancos de inversión; 
BAI 
BEI 
BI; 
EL 
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"intermediarios profesionales en la enajenación de 
empresas";9 
expertos o entidades especializadas. 
Estimadores, los que de acuerdo con el art. 262, L.C., 
pueden registrarse si se trata de: 
bancos comerciales; 
bancos de inversión; 
instituciones financieras, o 
expertos en materia financiera. 
Estas reglas y muchas otras dentro de la ley regulatoria 
de los procesos concursales, ponen en evidencia el carácter 
del derecho concursal que, al decir de Rivera, opera la coor-
dinación de reglas procesales y sustanciales, condicionado a 
los fines y principios que lo gobiernan. 
5. Desde la "disponibilidad 
de las normas": público 
Si bien se insiste en sostener que la ley 24.522 comporta 
un regreso del derecho concursal a una fuerte impronta pri-
vatista, nada más alejado de la realidad. Si bien es cierto que 
el concurso como proceso y el derecho concursal en general 
no son ni necesarios ni excluyentes, una vez establecido el 
proceso mediante una pretensión instituyente, las normas 
devienen indisponibles para las "partes": el sistema normati-
vo vigente es de orden público. Ello no excluye la posibilidad, 
que la propia ley acuerda, que los deudores o acreedores con-
creten opciones dentro de facultades regladas y preestableci-
das, como las siguientes, entre muchas otras: 
Para el acreedor laboral con crédito privilegiado se le 
acuerda el derecho de promover el "pronto pago" o 
solicitar verificación de su crédito (arts. 16 y 32, L.C.). 
Para el acreedor que incoa juicio de conocimiento con-
tra el concursado —de contenido patrimonial— antes 
de su presentación concursal, el derecho a optar por 
continuarlo con fines verifícatorios o promover la per- 
9 La jurisprudencia de Mar del Plata ha negado derecho a comisión o retri-
bución alguna a estos intermediarios profesionales que no satisfacen los 
requisitos del Código de Comercio de inscripción y registración. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCLIRSAL 	 31 
tinente verificación de créditos, todo conforme las re-
glas de los arts. 21, inc. 1°, y 32, L.C. 
El acreedor de obligaciones no dinerarias puede op-
tar para su conversión a moneda de curso legal en la 
República a la cotización vigente a la fecha de la pre-
sentación concursa' preventiva o a las del vencimien-
to de la obligación que fuera anterior a aquella data 
(arts. 19, apart. 2°, y 11, L.C.). 
El deudor puede continuar el cumplimiento de los 
contratos en curso de ejecución con prestaciones re-
cíprocas pendientes o consentir o producir su resolu-
ción, de acuerdo con el art. 20 de la ley 24.522. 
La ley sanciona con la nulidad los pactos que vulneren 
su sistema normativo y lo hace de una manera expresa en 
los arts. 22 y 56, L.C., pero la misma consecuencia surge 
implícitamente del art. 18 del Cód. Civil, desde que los actos 
prohibidos por las leyes son de ningún valor, cuando aqué-
llas no le acuerdan otro efecto. 
En resguardo del sistema instituido, la ley se sirve a ve-
ces de un régimen de ineficacia por inoponibilidad, como ocu-
rre con la regla de los arts. 17 y 18, L.C., en tanto que en 
otros supuestos se sirve de un régimen de inaplicabilidad de 
normas o pactos lícitos (arts. 21, inc. 3°, 145, etc., ley 24.522). 
El carácter público del derecho concursal no se altera 
porque el juez haya sufrido un severo recorte en sus poderes 
oficiosos en la ley 24.522, como el que emerge del art. 52, 
pues en otros casos se ha ampliado largamente su imperium 
(arts. 16, 48, 49, etc.). 
La denominada "protección de los acreedores" —más allá 
de su abierta inexistencia—'0 nada quita o pone al carácter 
imperativo, indisponible y no supletorio de las normas con-
cursales. 
5.1. Criterios: oficialista y publicista 
Vigente la ley 11.719, dos posiciones dividían a los auto-
res que propugnaban la impronta publicística de nuestra 
I° Las leyes de concursos nunca benefician a los acreedores, siempre los 
perjudican. 
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asignatura. una oficialista, y la otra publicista. Las comenta-remos someramente: 
Publicista: El derecho concursal es una rama del de-
recho público por su carácter eminentemente proce-
sal y por estar sustraído al régimen de los Códigos 
Civil y de Comercio, por reglar la jurisdicción y com-
petencia concursa'. No regula las relaciones entre las 
partes de la relación sustancial sino que resuelve el 
conflicto que entre ellas se ha generado como conse-
cuencia del conflicto de insuficiencia. 
Oficialista: El derecho concursal integra el derecho 
privado, pero buena parte de sus normas son teñidos 
por el orden público y especialmente por una marcada 
intervención judicial. Se resuelve una simple cuestión 
patrimonial, pero bajo el celoso control del Estado 
exteriorizado éste en los superiores poderes acorda-
dos a los magistrados. 
Con la ley 19.551 se afirma la primera de ambas tenden-
cias, en tanto que la ley 24.522, pese al recorte que realiza 
en algunos poderes de los jueces de concursos, no modifica a 
mi juicio esa interpretación, pero abre un nuevo campo para 
el debate. Sin ingresar en la polémica ni en la utilidad de 
distinguir entre el derecho público y privado, algo me resulta 
claro: las normas contenidas en las legislaciones concursa-
les no son, en general, disponibles para las partes, ni aun en 
las experiencias más privatistas como en la Ley de Quiebras 
18.175 de Chile, sancionada en octubre de 1982. 
6. Desde la estructura legal 
Desde la estructura normativa se advierten cuatro pe-
culiaridades o caracteres del derecho concursal. Ellos son: 
tendencia a la codificación; 
tendencia a la unidad; 
suficiencia normativa, y 
fuerte dinamismo y adaptación a la realidad. 
6.1. Tendencia a la codificación 
Pese a que el art. 293, L.C., incorpora a la ley 24.522 
como Libro IV del Código de Comercio, desde 1902 las nor- 
'nativas concursales tienen una estructura propia y una nu-
meración especifica, constituyendo una suerte de código den-
tro de una recopilación (leyes 4156 de 1902; 11.719 de 1933; 
19.551 de 1972, y 24.522 de 1995). Lo mismo ha sucedido en 
todos los proyectos de reformas, incluidos los más antiguos. 
6.2. Tendencia a la unidad 
Sólo las compañías aseguradoras y las administradoras 
de fondos de jubilación y de pensión (leyes 20.091 y 24.241) 
han quedado fuera del sistema general, pues la ley 24.522 
alcanza a las sociedades en las que el Estado tenga partici-
pación —cualquiera sea ésta— como las sociedades del Esta-
do, sociedades de economía mixta y sociedades anónimas con 
participación estatal mayoritaria." La ley 24.144 hace apli-
cable la ley 24.522 a la quiebra de las entidades financieras 
en estado de insolvencia; la ley 25.284 opera íntegramente 
su eficacia respecto de las asociaciones civiles deportivas de 
primer grado y el presupuesto y la consecuencia de la frus-
tración del sistema es la quiebra regulada por la ley concursal; 
conforme el nuevo art. 37 de la ley 20.321 (Lo. y ley 25.374) las 
mutuales quedan sometidas al régimen de la ley 24.522. Como 
se advierte, la tendencia a la unidad —no necesariamente 
uniformidad legislativa— es una característica propia del 
derecho concursal, y va siempre precedida de una fuerte dis-
persión normativa y de régimen. 
6.3. Suficiencia normativa 
El derecho común es de aplicación supletoria en los ca-
sos no contemplados por la ley concursal, pero esta aplica-
ción queda condicionada a su congruencia con "la rapidez y 
economía de los procesos concursales" en cuanto a los as-
pectos procesales o adjetivos (arts. 271, 273, 278 y concs., 
L.C.) y a "la debida protección del crédito, la integridad del 
patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concur-
so y el interés general" (art. 159, L.C.) en cuanto a las rela-
ciones patrimoniales no contempladas expresamente. 
Esta solución surge expresa de los arts. 2° y 48 de la ley 24.522. pero 
además ha sido el criterio receptado por la jurisprudencia en 
 
34 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
 
6.4. Fuerte dinamismo y adaptación a la realidad 
El derecho concursal se encuentra afectado por cambios 
cada vez más urgentes, lo que es natural si su principio más 
notorio es el sometimiento a la realidad económica. Una prue-
ba de ello son las innumerables reformas a la ley 21.526 en 
cuanto a las entidades financieras, y las propias modifica-
ciones de la ley 24.522, como las que han llevado a cabo las 
leyes 24.760, 25.113, 25.248, 25.284 y 25.374; esta última 
concretó recientemente la incorporación de las mutuales al 
régimen general de los concursos, como desde la doctrina y 
los precedentes había propiciado el Dr. Guillermo Mosso. Este 
dinamismo es consecuencia de su inserción en la realidad 
económica, a la cual o se adapta o sufre una fuerte erosión 
en el carácter imperativo de sus normas. 
Podemos recordar que los fenómenos y ciclos económi-
cos sufren procesos cada vez mas acelerados; una prueba de 
ello es que la ley 24.522 cuenta ya con más de cuatro proyec-
tos de reformas y un anteproyecto, los que se suman a las ya 
sucedidas y enunciadas previamente, y que apuntan tanto al 
mejoramiento del sistema como a dar una respuesta más com-
pleta a las necesidades del mercado.'2 
 
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CAPÍTULO TERCERO 
PRINCIPIOS Y OBJETO DEL 
DERECHO CONCURSAL 
 
 
 
 
Hoy los EE.UU., a pocos años de la reforma de su sistema concursa!, 
está concretando la reforma del sistema de la bancarrota individual, la 
que se reduce a los casos de Indigencia y se arbitran para los demás 
casos o supuestos mecanismos de pago para evitar el fraude. Más de un 
millón y medio de ciudadanos de ese pais han presentado su bancarrota 
Individual y provocado su dischorge, y se sospecha que muchos de ellos 
cuentan con capacidad de pago. Las empresas emisoras de tarjetas de 
crédito han propiciado esta reforma, pues han sido severamente perju-
dicadas por la situación de la bancarrota de las personas físicas. 
12 
CAPÍTULO SÉPTIMO 
ORGANIZACIÓN PROCESAL 
Y SUSTANCIAL 
I 	DEL CONCURSO COMO 
PROCESO 
1. Generalidades 
En los capitulos siguientes analizaremos los diversos ti-
pos de procesos concursales construidos por el legislador para 
solucionar las crisis de insuficiencia patrimonial, es decir, 
los remedios procesales a la litis concursal; detallaremos sus 
caracteres generales y explicaremos brevemente los institu-
tos reglados por las leyes 24.522 y 25.284," así como los 
previstos en leyes especiales (leyes 20.091 y 24.241). 
Estudiaremos ahora los criterios sobre los cuales el legis-
lador ha organizado aquellos procesos, con especial aplica-
ción a las instituciones y mecanismos concursales generales. 
Hasta la sanción de la ley 25.284, la litis concursal se 
solucionaba mediante dos vías: 
Negociación; 
Liquidación. 
El sistema admitía, además, combinaciones de negocia-
ción y liquidación, permitiendo la negociación enderezada a 
la liquidación" o el fin de esta última mediante la primera, 
como sucede cuando la quiebra concluye por avenimiento o 
por pago total mediando cartas de pago de los acreedores 
(arts. 225 y 229, L.C.). 
Debe agregarse ahora una tercera hipótesis para so-
lucionar la litis concursal, la que queda reservada a las aso-
ciaciones civiles deportivas de primer grado, conforme el ré-
gimen de la ley 25.284,65 y constituye una nueva experiencia 
y un nuevo camino: 
Fideicomiso de administración bajo control judicial. 
63 En el Anexo documental agregamos un trabajo sobre el "Cese de la acti-
vidad reglada" proceso que el Dr. Guillermo Mosso denomina como 
"paraconcursar. 
64 Esta posibilidad emerge de la amplitud de propuestas que el art. 43 de la 
ley 24.522 admite y aun de un avenimiento enderezado al propósito 
liquidattvo. 
65 Nada impediría que esta solución fuera materia de una propuesta dentro 
del concurso preventivo. 
 
 
 
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FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 95 
 
La litis concursal puede remediarse sólo cuando la insu-
ficiencia patrimonial es superada,bien que ello sea conse-
cuencia de la expansión del activo o por la minoración del 
pasivo del deudor. En nuestro país y durante las décadas de 
los '60 y '70 se recurrió a la expansión de los activos de las 
grandes empresas, empleando el "subsidio directo", situación 
que durante los '80 se sustituyó por el subsidio "indirecto" 
que la inflación provocaba sobre los pasivos cristalizados, 
mientras sucedía la revaluación natural de los bienes acti-
vos, lo que condujo a situaciones escandalosas a las que se 
quiso remediar mediante el ajuste inflacionario de los pasi-
vos. Este mecanismo de subsidio indirecto se extendió hasta 
la vigencia de la ley 23.928 y la estabilidad que fue su conse-
cuencia. En nuestros días y frente a la crisis de las grandes 
empresas, se ha recurrido nuevamente al subsidio directo, el 
cual, al incrementar los activos, disminuye o hace cesar la 
Insuficiencia patrimonial. 
Pero, una vez instalada la convertibilidad y cerrado el 
camino inflacionario, la solución de la crisis de insuficiencia 
pasa por la reducción de los pasivos, sea esta reducción di-
recta (mediante quitas, capitalización de pasivos, cesión de 
bienes, etc.) o indirecta, cuando manteniéndose la entidad 
del pasivo, se le adiciona un plazo mayor que permita el dife-
rimiento de las exigibilidades. 
El legislador debe organizar los procesos concursales de 
forma tal que éstos permitan desarrollar alguna de las for-
mas de solución que el sistema consagra: 
negociación concursal con administración controlada 
o como mecanismo conclusivo de la liquidación; 
fideicomiso de administración con control judicial, y 
liquidación de los bienes que integran el patrimonio 
cesante. 
No tengo dudas de que la ley privilegia la primera de las 
soluciones, es decir, la "negociación concursal", pues: 
Abre la instancia concursal preventiva a todo sujeto de 
derecho, excluidas las entidades financieras, las compa-
ñías aseguradoras y las administradoras de fondos de 
jubilación y de pensión, respecto de las cuales existen 
mecanismos especiales de prevención de la falencia. 
Pluraliza las soluciones al ampliar y diversificar el 
contenido de las negociaciones. 
 
Reduce el poder de los jueces de descalificar las solu-
ciones negociadas acordadas por el deudor con sus 
acreedores; 
Facilita la "conversión de la quiebra" en concurso pre- 
ventivo, estimando que la prevalecencia concursal 
preventiva, que en el régimen de la ley 19.551 se ex-
tendía hasta el día de la declaración de quiebra, se ha 
expandido ahora hasta diez días hábiles judiciales 
posteriores a la publicidad falencial en el diario de 
publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado. 
Permite poner fin a la liquidación iniciada, pero no 
concluida, mediante el acuerdo unánime que conduz- 
ca a un avenimiento o a las "cartas de pago". 
Abre pluralidad de recursos contra la sentencia de 
quiebra, en tanto que la apertura del concurso pre- 
ventivo es irrecurrible. 
Facilita la posibilidad de someter a concurso preven-
tivo al grupo económico que se hubiera exteriorizado. 
Regula el concurso preventivo del "garante" y por esta 
vía la posibilidad del concursamiento preventivo del 
grupo no exteriorizado, desde que el art. 68, L.C. abre 
esta posibilidad al garante "exista o no agrupamiento". 
Produce la extinción de los créditos no concurrentes 
mediante el mecanismo de la prescripción verificato- 
ria, ciertamente breve. 
Suministra al acuerdo preventivo homologado efectos 
novativos. 
Beneficia a ciertos sujetos de derecho con el sistema 
del "salvataje" regulado por el art. 48 de la ley 24.522 
bajo el epígrafe "Supuestos especiales", proceso éste 
construido también sobre la base de la negociación 
concursal." 
Cuando todas las opciones de negociación se frustran, 
en general el juez dispone la liquidación, salvo que se trate 
del algún sujeto previsto en la ley 25.284 y concurran las 
condiciones que imponen sus arts. 1° y 6°, en cuyo caso se 
abre la etapa de "fideicomiso de administración con control 
 
 
 
 
 
 
 
 
66 
 El Dr. Pablo Mármol, en obra aún inédita, dedica un capítulo íntegro a la 
"negociación" dentro del procedimiento del salvataje. 
 
 
 
96 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 97 
judicial", el cual se extiende en principio por un trienio pero 
puede llegar hasta nueve años. Si esta solución también se 
frustran, se reinstalará la liquidación como mecanismo le-
gal de conclusión de la litis concursal. 
2. Organización procesal 
del concurso como proceso 
El tema se basa en las respuestas a estos interrogantes: 
¿cuáles son, desde el punto de vista procesal, los criterios 
organizativos de la negociación? ¿cuáles los de la liquida-
ción? y por ultimo, ¿cuáles los del fideicomiso de administra-
ción con control judicial? Los analizaremos separadamente, 
pero sin recurrir a una larga enumeración expondré un con-
junto de "ideas fuerza que fundamentan el régimen. 
2.1. Negociación 
Para hacer posible la negociación y dotar a las partes de 
instrumentos y oportunidades apropiadas, los criterios orga-
nizativos reposan en: 
un solo tribunal; 
un solo proceso; extremos éstos que se logran me-
diante el fuero de atracción (art. 21, inc. 1°, L.C.) y la 
suspensión de las acciones individuales (art. 21, incs. 
2° y 3°, L.C.). 
amplios contenidos negociables; 
el acuerdo pone fin al proceso concursal y no a su 
cumplimiento. 
Para que se disponga de un solo tribunal y un único 
proceso, se lo organiza como universal y concursa], en tanto 
que para lograr el cometido de la negociación —resolver la 
litis concursal— se han creado institutos particulares: 
agrupamiento y clasificación de los acreedores; 
posibilidad de formular propuestas de acuerdo que 
contengan "menú de opciones"; 
simplificación del régimen de las mayorías necesarias 
para la existencia del acuerdo; 
el juez, una vez que declara la existencia del acuerdo, 
no mediando impugnaciones o siendo las mismas re-
chazadas tiene el deber de homologarlo; 
Se priva a los acreedores de recursos contra la sen-
tencia que dispone el agrupamiento y clasificación de 
los acreedores. 
Si las partes han llegado a un acuerdo, aunque la insu-
ficiencia patrimonial subsista, no hay litis y sin ella con el 
criterio del legislador, el proceso no se justifica, de allí que 
conforme el art. 59 de la ley 24.522, homologado el acuerdo 
y dispuestas las medidas necesarias para su ejecución o cum-
plimiento, el juez debe disponer la conclusión del proceso 
concursal preventivo." 
De la misma forma, ante la inexistencia de acuerdo, la 
situación no puede ser ^emediada por el juez, a quien el sis-
tema legal le impone alguna de las siguientes soluciones: 
declarar la quiebra indirecta en los términos de los 
arts. 43 y 77, inc. 1° L.C.; 
disponer la apertura del registro a los fines del salva-
taje contemplado por el art. 48, L.C., o 
dictar la resolución de apertura del proceso de fideico-
miso de administración con control judicial de acuer-
do con la ley 25.284. 
Ciertamente las opciones b) y c) quedan limitadas a cier-
tos sujetos de derecho; la primera a las sociedades anónimas, 
de responsabilidad limitada, cooperativas y aquellas en las que 
el Estado nacional, provincial o municipal sea parte; la segun-
da a las asociaciones civiles deportivas de primer grado. En 
ambos supuestos, la frustración de la solución conduce nece-
sariamente a la vía liquidatoria, la que no excluye, pero sí agra-
va —al exigir que el acuerdo sea unánime— la salida negocia-
da de esta instancia a través de un avenimiento o mediante la 
suscripción de cartas de pago (arts. 225 y 229, L.C.). 
2.2. Liquidación 
Analizados los criterios con los que se satisface proce-
salmente a la "negociación", nos abocamos ahora a los que 
corresponden a la liquidación. 
67 Conclusión por cierto relativa atendiendo alas soluciones que para los acree-
dores tardíos acuerda el art.56: las reglas contenidas en los arts. 61, 63 y 
64 de la ley 24.522. 
98 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
Ante la unidad e integridad del patrimonio cesante, que 
el proceso falencia' alcanza, es menester también la concu-
rrencia de: 
un solo juez, y 
un único proceso, recaudos éstos que se satisfacen 
mediante el fuero de atracción reglado por los arts. 
132 y eones., L.C., y la suspensión de las acciones 
individuales, efecto procesal de la sentencia falencia' 
que se encuentra reglado por los arts. 125,126, 132, 
200 y 202 de la Ley de Concursos. 
También como consecuencia de la integridad del patri-
monio sometido a liquidación es que se procede a provocar 
su indisponibilidad, para lo cual se han reglado varios insti- 
tutos (desapoderamiento, incautación y pérdida de legitima-
ción procesal del fallido). 
Enderezado el proceso a la liquidación, éste debe ser ágil 
y económico, rápido y eficiente. Es por ello que el legisla-
dor ordena la inmediata realización de los bienes (arts. 62, 
inc. 70, 63, 64, 97, 98, 109, 126, 177 a 195, 203, 205 incs. 6° 
y9°, 206, 209, 210, 213, 216, 217, 224, 225, apart. 2,232, 
273, mes. 1° y 8°, 274, 275 y 278 entre otros de la ley 24.522) 
y crea un sistema que facilita la liquidación, la que debe lle-
varse a cabo bajo tres directivas: 
rapidez -arts. 205, inc. 6°, 217 y 278, L.C.-; 
economía -arts. 204 y 278, L.C.-, y 
conveniencia (art. 204, ley 24.522). 
A veces la rapidez conspira con la economía y la conve-
niencia, en tanto que en otras oportunidades acaece lo con-
trario, pero cuando tal contradicción sucede, el legislador se 
ha inclinado por la primera de acuerdo con la regla explícita 
de los arts. 205, inc. 6° y 217 de la L.C. Además, y de acuer-
do con el precepto del apartado final del art. 273, L.C.: "Es 
responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos 
los plazos de la ley. La prolongación injustificada del trámite 
puede ser considerada mal desempeño del cargo". 
Sin embargo, y como bien destaca Moriondo, realizar los 
bienes del modo más conveniente para los acreedores puede 
ser una prolongación justificada del proceso, con lo que se 
supera el óbice legal. Si se liquida el activo en interés de los 
acreedores, que este interés sea satisfecho de la mejor mane-
ra; o sea, mejorando el resultado de la liquidación y reducien-
do los gastos, claro está, todo dentro del menor plazo posible. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 99 
Procesalmente la rapidez se expresa en la perentoriedad 
e improrrogabilidad de los plazos, el impulso oficioso del pro-
cedimiento, abreviación de los términos para que suceda la 
caducidad de la instancia o de los derechos, y la concentra-
ción e inmediación judicial y limitación recursiva.68 
2.3. Fideicomiso de administración 
con control judicial 
Las peculiaridades que expone este proceso determinan 
su análisis por separado, que concretaré en la parte final de 
este capítulo. En el Anexo documental se encuentra un tra-
bajo que elaborara en oportunidad de realizarse en La Cum-
bre el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, a cuyo 
contenido me remito. 
3. Organización sustancial 
de los concursos como procesos 
La organización sustancial de los concursos como proce-
sos obedece a la idea fuerza que originariamente planteáramos: 
resolver la litis concursal devolviendo suficiencia a la situación 
patrimonial y extinguiendo las obligaciones insatisfechas. Para 
ello es menester que el pasivo no se incremente y que el activo 
no se deteriore. La primera de las necesidades apuntadas es 
abastecida por el régimen legal mediante la cristalización del 
pasivo concursal, recurriendo para ello a: 
suspensión del curso de los intereses (arts. 20 y 129, 
L.C.); 
vencimiento de los plazos y descuento de intereses 
(art. 128, L.C.): 
limitar la compensación a la instancia preconcursal y 
prefalencial (art. 130, L.C.); 
sometiendo a los acreedores e interesados al régimen 
de concursalidad (arts. 21, 32,56,125, 126 y 200 a 
202 entre otras); 
" Para un análisis más completo del tema, agrego en el Anexo documental 
un trabajo elaborado juntamente con el Dr. Guillermo 1-1. F. Garaguso: 
"La recepción de los principios procesales en la ley 24.522". 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 101 100 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
e) impidiendo la generación de nuevos pasivos (arts. 139, 
140, inc. 4°, 107, 109 y 110, 120, 192 apartado final 
y concs. de la ley 24.522). 
Puede asimismo lograrse el mismo efecto, pero incremen-
tando el activo. Para ello la ley 24.522 regula varios institutos: 
a) celebración de contratos para que los bienes concur-
sales produzcan frutos (arts. 183. 186 y 187, L.C.); 
b) continuación de la explotación de la empresa (arts. 
189 a 195, L.C.); 
c) conservando íntegro y seguro el patrimonio (arts. 107, 
109, 177, 181, 182, 184y 185, L.C.); 
d) recomponiendo el patrimonio cesante mediante el ré-
gimen de la ineficacia concursal, la extensión de la 
quiebra y la responsabilidad resarcitoria (arts. 115 a 
124, 160 a 172, y 173 a 176, ley 24.522). 
Desde el punto de vista sustancial dos temas son cierta-
mente trascendentes y los trataremos separadamente: 1) los 
efectos liberatorios de los concursos, y 2) el finiquito de las 
cuestiones pendientes. 
4. Efectos liberatorios de los concursos 
Cuando pese a la liquidación subsiste la insuficiencia 
porque el resultado de aquélla no satisface los créditos y los 
gastos del proceso, hay que poner fin a esa crisis; la vía ele-
gida es la liberación del deudor, cuya responsabilidad se en-
cuentra limitada por la medida prevista en el art. 107, L.C. 
es decir, con los bienes que integraban la "prenda común" al 
tiempo de la sentencia de quiebra y los que pudiera adquirir 
hasta el fin de la inhabilitación.69 La liberación del deudor y 
su reinserción en el mercado constituyen fines secundarios, 
pero no por ello menos trascendentes, del sistema concursal 
argentino. 
La liberación del deudor en el concurso preventivo se 
concreta mediante varios institutos: 
no verificación de los créditos; 
prescripción verificatoria, y 
Gmumuso, Horacio P. "Fin de la inhabilitación, fin del desapoderamiento", 
Aequitas, n° 2. pp. 16 y ss., trabajo que se agrega al Anexo documental. 
c) Novación, la que es producida por la homologación 
judicial del acuerdo preventivo. 
En la falencia, el efecto liberatorio combina aspectos per-
sonales y patrimoniales y reúne las siguientes soluciones: 
no verificación de los créditos; 
agotamiento del activo sometido al desapoderamiento. 
e) prescripción natural del crédito; 
d) conclusión de la quiebra; 
e) conversión de la clausura en conclusión cuando trans-
curran dos años sin que se produzca la reapertura 
del proceso liquidatorio. 
La conclusión de la litis (conflicto concursal) y la insufi-
ciencia (patrimonial) restablecen el equilibrio y la paz social 
alterados, tal la finalidad del instrumento analizado; el proce-
so concursal procura remediar la litis concursal y si ello es 
posible, también la crisis de insuficiencia. En algunas obras 
se analiza la posibilidad de resolver las crisis de insuficiencia 
mediante procesos concursales; desde luego que si tal hecho 
acaece la solución es plena, y por cierto obra de la buena for-
tuna y no del sistema legal establecido en nuestra legislación. 
Como remedio económico de la insuficiencia patrimonial, el 
proceso concursal es tardío, costoso e ineficiente, como bien 
lo expone Maffía cuando se refiere a la "crisis de los conceptos 
basilares del concurso comercial preventivo"." 
5. Finiquito de cuestiones pendientes 
Desde el punto de vista de la organización sustancial de 
los procesos concursales, se procura también poner finiquito 
a las cuestiones pendientes, es decir, las relaciones jurídicas 
70 MAFFIA, 0. J., y MAFFIA, B. M. de: Legislación concursal, Víctor P. de Zavalia, 
Buenos Aires. 1979, pp. 175 y ss. en cuya nota 1. con cita de Satanowsky 
decía: "La tendencia moderna es facilitar las soluciones preventivas", y 
agrega relacionadocon la obra de Cámara, que el legislador "apegado a 
viejos preconceptos. no hace del concurso o concordato preventivo el trá-
mite normal y obligado para solucionar las crisis patrimoniales". Estas 
afirmaciones son más que evidentes, el legislador se conforma con resol-
ver el conflicto y reserva al administrador la implementación de políticas 
tendientes a facilitar la permanencia en el mercado de las empresas que 
atraviesan dificultades. Para que comience la solución concursal es me-
nester que el patrimonio se encuentre ya afectado por una de sus mas 
graves dolencias: el estado de insolvencia o de cesación da Pagos. 
102 	 HoitAcio PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 103 
que preexisten a su institución, y para ello recurre a solucio-
nes múltiples, sea la resolución de contratos en curso de eje-
cución, o su limitación en la eficacia o vigencia de los mis-
mos, sea suspendiendo la decisión final hasta que se hayan 
cumplido etapas del proceso u ordenando su ejecución en 
interés del patrimonio cesante y de los acreedores en conse-
cuencia. 
El principio sobre el que se construye el sistema es que 
los concursos no son per se causa resolutoria de los contra-
tos en curso de ejecución, regla ésta que tiene sus excepcio-
nes dentro de la ley 24.522 (arts. 147, 148, 153 y concs.); sin 
embargo, cuando concurren otras situaciones jurídicas o con-
diciones temporales, podrá tenerse por operada la resolución 
contractual dando finiquito a las cuestiones pendientes (arts. 
20, 143, 144, 146, entre otros, de la ley 24.522). El sistema 
se construye sobre la base de dos reglas: la primera, conteni-
da en el art. 145, L.C., torna inaplicables en materia falen-
ciar' las reglas legales y estipulaciones contractuales que 
habilitan la "resolución por incumplimiento", y la segunda 
en el art. 142, L.C., en su apartado final dispone: 
"La quiebra no da derecho a terceros al resarcimiento de 
daños por aplicación de la ley". 
Esta regla no ha sido suficientemente estudiada y elabo-
rada por los especialistas en materia contractual:72 pero su 
alcance es claro: la aplicación de la Ley de Concursos, en cuan-
to cambia el status normativo, no supone antijuridicidad ni 
daño resarcible. Se advierte el alcance del precepto cuando se 
analizan los casos particulares: el co-contratante itt bonis que 
no puede invocar el pacto comisorio por aplicación del art. 
145 de la ley 24.522, no puede demandar al estado concursal 
por los perjuicios que la continuidad de la relación jurídica le 
provoque; el retenedor que debe desprenderse de la cosa rete- 
nida conforme la regla del art. 131, L.C. no puede requerir ser 
indemnizado por los daños que eventualmente pudiera cau- 
sarle la aplicación de la regla legal; el recedente que debe res-
tituir lo recibido de la sociedad cuando ésta se encontraba en 
7t También concursal preventiva en mí opinión como lo expongo en el tra-
bajo que se agrega al Anexo documental de la presente. 
72 No hemos encontrado en las obras clásicas ninguna referencia a esta 
norma. 
estado de insolvencia, no sufre un perjuicio concursalmente 
indemnizable, aunque de hecho, y en cada uno de estos ca-
sos, haya mediado un perjuicio real y efectivo. 
Esta norma se explica en el contexto de "cambio de la 
situación pretérita": sí se modifica la misma, deberán cam-
biarse también las reglas legales que permitan la resolución 
de la litis, que no es la litis principal del proceso concursal, 
pero que sí constituye un conflicto al que éste da solución. La 
rigidez de las normas concebidas para otra situación —deu-
dor in bonis— que impidiera su mutación cuando la insol-
vencia se instala en el patrimonio cesante, podría conducir a 
soluciones inapropiadas, injustas o al menos ineficaces para 
poner fin a la situación litigiosa que entre las partes de la 
relación jurídica sustancial la insuficiencia produce. 
6. Fideicomiso de administración 
con control judicial 
La organización procesal y sustancial de este nuevo ins-
trumento no difiere sustancialmente de los restantes proce-
sos concursales, pero se advierten algunas peculiaridades que 
son consecuencia del nuevo mecanismo de resolución de la 
litis concursal y de la insuficiencia patrimonial En efecto, existe 
la posibilidad de la aplicación de oficio del instituto a las aso-
ciaciones civiles deportivas de primer grado con quiebras de-
claradas que no se encuentren clausuradas por falta o insufi-
ciencia del activo, y siempre y cuando "la autoridad judicial 
merituare prima facie la existencia de patrimonio suficiente 
para la continuación de la explotación" (art. 5°, ley 25.284). 
Es decir que la conversión de la quiebra en fideicomiso de ad-
ministración con control judicial es oficiosa, pero condiciona-
da a que exista patrimonio no liquidado y que su administra-
ción permita la continuidad de la actividad. 
Se ha regulado asimismo la conversión del concurso pre-
ventivo en el instituto de la ley 25.284, en las condiciones 
previstas por el art. 6° de dicha ley. 
El mecanismo sustantivo es el fideicomiso de adminis-
tración con control judicial a cargo de un órgano fiduciario, 
como surge del art. 80 de la ley analizada. Para que tal fidei-
comiso pueda funcionar es necesaria la concurrencia de dos 
condiciones: 
104 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 105 
/) Desplazamiento de los órganos institucionales y esta-
tutarios que estuvieren actuando, el que se hace ex-
tensivo a quienes no tengan designación expresa por 
parte de dichos órganos. 
2) Desplazamiento de los órganos del proceso concur-
sal, a los que el art. 7° de la ley 25.284 califica como 
"funcionarios" de los concursos. 
El órgano fiduciario ejerce todas las atribuciones que 
resultan del fideicomiso, y además las que son propias tanto 
de los órganos concursales como de los societarios, todo para 
el cumplimiento del objeto del proceso concursal. 
Como la extinción de la insuficiencia y resolución del 
conflicto son consecuencia de la administración que concre-
te el órgano fiduciario, la ley le asegura un plazo de tres años 
renovables por resolución judicial, hasta el máximo de nueve 
años. Si se frustra el fideicomiso se abre la instancia de li-
quidación conforme las reglas de los arts. 24, inc. b), 25, 
también inc. b) y 23 de la ley 25.284. Surge aquí una nueva 
modificación al sistema desde que por el desplazamiento de 
los órganos concursales e institucionales la liquidación po-
drá realizarse por los mismos fiduciarios o por las personas y 
en las condiciones que el juez determine (art. 23). 
Sustancialmente el sistema se adecua al régimen de fi-
deicomiso reglado por la ley 24.441, a cuya aplicación remite 
el art. 26 de la ley 25.284, combinando de tal suerte el es-
quema concursal con el contractual. 
Sobre los resultados del sistema es aún prematuro pro-
nunciarse, pero ciertamente vino el régimen de la ley 25.284 
a quebrar el esquema dual: negociación-liquidación, vigente 
desde tiempos remotos en nuestro régimen normativo, cons-
tituyendo un dato histórico que ninguna norma o proyecto 
había modificado. 
7. Renunciabilidad de la jurisdicción concursal. 
Análisis de la cuestión y propuesta de solución 
Para aclarar el contenido del título dejamos bien en cla-
ro que éste apunta a la abdicación unilateral o convencional 
del proceso concursal como mecanismo de resolución de las 
litis futuras o presentes. No se trata de la cuestión jurisdic-
cional en el sentido de establecer si los procesos concursales 
deben ser atribuidos a la jurisdicción ordinaria o federal, tema 
del que ya nos hemos ocupado, ni tampoco a la posibilidad 
de renunciar al proceso concursal ya instituido. 
La pregunta a responder, así enunciada, se revela como 
una cuestión por cierto espinosa, de la que se ha ocupado el 
Dr. Gustavo Esparza al estudiar los Fondos Comunes de In-
versión y su liquidación. También el Dr. Esparza con mi que-
rido maestro, el Dr. Luis María Games, han aludido a la cues-
tión al enfocar la liquidacióndel fideicomiso que ha generado 
un dominio fiduciario. Otros autores han abordado el tema, 
pero de una manera tangencial y sin proponerse fundamen-
tar nuevas conclusiones. 
No existe duda alguna de que el proceso concursal ya in-
coado puede ser materia de abdicación, renuncia o desistimiento: 
El deudor concursado preventivamente puede desis-
tir en forma unilateral del proceso concursal hasta la 
primera publicación de edictos (art. 31, apart. 1°, L.C.). 
Con el desistimiento se sanciona la abdicación —que 
puede ser voluntaria— del proceso cuando el deudor 
omite publicar edictos en tiempo y forma propios 
(arts. 27 y 28, L.C.), o no satisface oportunamente las 
cargas previstas en los irles. 5° y 80 del art. 14 de la 
Ley de Concursos, conforme lo regla su art. 30. 
La cesación del procedimiento —con los efectos del 
desistimiento unilateral— se encuentra reglada en los 
casos de los arts. 6°, 7° y 8°, L.C., produciéndose tal 
cesación aun cuando ya se hayan publicado los edic-
tos exteriorizando el concurso preventivo. 
El deudor fallido puede desistir de la falencia declarada 
a su requerimiento cuando concurran dos requisitos: 
cuando desista antes de la primera publicación de 
edictos, y 
demuestre que ha desaparecido —o que nunca ha 
existido— su estado de cesación de pagos. todo 
conforme con el art. 87 apartado final, L.C. 
Bilateral o plurilateralmente, el deudor puede desis-
tir del concurso preventivo si cuenta con la conformi-
dad de los acreedores, que lo consientan con las ma-
yorías calificadas contenidas en el art. 31, L.C. Esta 
posibilidad se encuentra limitada temporalmente por 
el inicio del período de exclusividad. 
 
106 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 107 
 
 
 
 
- Con el acuerdo unánime de los acreedores puede ab-
dicar de la quiebra, mientras existan bienes liquida-
bles que no sean créditos, y después de concluido el 
período verificatorio (art. 225, L.C.). El incumplimiento 
del deudor de los acuerdos que dieron lugar al aveni-
miento no permite la reapertura de la quiebra —a la 
que la ley denomina, precisamente, concurso— pero 
podría el deudor solicitar su concurso preventivo o 
quiebra o serle ésta pedida por acreedor. 
En todos estos casos ya hay un proceso concursal o fa-
lencial incoado para remediar la lltis concursal, por lo tanto 
estas reglas no permiten despejar el interrogante formulado, 
salvo, tal vez, la mencionada en último lugar. 
Ni el concurso preventivo ni la quiebra son procesos ne-
cesarios. Si es necesario el fideicomiso de administración con 
control judicial para las asociaciones civiles deportivas de 
primer grado que se encuentren en quiebra, en las condicio-
nes previstas en los arts. 10 y 5° de la ley 25.284 que ya 
hemos analizado. El deudor puede intentar soluciones a la 
crisis y litis creada mediante soluciones de derecho común o 
con un acuerdo preventivo extrajudicial, tal como lo admiten 
los arts. 69 y ss. de la ley 24.522, pero la opción por estas 
vías ordinarias o especiales no excluye que pueda luego re-
currirse a las soluciones concursales, tal como nítidamente 
se desprende del art. 76, L.C. el que ordena: 
"Homologado el acuerdo, los actos que en su consecuen-
cia se otorguen serán oponibles a los acreedores que no par- 
ticiparon de él, aunque posteriormente se decretare la quie-
bra del deudor", o que se dispusiera su concurso preventivo, 
me permito agregar. 
El caso de concurso imposible se puede tipificar por el 
régimen de prohibiciones que contiene la propia ley concur-
sal, y únicamente cuando el deudor no pide se dicte la senten-
cia que dispone su falencia y sus acreedores se encuentran 
excluidos de incoar la pretensión instituyente falencial por 
mandato legal, sea este permanente o temporal (art. 81, L.C.). 
El tema analizado se reduce a dos preguntas: ¿puede el 
deudor renunciar a solicitar su concurso preventivo o quie-
bra voluntaria? y ¿puede el acreedor renunciar a solicitar la 
quiebra de su deudor? Estimo que la posibilidad de la res-
puesta afirmativa a ambos interrogantes implicaría descono- 
 
 
cer las razones especiales que determinan la existencia y re-
gulación del derecho concursal. Considero que, salvo dispensa 
legal expresa, ni el acreedor se ve vinculado por la renuncia 
que efectuare a la institución de procesos falenciales, ni el 
deudor queda compelido a abstenerse de pedir su concurso 
preventivo o quiebra; de allí se sigue como consecuencia que 
el incumplimiento de estas convenciones —cuando hubieran 
sido pactadas— no puede generar ni habilitar el ejercicio de 
acciones resarcitorias contra ellos, todo conforme las reglas 
de los arts. 2°, 5°, 77, incs. 2° y 3° y especialmente art. 142, 
todos de la ley 24.522. Esta afirmación me permito sostener-
la aun en aquellos casos que tales renuncias hubieran sido 
condición del contrato, impuestas como conditío sine qua non 
del contrato o convención celebrados. 
El interrogante acerca de si el acreedor podría renunciar 
anticipadamente a su derecho a requerir la quiebra de su 
deudor o a incoar acciones incorporativas en el proceso con-
cursal que se encontrara instituido, debe contestarse consi-
derando dos cuestiones por cierto trascendentes: 
no existe norma expresa alguna impeditiva de tal 
pacto; 
el art. 3876 del Cód. Civil (texto agregado por el art. 
76 de la ley 24.441) permite que se convengan "la 
postergación de los derechos del acreedor hasta el pago 
total o parcial de otras deudas presentes o futuras del 
deudor" (el destacado es nuestro). 
Dentro de este contexto, algún tribunal ha resuelto que 
si el acreedor opta por la pretensión de incoar un proceso 
singular, queda impedido de deducir la solicitud de la quie-
bra hasta que la primera de ambas vías quede agotada; pero 
aun dentro de esta posición, el derecho a la institución de la 
falencia queda expedito y deviene disponible una vez cumpli-
da aquella condición- 
Otra cuestión a considerar tiene que ver con el pacto 
compromisorio que pueda vincular a los contratantes, en cuya 
virtud se hubiera convenido la jurisdicción arbitral de forma 
excluyente de cualquier otra. En nuestra opinión, este pacto 
no es óbice para que se esgriman las pretensiones institu-
yentes del proceso concursal preventivo o falencial, obvia-
mente, ante el tribunal que corresponda por aplicación de 
las reglas que sobre jurisdicción y competencia concursal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
108 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
establece la ley 24.522. El pacto compromisario tiene alcan-
ce para resolver un conflicto individual y cederá naturalmen-
te cuando se establezca la litis concursal, pues ésta queda 
gobernada por otros principios, presupuestos, objeto y fines, 
los que sólo pueden ser satisfechos mediante los recursos 
técnicos previstos por el legislador. Si se recurre a la resolu-
ción judicial del conflicto, las reglas relativas a la jurisdic-
ción y competencia concursal son de orden público y por lo 
tanto indisponibles por las convenciones particulares. En 
consecuencia, cuando medie un pacto comprornisorio y se 
ejerza la acción individual, el juez natural será el tribunal 
arbitral que se ha convencionado; pero si se pretende resol-
ver la litis concursal y se recurre a un proceso concursal, las 
reglas sobre jurisdicción y competencia previstas en la legis-
lación concursa] son de aplicación forzosa y necesaria. Tal el 
sistema emergente del art. 134 de la ley 24.522.73 
Los interrogantes formulados deben ser contestados ne-
gativamente, sea que la abdicación la concrete el deudor, sea 
que la realice el acreedor, pues se trata de renuncias torpes 
que importan prescindir de la solución instituida por el le-
- gislador para remediar un conflicto que por afectar la paz 
social y elbien común, es de jerarquía superior. La noción 
del interés general, emergente de la regla del art. 159 de la 
ley 24.522, insufla al sistema concursal de un espíritu que 
coincide con su generalidad y especialidad, analizadas am-
bas desde la óptica constitucional. 
Cierto es que la propia ley concursal ha limitado tempo-
ralmente el acceso al concurso preventivo o a su conversión, 
a los deudores que se encuentren en alguna de las condicio- 
nes siguientes: 
"Rechazada, desistida o no ratificada una petición de 
concurso preventivo, las que se presenten dentro del 
año posterior no deben ser admitidas si existen pedi-
dos de quiebra pendientes" (art. 31, ley 24.522). 
En esas mismas condiciones y dentro de idéntico pla-
zo, no sería admisible la conversión de la falencia en 
" "Jurisdicción y competencia en materia concursa' (o los vaivenes de al-
guna jurisprudencia que afecta la seguridad jurídica", trabajo realizado 
en coautoría con el Dr. Alberto Moriondo, que se agrega al Anexo docu-
mental. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 109 
concurso preventivo. Si se admitiera esta posibilidad 
se afectaría la virtualidad del sistema concursal todo, 
como bien destaca Guillermo Garaguso." 
Ambas hipótesis no importan renuncias a la jurisdic-
ción concursal, sino que son su consecuencia y presuponen 
la institución y posterior abdicación voluntaria o forzosa del 
proceso concursal, tal como ocurre con el régimen de inhibi-
ción previsto por el art. 59 de la ley 24.522, en cuya virtud el 
éxito del concurso preventivo —la homologación del acuerdo 
celebrado— genera la inviabilidad de un nuevo concursamien-
to hasta que se cumpla el plazo de un año a computar desde 
la fecha de la resolución que lo declara cumplido, inhibición 
que se extiende a la conversión de la quiebra en concurso 
preventivo, la que queda también vedada al deudor. Estas 
restricciones e inhibición no constituyen renuncias a la ju-
risdicción concursal; por el contrario, importan su desarro-
llo íntegro y en la plenitud de sus efectos. 
El pacto de "no concursarse preventivamente" o el de 
"no pedir la quiebra" voluntaria o forzosa, son prohibidos en 
forma indirecta por el sistema jurídico, en función de las ra- 
zones de utilidad social e interés general que informan a la 
legislación de la materia. El carácter público e indisponible 
de sus normas constituye el óbice más fuerte a la posibilidad 
analizada. Por el contrario, la posibilidad de la "postergación" 
convencional de los créditos es el argumento mas convincen-
te para la tesis contraria. 
La ley 24.083, reformada por la Ley 24.441 de Financia-
miento de la Vivienda y de la Construcción, ha permitido 
convencionar las "causas y normas de liquidación del fondo 
y bases para la distribución del patrimonio entre los copro-
pietarios y requisitos de publicidad de la misma" (art. 13, 
letra g). Estimo que esta habilitación legal en modo alguno 
puede desplazar la normativa concursal, pues su alcance 
queda limitado a una situación de suficiencia que permita 
"distribuir el patrimonio", extremo éste inviable cuando me-
dia la crisis de insuficiencia, por la cual los acreedores inte-
gran ante los socios o partícipes una "masa" preferida, some-
tida a la regla igualitaria y al prorrateo. 
" Ponencia presentada al XXXII Encuentro de Institutos de Derecho Co-
mercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. que se 
realizara en Azul los días 11 y 12 de mayo de 2001. 
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