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Director: Guillermo F. Peyrano Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera Nelson G. A. Cossari Martín J. Acevedo Miño C UE N TA N º 1 3. 54 7 FR A N Q U EO A P A G A R CORREO ARGENTINO CASA CENTRAL D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a Buenos Aires, martes 24 de octubre de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.293 • AÑO LV • ED 275 DOCTRINA Reflexiones en torno a la ley de S.A.S., por Eduardo A. Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini ................................................................................................................... 1 JURISPRUDENCIA Provincia de Buenos aires Cuenta Corriente: Saldo deudor: cobro ejecutivo; ley aplicable. Juicio Ejecutivo: Título ejecutivo: insuficiencia; excepción de inhabilidad de título; procedencia (CApel.CC Bahía Blanca, septiembre 5-2017) .............................................................................................................................................................................................................. 6 C O N T E N I D O Sumario: Finalidades de la ley 27.349. – el concep- to de emprendedor. – las incubadoras de empresas. – sobre el capital semilla. – la era de las startup. – nacen las fintech. – creación del Fondce. – los nuevos pa- radigmas del derecho societario. – aspectos centrales del nuevo modelo societario. constitución. organiza- ción de la sociedad. acerca del órgano de gobierno. capital social. registros contables. – conclusiones. Finalidades de la ley 27.349 Existe consenso en la sociedad acerca de la necesidad de facilitar la constitución, promoción y el crecimiento de pequeñas empresas en el territorio nacional, debido a la obligación y responsabilidad social de todos los sectores de la vida activa de lograr superar la atonía de las estructu- ras productivas de bienes y servicios que viene padeciendo nuestro país desde hace décadas. Para reaccionar contra ese estancamiento, es imprescin- dible generar instrumentos jurídicos, económicos y finan- cieros que permitan volver a producir, crear valor, innovar y competir dentro del país y en el mundo. En esa tesitura, recientemente, el Poder Ejecutivo na- cional (PEN) promulgó la ley 27.349 (en este artículo “la Ley”) de Apoyo al Capital Emprendedor, que tiene “por objeto apoyar la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina”. A través de la nueva norma, se pretende facilitar la constitución, promoción y el crecimiento de pequeñas em- presas en todo el territorio nacional. Y, en función de ese objetivo, entre las diversas innovaciones que incorpora, se crea un nuevo tipo societario, la “sociedad por acciones simplificada” (S.A.S.). Pero no debemos perder de vista que el reconocimiento legal de la S.A.S. responde principalmente a la necesidad de facilitar el acceso a la personalidad jurídica para realizar actividades económicas y, con ello, la separación del patri- monio personal de los operadores económicos de pequeñas dimensiones o controladores de los bienes destinados a sus actividades económicas. La configuración legal de la S.A.S. mexicana, aunque es congruente con la flexibilización re- gulatoria, es distinta de la establecida en Colombia y en Francia, en cuanto a que está destinada para actividades cu- yos ingresos anuales no rebasen una suma determinada de dinero, lo que dificulta su utilización por grandes empresas. Los gobiernos, a través de sus regulaciones, tienen la capacidad de crear entornos que estimulen la creación de nuevas empresas, el desarrollo de la actividad económica y la construcción de una sociedad más próspera. De acuerdo con el Informe Doing Business, del año 2017(1), una regulación que realmente estimule la creación y desarrollo de nuevas empresas requiere tanto procedi- mientos eficientes como instituciones fuertes que establez- can normas aplicables y transparentes. Se trata no de regu- lar más, sino de regular mejor. El informe citado establece que las regulaciones afec- tan a las empresas a lo largo de su ciclo de vida: inicio del negocio, establecimiento con los servicios y suministros necesarios, financiación, operaciones diarias y situaciones de crisis(2). Para cada una de esas etapas, las normas deberían esti- mular la creación y desarrollo de las nuevas empresas, a la vez que facilitar los intercambios en el mercado y proteger los intereses públicos y privados. No todas las economías están resultando igualmente eficaces en tales cometidos. Por ejemplo, España ocupa el puesto 32 –de 190 países considerados en el estudio– en el ranking elaborado por Doing Business, en cuanto a la facilidad para hacer negocios. La Argentina ocupa el lugar 116 de 190, lo que demues- tra lo atrasados que estamos en esta visión de estimular a los emprendedores. Es evidente que hay un amplio recorrido para la mejora de las normas que tratan de favorecer la creación y desa- rrollo de nuevas empresas. Esta dificultad para hacer negocios en los países ranquea- dos también queda de manifiesto en los informes GEM(3) (1) Doing Business 2017: Igualdad de Oportunidades para Todos, publicación del Grupo Banco Mundial. (2) Doing Business 2017 revela que emprendedores en 137 econo- mías observaron mejoras en el marco regulatorio local el año pasado. El informe, que mide 190 economías en todo el mundo, documentó 283 reformas empresariales entre junio de 2015 y junio de 2016. De entre las reformas encaminadas a reducir la complejidad y el costo de cumplir con la regulación empresarial, aquellas identificadas en el área de apertura de negocios fueron las más comunes en 2015/2016, lo mismo que el año anterior. Las siguientes reformas más comunes tuvieron lugar en las áreas de pago de impuestos, obtención de cré- dito y registro de propiedades. Brunei Darussalam, Kazajstán, Kenya, Belarús, Indonesia, Serbia, Georgia, Pakistán, Emiratos Árabes Unidos y Bahrein se encuentran entre las economías que mejoraron más en el período 2015/2016 en las áreas medidas por Doing Business. En con- junto, estas son las 10 economías con la mayor mejoría a nivel global e implementaron 48 reformas regulatorias que facilitaron hacer negocios. (3) Los detalles técnicos del proyecto internacional GEM (Global Entrepreneurship Monitor) y los informes anuales están disponibles en: que señalan cómo ha caído la actividad emprendedora des- de 2007 y recogen algunas características del proceso de creación y consolidación de empresas que son alarmantes. Se observa en el mundo que las iniciativas son cada vez de menor tamaño, tienen menos capacidad competiti- va, tecnológica y de creación de empleo; más de la mitad no tiene empleados y presenta bajísimas expectativas de crecimiento; a ello debe sumarse la destrucción del teji- do industrial, aun en países como los Estados Unidos de América (EE. UU.). Esta dinámica, condicionada en parte por el contexto normativo, junto con la destrucción de empresas y empleo de estos últimos años en muchos países, desarrollados y subdesarrollados, enmarca y justifica el interés que han tenidos los Estados en legislar para fomentar a los em- prendedores. España lo ha hecho bajo la ley 14/2013; en Latinoamé- rica, lo han efectuado Colombia(4) y México(5). Nuestro país ha advertido la necesidad de apoyar a los emprendedores y ha sancionado la Ley, es por ello que queremos reflexionar sobre la eficacia de la Ley y las polí- ticas de creación de empresas. Podemos decir que la Ley da un marco institucional pa- ra fomentar que las personas, a partir de una idea, apliquen su capital humano y social para crear una empresa que genere bienes o servicios, y que la venta de su producido en el mercado le proporcione mayores ganancias, genere empleo y tribute impuestos. Para ello, el Estado estable- ce normas legales y políticas gubernamentales que tratan de fomentar el emprendimiento–se denominan “factores institucionales”–, basadas en un conjunto de incentivos de diversa naturaleza que promuevan la actividad emprende- dora y la asunción de riesgos, y animen a los individuos a establecer su propio negocio. No podemos dejar de señalar que no está claro si los llamados “factores institucionales” sobre la creación de empresas pueden realmente influir en el emprendimiento y cómo pueden hacerlo, pero entendemos que los países deben intentarlo, adecuando sus legislaciones con la finali- dad de apoyar a los emprendedores. Así, se plantea que la cuestión no es tanto estudiar el efecto de las instituciones sobre la creación de nuevas em- presas, sino analizar cómo distintos tipos de instituciones afectan a diferentes formas de actividad emprendedora. Desde esta perspectiva, se entiende que la estructura de incentivos creada a través de las políticas gubernamentales no solo determina la elección de un emprendedor de crear un nuevo negocio (frente a emplearse por cuenta ajena), sino que también determina el tipo de emprendimiento escogido. A partir de este planteamiento, se sostiene que el marco institucional que favorece el autoempleo o la creación de empresas muy pequeñas (micro) es diferente del que po- dría favorecer un emprendimiento de alto potencial de cre- cimiento y de creación de múltiples puestos de trabajo. Y, sin embargo, las políticas de apoyo al emprendimiento no http://www.gemconsortium.org. Su metodología puede consultarse también en el Informe Ejecutivo GEM España 2013 (peña et al., 2013). (4) V. gr., ley 1014 de enero de 2006, denominada “De fomento a la cultura del emprendimiento”. (5) V. gr., ley para impulsar el incremento sostenido de la productivi- dad y la competitividad de la economía nacional, 6-5-15. Reflexiones en torno a la ley de S.A.S. por Eduardo A. Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini nota de redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra- bajos publicados en el derecho: La persona jurídica en la reforma a los Códigos Civil y Comercial, por carlos bernardo larruy, ED, 251-565; Sociedades unipersonales, por Julio chiappini, ED, 261-820; El objeto y la capacidad de la sociedad. Estudios sobre el Código Civil y Comercial de la Nación. Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales. Registración de actos societarios, por ricardo augusto nissen, ED, 262-612; Un proyecto de ley con un nuevo tipo societario con pretensión de autonomía: la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), por Francisco Junyent bas y luis Facundo Ferrero, ED, 270- 586; El régimen de emprendedores y la nueva Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), por Francisco Junyent bas y luis Facundo Ferre- ro, diario nº 14.175 del 5-5-17; La renovación societaria en una ley para emprendedores. La génesis de la S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificada), por osvaldo J. marzorati, ED, diario nº 14.180 del 12- 5-17; Sociedades Anónimas Simplificadas. Ventajas y desventajas del nuevo tipo social, por Jorge daniel grispo y patricio meloni, ED, diario n° 14.277 del 29-9-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. Buenos Aires, martes 24 de octubre de 20172 solo tienden a ignorar su naturaleza heterogénea, sino que suelen utilizarse, fundamentalmente, como un instrumento para reducir el desempleo, más que como una forma de fomentar un emprendimiento que realmente se traduzca en la creación de empresas generadoras de innovación y riqueza, que presenta cada uno de ellas, y los factores ins- titucionales que las favorecen. Deberemos tener presente esto que acabamos de señalar para ir observando si la Ley presenta estas debilidades, al no reflejar una visión diferenciada del fenómeno empren- dedor, no identificar un emprendimiento de alto potencial ni establecer medidas específicas que lo favorezcan. El problema de diseñar estas políticas indiferenciadas es que pueden estar dirigiendo los esfuerzos de los em- prendedores, así como de otros agentes participantes, ha- cia diversas actividades, no todas igualmente productivas, e incluso con externalidades económicas negativas. En lo que sí debemos estar de acuerdo es en que los marcos regulatorios caracterizados por una extensa canti- dad de normas y procedimientos generan rigideces y cos- tos burocráticos que desincentivan especialmente la crea- ción de empresas. Una regulación laboral que dificulte la contratación de empleados actuará igualmente en perjuicio de este tipo de emprendimientos. La corrupción se considera uno de los factores más desin centivadores del emprendimiento de alto potencial. Finalmente, los costos impositivos excesivos son la pie- dra de toque para que un emprendedor se decida a desarro- llar su idea. En resumen, la naturaleza heterogénea del emprendi- miento hace ineficaz el diseño de una única receta desde las políticas públicas que tratan de promoverlo. El diseño e implementación de las instituciones apro- piadas debe ajustarse al problema preciso observado en el mercado: “el talle único no sirve para todos”. El concepto de emprendedor Un emprendedor es una persona que está dispuesta a asumir un riesgo económico o de otra índole. Desde este punto de vista empresario, el término se refiere a quien identifica una oportunidad de negocio y organiza los re- cursos necesarios para ponerla en marcha(6). Es habitual emplear este término para designar a una “persona que crea una empresa” o a alguien que empieza un proyecto por su propia iniciativa. Se ha sugerido que el “ser emprendedor” es una de las cualidades esenciales de un empresario, junto con la innovación y la capacidad de organización y gestión(7). Debemos dejar en claro que ser emprendedor y ser em- presario no es lo mismo. Ser emprendedor se refiere a ser una persona que siempre busca nuevos retos, que siempre busca nuevos objetivos y trabaja en cumplirlos. El empresario es aquella persona que ve oportunidades de negocio, las lleva a cabo y busca generar sustentabi- lidad. Por lo tanto, es claro que, para ser empresario, se requiere ser emprendedor, ya que este es el primer paso para iniciar un proyecto, pero el emprendedor no necesa- riamente debe convertirse en empresario, ya que los obje- tivos de un emprendedor pueden ser distintos del objetivo de crear una empresa(8). La mentalidad emprendedora es totalmente diferente de otro tipo de mentalidades. Además requiere de un con- junto de habilidades diferentes. Para ser emprendedor una persona debe saber cuáles son sus habilidades y dones in- natos, tanto en el área física como también en el área men- tal, emocional y espiritual(9). Se denomina “emprendedor” a aquella persona que sa- be descubrir, identificar una oportunidad de negocios en concreto y, entonces, se dispone a organizar o conseguir los recursos necesarios para comenzarla y, más luego, lle- varla adelante(10). (6) alonso nuez, maría J. - galve górriz, carmen, El emprendedor y la empresa: una revisión teórica de los determinantes a su constitu- ción, Acciones e Investigaciones Sociales, nº 26, 2008, págs. 5/44. (7) austin, J. - stevenson, h. - Wei-skillern, J., Social and commer- cial entrepreneurship: same, different or both, Entrepreneurship Theory and Practice, nº 30, 2006, págs. 1/22. (8) bornstein, david, Cómo cambiar el mundo: los emprendedores sociales y el poder de las nuevas ideas, Madrid, revista Debate, 2005, pág. 18. (9) bourdieu, pierre, El sentido práctico, Madrid, Taurus, 1991, pág. 64. (10) de carolis, donna m. - saparito, patrick, Social Capital, Cog- nition, and Entrepreneurial Opportunities: A Theoretical Framework, Entrepreneurship Theory and Practice, nº 30, 2006, págs. 41/56. Generalmente, este término se aplica para designar a las personas que de la nada, solamente con el capital de la idea, logran crear o fundar una empresa o ayudan a otro a realizarlo. Si bien no existe una definición concreta sobre el térmi- no, características como ser la flexibilidad, el dinamismo, la creatividad,la orientación hacia la aventura y el riesgo sirven para describir muy bien el perfil que observará la persona emprendedora. La palabra “emprendedor” proviene etimológicamente del latín inprendere con el significado de tomar, coger o agarrar; designa, primero, a los osados militares y a otras personas con ansias de aventuras, por ejemplo, los que se lanzaban hacia América; en Francia se aplica a los maes- tros de obra, quienes construían, especialmente, puentes o caminos, bajo la denominación de entrepreneur. Las incubadoras de empresas Las incubadoras de empresas (también llamadas “vi- veros”) son organizaciones que aceleran y sistematizan el proceso de creación de nuevas empresas que pueden tener un potencial de éxito a futuro, pero que, para ello, nece- sitan recibir ayuda de la incubadora, y que consiste en la provisión de un espacio para el desarrollo de la idea del emprendedor(11). El concepto de “incubación empresarial” es relativa- mente nuevo y surge en los EE. UU. como una alternativa al cierre de algunas empresas, pero también en el mundo académico, en las Universidades de California, el Massa- chusetts Institute of Technology (MIT) y el Boston Colle- ge a través de la National Science Foundation(12). Ahora bien, no hay que confundir incubadora de em- presas, como antes hemos definido, con las llamadas “ace- leradoras de empresas”. En este último caso, el proyecto ya ha tenido un desarrollo, aunque no completo ni exhaus- tivo, pero sí, al menos, se ha iniciado la creación de los planes de marketing, comunicación, etc., y se ha trabajado en esa idea, encaminándola hacia el mundo empresarial. Aquí lo que se busca es expandir el proyecto, para ello es necesario el apoyo de un mentor que nos brinde conse- jos sobre cómo llevar a la práctica las acciones adecuadas para que la empresa triunfe en el mercado al que se dirige. Es decir, las incubadoras de empresas son excelentes herramientas para impulsar el nacimiento de proyectos, pues proporcionan la asistencia necesaria para desarrollar- se. Cuando se realiza un plan de negocios, no basta tener una idea; es necesario estructurarla y gestar un proyecto que pueda desarrollarse y ejecutarse. Sin embargo, esta tarea es muy compleja, lo que ocasiona que muchos em- prendedores nuevos se hundan en el intento por su inex- periencia, es decir, no solo hay que tener una idea y ganas, también hay que saber llevarla a la práctica. La actividad central de una incubadora de empresas es evaluar la viabilidad técnica, financiera y de mercado de un plan, proporcionar servicios de asesoría legal, desarro- llar los planes de mercadotecnia y ventas, e incluso aportar un espacio físico, equipo, logística y acceso a financia- miento y capital semilla. Sobre el capital semilla Cuando hablamos de “capital semilla” estamos hacien- do referencia a un financiamiento inicial (fondos que no deben ser devueltos) para la creación de una microem- presa o para permitir el despegue o consolidación de una actividad empresarial existente. Una vez que el proyecto ya está instalado y funcionando, se puede recurrir a otras líneas de financiamiento para hacer crecer el negocio, co- mo, por ejemplo, a través del capital de riesgo. El capital semilla o venture capital, como se lo conoce en inglés, es un tipo de capital riesgo que se especializa en (11) National Business Incubation Association (NBIA, 2002) define una incubadora de empresas como una herramienta de desarrollo eco- nómico diseñada para acelerar el crecimiento y el éxito de las compa- ñías emprendedoras a través de un arsenal de recursos y servicios de ayuda a la empresa. Su objetivo principal es que las empresas dejen el programa y sean independientes y financieramente rentables. Por su parte, la Dirección de Política Regional de la Comisión de las Comuni- dades Europeas (DG XVI) describió a los viveros como organismos de interlocutores públicos y privados que ponen en marcha y ofrecen, en una zona que presenta un potencial empresarial suficiente, un sistema completo integrado de actividades y servicios de excelencia para la pequeña y mediana empresa con el objetivo de crear y desarrollar acti- vidades innovadoras independientes. (12) adkinds, d., A Brief History of Business Incubation in the United States, NBIA Publications, Athens, Oklahoma, 2002. la financiación de empresas en sus primeras fases de creci- miento a través de la compra de participaciones. Normalmente, este tipo de fondos se orienta a nuevas empresas y negocios que estén en etapa de inicio y que se refieran a temas innovadores, es decir, que se trate de pro- ductos o servicios que no estén disponibles en el mercado local, que tengan oportunidades de crecimiento a futuro y que cumplan con ofrecer una tecnología nueva desarrolla- da por quien busca los fondos, que incorporen nuevas apli- caciones o usos de tecnologías existentes, o que permitan abordar nuevos nichos de mercado. Esta línea de financiamiento apoya la creación de nue- vas empresas, por lo que se dirige a personas físicas que estén en vías de constituir una empresa o a empresas que hayan iniciado actividades hasta 12 meses antes de peti- cionar el apoyo. Bajo el Título IV (otras disposiciones), art. 63, la Ley crea un programa denominado “Fondo semilla”, en la ór- bita de la Secretaría de Emprendedores y la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción (SEPME), que tendrá por objeto capacitar y financiar a aquellos em- prendedores que quieran dar inicio a un proyecto o poten- ciar uno ya existente con grado de desarrollo incipiente. La asistencia que brindará a los que accedan al men- cionado programa será en dos aspectos: la técnica y la financiera, lo que posteriormente será canalizado en una incubadora. A los efectos de la asistencia que hemos indicado, se evaluarán y ponderarán para la selección de los proyectos que se presenten: 1. Potencial de innovación. 2. Representación provincial o regional. 3. Representación de la diversidad de los sectores pro- ductivos del país. 4. Generación de empleo. 5. Generación de valor. La asistencia financiera podrá consistir en créditos blandos, aportes no reembolsables u otros instrumentos de financiamiento que se puedan determinar por la autoridad de aplicación. Para la implementación del programa “Fondo semilla”, la autoridad de aplicación puede aportar fondos a este, con asignación específica al Fondo Fiduciario para el De- sarrollo de Capital Emprendedor (FONDCE), siendo la SEPME la autoridad de aplicación del programa “Fondo semilla”, con facultades para dictar las normas reglamen- tarias y complementarias a la Ley. Por su parte en el art. 64 de la Ley, se establece que la SEPME, a través de sus programas, promoverá la creación de incubadoras en todo el país, especialmente en las zonas de menor desarrollo o menos acceso al financiamiento, aspecto que compartimos con el legislador. La era de las startup La palabra startup es un anglicismo, es decir, es una palabra que proviene de la lengua inglesa. Si tratáramos de traducirla mecánicamente al castellano, el término startup es algo así como “inicio ascendente”, “iniciar y subir” o “nacer y crecer”. Inicialmente, se ha definido a una startup como: “… una organización temporal en búsqueda de un modelo de negocio escalable y replicable”, o “… una institución hu- mana diseñada para crear un nuevo producto o servicio bajo condiciones de incertidumbre extrema”. Si bien esas definiciones no están equivocadas, podemos decir que es un tipo de empresa comercial que, por ser nue- va en el mercado, es considerada emergente o incipiente en lo que a la comercialización de su producto se refiere. Por ello, se llaman startups a aquellos proyectos emprendedo- res que han evolucionado de la fase de “idea” para conver- tirse en negocio, apoyada en la tecnología principalmente. También puede definirse a una startup como una em- presa pequeña de reciente creación, delimitada en el tiem- po, y normalmente,relacionada con el mundo tecnológico. Una startup parte de una idea de negocio innovadora y con el conocimiento de uno o más socios, generalmente pocos, para tratar de escalar esa pequeña idea hasta convertirse en un negocio rentable. En términos generales, podríamos decir que una startup se encuentra todavía en una fase de búsqueda, no en una fase de ejecución, y, por tanto, su objetivo no puede ser nunca el de ganar dinero. Dos cuestiones que deben quedar claras: Buenos Aires, martes 24 de octubre de 2017 3 a) Toda startup es una pyme, pero no toda pyme es una startup. Los equipos emprendedores de una startup no su- peran las cinco personas. El hecho de ser una pyme no da el calificativo de startup. b) El método startup se puede aplicar tanto a peque- ñas como a medianas empresas. Por ejemplo, una empresa grande como Google ya no es una startup pero saca, a me- nudo, productos o funcionalidades innovadores a los que puede aplicar el método startup. No necesariamente una startup debe tener una base tecnológica. Este es un mito muy común. Lo primordial es la innovación y el aprendi- zaje a partir de la interacción con los clientes. Como características básicas de las startups, señalamos: a. Son compañías innovadoras y multidisciplinares que asumen riesgos y buscan fórmulas disruptivas para la reso- lución de problemas. La variedad de perfiles profesionales enriquece la estructura corporativa. b. El contacto directo con el cliente y una metodología cercana a la prueba y error son dos factores que permiten a la startup hallar soluciones nuevas e innovadoras a las necesidades de los consumidores. c. Las startups aprenden de los errores para poder evo- lucionar. Habitualmente se debaten entre la evolución y la desaparición. d. Son, casi por definición, compañías jóvenes, creati- vas y próximas emocionalmente a su segmento de clien- tes. La rapidez es otro de sus rasgos singulares. e. Se estima que el 80 % de este tipo de empresas cuen- ta con un ingeniero entre sus fundadores. Ingeniero, co- mercial, abogado o programador son algunos de los perfi- les más demandados en ellas. f. La capacidad de crecimiento es una constante en las startups, son capaces de replicar su modelo de negocio en distintos mercados. g. Intolerancia a la mediocridad, buena comunicación y alto nivel de energía. El ambiente laboral suele caracte- rizarse por un elevado índice de motivación y satisfacción por parte de todos los miembros del equipo. Nacen las fintech La evolución de la tecnología hace que constantemente aparezcan nuevos términos que introducen nuevos concep- tos y que cada día son más difíciles de entender. Por ejem- plo, cloud computing, big data, cryptocurrencies, block- chain, augmented reality y fintech. Este último término es hoy uno de los más pronunciados en el sector financiero y seguro seguirá siéndolo en el futuro. Debemos comenzar por describir qué significa fintech, expresión compuesta que deriva de las palabras inglesas finance y technology. Las fintech son un espacio digital en el que se ofrecen servicios financieros(13). Podemos decir, entonces, que son aquellas empresas de servicios financie- ros que utilizan la última tecnología existente para poder ofrecer productos y servicios financieros innovadores. No son entidades financieras, ya que estas plataformas on line, en algunos casos, prestan dinero, pero, al no recibir depósitos, no tiene que cumplir con las normas del BCRA. Por ejemplo, en el mercado local, Mercado Crédito ofrece préstamos de capital de trabajo para pymes desde $10.000 hasta $800.000, siempre que estas vendan a través de Mercado Libre o procesen sus cobros con Mercado Pa- go, y la plataforma utiliza scoring propio, sobre la base de la reputación de Mercado Libre. Debemos tener presente que el BCRA impulsa a que las empresas de tecnología aplicadas a las finanzas de- sarrollen opciones de crédito alternativas a las del sector bancario. Una de las primeras fue Afluenta, la cual otorga préstamos, actuando como un vehículo de inversión de un fideicomiso financiero autorizado por la Comisión Nacio- nal de Valores (CNV). Creación del FONDCE Otra interesante novedad que contempla el art. 14 de la Ley es la creación del Fondo Fiduciario para el Desarrollo de Capital Emprendedor (FONDCE), el que se conforma- rá como un fideicomiso de administración y financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la propia norma legal y su respectiva reglamentación, y se regirá, además, por las normas de regulación del fideicomiso y de (13) También pueden definirse como “an economic industry compo- sed of companies that use technology to make financial systems more efficient”, o como “computer programs and other technology used to support or enable banking and financial services”. la propiedad fiduciaria previstas en los arts. 1666 a 1689 del CCCN, las que le son de aplicación supletoria. Si bien el fideicomiso administrador del FONDCE pue- de coincidir con lo normado en el CCCN para esa figura o tomar alguno de sus contenidos, presenta características y adaptaciones que deben responder a las finalidades de inte- rés público perseguidas y a las necesidades de la adminis- tración impulsora de la iniciativa. Es claro el objetivo de fo- mento económico y social y la satisfacción de necesidades generales que persigue la iniciativa, al apoyar la actividad emprendedora en el país más su expansión internacional a la par de promover el desarrollo de capital emprendedor, considerando la presencia geográfica de la actividad em- prendedora en las provincias, con el propósito de fomentar el desarrollo local de las distintas actividades productivas. Este fondo fiduciario será operado por intermedio de un fideicomiso de naturaleza pública, conforme sus par- ticularidades funcionales; consecuentemente, estamos en presencia de un fideicomiso público acerca del cual existe consenso en considerar que se trata de un contrato por me- dio del cual la Administración, por medio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomiten- te, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiducia- rio, para realizar un fin lícito de interés público(14). Efectivamente, el FONDCE surge de una operación de transferencias de bienes a la persona seleccionada como fiduciario, a la cual se le encarga una gestión vinculada con dichos bienes, siendo el aspecto más relevante de la operatoria fundacional el de reconocer un patrimonio se- parado ad hoc, desafectado del patrimonio del transmisor de dichos bienes –el fiduciante– y del receptor de estos –fiduciario– configurando una unidad patrimonial autóno- ma afectada a la finalidad perseguida en el respectivo con- trato de fideicomiso, a que se refiere el art. 14 de la Ley. Es decir, los fideicomisos públicos configuran nuevas estructuras administrativas que tienen el propósito de satis- facer necesidades colectivas de trascendencia económica y social, operando por medio de organismos técnicamente independientes de la institución fiduciaria que los maneja, pero aprovechando su personalidad jurídica por carecer de una propia para cumplir, mediante un medio técnico que se evidencia idóneo, las finalidades que se persiguen. A través de esta figura, el Estado transmite a un fidu- ciario la propiedad de bienes de su dominio, público o privado, o le afecta fondos públicos para llevar a cabo un fin lícito de interés público(15). Se trata, pues, de “aquel fideicomiso en el cual el Estado (nacional, provincial o municipal) en su carácter de fidu- ciante, transmite la titularidad de bienes del dominio públi- co o del dominio privado de su pertenencia, o afecta fondos públicos, para realizar un fin lícito de interés público”(16). Esa relación bilateral (fiduciante-fiduciario) forma parte de un proceso que se inicia con la norma que torna via- ble el fideicomiso (ley o decreto), que fija sus objetivos ycaracterísticas, determina las condiciones y términos a los que se sujetará, establece la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción del fideicomiso, a través del cual se constituyen y manejan ciertas unidades empresariales, que forman un patrimonio autónomo afectado a un fin y que es administrado por un ente fiduciario(17). Vale señalar que, si bien la estructura de los fideicomi- sos públicos encuadran dentro de la estructura contractual que regula a los fideicomisos en general, presentan la par- ticularidad de formarse mediante un procedimiento jurí- dico especial que se inicia con el dictado de una ley o un decreto que determina la razón y la viabilidad del fideico- miso, fija sus objetivos y características, determina los tér- minos y condiciones a los que se sujetará la contratación. En este sentido, procede resaltar que la Ley explícita- mente establece que el FONDCE se conformará como un fideicomiso de administración y financiero con los alcan- ces y limitaciones establecidos en la susodicha norma y en su reglamentación, y al que supletoriamente se le aplica- rán las normas del CCCN. (14) lisopraWski, silvio v. - kiper, claudio m., Tratado de fideicomi- so, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 536. (15) acosta romero, miguel, Derecho bancario, México, Porrúa, 1978, pág. 340. (16) diplotti, adrián - malumián, nicolás - gutiérrez, pablo, Los fidei- comisos públicos y la inmunidad fiscal del Estado, PET, n° 199. (17) villagordo lozano, José m., Doctrina general del fideicomiso, México, Porrúa, 1998, pág. 288 y sigs. Resulta indubitable que estamos en presencia de un fi- deicomiso del ámbito público, por tratarse de un contrato por medio del cual la Administración, a través de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideico- mitente, transmite la propiedad de bienes del dominio pú- blico o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar un fin lícito de interés público(18). Consecuentemente, el FONDCE reúne las característi- cas de los fideicomisos públicos, las que pueden sintetizar- se de la siguiente manera: a) El fideicomiso público tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria del CCCN en todo lo que no se oponga a aquel. b) La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución. c) El patrimonio separado se conforma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de inte- rés público. d) El fideicomiso público puede coincidir con el norma- do en el CCCN o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la Administración en cada caso con- creto. Detrás, como elemento generador, está el Estado guiado por el mencionado interés público. Se trata de un instrumento mediante el cual la Adminis- tración pública, por intermedio de alguna de sus jurisdic- ciones (Ministerio de la Producción), transmite a un fidu- ciario previamente seleccionado (entidad pública, entidad bancaria pública o sociedad controlada por cualquiera de estas), la propiedad fiduciaria de bienes o fondos públicos, para realizar un fin de interés público (financiar emprendi- mientos e instituciones de capital emprendedor). El FONDCE encuadraría en esta segunda categorización, ya que hemos visto que se trata de un fideicomiso de admi- nistración y financiero con los alcances y limitaciones esta- blecidos en la propia Ley y su posterior reglamentación, al que se le aplicarán supletoriamente las normas del CCCN. Asimismo y contestes con lo expresado, le resultarían aplicables al FONDCE las disposiciones de la ley 24.156 sobre Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, cuyo art. 8º(19) ex- presa que las disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el sector público nacional, el que, a tal efecto, está integrado por las siguientes partes: (18) lisopraWski, silvio v. - kiper, claudio m., Tratado de fideicomi- so, cit. (19) Art. 8º: “Las disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Cen- tral y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últi- mos a las Instituciones de Seguridad Social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Na- cional, que abarca a cualquier organismo estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bie- nes y/o fondos del Estado Nacional”. Alberto Silvio Pestalardo COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Prescripción liberatoria y caducidad de los derechos ISBN 978-987-3790-58-4 230 páginas NOVEDADES 2017 Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: ventas@elderecho.com.ar www.elderecho.com.ar Buenos Aires, martes 24 de octubre de 20174 a) Administración nacional, conformada por la Admi- nistración central y los organismos descentralizados, com- prendiendo en estos últimos a las instituciones de seguri- dad social. b) Empresas y sociedades del Estado, que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las socie- dades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta, etc. c) Entes públicos excluidos expresamente de la Admi- nistración nacional, que abarcan a cualquier organización estatal no empresarial con autarquía financiera, personali- dad jurídica y patrimonio propio donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la for- mación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales en las que el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos fiduciarios integrados total o mayoritaria- mente con bienes o fondos del Estado nacional. También le sería aplicable la ley 25.152(20) sobre las medidas a las cuales se deberán ajustar los poderes del Estado nacional para la administración de los recursos pú- blicos, la formulación del presupuesto general de la Ad- ministración nacional, y eficiencia y calidad de la gestión pública, conocida como Ley de Solvencia Fiscal y que establece, en forma categórica, que la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional debe incluir los flujos financieros que se originen por la constitución y uso de los fondos fiduciarios. Además, dispone que la cons- titución de fondos fiduciarios integrados, total o parcial- mente, con bienes o fondos del Estado nacional, inexora- blemente, debe requerir el dictado de una ley (se abandona la modalidad de los decretos constitutivos). Asimismo, la ley 25.917(21) sobre Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal, que prevé que las leyes de presu- puesto general de las administraciones provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración nacional contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectado o no, de todos los distintos organismos centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios. Es decir, los fondos fiduciarios públicos deben estar incluidos en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional. Así tenemos, dentrode la temática que estamos analizando, el Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (ley 25.300)(22) y el Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Es importante tener presente, en función de la experiencia acumulada en el sector público, la necesidad de la sanción de una ley especial que regule los fideicomisos públicos, adecuada a los principios troncales del derecho administra- tivo, con la finalidad de esclarecer su naturaleza jurídica a la par de fijar mecanismos de contralor de los recursos afecta- bles y los esquemas de contabilización de su dinámica. Los nuevos paradigmas del derecho societario Si comenzamos a mirar lo que ha pasado en los últimos años en torno al derecho societario, podemos advertir que se ha producido un período de cambios, pero que estos se han acentuado y profundizado por el nuevo siglo. Qué duda tenemos de que estas transformaciones que se han operado tienen su fundamento en los cambios sociales, económicos y, sobre todo, tecnológicos que se producen en los países desarrollados que llegan a la Argentina (un país en vías de desarrollo) en forma tardía y lenta, pero que indefectiblemente llegan. Esencialmente, ha empezado a imperar, tanto en los países europeos como en los EE. UU., una tendencia a la desregulación del derecho societario, tendiente a hacer efectivo el postulado de la autonomía de la voluntad, el cual se refleja en la posibilidad de una amplísima libertad contractual para la regulación de las relaciones de quien o quienes se aventuren a constituir una sociedad comercial para desarrollar un negocio. (20) Ley 25.152 Administración Federal de los Recursos Públicos. Régi- men de Convertibilidad Fiscal, publicada en el Boletín Oficial del 21-9-99. (21) Ley 25.917 Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal. Crea- ción, publicada en el Boletín Oficial del 25-8-04. (22) Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Ley 25.300. Objeto y definiciones. Acceso al financiamiento. Integración regional y sectorial. Acceso a la información y a los servicios técnicos. Compremipyme. Modificaciones al régimen de crédito fiscal para capa- citación. Consejo Federal de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. Modificaciones a la Ley de Cheques. Importe de las multas. Disposicio- nes finales. Sancionada: 16-8-00 y promulgada parcialmente: 4-9-00. Ejemplo claro es España, cuya legislación creó la so- ciedad limitada nueva empresa, tipo societario introducido por la ley 7 de 2003, normativa que modificó la ley 2 de 1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Para este tipo societario se tiene la posibilidad de su constitu- ción unipersonal, la posibilidad de constitución por me- dio del Documento Único Electrónico, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación de los órganos de dirección y gestión y la posibilidad de objeto genéri- co. Por lo demás, la sociedad de nueva empresa ofrece la ventaja fundamental consistente en la simplificación en el cumplimiento de obligaciones contables. Con respecto a la legislación argentina, si bien ha venido operando cambios en la legislación societaria desde la re- forma de la Ley de Sociedades en el año 1983, no tenemos dudas de que el proceso de adecuación hacia un cambio de los paradigmas se precipitó con la unificación efectuada en agosto de 2015, a través de la ley 26.994 que aprobó un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, modificando la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 por la Ley Ge- neral de Sociedades (LGS), que admitió la posibilidad de constituir sociedades con limitación de la responsabilidad, como unipersonales. Igualmente se estableció que todas las personas, sean o no típicas, son personas jurídicas de ca- rácter privado y, por ende, deben poseer atributos (nombre, domicilio, patrimonio, objeto) y manifestarse como suje- tos distintos de los miembros que la componen, existiendo una identificación esencial entre la noción de sociedad y la de persona jurídica. En todo caso, la existencia de las sociedades comenzará a regir a partir del momento de su constitución y no cuando se aprueban y se inscriben los es- tatutos, adquiriendo personalidad jurídica desde el acuerdo de voluntades con prescindencia de la inscripción o autori- zación, en los casos en que así se determine legalmente(23). A ello se suma ahora la Ley, la que no hay duda de que revoluciona el sistema, porque crea una regulación propia específica (nuevo modelo societario), donde la LGS es de carácter supletorio, es decir que solo en caso de necesidad integrativa se la incorpora. La autonomía de la voluntad de las partes es el elemento central de la relación asociativa o estructural de funcionamiento de este tipo de sociedad; digi- taliza desde su constitución hasta los sistemas de registración social y contable; genera un sistema de resolución de con- flictos intrasociales vía los tribunales arbitrales y desacraliza la conceptualización teórica de la función del capital social. Es decir, estamos dejando de lado el llamado “impera- tivismo normativo” que tanto fue alentado desde la doctri- na y la jurisprudencia por el institucionalismo dogmático, que cercenó durante décadas la autonomía de la voluntad de las partes dentro del contrato de sociedad, pero ello ya es historia vieja en un mundo que camina al ciberespacio, a la desmaterialización y a un modelo contractual asociati- vo que modifique toda la estructura del derecho societario que conocimos hasta acá, como forma de alentar la cons- titución de nuevas empresas y empresarios, con una sola idea: lograr el desarrollo económico de nuestro país. Aspectos centrales del nuevo modelo societario Constitución Efectivamente, el art. 33 de la Ley reconoce a la S.A.S. como nuevo tipo societario con el alcance y las caracterís- ticas allí establecidas y a las cuales se le aplicarán supleto- riamente las disposiciones de la LGS, en cuanto se conci- lien con las de la mentada ley. A su vez, el art. 34 de la Ley establece que la S.A.S. podrá ser constituida por una o va- rias personas humanas o jurídicas, lo que se concilia con la reforma introducida por la ley 26.994 que sustituyó el art. 1º de la LGS para convalidar la constitución de sociedad unipersonales. Asimismo, dicha ley establece que el socio o los socios de la S.A.S. limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se refiere el art. 43 de la mis- ma ley, consistente en que los socios garantizan, solidaria e ilimitadamente, a los terceros la integración de los aportes. Por su parte, la referida norma establece que la S.A.S. unipersonal (constituida por un solo socio) no puede cons- (23) botteri, José (h.), El nuevo concepto de sociedad, en Revista Argentina de Derecho Societario, nº 12, octubre 2015. Tomado de: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/10/Doctri- na2181.pdf; Favier, eduardo (h.), La derogación del derecho comer- cial por el nuevo Código Civil: apariencia y realidad, Trabajos de doctrina, Buenos Aires, diciembre 2014, tomado de: http://www.fa- vierduboisspagnolo.com/.../la-derogacion-del-derecho-comercial-por-el- nuevo-codigo-civil-apariencia-y-realidad.pdf. tituir ni participar en otra S.A.S. unipersonal; prohibición que se justifica para evitar la licuación de responsabilida- des del socio constituyente. Conforme el art. 35 de la Ley, la S.A.S. podrá consti- tuirse por instrumento público o privado. Es decir, se sigue la línea del art. 4º de la LGS que admite genéricamente ambas formas, presuponiendo la forma escrita. Ahora, de elegirse la forma constitutiva por instrumento privado, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judi- cial, notarial, bancaria o por autoridad competente del re- gistro público respectivo. La norma bajo análisis continúa sosteniendo que la S.A.S. también podrá constituirse por medios digitales con firma digital y de acuerdo con la reglamentaciónque fija la resolución general 6/17 de la IGJ. Organización de la sociedad Contestes con lo expuesto, el art. 49 de la Ley, sobre la organización jurídica interna de la S.A.S., establece que los socios tienen plena libertad para determinar la estruc- tura orgánica de la sociedad y para fijar las normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales(24). Seguidamente, apuntala que los órganos de administra- ción, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funciona- rán de conformidad con las normas previstas en la Ley, en el instrumento constitutivo o estatuto social, y supletoria- mente por las disposiciones aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada más las disposiciones generales de la LGS. En función de la órbita de actuación que permite la Ley y conforme las estructuras societarias permitidas por la LGS, las S.A.S. pueden organizarse de diversas maneras que pasamos a explicitar. Ante todo, la Ley ha instituido un órgano de administra- ción para las S.A.S. que reviste carácter necesario e irrem- plazable. La Ley nada dice acerca de la denominación del órgano de administración, de modo tal que las partes tienen amplia libertad para denominarlo (por ejemplo, directorio, comisión directiva, gerencia, administrador general, etc.)(25). En cuanto a su composición, el art. 50 de la Ley permite que el órgano de administración en cuestión pueda estar integrado por una sola persona (órgano unipersonal) o por más personas humanas (órgano pluripersonal), pero, en este último caso, el órgano puede ser de actuación plural con- junta o colegiada (mediante convocatoria, quórum y mayo- ría en la toma de resoluciones); la Ley perfectamente po- sibilita que la administración pueda ser plural o colegiada. Consecuentemente, el estatuto social deberá establecer las reglas de actuación del órgano de administración; y co- mo hilo conductor para ello, entendemos que pueden apli- carse las pautas fijadas por la LGS para el funcionamiento de la administración de la sociedad de responsabilidad li- mitada, por sus posibles similitudes funcionales, que pre- vé que la administración y representación de este tipo de sociedades corresponda a uno o más gerentes, socios o no (art. 157(26), LGS). (24) La doctrina de los órganos es, en realidad, una pieza añadida a la doctrina de la representación. No la sustituye. Y sirve para expli- car en qué sentido el contrato de sociedad es un contrato organizativo. Si una organización es un mecanismo para adoptar decisiones, la doctrina de los órganos sociales permite dividir el “trabajo” mediante la asignación de competencias, esto es, estableciendo en el contrato quién tomará qué decisiones y cuándo (principio de legalidad) dichas decisiones se considerarán tomadas por la persona jurídica. Dado que sería muy ineficiente asignar las competencias a individuos o grupos de individuos, se asignan a “categorías de individuos” (órgano de administración y asamblea) que, en la medida en que sean, a su vez, grupos, necesitan de reglas sobre cómo adoptarán las decisiones co- rrespondientes a las competencias asignadas. (25) En la sociedad unipersonal presenta peculiaridades porque, al tratarse de una sociedad que carece de pluralidad de miembros, desa- parecen las necesidades a las que sirve la doctrina de los órganos so- ciales. De ahí que su regulación deba interpretarse en el sentido de no imponer al socio único los límites –competencias– que se imponen a los órganos sociales. Tales limitaciones se sustituyen por la obligación de publicar la unipersonalidad (en la propia denominación social) y por la obligación de documentar las decisiones del socio único incluidas, naturalmente, las operaciones de autocontratación, esto es, las transac- ciones entre el patrimonio (del socio único) “separado” en la persona jurídica y el resto del patrimonio del socio único. (26) Art. 157: “La administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormen- te. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia. Gerencia plural. Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete en la administración o imponer la admi- nistración conjunta o colegiada. En caso de silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de administración. Buenos Aires, martes 24 de octubre de 2017 5 Acerca del órgano de gobierno El funcionamiento normal de cualquier sociedad re- quiere de la celebración de reuniones periódicas de sus socios; esa concurrencia de socios o accionistas, orga- nizada para su funcionamiento en forma colegiada y de acuerdo con lo establecido por la ley y el estatuto, es la asamblea. Se trata de un órgano de gobierno sustancial en la organización y de carácter no permanente, lo que le im- pide ejercer la representación de la sociedad ante terceros; que tiene por objetivos tratar, debatir y resolver todos los asuntos de su competencia, para la mejor consecución del interés social. Hemos visto en el art. 49 de la Ley que el órgano de gobierno de la S.A.S. legalmente debe regirse por las dis- posiciones previstas en esta propia ley, las disposiciones establecidas en el contrato constitutivo, y supletoriamente por las normas aplicables a las sociedades de responsabi- lidad limitada más las disposiciones generales de la LGS. Consecuentemente, el contrato social puede estructurar que el órgano de gobierno funcione mediante reuniones o asambleas ordinarias (que tienen previsto tratar los temas vinculados con la gestión de la sociedad) y extraordinarias (que tienen por finalidad considerar los temas especiales que alteran la estructura o la actividad social misma). Además de la diferenciación temática referida, pre- vista en la LGS para la sociedad anónima (arts. 234(27) y 235(28)), también la mentada ley fija diferencias funcio- nales que giran alrededor de la exigencia de un quórum mayor y de una mayoría superior, para las asambleas ex- traordinarias. En función de lo expuesto y teniendo en cuenta que el hilo conductor de la Ley es dotar de un nuevo tipo socie- tario autónomo, de estructuración simple para facilitar la organización jurídica de los emprendimientos, estimamos que el contrato social puede prescindir de la diferencia- ción y tratamiento de las asambleas ordinarias y extraordi- narias, estableciendo disposiciones comunes para las reu- niones de socios en asamblea o debate. Resulta trascendente el diseño contenido en el contrato constitutivo para el funcionamiento de los órganos de la S.A.S., que debe conciliar simplicidad operativa y adecua- Derechos y obligaciones. Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima. No pue- den participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen compe- tir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. Responsabilidad. Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamien- to establecida en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participa- ron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez pue- de fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada. Revocabilidad. No puede limitarse la revocabilidad, excepto cuando la designa- ción fuere condición expresa de la constitución de la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda parte, y los socios disconfor- mes tendrán derecho de receso”. (27) Art. 234: “Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) Balance general, estado de los resultados, distribución de ganan- cias, memoria e informedel síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilan- cia o los síndicos; 2) Designación y remoción de directores y síndicos miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución; 3) Responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del con- sejo de vigilancia; 4) Aumentos del capital conforme al artículo 188. Para considerar los puntos 1) y 2) será convocada dentro de los cuatro (4) meses del cierre del ejercicio”. (28) Art. 235: “Corresponden a la asamblea extraordinaria todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en especial: 1º) Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Solo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y condi- ciones de pago; 2º) Reducción y reintegro del capital; 3º) Rescate, reembolso y amortización de acciones; 4º) Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramien- to, remoción y retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás asuntos relacionados con la gestión de estos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución apro- batoria de carácter definitivo; 5º) Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscrip- ción de nuevas acciones conforme al artículo 197; 6º) Emisión de debentures y su conversión en acciones; 7º) Emisión de bonos”. da tutela de los intereses sociales, de los accionistas y de los terceros. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso tener presente que el art. 53 de la LGS establece, para la convocatoria a reunión de socios, que toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el instru- mento constitutivo, salvo que se haya notificado su cambio al órgano de administración. Asimismo, la citada norma admite la validez de las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado al órgano de administración a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consul- ta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto. A su vez, las resoluciones del órgano de gobierno que se tomen serán válidas si asisten los socios que represen- ten el cien por ciento (100 %) del capital social y el orden del día es aprobado por unanimidad (art. 51 de la Ley). Refuerzan también lo expuesto las previsiones del art. 158(29) del CCCN. Por último, en la S.A.S. constituida con un único socio, las resoluciones del órgano de gobierno serán adoptadas por este; en ese caso, el socio actuante deberá dejar cons- tancia de las resoluciones que adopte en actas asentadas en los libros de la sociedad. Capital social Contestes con lo antes expuesto, vemos que el art. 40 de la Ley establece que el capital social no podrá ser in- ferior al importe equivalente a dos (2) veces el salario mí- nimo vital y móvil(30). Esta mínima exigencia constitutiva demuestra que la intención legal ha sido la de alentar la utilización de S.A.S. para impulsar emprendimientos, fa- cilitando la suscripción e integración del capital social y el punto de partida de la explotación de la actividad empresa- rial pretendida(31). Recuérdese que el capital social es el resultado de una determinación convencional de los socios cuando constitu- yen la sociedad que no varía de la dinámica de las opera- ciones que hacen al objeto social de la S.A.S. A su vez, la citada norma legal estipula que el capital social de la S.A.S. debe dividirse en acciones, o sea, en títulos valores que representan una parte alícuota del capi- tal social de la S.A.S. y que acreditan la titularidad de esa porción ideal de tal capital social fraccionado. El art. 44 de la Ley no establece cuál procedimiento de- be seguirse para formalizar los aumentos del capital social, queda librado a lo que se disponga en el contrato constitu- tivo. Va de suyo que la reunión de socios (asamblea), en su calidad de órgano de gobierno, tiene la competencia para resolver los aumentos del capital social. Vimos que las S.A.S. se rigen por lo establecido en su ley específica, las normas estatutarias y, supletoriamente, las normas de la LGS (en primer término, por las de las sociedades de responsabilidad limitada y, luego, por las de las sociedades anónimas, según cual sea más compatible con la naturaleza de la S.A.S.). Recordemos que, en materia de sociedades de respon- sabilidad limitada, la LGS nada reglamenta en esta ma- teria, aunque sí lo hace para las sociedades anónimas por acciones. El fundamento legal de tal diferenciación radica en la distinta naturaleza jurídica de la acción (circulación amplia y abierta, con o sin reforma del estatuto social) comparada con la cuota social (circulación restringida y (29) “Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe con- tener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizan- do medios que les permitan a los participantes comunicarse simultánea- mente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro ad- ministrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse; b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los in- tegrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin ne- cesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad”. (30) El salario mínimo, vital y móvil (art. 135, ley 24.013) se actua- lizará en tres tramos: a partir del 1-7-17: $8860; a partir del 1-1-18: $9500 y a partir del 1-7-18: $10.000. (31) El decreto 1331/12 estableció el capital social exigido por el art. 186 de la Ley General de Sociedades 19.550, en la suma de $100.000. cerrada); por lo que los aumentos de capital en las prime- ras pueden o no implicar la reforma del contrato social, a diferencia de las segundas, donde todo aumento del capital implica una modificación estatutaria. Contestes con lo expuesto, la S.A.S. es una sociedad por acciones, entendidas estas como aquellos títulos pri- vados emitidos en serie por una sociedad legítimamente constituida, necesarias para acreditar y ejercer los dere- chos políticos y patrimoniales que resultan de su literali- dad completada por los estatutos y condiciones de emi- sión. De modo que, cuando algo no estuviera previsto en el contrato social para los aumentos del capital social y emisión de acciones, supletoriamente deben aplicarse las normas de las sociedades anónimas. En materia de sociedades anónimas, el aumento del capital social hasta el quíntuplo no requiere la reforma del contrato constitutivo (art. 234(32), LGS), por lo que el aumento dispuesto dentro del tope mencionado deberá pu- blicarse e inscribirse, pero no será necesaria la previa con- formidad administrativa. Por el contrario, si el aumento supera el quíntuplo (art. 235(33), LGS), provoca la reforma estatutaria y, por lo tan- to, se requiere de publicación, conformidad administrativa y registración. Es importante tener presente esta diferenciación de tra- to, porque, si el aumento se lleva a cabo mediante asam- blea ordinaria, el accionista se ve privado del ejercicio del derecho de receso y debe contemplar cómo se disminuye su participación accionaria, al no poder suscribir el au- mento de capital social por no tener dinero, debiendo so- portar un estado de indefensión. En cambio, si el aumento de capital se realiza por asambleaextraordinaria, el accio- nista impedido de efectuar el desembolso pertinente goza del derecho de receso (conf. art. 245, LGS)(34). En este sentido, consideramos que el contrato social puede eliminar esta diferenciación, de modo de tornar más simple y expeditivo todo proceso de aumento del capi- tal social; pero también debe prever algún mecanismo de protección para aquel accionista que no se encuentra en condiciones de participar del aumento. Por otra parte, el mismo art. 44 de la LGS establece que, en oportunidad de aumentarse el capital social, co- rresponderá a la reunión de socios que apruebe el aumen- to, decidir las características de las acciones a emitir, in- dicando clase y derechos de estas, en consonancia con lo previsto en el art. 46 de la misma Ley y en el contrato social. Registros contables Los registros contables y los estados contables son dos componentes básicos dentro de la contabilidad de una em- presa. La sistematización de los libros o registros conta- bles forma parte de la contabilidad financiera, y los esta- dos contables representan el producto final del proceso contable. El registro contable es un concepto que suele emplearse como sinónimo de asiento contable. Se trata de la anotación que se realiza en un libro de contabilidad para registrar un movimiento económico. Los libros contables son el soporte material de la información financiera(35). En materia societaria, el régimen de la contabilidad y los estados contable al que están sometidas las sociedades se integra bajo dos lineamientos normativos: a) el general previsto en el CCCN (arts. 320 a 331), y b) el específico comprendido en la LGS (arts. 61 a 73). A ello se agregan las prescripciones de la Ley en esta materia; por lo tanto, la prelación normativa aplicable a las S.A.S. nos indica que, en primer término, figuran las nor- mas especiales de la ley bajo análisis, luego, las normas de la LGS y, por último, las disposiciones del CCCN, en todos los aspectos que fueran pertinentes. Por lo tanto, al ser muy limitadas las prescripciones contables de la ley específica, las normas previstas en la LGS serán directrices en la materia, con la sola aplicación de aquellas normas del CCCN que suplan omisiones de la legislación societaria. (32) Art. 234, cit. (33) Art. 235, cit. (34) araya, miguel c., Derecho de la empresa y del mercado, Mi- guel C. Araya y Marcelo R. Bergia (dirs.), 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008, cap. II, pág. 31. (35) casal, armando m., Registros contables y estados contables en el Código Civil y Comercial de la Nación Unificado, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación - Aspectos relevantes para contadores, Buenos Aires, Errepar, 2016, pág. 201. Buenos Aires, martes 24 de octubre de 20176 Consecuentemente, ante el escueto tratamiento espe- cífico de la Ley, resulta evidente que la contabilidad de las S.A.S. debe seguir las prescripciones de la LGS y los principios previstos en el art. 320 y sigs. del CCCN, más las normas dictadas por las autoridades locales de contra- lor societario y las resoluciones técnicas de los consejos profesionales de las ciencias económicas(36). Bajo esta premisa, obsérvese que el art. 58 de la Ley solamente establece que la S.A.S. tiene la obligación de llevar la contabilidad, así como también la de confeccio- nar sus estados contables, que comprenderán su estado de situación patrimonial y un estado de resultados, los que deberán asentarse en el libro de inventario y balances. Pero también prevé que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determinará el contenido y for- ma de presentación de los estados contables, a través de aplicativos o sistemas informáticos o electrónicos de in- formación abreviada. Seguidamente, la citada norma prescribe que deberán llevarse obligatoriamente cuatro (4) libros, en forma digi- tal, a saber: a) libro de actas; b) libro de registro de acciones; c) libro diario, y d) libro de inventario y balances. A su vez, la misma norma establece que todos los re- gistros que obligatoriamente deba llevar la S.A.S. deberán individualizarse por medios electrónicos ante el registro público pertinente. Es decir, se prescinde de las formalida- des tradicionales para los libros de comercio (encuaderna- ción y foliación). La resolución general 6/17 de la IGJ, Anexo A1, esta- blece que dichos registros digitales serán habilitados au- tomáticamente por esta Inspección General al momento de inscribirse la S.A.S. en el Registro Público a su cargo. Y que, sin perjuicio de ello, la S.A.S. podrá solicitar la habilitación de otros registros digitales, los que quedarán encuadrados en la normativa de este título (art. 51). O sea, la Ley adopta el sistema de registros digitales, desplazando la opción prevista por el art. 61 de la LGS, de poder llevar la contabilidad por medios manuales y di- gitales. En este sentido, los registros públicos podrán reglamen- tar e implementar mecanismos, a los efectos de permitir a la S.A.S. suplir la utilización de los registros citados precedentemente mediante medios digitales o mediante la creación de una página web en la que se encuentre volcada la totalidad de los datos de dichos registros. También los registros públicos podrán implementar un sistema de contralor para verificar dichos datos, al solo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Conclusiones La lectura del articulado de la Ley permite verificar que no se trata de un simple retoque cosmético de la legisla- ción vigente. La Ley es una transformación radical de la estructura legal vigente en materia de sociedades comer- ciales con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios noveles. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de fa- vorecer la innovación empresarial y de mejorar la compe- titividad del sistema económico. En nuestro sistema jurídico es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos. En una era de comunicaciones inmediatas, en la que la informa- ción y el conocimiento están al alcance de la mano, no es lógico esperar –como casi siempre ha ocurrido– a que trans curran décadas antes de introducir reformas indis- pensables, cuya eficacia se ha demostrado en varios paí- ses extranjeros. Ello bajo el preconcepto de defender concepciones dogmáticas y anacrónicas, bajo la idea del Gatopardo: “que todo cambie para que nada cambie”. VOCES: ECONOMÍA - COMERCIO E INDUSTRIA - EMPRE- SAS - SOCIEDADES - SOCIEDADES COMERCIALES - SOCIEDAD ANÓNIMA - MERCADO DE CAPITA- LES - LEY (36) Téngase presente que estas normas técnicas sobre información contable resultan de uso imperativo y, al ser acatadas por todos los profesionales, constituyen una costumbre jurídica que obliga a su cum- plimiento, integrándose al derecho consuetudinario empresarial. Cuenta Corriente: Saldo deudor: cobro ejecutivo; ley aplicable. Juicio Ejecutivo: Título ejecutivo: insufi- ciencia; excepción de inhabilidad de título; procedencia. 1 – Si bien es cierto que el resumen de cuenta corriente base de esta acción instrumenta un supuesto saldo deudor determina- do en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, no lo es menos que la generación del cer- tificado de saldo deudor, a los fines de ejecutar esa deuda, no afecta a la constitución del contrato ni la relación que vinculó a las partes –hecho acaecido bajo el viejo régimen normativo–, sino a la extinción de esa relación, que es una consecuencia de la relación jurídica que aún no ha sucedido y, por eso, está regida por la nueva ley. A esta conclusión se arriba por expresa disposición del art. 7º del citado Códi- go, siendo improcedente sostener –como postula la ejecutan- te– que los recurrentes hayan “consentido” la aplicación del nuevo ordenamiento por no haber impugnado la notificaciónnotarial, desde que la determinación del régimen jurídico es resorte exclusivo del juez: iura curia novit. 2 – Dado que el nuevo ordenamiento ha regulado en forma pre- cisa y detallada los pasos a seguir para demandar ejecutiva- mente el saldo deudor de la cuenta corriente, pues ello hace a la seguridad jurídica, es dable concluir que el art. 1440 no es una norma supletoria y disponible para las partes, sino impe- rativa, por lo cual, en tanto que la generación del título eje- cutivo es una consecuencia de las relaciones y situaciones ju- rídicas existentes, y al no tratarse de una norma contractual supletoria para la generación del certificado de saldo deudor, a los fines de ejecutar la deuda motivo de autos, corresponde aplicar lo previsto en el inc. b) del citado artículo. 3 – Corresponde hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título y rechazar el presente cobro ejecutivo de certificado de saldo deudor de cuenta corriente (arts. 518, 521, 529 y conc., cód. procesal civil y comercial), pues, aun cuando se haya seguido los pasos establecidos por el art. 1440, inc. b), del cód. civil y comercial para la confección del título, la ficha acompañada, a los fines de determinar el saldo deudor, fue confeccionada de modo dudoso, por lo cual no se autoabaste- ce para lograr su compresión. R.C. 59.633 – CApel.CC Bahía Blanca, septiembre 5-2017. – Tomas Hnos. y Cía. S.A. c. Mateos e Hijos S.H. s/cobro ejecutivo. Bahía Blanca, 5 de septiembre de 2017 Autos y Vistos: Considerando: I. Promovió el apoderado de Tomas Hnos. y Cía. S.A. acción ejecutiva “a tenor del título que norma el Artículo 1440 inciso b del Código Civil y Co- mercial de la Nación” (cobro de saldo de cuenta corriente) contra Mateos e Hijos Sociedad de Hecho y todos sus in- tegrantes, por la suma de $201.162,15 y U$S 23.779,70. II. A fs. 100/106 los ejecutados negaron la existencia de la cuenta corriente invocada y señalaron que el nuevo ordenamiento no resulta de aplicación al caso, desde que el resumen acompañado se refiere a operaciones anteriores a su entrada en vigencia. A todo evento, cuestionaron la documentación y el domicilio donde se efectuó el reclamo notarial. Resaltaron la improcedencia de la vía ejecutiva y opusieron excepción de inhabilidad de título. A fs. 187/194 obra la réplica del ejecutante. III. El magistrado de la instancia anterior a fs. 200/204 re- chazó la excepción planteada y mandó llevar adelante la eje- cución. Sostuvo que el título que se ejecuta encuadra en el supuesto previsto por el art. 1440 inc. b del C.C.C.N. y que fueron debidamente cumplidos los recaudos de esa norma. Desestimó los cuestionamientos de los ejecutados respecto al domicilio donde se practicó la diligencia e indicó que los demás planteos deberán tramitar por la vía correspondiente. IV. Contra esta decisión dedujeron los accionados ape- lación, fundando su recurso a fs. 306/312. Critican que el a quo haya aplicado el art. 1440 inc. b del C.C.C.N. sin dar fundamento alguno e ignorando los argumentos que desarrollaron al respecto. Entienden que esta omisión menoscaba su derecho de defensa y acarrea la nulidad del resolutorio. Puntualizan que, según el resu- men acompañado, las operaciones habrían sido realizadas desde febrero de 2011 hasta mayo de 2015, dado que con posterioridad solo hay simples débitos por diferencia de cambios o devengamiento de intereses. Asimismo advier- ten que la propia ejecutante afirma que la fecha de la mora acaeció el 26/5/2015, por lo cual se trata de una situación agotada antes de la entrada en vigencia del nuevo ordena- miento, correspondiendo aplicar el Código de Comercio. Agregan que, aun cuando se pretendiera que el contra- to “se encuentra en curso de ejecución”, de todas formas sería aplicable el Código derogado, ya que el art. 7 del C.C.C.N. prescribe que las nuevas normas supletorias –en- tre las que ubican “el plexo normado por los arts. 1430 y ss.”– no le son aplicables. Por otro lado, insisten en negar la existencia de la deuda y la celebración del contrato. Entienden que se ha otorgado eficacia a la “informal ficha de cuenta corriente”, habiéndo- se desentendido el a quo de las objeciones que formularon a ese documento y a la “supuesta certificación contable”. Ci- tan un antecedente de esta Sala que consideran acorde a esta postura. Concluyen en que del detalle que trae la ejecutante jamás podría extraerse la existencia de una cuenta corriente mercantil en los términos del art. 771 del Código de Co- mercio; tampoco existe prueba alguna del contrato ni de la declaración de voluntad a la cual aludía el derogado ordena- miento, ni del consentimiento que exige el régimen actual. También cuestionan que se haya desestimado el planteo en torno a las notificaciones, destacando que la intima- ción notarial fue practicada en un domicilio que no es el “contractual” por lo que, a todo evento, se ha viciado el procedimiento previsto en el nuevo ordenamiento para la formación del título ejecutivo. Finalmente se quejan del rechazo de la excepción de inhabilidad de título argumentando que a la luz del Códi- go de Comercio, si bien hay quienes afirman que el saldo de cuenta corriente mercantil puede reclamarse ejecuti- vamente, ello es a condición de que tal contrato exista o haya prueba alguna de su existencia, lo que no sucede en autos. Entienden que tampoco encuadra en el art. 518 del C.P.C.C. ni cumpliría los recaudos del nuevo Código, peti- cionando que se revoque lo resuelto. V. La contraria a fs. 314 /321 propicia el rechazo de la apelación. Argumenta que la pieza recursiva no abastece los recaudos del art. 260 del C.P.C.C. por ser “la mera rei- teración” de los fundamentos ya brindados. A modo even- tual, insiste en que el nuevo ordenamiento es aplicable conforme lo dispuesto en su art. 7, a lo que agrega que los ejecutados consintieron dicha aplicación por no haber efectuado cuestionamientos o impugnaciones a la notifica- ción notarial dentro del plazo legal. También defiende la validez de dicha notificación destacando que en el mismo domicilio se diligenciaron los mandamientos de intima- ción de pago sin que los hubieran cuestionado. Sostiene que el título se ha conformado correctamente y que el res- to de los argumentos de la contraparte exceden el marco de la excepción de inhabilidad de título planteada. VI. El memorial en estudio abastece los recaudos para abrir esta instancia ya que, si bien los apelantes reiteran varios de los argumentos expuestos al responder la acción, ello obedece a su falta de tratamiento por el a quo. Consecuentemente, el primer tema a considerar para re- solver la cuestión que viene en apelación es si corresponde o no la aplicación del Código Civil y Comercial a las pre- sentes actuaciones. Argumentan los apelantes que debe juzgarse el caso bajo el derogado Código de Comercio, por ser la fecha de la mora anterior a la entrada en vigencia del nuevo or- denamiento. A modo eventual, sostienen que el art. 1440 del C.C.C.N. es una norma de carácter supletorio, por lo cual –aun de considerarse que el contrato está en “curso de ejecución”– no sería aplicable. Entiende la ejecutante que los accionados consintieron la aplicación del C.C.C.N. al no haber impugnado la notifica- ción notarial. De todas formas, insiste en que debe aplicarse el nuevo ordenamiento conforme lo dispuesto en su art. 7. VII. Una vez más corresponde a este Tribunal la delica- da tarea de analizar las reglas establecidas con carácter ge- neral en el artículo 7 de dicho digesto, que reproduce casi textualmente el artículo 3º del derogado Código Civil en la redacción dada por la Ley 17.711, salvo en lo que se refie- re a la aplicación de las normas contractuales supletorias más favorables al consumidor, caso que no es el de autos. JURISPRUDENCIA Buenos Aires, martes 24 de octubre de 2017 7 Dispone el mentado artículo séptimo del código de de- recho privado actualmente vigente, bajo el título “eficacia temporal”,
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