BOLILLA II PRIVADO

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
BOLILLA 2 
CONCEPTO DEL TRATO AL EXTRANJERO 
El tema del trato al extranjero se debe distinguir de la extraterritorialidad de las leyes ya que son temas 
sustancialmente distintos: 
1. el trato al extranjero consiste en la determinación de los derechos de que los extranjeros gozan en cada país para 
lo cual no es necesario consultar con ninguna ley foránea, ya que cada E reglamenta la condición de los 
extranjeros en la forma que cree más convenientes. 
2. En cambio la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jurídicas extraterritoriales, 
lo cual es un hecho de la naturaleza social del hombre. 
El tema del trato al extranjero o derecho de extranjería se presenta antes que el de la extraterritorialidad de las leyes- 
En definitiva el trato al extranjero es determinar de qué derechos goza un nacional de otro estado en un determinado 
ordenamiento jurídico distinto al que el extranjero es nacional- 
Por ejemplo si un extranjero (Chileno) goza en la Argentina del derecho a casarse. En nuestro ordenamiento jurídico 
los extranjeros en virtud del artículo 20 de nuestra Constitución gozan de los mismos derechos civiles que los 
nacionales. 
 
CONCEPCIÓN FILOSOFICA- TENDENCIAS HUMANITARIA Y NACIONAL 
Existen dos corrientes filosóficas: la tendencia humanitaria y la tendencia nacional (llamadas así por Jitta) 
El hombre como ser esencialmente sociable no puede prescindir de sus semejantes, a medida que la civilización 
progresa, el círculo de las relaciones sociales se ensancha y termina abarcando toda la humanidad, pero el hombre 
no puede vivir en sociedad sin el derecho, por lo impele a formar con todos los demás hombres una sociedad jurídica 
universal: esta es la tendencia humanitaria- 
Cuando la organización social es muy rudimentaria el instinto jurídico del hombre se manifiesta a través de la fuerza 
física (que no es fuente de derecho sino una sanción imperfecta) y está basada en la conciencia individual. Pero 
cuando un grupo tiene una organización que se somete a un jefe o autoridad con fines de protección a los más débiles, 
este orden social exige que el derecho sea fruto de la convicción común del pueblo o la autoridad que obra en nombre 
de la comunidad nacional, hasta transformarlo en derecho positivo, despojando al individuo de la sanción de ese 
derecho para convertirla en patrimonio del poder supremo (tendencia nacional) 
 
JITTA 
Jitta señaló que la tendencia humanitaria y la nacional están fundadas sobre la naturaleza social del hombre, bien 
entendidas no están en oposición, es decir que la sociedad jurídica universal puede organizarse sin necesidad de 
destruir los ordenamientos jurídicos internos de los distintos estados. 
➢ En la antigüedad pese al exclusivismo de las ciudades la tendencia humanitaria se manifestó a través de la 
naturaleza social del hombre (la guerra, la piratería, la esclavitud fueron posibilitando el conocimiento de los 
hombres y preparando el camino para el comercio) 
➢ En el derecho romano que fue cerrado y exclusivo en su origen (por ejemplo la Ley de las XII tablas), luego 
evolucionó hacia tendencias más humanitarias y en el ius gentium se encontró el germen del derecho común de 
la humanidad. 
➢ Con el cristianismo se puso fin al exclusivismo de la religión nacional 
➢ Con los Germanos el derecho privado era personal, los pueblos conquistados se regían por un derecho 
territorial, en aquella época predominó el sistema de las leyes personales con la tendencia humanitaria 
➢ El sistema territorial de los pueblos conquistados acabó por reemplazar el sistema personal de los 
conquistadores y la organización política del feudalismo favoreció el territorialismo 
 
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➢ Con los glosadores se reflejó una tendencia humanitaria a través de los estatutos personales, dominando 
durante siglos y preparando su inclusión en los códigos modernos 
➢ La Revolución Francesa de 1789 rompió todo vestigio del feudalismo, proclamó los principios de libertad, 
fraternidad e igualdad entre los hombres. Luego esta tendencia humanitaria degeneró en el cosmopolitismo 
➢ Contemporáneamente el desarrollo pacífico del comercio y de la industria, los medios de comunicación, los 
acuerdos internacionales, la jurisprudencia y la legislación constituyen manifestaciones del impulso 
humanitario. 
 
GOLDSCHIMIDT 
Sostiene que sólo existe un espíritu auténtico en el cual el DIPrivado debe inspirarse: el cosmopolitismo jurídico, que 
se basa en la igualdad de todas las comunidades políticas y en el derecho de sus respectivos miembros a ser tratados 
según su propia manera de ser. 
A esta teoría se opone el Chauvinismo (Nicolás Chauvín Francés de la época de Napoleón quien le tenía mucha devoción 
y servicio) jurídico que considera al derecho extranjero un ejército invasor que un jurista patriota debe poner en 
fuga. 
 
b) TRATO AL EXTRANJERO 
Antigüedad: las relaciones de los pueblos eran precarias, dominaba el aislamiento y la hostilidad recíproca, el 
derecho dependía de la religión que era nacional y no universal. Aislamiento que se atemperó en virtud de las guerras 
y el comercio. Sin embargo no existían esferas legislativas en contacto, los individuos quienes determinaban las 
modalidades de sus transacciones. 
Luego se atemperó también por anexiones, migraciones. La situación del extranjero era difícil ya que recibía un trato 
cruel, no se le reconocían derechos. 
 
ORIENTE 
En los pueblos de la India, Egipto, Israel, Persia eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y 
absolutista. El desprecio al extranjero era común. El nacional era el elegido por los dioses. 
En la India las leyes de Manú estructuraban en castas: 
➢ El brahmán: amo y vencedor, tenía el control y eran los únicos que podían ser sacerdotes. 
➢ El sudra: el vencido, reducido a la esclavitud 
➢ El Paria que se alimentaba de las dádivas y no podía trabajar 
➢ El extranjero (clase más inferior) 
En Egipto el trato al extranjero fue cruel durante la época del absolutismo religioso, pero el incremento de las 
relaciones comerciales tornó más favorable la condición de los extranjeros. El puerto de Naucratis fue el primero y 
luego otras ciudades fueron abiertas al extranjero. 
El pueblo Hebreo estaba condenado por la ley de Moisés al aislamiento ya que estaba prohibido el matrimonio de 
un hebreo con una extraña. El extranjero carecía del derecho de sucesión, su testimonio no daba fe en juicio y podía 
ser sometido a la servidumbre. Las desigualdades se mantuvieron mientras duraron las diferencias de religión, pero 
fueron desapareciendo por la conversión de los extranjeros residentes al culto israelita. Se crearon entonces las 
categorías de: 
➢ Prosélitos de justicia: admitidos a la religión y ciudadanía 
➢ Prosélitos de habitación: con una condición jurídica inferior. 
 
GRECIA 
El aislamiento producto de la intolerancia religiosa fue eliminado por dos factores: el comercio y la guerra 
 
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Atenas era una ciudad comerciante y Roma era conquistadora y guerrera. Los diversos estados griegos eran 
independientes entre si, formaban un conjunto de pueblos afines, pero no llegaban a constituir un Estado único. 
A las colonias concurrían comerciantes de todas partes de Grecia y ese contacto trajo como consecuencia la necesidad 
de establecer mayor armonía en la solución de los conflictos de D° privado y fue así como los jueces establecidos por 
los comerciantes procedían a la aplicación de los principios establecidos en los Tratados celebrados entre las 
ciudades Griegas, constituyendo un caso de extraterritorialidad cuando la legislación se aplicaba a extranjeros. 
En Grecia hay que distinguir la situación de dos ciudades: 
1. Esparta dictó una legislación exclusivista, opuesta a todo contacto con los extranjeros. Estaban los ilotas que 
eran esclavos que no tenían derechos y los periecos que eran artesanosy comerciantes extranjeros mal vistos, 
no podían estar en juicio. 
2. Atenas: fue más hospitalaria, facilitó a los extranjeros el acceso a la ciudad y distinguió entre ellos 4 categorías: 
a. Isóteles: por efecto de un tratado o decreto obtuvieron derechos del ciudadano ateniense (podían 
casarse, adquirir bienes y estar en juicio) 
b. Metecos: tenían una condición inferior, no podían casarse con mujeres atenienses ni adquirir inmuebles, 
tenían que pagar capitación y tenían jurisdicción excepcional ante el polemarco. 
c. No domiciliados: carecían de los privilegios de las clases anteriores y gozaban de la protección de las 
leyes, eran defendidos por los proxenes asumiendo un patronato y ejerciendo la representación en la 
justicia. 
d. Los bárbaros: vivían fuera de la civilización griega y carecían de toda protección, luego su condición fue 
mejorando por el comercio y la naturalización. 
ROMA 
En su origen la ley romana fue muy rigurosa para el extranjero, lo llamaban Hostis cuando la ciudad a la que pertencía 
estaba en paz con Roma. La Ley de las XII Tablas decía: con el extranjero eterna sanción. 
Las relaciones de comercio y vecindad fueron transformando las costumbres y suavizaron el rigorismo, 
contribuyendo tres instituciones conexas: 
1. El hospitium privatum: era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo la protección 
de un ciudadano romano que con cargo de reciprocidad se obligaba a recibirlo, cuidarlo en caso de enfermedad 
y defenderlo en justicia, y era transmitible a los herederos. El hospitium privatum excedió el marco de las 
relaciones privadas y penetró en el derecho público. El hospitium publicum aseguró a los extranjeros 
distinguidos la hospitalidad del pueblo romano, en recompensa por sus servicios y la aseguró a todos los súbditos 
del Estado con el cual Roma había celebrado un tratado. 
2. El patronatum: creaba entre el ciudadano y el extranjero un vínculo de dependencia y tutela de carácter 
unilateral no recíproca. El extranjero se ponía bajo la autoridad del ciudadano o patrón que lo defendía en calidad 
de cliente. Con el tiempo ciudades enteras buscaban la protección de miembros influyentes de la aristocracia 
romana. 
3. Los tratados: las conquistas de Roma no siempre se lograron por la violencia, sino también a través de tratados 
de amistad, comercio o alianza que se clasificaban en aequos e inicuos, según estipulasen o no ventajas 
recíprocas. El más importante fue el Tratado de Seryius con los latinos (permitiendo contraer matrimonio, 
comerciar y estar en justicia) 
Roma fue creciendo por su supremacía militar y política, aumentó la multitud heterogénea de los súbditos. Roma les 
permitió el mantenimiento de sus instituciones privadas, pero se reservó la jurisdicción correspondiente al derecho 
público. El ciudadano romano gozaba de todos los derechos públicos y privados, los derechos políticos como el ius 
suffragii, ocupar magistraturas ius bonórum, y de los derechos privados como el ius connuvii, ius commercii 
Con el Pretor peregrino (507 aC) y la creación del ius gentium que fue consecuencia de su labor le dio un adecuado 
trato jurídico a los extranjeros. 
 
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El pretor resolvía judicialmente las contiendas entre ciudadanos y extranjeros. El derecho de gentes creado sobre 
una base de imitación de las Instituciones del derecho civil, estaba despojado del carácter sacramental, basado en la 
equidad, luego se confundió con el ius civile con el Edicto de Caracalla que otorgó la ciudadanía romana a todos los 
súbditos del imperio como un derecho universal. 
Corresponde distinguir entre el ciudadano romano, el peregrino ordinario, el privilegiado y el bárbaro. 
El latino era una categoría privilegiada intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario 
1. Latini Veteres: distinguimos dos épocas: época de la alianza con Roma: gozaron del ius suffragii y del connubium 
y en la época de la sumisión a Roma fueron considerados como vencidos y gozaban de muy pocos derechos. 
2. Latini Coloniarii: están formados por emigrantes voluntarios, los que renunciaban a la ciudadanía romana por 
ser condenados a una multa y se expatriaban para no pagarla y por los hijos de familia designados por sus padres. 
Privados de todo derecho político y del connubium, gozaban del derecho de comerciar y el derecho a testar. 
3. Latini Juniani: eran esclavos manumitidos que solo gozaban del ius comercii, no tenían el derecho a testar, 
atribuyéndose a su patrón los derechos comprendidos en su sucesión. 
4. Los bárbaros: carecían de la protección de las leyes romanas, se los excluyó de todo derecho, considerándolos 
con respecto a Roma en estado de perpetua guerra. 
Todas estas diferencias se borraron con el edicto de Caracalla (212 dictado por Marco Aurelio) al conceder la 
ciudadanía romana a todos los peregrinos. Con Justiniano la medida adquirió carácter definitivo. 
 
EDAD MEDIA 
Con la caída del Imperio Romano los pueblos invasores bárbaros eran tribus que carecían de la noción de territorio 
delimitado como asiento de la soberanía política. Las costumbres tenían un carácter estrictamente personal, la ley 
personal estaba fundada en la raza. El régimen del derecho penal llamado composiciones, impedía la venganza 
sustituyéndola por una multa. Las demás cuestiones elementales de derecho privado eran ajenas a la intervención 
del jefe de guerra y encargado de mantener la paz interna. 
En cambio el derecho romano había evolucionado durante mil años, esa civilización romana fue incomprensible para 
los bárbaros que dejaron que el pueblo romano dominado siguiera aplicando su ley, o sea que dentro de un mismo 
“estado” había dos legislaciones: la romana y la bárbara 
Por esta doble legislación el principio de las leyes personales de los bárbaros hacía que cada habitante se encontrase 
regido por el derecho de su tribu y que la población conquistada siguiese estando regida por el derecho romano. 
Pero con el tiempo se mezclaron las sangres y se trabaron relaciones jurídicas, había que crear un régimen especial, 
se consagró el principio de buscar el sujeto principal de la relación jurídica y aplicar a todos los que intervenían en 
ella la ley del mismo (en la compraventa era la ley del vendedor, en la patria potestad la del padre, etc.) O se resolvía 
por medio de la estipulación de una ley especial, era la de los contratantes o la elegida de común acuerdo por ellos 
llamada professio iuris, ésta se presentó en dos etapas: 
➢ Fue un acto de notoriedad por el que cada individuo declaraba a que tribu pertenecía y con esto determinaba 
el derecho aplicable 
➢ Y luego fue un acto de opción determinado por la frecuencia de los matrimonios de los individuos 
pertenecientes a uno y otro pueblo. Se estableció la libertad de declarar la ley por la cual se optaba. 
La conversión de los pueblos al cristianismo fue un elemento unificador, los sometía a su legislación en todo aquello 
en que la Iglesia intervenía (beneficencia, derecho de familia, reglamentaciones de trabajo, moral, etc.) 
Con el Feudalismo se implantó el sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres. Cada Sr Feudal tenía una 
ley o costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su dominio dentro de sus límites. 
El extranjero o Aubana es aquel individuo que abandona el señorío donde nació o la diócesis donde fue bautizado, 
para establecerse en otra parte. Llegado ese extranjero al territorio del feudo que deseaba habitar, debía prestar 
juramento de fidelidad al señor de la tierra por un plazo de un año y un día, de lo contrario quedaba en la categoría 
de siervo. 
 
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La condición de aubana variaba, en algunas partes era equiparado al siervo, en otras sometido a cargas e impuestos, 
pero en todas era objeto de abuso. Estaba sometido a una capitación personal y a obtener autorización para casarse 
con persona de otra condición. 
El D° de aubana es el conjunto de lasdisposiciones que gobiernan la condición del extranjero y en sentido estricto es 
la incapacidad de suceder. El aubana no puede transmitir ab intestato ni por testamento, a su muerte los bienes 
deben retornar al Señor Feudal. Por eso se decía: liber vivit, servus moritur. 
 
EDAD MODERNA Y CONTEMPORANEA 
Las relaciones comerciales se realizaban en ferias, a las que concurrían mercaderes de todas partes. Pero si a los 
comerciantes no se les reconocía el derecho de propiedad de las cosas que traían y que en caso de fallecimiento sus 
bienes se trasmitirían a las mismas personas a que hubieran pasado si no se hubiesen movido de su lugar de 
radicación, era un factor determinante para que no concurrieran, por lo tanto se les aseguró esos derechos para 
atraerlos, aplicando el derecho de los países de donde provenían los comerciantes por el tiempo en el que duraban 
las ferias: dando origen al sistema de los llamados estatutos. 
El feudalismo fue debilitándose y uno de los factores fue el sentimiento de fraternidad cristiana que fomentó la vida 
de relación y el reconocimiento de la persona humana. El D° canónico tuvo una destacada intervención. 
En plena edad moderna se dio la aplicación del principio del interés, de la cortesía o de la utilidad recíproca. Principio 
expuesto por la Escuela Holandesa del siglo XVII. 
El concepto humanitario de los D° naturales como pertenecientes a todos los individuos, desarrollado en la 
Revolución Francesa, condujo a considerar la situación del extranjero, reconociéndole el ejercicio de los derechos 
civiles consagrados por las leyes que no fuesen incompatibles con el espíritu de la legislación local, es decir que no 
lesionaran el orden público. 
 
c) TRATO AL EXTRANJERO EN NUESTRO PAÍS DURANTE LA COLONIA 
Durante esta época no encontramos vestigios de instituciones del DIPrivado porque la política española en lo 
comercial era exclusivista y cerrada, impedía a las colonias todo contacto con otras comunidades y además el 
absolutismo religioso llevaba a considerar al extranjero como un sospechoso. 
En lo que respecta a los indios la ley española reconoció igualdad con los españoles y en las leyes se encuentras 
disposiciones acerca del buen trato que debía dárseles, pero en la práctica no se cumplió. 
En cuanto a los extranjeros su situación fue más difícil, se les prohibió el comercio y luego les fue permitido pero 
bajo la condición de que se naturalizaran- 
Se caracteriza este período por el régimen llamado de licencias, en cuya virtud la radicación y el comercio en estas 
tierras debían estar autorizados por los soberanos españoles. El régimen de las licencias y los obstáculos al comercio 
fomentaron el contrabando por lo que se atenuó poco a poco en su rigorismo y en el año 1794 se crea el consulado 
(secretario fue M. Belgrano) 
 
LA EMANCIPACIÓN 
Producida la independencia, fue imponiéndose la tendencia de equiparar el extranjero al nacional. Las 
Constituciones Nacionales, inspiradas en la filosofía surgida por la Revolución Francesa, concedieron a los 
extranjeros los mismos derechos civiles que a los ciudadanos. Las principales etapas fueron: 
1. Decreto de 1811: todo hombre tiene libertad de permanecer en el territorio del E o abandonarlo cuando quiera 
2. Decreto de 1812: el gobierno ofrece protección jurídica a los individuos de todas las naciones y a sus familias 
que quieran fijar su domicilio en el territorio del Estado 
3. Asamblea de 1813: declara abolida la esclavitud y proclama la libertad de vientres 
4. Proclamación de la independencia de 1816: reafirma la libertad y la igualdad 
 
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5. CN de 1819: reafirma el principio del ius soli en materia de nacionalidad, así como la protección al extranjero 
domiciliado en el Estado. 
6. Tratados internacionales con Inglaterra de amistad y comercio y navegación 1825 
 
PERIODO CONSTITUCIONAL 
1. Constitución Nacional 1853: consagrando plenamente la igualdad de trato en cuanto a los derechos civiles para 
los extranjeros 
2. Código de Comercio 1857: proclama el sistema de la nacionalidad como rector del estado y capacidad de las 
personas y el principio de la ley rei sitae, la regla locus regit actum 
3. Ley 346 (1869): sobre ciudadanía consagra el sistema del ius soli y excepcionalmente el ius sanguinis 
4. CC de 1871: Vélez se inspira en el DIPrivado alemán a través de Savigny, en el Anglosajón a través de Story y en 
el brasilero a través de Freitas. 
 
JURISPRUDENCIA- CASO EL RAPTO DE LAS SABINAS 
Cuenta una leyenda que los fundadores de Roma invitaron a los sabinos (vecinos de los romanos) a que se unieran 
a ellos. Ante la negativa de estos Rómulo les organizó una fiesta en las que raptaron a las sabinas. Con gran 
indignación, los sabinos quisieron rescatarlas por la fuerza, provocando una guerra que las sabinas terminaron al 
colocarse entre ambos bandos combatientes. Se dice que Rómulo les impuso un tratado inicuo.(sin ventajas 
recíprocas) Esta leyenda tiene como base un hecho histórico que fue la batalla del Lago Regile, en el siglo V antes de 
Cristo, en la cual los romanos vencieron a los latinos, pasando de ser pueblos amigos a quedar bajo la dependencia 
de los romanos en su incipiente imperio. 
 
CASO DEL SOMBRERO 
Contado por William Shakespeare: en una ciudad italiana el señor Feudal había puesto en la Plaza Central una pica 
(arma que era una lanza y un hacha) con su sombrero y todo el que pasaba delante de la misma debía hacer la 
reverencia como si él estuviera presente bajo pena de muerte. Un extranjero recién llegado pasó por frente al 
sombrero y no hizo la reverencia. Fue inmediatamente apresado y juzgado, pero su abogado probó que el 
comerciante extranjero no pudo tener conocimiento de la regla penal por haber recién ingresado al Feudo y logró su 
libertad. 
 
CASO DE GUILLERMO TELL 
Este fue un héroe legendario de la independencia suiza y el gran dramaturgo Aleman Schiller, escribió su obra famosa 
Guillermo Tell en donde relata que el virrey Gessler, como prueba de su poder había puesto una vara con el sombrero 
de su rango en la plaza pública y todo quien pasara frente a la misma debía hacer una reverencia bajo pena de muerte. 
Guillermo Tell pasó a propósito frente al sombrero y como gesto de rebeldía no hizo la reverencia y fue de inmediato 
apresado. La conmoción pública que este hecho provocó, hizo que el virrey aprovechando una festividad suiza, le 
conmutara la pena y en su lugar que intentara clavar el dardo de su ballesta en una manzana que debía colocarse en 
la cabeza del hijo de Tell. En caso de lograrlo, quedaba en libertad. Tell aceptó el desafío y tras colocar dos dardos en 
su cinturón, tomó uno de ellos, apuntó con su ballesta y dio con certeza en la manzana, ante la algarabía del pueblo 
reunido en la plaza. El virrey había advertido que Tell había puesto dos dardos en su cinturón y le preguntó a Tella 
porque lo había hecho y éste le contestó que si hubiese errado y matado a su hijo, con el segundo dardo le hubiera 
partido el corazón.