Sistema de Derecho comparado y global De las familias jurídicas mundiales al nuevo Derecho común -- Antonio Sánchez-Bayón -- Tirant Monografías 798, 2012 -- Tirant lo Blanch -- 9f531c03d3c4f972c8bd09d

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SISTEMA DE DERECHO 
COMPARADO Y GLOBAL: 
DE LAS FAMILIAS 
JURÍDICAS MUNDIALES 
AL NUEVO DERECHO 
COMÚN
Antonio Sánchez-Bayón
Prof. Dr. Derecho y Política Comparada e Internacional
Investigador GiDeCoG y SCOPOS
Universidad Camilo José Cela 
Fellow, LAS-Baylor Univ./ELSP-DePaul Univ.
tirant lo b anch
Valencia, 2012
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A mis maestros, A.R. Coll, L. Souza-Fuertes y
R. Fuertes-Manjón.
A mis alumnos y colegas, y sin embargo amigos.
A mi padre y hermanos, y sobre todo a Cristina.
Índice
Prólogo ...................................................................................................
Prof. Dr. J. Gracia (Decano, Ftad. CCJJEE-UCJC)
11
Prefacio .................................................................................................. 15
Introducción: Derecho Comparado y Global (DCG) .............................. 17
Capítulo 1
FUNDAMENTOS: SIGNIFICADOS Y ALCANCES .......................... 25
Capítulo 2
METODOLOGÍA: ENFOQUES Y TÉCNICAS .................................. 59
Capítulo 3
SISTEMA (PARTE GENERAL): PRINCIPIOS RECTORES Y CONEC-
TORES .............................................................................................. 67
Capítulo 4
SISTEMA (PARTE ESPECIAL): FAMILIAS Y TRASPLANTES ......... 91
Capítulo 5
INTRODUCCIÓN AL DERECHO GLOBAL: ¿CÓMO ORDENAR 
LA REALIDAD MUNDIAL EN CURSO? .......................................... 133
Epílogo .................................................................................................. 163
Corolario ............................................................................................... 165
Prólogo
Este libro, Sistema de Derecho Comparado y Global: de las Fa-
milias Jurídicas Mundiales al nuevo Derecho Común, que como bien 
dice su autor, resulta madrugador, pues invita a salir del caduco pa-
radigma de las decimonónicas Facultades de Derecho (preocupadas 
por impulsar la regulación estatal), para conducir al nuevo modelo 
que se acomete desde las Facultades de Ciencias Jurídicas, como la 
que tengo el gusto de dirigir desde hace ya un tiempo. Desde nues-
tra Facultad, siempre se ha apostado por una educación integral de 
vanguardia, de ahí que fuera pionera en la impartición del Derecho 
Comparado y Global (DCG), desde sus diversas asignaturas (e.g. De-
recho Comparado en la Licenciatura de Derecho, Sistemas Jurídicos 
Contemporáneos del Grado de Derecho, Marco Legal Internacional 
en las Licenciaturas y Grados de ADE, Finanzas, et al.) Para abordar 
la materia, el Prof. Sánchez-Bayón, acertadamente, parte de la obser-
vación y constatación de que, con la globalización, “existe una red de 
redes regulatoria” (desde las organizaciones internacionales hasta los 
entes locales, y cualquier particular en interacciones con otros sujetos) 
—tal como ya probara en su código de nueva generación, RIDE, el 
mismo autor (junto con el Prof. González de la UAM)—, por lo que 
resulta urgente y necesario enseñar a los estudiantes de Ciencias Ju-
rídicas (Derecho, Criminología, Relaciones Internacionales, Ciencias 
del Transporte, etc.) a apreciar y saber gestionar dicha red. Se enten-
derá entonces la importancia que se ha concedido en nuestros planes 
de estudio al DCG. En palabras del autor, tal “disciplina, permite el 
estudio de los fundamentos de derecho comunes a las diversas tradi-
ciones (occidentales y occiden talizadas), para descubrir la razón jurí-
dica subyacente posibilitadora de la confi guración de sus sistemas y la 
armonización de las relaciones inter, intra y transordinamentales, de 
modo que se vaya avanzando en la consolidación de un nuevo Dere-
cho Común —actualmente, de aspira ción global: tanto por coordena-
das espacio-temporales como materiales—. Sus refl ejos más frecuentes 
en la realidad, donde prueba su valía el DCG, son: (a) califi car y re-
solver problemas de tráfi co jurídico en la globalización (e.g. confl ictos 
ordina mentales, elementos trasnacionales, trasplantes jurídicos, mate-
rias sobreveni das difusas); (b) cotejar soluciones jurídicas dadas, para 
12 Jesús Gracia Sanz
facilitar su casación interior (perfeccionando el propio Ordenamiento 
y su régimen, integrándolos mejor como sistema) y su asimilación 
exterior (de cara a otros sistemas), dando paso a la homogeneización 
tanto de las reglas de juego como del lenguaje técnico-profesional 
empleado; (c) promover el avance de respuestas para la consolidación 
del derecho común de nuestro tiempo (por vía legislativa y/o jurispru-
dencial, gracias a las organizaciones internacionales, sobre todo); (d) 
fomentar el reconocimiento y efi cacia de buenos ofi cios pacifi cadores 
y armonizadores (e.g. mecanismos de resolución alternativa de con-
fl ictos, del tipo arbitraje, mediación o conciliación); d) ofrecer carta 
de naturaleza y operatividad a las diversas corrientes y movimientos 
que integran la amalgama de “e-Democracy” y “Global Civics”, entre 
otros ejemplos, de modo que se promueva la autonomía particular 
comprometida con un orden social justo lo más mundializado posi-
ble; et al.”. También se coincide con el Dr. Sánchez-Bayón en que, tras 
la lectura de esta obra, “se habrá conseguido capacitar al alumnado 
como operador jurídico, más allá de su práctica forense local, de mo-
do que se le esté preparando para califi car y gestionar los refl ejos ju-
rídicos de la globalización y las cuestiones aparejadas anteriormente 
citadas. Se busca no sólo alentar la educación jurídica integral (del 
iurisprudente conocedor del Derecho, y del iurisperito, aplicador del 
mismo), sino también iniciar la vocación del iurisconsulto, quien es 
capaz de proporcionar diversas respuestas viables para los casos que 
se presentan a su dictamen”.
Conozco al Prof. Sánchez-Bayón el tiempo sufi ciente como para 
saber que, lo que más le ha costado en la preparación de esta obra 
(que ahora se ofrece al gran público), seguramente, ha sido descargar 
el texto de su aparato académico y ofrecer sus contenidos de manera 
amena y dialogada con el lector, para hacerle partícipe de la aventura 
que aguarda en las sucesivas páginas.
Se anima así a la lectura de esta obra que, de seguro, no defrau-
dará a quien realmente desee encontrar un mapa para orientarse en 
la globalización, que ha puesto en contacto directo y constante a más 
de doscientos Ordenamientos nacionales (entre éstos, ochenta de 
Derecho Civil Europeo-Continental, cincuenta de Derecho Común 
Anglosajón, y el resto de carácter mixto), junto con más de treinta 
Derechos religiosos, unos cuantos vestigios de regulaciones socialis-
tas y las fórmulas iusconsuetudinarias indigenistas, así como aquellas 
13Prólogo
expresiones sobrevenidas del tipo como el Derecho emanado de las 
organizaciones internacionales. Para no perderse, se recomienda esta 
obra.
Dr. JESÚS GRACIA SANZ
Decano - Ftad. CC. Jurídicas y Económicas
Universidad Camilo José Cela
Prefacio
Este libro resulta madrugador —al menos en España y buen parte 
de Latinoamérica—,pues pretende despertar a otros al nuevo para-
digma en curso para comprender y gestionar la actual realidad en la 
que vivimos. Pese a las muchas objeciones que oigo de colegas contra 
el Derecho Comparado y Global (DCG), acerca de su dudosa juri-
dicidad (al no identifi car inmediatamente un legislador productor y 
tribunales aplicadores), sin embargo, no hay posturas negadoras sol-
ventes, sólo dudas sobre su sentido jurídico, o sea, su difícil identifi ca-
ción con los Ordenamientos nacionales tratados desde el positivismo 
formalista estatal. Claro, desde tal planteamiento resulta difícil, como 
para pedir además que se piense en un tipo de juridicidad análoga, 
abierta a la conciliación con otras existentes —¿qué más dará una 
jurisdicción u otra si su elección responde a la racionalidad jurídica 
y busca hacer justicia, salvo que se busque satisfacer otros intereses 
como la soberanía?—. Y es que, los mismos sujetos que tienen pro-
blemas para comprender la juridicidad específi ca del DCG, en cam-
bio, no les cuesta caer en la trampa saducea de aceptar la existencia 
de una única concepción de Derecho, pacífi camente admitida por los 
cultivadores de las diversas extensiones o ramas, públicas y privadas, 
de los múltiples Ordenamientos locales y nacionales… Es necesario 
asumir la noción de pluralidad jurídica —a modo de red de redes 
regulatorias—, tal como se viene haciendo en materias trasversales 
como derechos humanos o comercio, así se ha de hacer también en 
la revisión de la teoría general del Derecho que se requiere hoy —lo 
que conduce al cambio de paradigma y metodología—. Pues bien, en 
honor a dicha pluralidad, este libro tiene por objeto presentar una 
panorámica amplia y —sin embargo— lo más clara posible sobre el 
signifi cado y alcance del Derecho Comparado, y cómo éste, gracias 
a su capacidad para dar con unidades equivalentes para medir, con-
trastar e intercambiar, va posibilitando el reconocimiento del nuevo 
derecho común, o sea, el Derecho Global/(neo)utrumque ius (vid. cap. 
5). El adjetivo global es porque, por medio de las TIC [tecnologías 
de la información y la comunicación], cabe una vocación conectora 
de la ordenación social de tiempos, lugares y materias, de cualquier 
parte del planeta. De tal manera se vuelve a recuperar la racionalidad 
16 Antonio Sánchez-Bayón
jurídica que comenzara a desviarse con la utilitarista traducción ingle-
sa dieciochesca de international law [derecho entre naciones/pueblos 
—hasta entonces law of nations o Derecho de gentes—] en lugar de 
la tradicional noción de ius gentium [Derecho de gentes/naciones], 
corrompiéndose todo ello poco después en la Europa continental he-
redera de un hegelianismo de comprensión pro positivismo forma-
lista estatal, de ahí que se concibiera el Derecho de gentes/naciones 
o internacional como Derecho estatal externo —no es de extrañar 
que la consecuencia de tal concepción degenerara en el auge de los 
autoritarismos y totalitarismo en la Europa continental de la prime-
ra mitad del s. XX—. Volviendo a la noción revolucionaria de DCG 
—en cuanto a corrección de sus desviaciones e impulso de su correc-
ta evolución—, en consecuencia, pese a que se usa la denominación 
conjunta (Derecho Comparado y Global), en realidad, el trabajo se 
sistematiza en dos partes mellizas —que no gemelas—: de un lado, el 
Derecho Comparado y el conocimiento del ser político-jurídico mun-
dial actual, y de otro lado, el Derecho Global y su conocimiento más 
próximo al deber ser en curso —el Derecho a consolidar si se logra 
la armonización de las regulaciones vigentes en la globalización—. Y 
se sistematiza así por recuperación de realismo y credibilidad, pues 
se prefi ere comenzar por un estudio inductivo y empírico, además de 
orgánico e institucional, de los regímenes y Ordenamientos político-
jurídicos mundiales, para pasar luego a las lizas doctrinales (de tipo 
ideal y modélico, por sus componentes, que en comparación con las 
familias jurídicas, resulta un estudio de carácter deductivo, analítico, 
dogmático y normativo) acerca del nuevo paradigma político-jurídico 
(de interdependencia solidaria) —cosa que envuelve de pleno el estu-
dio del Derecho Global—.
Entre Madrid, Waco y Santiago de Chile,
en el estío del año 2011.
Prof. Dr. A. Sánchez-Bayón.
Introducción: Derecho Domparado y Global 
(DCG)
Quizá se sorprenda más de uno al no dar pie a este estudio me-
diante cita legislativa alguna (por ejemplo, sobre la transnacionalidad 
de los Ordenamientos confesionales, de cierta legislación estadouni-
dense, o de los preceptos constitucionales alemán y francés en caso de 
violaciones de lesa humanidad). Luego, a falta de tal comienzo, difí-
cilmente se puede seguir con algunos apuntes exegéticos y hermenéu-
ticos (ni propios, ni mucho menos de jueces-estrella o autores en boga 
—cuyos comentarios, a veces, rayan la tautología, y en otros casos el 
activismo de corte taumatúrgico—). Se es más osado que todo eso y, 
desde estas páginas, se invita a una retroactividad más elemental en 
los estudios de Ciencias Jurídicas y Sociales: el (re)descubrimiento del 
sentido común jurídico y justo, o sea, saber cuestionar la normativi-
dad existente, de modo que resulte posible (re)conocer a los sujetos 
soberanos y autónomos de la globalización, con sus reglas identitarias 
y su proyecto de buena vida común —cuestiones estas sumamente 
relevantes para comprender la subjetividad normativa, y a las que el 
acostumbrado positivismo formalista estatal1, por su celo técnico y 
1 Vid. Sánchez-Bayón, A.: «Au revoir, loi de l´État: el fi n del derecho estatal», 
en Revista Electrónica de Pensamiento, Economía y Sociedad-Instituto Vir-
tual de Ciencias Humanas (n.º 5), septiembre-diciembre 2010 y —con una 
versión revisada y ampliada— en Bajo Palabra. Revista de Filosofía (n.º 5), 
2010. La tesis principal consiste en que el positivismo formalista estatal 
o estatalismo legislativo —también califi cado críticamente por otros auto-
res, como el Prof. Nieto, de «corrupción del Estado regulador»—, resulta 
«la reducción del Derecho a la regulación forense tutelada por los poderes 
públicos, [que] es una gran impostura propiciada por la difícil transición 
de Europa continental al Nuevo Régimen, lo que requirió —a su vez— de 
amistades peligrosas, como ha sido el socialismo —como herramienta sub-
versiva y propagandística para la consecución de la utopía—. En efecto, se 
ha tratado de un cúmulo de mentiras, insostenibles por sí, pero mantenidas 
por una apariencia de verosimilitud, reforzada por un dogmatismo incues-
tionable califi cado de científi co —o sea, la consolidación del doblepensar, 
la neolengua, los anacronismos y eufemismos, etc., ya denunciados por G. 
18 Antonio Sánchez-Bayón
reduccionista (de velos ocultadores de la realidad)2, no es siquiera ca-
paz de tener en consideración—. Pasa que, si realmente se desea saber 
qué es el Derecho Comparado y Global (DCG), como herramienta de 
medición entre Ordenamientos vigentes (para favorecer los trasplan-
tes jurídicos y la armonización reguladora común), es necesario partir 
del cuestionamiento de aquello que resulta fallido y difi culta el reco-
nocimiento del Derecho actual (para un mundo globalizado), o sea, 
el positivismo formalista de Estado. Dicho paradigma caduco para 
la comprensión del Derecho ha devenido en la fórmula idónea para 
ejercer el poder sin responsabilidad, porque no se reconoce alteridad 
o contrapoder —luego, ¿qué pasa con el rasgo defi nitorio del Derecho 
como es la intersubjetividad?—3, porque todo se tutela por una hiper-
Orwell (E. Blair), tras su renuncia a la militancia socialista, al vivir la expe-
riencia destructiva española—»; vid. siguiente nota. 
2 Actualmente, reconocer la realidad es harto difícil, no tanto por la creciente 
complejidad social y sus vertiginosos cambios, sino por las hibridaciones 
discursivas que la interpretan confusamente (como los relativismos, cienti-
fi cismos, etc.): se recurre a la idolatría dellenguaje y de ciertos personajes, 
mediante artifi cios de falsifi cación, como el doblepensar (decir lo contrario 
de lo que pasa por la cabeza), el objetivismo antipersonal (contrario a cual-
quier subjetividad contraria a la dominante y cosifi cándose todo, incluidos 
los hombres), el neolenguaje (crear un idioma artifi cial confuso e imposi-
bilitador de una auténtica comunicación), el criptopoder (la disolución de 
la identifi cación del titular de poder, impidiendo la posible exigencia de 
responsabilidades), la ingeniería social (la manipulación del medio social y 
natural, mutando sus esencias, a voluntad elitista, aunque en nombre de la 
mayoría), etc. Mediante las estrategias mencionadas, se envuelve así la reali-
dad de velos distorsionadores, de unas pantallas fi ltradoras, que propician la 
deriva hacia una amenazante entropía social —de la que no se puede acusar 
directamente a sus profetas y apóstoles ideólogos-semiólogos, pero de cuyo 
malestar generado, sí han sacado partido para imponerse e incrementar su 
poder social—. Tal es el atractivo y riesgo de dichos velos, que quien se acer-
ca a ellos sin la sufi ciente preparación y humildad, fi nalmente, puede sentirse 
tentado y sucumbir.
3 El hombre solo no necesita de Derecho. Su racionalidad y sociabilidad es lo 
que le conduce a unirse a otros hombres, y a diferencia de los demás ani-
males, no lo hace para sobrevivir, sino para prosperar, por lo que necesita 
de unas reglas relacionales vinculantes y sostenibles. La labor de ponerse 
dichas reglas es lo que se denomina Derecho positivo (ius positum) o Dere-
cho puesto, que no impuesto —máxime desde el tránsito al Nuevo Régimen 
19Introducción
trófi ca administración generadora de necesidades —que es el sistema, 
consistente en un poder diluido, al que no se tiene acceso, ni cabe 
exigir responsabilidades—. Así, la ingeniería social de las últimas dé-
cadas del Estado de bienestar, se ha hecho en nombre de la política y 
de lo público y, sin embargo, hoy ambas cuestiones se han enfriado y 
han caído en desprestigio, dando lugar a una masa desafecta —social-
mente, se experimenta cotidianamente la amenaza de la entropía o del 
confl icto—. Y es que, una persona que no se preocupa de la política 
y de lo público, deja de ser un polites o ciudadano autónomo aunque 
comprometido, para ser sólo un ídion, un infra-humano… ¿Qué ha 
pasado?, ¿cómo se ha llegado a tal situación?, ¿se puede evitar dicho 
destino?, ¿quién está llamado a hacer algo? Si interesa, entonces, bien-
venido a cruzar el espejo (de Alicia) del positivismo formalista de Es-
tado —incluidas sus variantes institucionalistas (al ser estatalistas)—, 
para pasar a mirar la realidad global directamente.
Comencemos entonces por lo más básico —con riesgo de repetir-
me en mis ideas, pero es la única manera de partir del mismo pun-
to en nuestro diálogo, amigo lector—. Tal como suelo indicar a mis 
alumnos de primer curso (para llamar su atención sobre algo que 
les afecta de pleno —de ahí mi insistencia en las publicaciones que 
preparo para ellos—), desafortunadamente, parece ser que, cada vez 
más, se tiende a la circunscripción de interrogantes mecánicos y con-
dicionantes de respuestas monosilábicas: sí/no —lo que genera falsas 
seguridades e imposibilita un desarrollo de un correcto autoconcepto 
y subjetividad califi cadora—. Resulta clave recordar que existe otro 
tipo de cuestiones —algo desconcertantes— a las que no terminamos 
de responder y a las que volvemos una y otra vez (e.g. qué es el bien, 
la belleza, la felicidad, la justicia, el poder, la libertad… son, en su 
y la consolidación de la cultura de los derechos (vid. Estudios de cultura 
político-jurídica, vid. nota siguiente), ni por la divinidad (derecho divino), ni 
por los sacerdotes (derecho religioso), ni por el monarca (derecho absoluto), 
etc.—. No se olvide que el Derecho objetivo es una de las tres dimensio-
nes del Derecho (las otras son: Derecho subjetivo y Derecho normativo-
institucional y/o sistémico), y no se refi ere directamente a las normas, sino 
a la cosa justa, que formalmente toma expresión de principio y norma, no 
siendo ambos dominio de un solo sujeto que se impone a los demás, sino de 
cualquier sujeto soberano, o sea, los ciudadanos, la sociedad civil. 
20 Antonio Sánchez-Bayón
mayoría, parámetros subyacentes para nuestra toma de decisiones). 
Al afectar a la naturaleza humana y social, alcanzan la condición de 
preguntas trascendentales, por lo que no resulta preocupante que aún 
hoy no se sepa la respuesta y sea necesario revisarlas. Lo que sí ha de 
alarmar —y bastante— es que en la actualidad, dichas inquisiciones 
se conciban como impertinentes: ¿cómo se va a preguntar a alguien 
por el poder y sus esferas sociales, como la religión y la política?, ¿o 
por el posicionamiento personal y sincero acerca de expresiones con-
cretas de poder, como el trabajo o el sexo? Hay quien va más allá y 
lo considera incluso algo inapropiado, absurdo, ridículo, y demás ca-
lifi cativos que justifi can el hecho de que no debe ser preguntado algo 
así… y por su cabeza ni siquiera se formula el interrogante de por qué 
y cómo se ha producido semejante autolimitación (se ha perdido la 
capacidad de refl exión crítica y sensata) y autocensura (hay temas que 
es mejor no tratarlos). Alguno habrá que atisbe la punta del iceberg y 
argumente —de manera falaz— que dicha espiral de silencio es fruto 
del respeto a la libertad, pero ¿desde cuándo se denomina así a la falta 
de conocimiento, voluntad y responsabilidad? (vid. Estudios de cultu-
ra político-jurídica). Antes, esos eran rasgos defi nitorios del hombre, 
pero con su renuncia, han ido cayendo en la órbita del sistema —casi 
cumpliéndose el lema de Kodak, «usted apriete el botón, que nosotros 
hacemos el resto»—, incluso, se ha llegado a priorizar el avance de la 
inteligencia artifi cial de las máquinas (mediante el fuzzy set analysis o 
análisis de conjuntos difusos), mientras que la inteligencia humana ha 
sido suplantada por la maquinación o cómputo binario. Entonces, tal 
como están las cosas, si el ser humano refl exionara hoy al respecto, ¿le 
sería fácil darse cuenta? Quiero pensar que sí, sobre todo si se cuenta 
con la ayuda del hombre de conocimiento (científi co y cultural), quien 
está llamado, en su ámbito de infl uencia, a sembrar interrogantes an-
tes que a cosechar certezas. Y es que, en un mundo actual, donde hay 
una sobresaturación informativa —una jungla exterior que provoca 
un desierto interior—, la gente se vuelve insensible y tiende a la masi-
fi cación homogeneizadora (a la baja), por lo que resulta fundamental 
agitar conciencias y recuperar subjetividades. Una buena manera de 
hacerlo es volver al método socrático: la mayéutica. A través de la 
exposición en forma de interrogantes —no por desconocimiento de 
la materia (más bien al contrario), sino por deseo de hacer partíci-
pe al interlocutor del proceso de aprendizaje, sin suplantarle en la 
21Introducción
refl exión—, se pretende así vigorizar el ánimo crítico, tan necesario 
en la actualidad, para saber lidiar con todos los cambios en marcha. 
Por tanto, en lo tocante a la denuncia planteada sobre el positivismo 
formalista estatal, parece ser que bajo la cobertura del mismo se pre-
tende dar continuidad a una suerte de despotismo ilustrado (heredero 
del de antaño), de modo que en vez de ser ciudadanos soberanos y 
autónomos, productores de Derecho y con derechos, en cambio, se 
nos reduce a la condición de súbditos del sistema —de un estatalismo 
legislativo que todo lo contempla—, sometidos a un poder difuso, y 
obligados a seguir una normativa heterónoma y asimétrica, satisfe-
cha sólo por el miedo a quedarnos fuera de dicho sistema. Y es que, 
además —yendo más allá, en la cuestión de la normatividad—, en la 
cambiante y difusa globalización, ¿quién dispone del poder y cómo 
se ejerce? Está claro que una hiperinfl ación técnica de regulación es-
tatalista no puede servir de mucho, pues sise está reconfi gurando la 
identidad de las colectividades para las que va dirigida tal regulación, 
entonces, hasta que no se asiente la misma, cualquier norma tendrá 
defi ciencias de legitimidad, validez y efi cacia. A tratar los citados inte-
rrogantes, se dedican los siguientes epígrafes, expuestos y explicados 
a modo de un puzle, donde se requiere la participación activa del lec-
tor, al presentarse los contenidos como piezas refl exivas, dialogadas 
(entre el lector y el autor), sin alardes discursivos4, esperando que a 
la postre todo encaje y muestre el amplio mosaico que se ofrece con 
la globalización.
4 Se ha procurado evitar completar los discursos —se insiste, no por falta de 
maduración de los mismos (de ahí la referencia a otras obras complementa-
rias), sino por respeto al lector— pues, al dejarlos algo entre-abiertos, cada 
cual —si le interesa—, bien pueda hacer suyo aquello que más le guste o le 
estimule para la refl exión —evitándose así los condicionamientos y dogma-
tismos, que difi cultan el afl oramiento de las ideas—. En realidad, las ideas 
están ahí, lo único necesario es tomar conciencia del velo ideológico pos-
moderno distorsionador, y dar un voto de confi anza al ser humano, porque 
como afi rmara tiempo atrás el Presidente (de los EE.UU.) Lincoln: «se puede 
intentar engañar a unos pocos durante mucho tiempo, o a todos durante 
poco tiempo, pero no cabe engañar a todos siempre»… esa es la confi anza 
a recuperar (la esperanza humanista), si se desea lograr el tránsito efectivo a 
la sociedad del conocimiento.
22 Antonio Sánchez-Bayón
***
Otro punto preliminar es el relativo a la importancia del lenguaje 
técnico-profesional. A tal efecto, suelo comenzar mis clases recordan-
do a los estudiantes la importancia de aprender a manejar correcta-
mente el mismo, pues de él se nutre el pensamiento y saber jurídico, a 
la vez que sirve para su comunicación —algo que infl uye sensiblemen-
te en el ámbito iuscomparativista, donde si no se presta la atención 
debida, bien puede terminar incurriéndose en el dicho «traduttore, 
traditore»—. Es por ello que se llama su atención sobre:
a) La importancia de conocer el lenguaje técnico-jurídico; lo que 
supone: a1) el dominio de la herramienta de trabajo: como expresión 
de la soltura en el manejo del saber jurídico; a2) la diferenciación 
con otros lenguajes: tanto el coloquial (desmontándose prejuicios y 
falacias), como otros técnicos (e.g. dolo es distinto para Derecho que 
para Medicina); a3) la adquisición de cierto grado de auctoritas de 
jurista (solo cuando se sabe sufi ciente, cabe pronunciarse sin resultar 
temerario).
b) La relevancia de emplear con rigor y precisión dicho lenguaje 
propio; lo que requiere: b1) evitar errores e indeterminaciones, que 
produzcan resultados no deseados o la interpretación de otros juristas 
—con el consiguiente desprestigio profesional; b2) saber argumentar 
y evidenciar, lo que exige dominar la lógica formal jurídica (desde: la 
sintáctica o relación entre los vocablos; la semántica o relación de la 
terminología con las instituciones designadas; la pragmática o rela-
ción de la terminología con los sujetos que la emplean y su impacto 
en sus conductas; hasta: enunciación de proposiciones, predicciones, 
etc.); b3) no incurrir en interpretaciones falaces (por ignorancia y/o 
intereses creados), conducentes a la construcción; b4) generar una 
prudencia para no confundir la realidad del ser con el deseo del deber 
ser (la realidad y la retórica, la descripción con la prescripción, etc. 
—evitar la falacia naturalística—).
Como conclusiones preliminares —puesto que son preventivas, 
para llamar la atención sobre la importancia del lenguaje técnico-pro-
fesional jurídico, pero sin caer tampoco en dogmatismos lingüísticos, 
porque el Derecho no es su lenguaje, sino este parte de aquel—, en 
cualquier caso, cabe llamar la atención y recordar que: 1) el lenguaje 
de la razón es difícil y arduo de aprender (requiere de atención conti-
23Introducción
nua a los signifi cados y sus alcances), mientras que el lenguaje de las 
pasiones es seductor y fácil (conlleva oscurantismo y arbitrariedad); 
2) las palabras impropias hacen nacer ideas falsas y éstas pueden con-
ducir a calamidades sociales (la fraseología vaga, no sólo es retórica 
perversa contraria a la realidad, sino que deviene en equívocos que 
abren la puerta al desorden y la anarquía); 3) un correcto uso del len-
guaje técnico—jurídico, no sólo debe llenar de satisfacción al jurista 
que lo emplea con maestría, sino también a la sociedad que se bene-
fi cia de su recurso; etc. Tras estas y otras tantas prevenciones, suelo 
proceder entonces a solicitar a los alumnos que, por favor, inicien su 
redacción del glosario en su portafolio (o carpeta de aprendizaje) —
di cho sea de paso, herramienta muy útil para su evaluación continua, 
pero que no corresponde aquí, evidentemente—.
***
En defi nitiva, ya una vez movidos a la indagación, se entenderá así 
que este estudio verse sobre fundamentos, y su diseño esté pensado 
no sólo para satisfacer a curiosos en general sino también para guiar 
a estudiantes universitarios de Grado en particular. Su diseño respon-
de —tal como se ha indicado, sobre la importancia del refl exionar—, 
al nuevo paradigma pedagógico de aspiración común para Europa 
(EEES o Proceso de Bolonia), centrado en el aprendizaje, antes que 
en la enseñanza, lo que quiere decir que se da prioridad a la divulga-
ción y asimilación participativa del alumnado, antes que a la erudi-
ción y memorización —no se trata tanto de confi gurar mentes bien 
llenas, sino bien organizadas, donde la especialización por elección 
curricular no excluya la posesión de una visión de conjunto y con 
tintes humanistas—. Por tanto, mediante un estilo dialogado (de pre-
gunta-respuesta), se pretende la transmisión de las ideas clave y sus 
conectores lógicos, para que el estudiante las trabaje más tarde por 
su cuenta y/o con otros compañeros, gracias a los ejercicios propues-
tos de refuerzo. Pero volviendo a la cuestión de la refl exión sobre las 
ideas clave, ¿cómo se reparten las mismas a lo largo del texto? Baste 
decir, grosso modo, por bloques de interrogantes temáticos entrelaza-
dos (con referencias cruzadas). El bloque inicial se corresponde con la 
memoria (incluida la metodología) y el sistema. En cuanto a la prime-
ra, se corresponde con la ancestral tradición académica de la memoria 
de disciplina —en España vigente hasta la ignominiosa LRU de 1983 
24 Antonio Sánchez-Bayón
(vid. Estudios de cultura político-jurídica)—, donde todo candidato a 
profesor universitario había de exponer las tres nociones básicas de 
partida —que determinarían su labor docente e investigadora—: el 
concepto, el método y las fuentes. En lo relativo a la segunda cuestión 
del bloque, el sistema, comprende la lógica de las estructuras y diná-
micas del Derecho Comparado (desde las unidades elementales de 
contraste y trasplantes hasta las relaciones de conjunto articuladas). 
Por su parte, el segundo bloque temático, no se corresponde tanto con 
la comprensión formuladora de sistemas, sino con la observación de 
sus implementaciones, interacciones y evaluaciones. Se trata del estu-
dio de la preceptiva y la tópica, por Ordenamientos de sistemas y sus 
instituciones. Por último, se aborda un bloque de cuestiones relativas 
a la relación entre el Derecho Comparado y el Global, surgiendo el 
segundo de la ayuda del primero a armonizar nociones, instituciones, 
Ordenamientos, etc.
Capítulo I
Fundamentos: signifi cados y alcances
Por fundamento se entiende, de manera analítica, en su sentido 
nominal, aquello elemental, básico, y como tal alude a un reducto 
originario que dota de signifi cado y alcance a todo lo demás. Otro 
sentido es el analítico, pues signifi ca lo mismo (de una parte) y lo di-
verso (de otra) al hacer referencia a la condición relacional (una cosa 
es fundamental/prioritaria en contraste con otra). También posee unsentido metafórico, que alude a los cimientos del edifi cio intelectual, 
que se pretende levantar en las mentes de los estudiantes, de modo que 
tengan claras las esencias comunes de las diversas tradiciones jurídi-
cas occidentales y occidentalizadas, para favorecer así las relaciones 
inter y transordinamentales, tal como se producen en la actualidad, 
a cada momento y en diversos lugares del mundo. De manera empí-
rica, los fundamentos resultan, igualmente, ese conjunto irreductible 
de items originarios y comunes a las diversas tradiciones jurídicas ya 
mencionadas, o sea: el nomos (regla —racionalidad relacional—) y 
dike (distribución/compensación —arreglo de injusticias—) griegos; 
el ius (fuentes e instituciones de derecho) y aequitas (equidad/aquies-
cencia/prudencia —sentido común de lo justo—) romanos; los valo-
res (principios generales y rectores de un orden social justo, basado 
en el perfeccionamiento personal y la consecución del bien común) 
judeocristianos —más la subjetividad jurídica, conducente al recono-
cimiento de la autonomía individual—; el ordo (la popularización de 
la justicia y la tutela judicial) germano; más el novus orbis hispanicum 
(el paso de la cultura del Derecho a la cultura de los derechos, armo-
nizando el Derecho común trasatlántico con las expresiones locales) 
de las Españas.
26 Antonio Sánchez-Bayón
***
A) Nociones básicas: concepto y objeto, método y fuentes5: de 
acuerdo con las reglas más elementales de la oratoria clásica, todo 
discurso que se emprende razonadamente ha de iniciarse con la defi -
5 Son requerimientos cognitivos básicos y entrelazados —pues el concepto es 
la imagen mental de partida, que sistematizada con otras constituye el obje-
to, que a su vez es orientado en su determinación por el método, y da lugar 
a las fuentes, con las que se vuelve a la reformulación de los conceptos—, 
que grosso modo pueden ser defi nidos como: a) concepto es una unidad 
cognitiva de signifi cado, una imagen mental que ayuda a comprender la 
experiencia de la interacción con el medio social y natural; b) objeto es el 
conocimiento construido de manera autónoma —como cosa independiente 
de la voluntad, con sus propiedades y rasgos (naturaleza), además de fi nes 
temáticos (objetivos)—; c) método es, literalmente, el camino hacia el cono-
cimiento, luego, se trata del conjunto de pasos fi jados de antemano para al-
canzar un saber válido (o sea, reproducible y falseable/verifi cable); d) fuente, 
en Ciencias Sociales, alude a la metáfora de dónde brota y cómo se canaliza 
el poder (como auctoritas o potestas/coactividad).
27Fundamentos: signifi cados y alcances
nición de aquello sobre lo que se versa, para que se disponga de una 
idea clara de la materia acerca de la que se va a tratar. Luego, en este 
caso, son tres los conceptos en juego: Derecho, comparación y Dere-
cho Comparado.
***
¿Cuál es el concepto de Derecho? ¿Y su objeto? Todo estudiante de 
Derecho ha de afrontar el reto, determinante de su carrera, de indagar 
en la noción de Derecho6: ¿cómo determinar terminológicamente y 
conceptualizar su esencia, conforme a la experiencia? Se trata de un 
necesario ejercicio personal de indagación, para madurar en el estudio 
del Derecho: formularse la cuestión relativa a la noción (de Derecho) 
no es una vana aspiración metafísica (nulla metafi sica sine critica)7, 
en busca de un universal jurídico que proporcione seguridad, sino un 
intento de dar rienda a la vocación jurídica, procurando entrenar así 
el sentido y sensibilidad de lo jurídico y lo justo. Aquellos que desis-
ten pronto, queda claro que están llamados a ser meros abogados. En 
cambio, quienes aspiran a más, se encontrarán con mil trabas, y hoy 
en especial las del cientifi cismo del positivismo formalista de Estado 
6 Comenzándose el tercer milenio aún es necesario formularse la pregunta 
qué es Derecho, y ello no es frustrante (como pensara Kant), sino alentador, 
pues hay cuestiones tan relevantes que cada generación ha de buscar sus 
propias respuestas: sus jurisvivencias. 
7 Entiéndase que la búsqueda del universal jurídico se acomete en términos 
relativos —que no relativistas (del cientifi cismo dominante actual)—, pues 
claro está que la esencia o universal jurídico es una contradictio in terminis, 
porque es algo relacional/existencial/situacional… vivo y dinámico, como 
la sociedad a la que pretende ordenar (ubi societas ibi ius) —cualquier ser 
evolutivo está sujeto a cambio, lo que implica un grado de incertidumbre; 
más aún con el Derecho, que puede sufrir cambios propios como sistema o 
por modifi cación de la comunidad y/o la realidad circundante—. Entonces, 
se comprenderá que se aluda al universal jurídico en el sentido de universal 
lógico (de)limitativo, en cuanto predicable de múltiples relaciones jurídicas 
que se defi nen en común por contar con un denominador compartido: el 
deber ser o coacción —y sin embargo, para no caer en reduccionismos de 
positivismo formalista estatal como los de Kelsen (y demás afi nes al Círculo 
de Viena), no se constriñe la noción de Derecho a la de orden social coactivo, 
sino que además justo, pese a que el citado autor pudiera considerar tal cosa 
como ideología, moral, etc.—. 
28 Antonio Sánchez-Bayón
(heredero del constructivismo civilista fi nisecular). El mismo, aturde 
con relativismos: (a) negando la existencia de la razón jurídica, y por 
ende, de una defi nición científi ca de Derecho; (b) desconectando la nor-
matividad jurídica de otras normas sociales, y todo ello del sentido de 
justicia; etc. Al tiempo que ofrece un falso salvavidas como es el aban-
dono incondicional a la atroz creencia de que Derecho sólo es lo que 
dicen los poderes públicos que es, según la coyuntura y bajo un aparato 
represivo bien engrasado… nada más lejos de la realidad. Al igual que 
en Física está claro que relatividad y relativismo no son lo mismo, igual 
pasa en Derecho, puesto que pese a que la noción no sea única (máxime 
si es referencial) —pues es casi imposible lograr la coincidencia exacta 
en el tiempo y espacio, ya que el Derecho es dinámico como las socieda-
des que pretende ordenar de manera justa—, sí existe cierta univocidad 
o vocación de convergencia, además de ciertas esencias comunes distin-
tivas de lo jurídico (frente a otros órdenes normativos sociales). Como 
ya se aclarara en otro trabajo (Estudios de cultura político-jurídica), 
del Derecho brotan (directa o indirectamente) el resto de Ciencias So-
ciales, y una máxima entre éstas es que no hay una verdad absoluta, 
sino grados de certeza. Justo eso pasa con la defi nición de Derecho: se 
puede tener la intuición de que se está más o menos cerca de una buena 
defi nición, gracias a la razón jurídica aprendida —sí, tal postulación 
desvela que soy iusrealista y iushumanista, y no meramente iusnatura-
lista, y menos aún iuspositiva, especialmente, en su acepción reduccio-
nista del formalismo estatal—, por lo que cuanto más sencilla, clara y 
extrapolable sea la noción, más plausible resultará, gozando de ma-
yor reconocimiento. Entonces, ¿cuál es la defi nición aprendida tras 
casi dos décadas de estudio? De mis maestros (con cuyos manuales 
me inicié en el Derecho), he seleccionado los siguientes, por su diver-
sidad de procedencia y especialización (aún siendo de la misma gene-
ración), por su ejemplo de vida académica y visión investigadora (que 
ha inspirado a tantos comparativistas), y por su capacidad sugestiva 
para la refl exión —además de servir como denuncia frente al ostracis-
mo al que les han condenado los positivistas formalista estatales, bajo 
falaces etiquetas de franquistas y iusnaturalistas—8. Se alude al ius-
8 Se compensa también así la omisión de cita en Estudios de cultura político-
jurídica, porque en dicha ocasión, por el objeto de estudio, no resultaba el 
«momento procesal oportuno».
29Fundamentos: signifi cados y alcances
romanista A. D´Ors y su concepción judicialista/vigentista basada en 
la fenomenología; al iusfilósofo L. Legaz y Lacambra y su concepción 
intersubjetiva basada en el personalismo y el humanismo; a los iusci-
vilistas F. de Castro y Bravo, junto con J. Castán, y su iusnaturalismo 
sui generis al basarse en un normativismo integral; al iusprocesalista 
J. Guasp y su concepto fatalista basado en un factualismo y lucha 
contra las inexactitudes; al iusteórico L. Recasáns y su concepto rea-
lista basado en la experimentación de la vida humana objetivada… la 
recepción y continuación de todas estas propuestas —ya sincretizadas 
entre el análisis de naturaleza jurídica y la sistemática moderna, más 
allá de las vetustas instituciones, acercándose en cambio, cada vez 
más, a las experiencias jurídicas—, se acomete en el Derecho Público 
por la escuela de García de Enterría, y en el Derecho Privado por la de 
Díaz Picazo, y en Derecho Procesal la de De la Oliva —guste o no, son 
los autores de los manuales (en español) más manejados en el último 
cuarto del s. XX—. Y de estos mimbres, ¿cuál ha sido el cesto? Se 
proponen dos posibilidades de abordaje de la noción de Derecho: a) 
analítica, basada en el cuestionamiento del término (indagando en su 
etimología y semiología), el concepto (su signifi cado por defi nición y 
enunciación de supuestos afectados), el objeto (su prelación de temá-
ticas prioritarias propias) y los valores y fi nes (orientadores de su nor-
matividad); b) empírica, sobre sus esencias comunes (lo trascendental, 
más allá de las coyunturas y las comunidades), más sus fundamentos 
(sus claves sustentadoras del edifi cio intelectual).
a) Noción analítica: nominalmente, el término Derecho se en-
cuentra en casi todas las lenguas romances (e.g. francés droit, italia-
no diritto, portugués direito, catalán dret), pues procede del cultismo 
medieval directum, que signifi ca directo o conforme al ius romano, 
que se considera no sólo uno de los items clave en la positivización 
del Derecho en Occidente, sino como el gran referente racional, en 
una época de violencia y cambios (como es la medieval). A su vez, 
ius, etimológicamente, procede de ious, que se relaciona con Iovis-
Iuppiter, la divinidad suprema, que castiga el perjurio. Y es que en 
su concepción inicial, ius se dice propiamente del acto reivindicativo 
que realiza formalmente una persona (e.g. acciones de la ley, con sus 
juramentos y fórmulas solemnes), y que la sociedad, mediante sus 
jueces —que literalmente signifi ca voz del ius: ius dicere/iusdicium—, 
reconoce como ajustado a las conveniencias (de su orden social): la 
30 Antonio Sánchez-Bayón
función del juez es la de declararse sobre el ius en actos concretos, por 
lo que el Derecho consiste en juicios, y éstos, a su vez, se fundan en los 
criterios de justicia (iustitia o realización del ius) formulados por los 
iuris prudentes, quienes en su origen eran una suerte de sacerdotes —
que conocían la voluntad de los dioses, quienes habían dado el Dere-
cho a los hombres, para garantizar su orden social—. Recapitulando 
entonces, por Derecho entendemos el orden recto en la convivencia 
humana, así como la existencia de un poder de regir, que consiste en 
imponer este orden recto (de manera legítima y sostenible). Luego 
ius puede traducirse como posición justa y Derecho puede signifi car 
(rectitud respecto del) orden social justo —lo que nos lleva a la noción 
empírica, pero antes véase la concepción tridimensional que fi nalmen-
te ha quedado del Derecho—.
Pues bien, según la tradición de las obras introductorias al estu-
dio del Derecho (Prolegomena), su noción era de geometría variable 
—y hoy diríamos tridimensional—. No se trataba de algo arbitrario 
y fortuito, sino que este tipo de textos propedéuticos —en su mayoría 
redactados en latín, que era la lengua franca del Derecho Común—, 
además de homónimos a la asignatura principal del primer curso de 
Derecho, eran comunes a todo Occidente hasta el s. XIX (vid. Es-
tudios de cultura político-jurídica), y se basaban en las enseñanzas 
transmitidas por los grandes doctores y escolásticos, como Santo 
Tomás, quien defi niera así: tripliciter ius considerari potest: obiecti-
ve, subiective et normative. Inde distinguitur ius obiectivum (ipsam 
rem iustam), subiectivum (quid sit iustum) et normativum (in quo 
ius redditur) —tradición intelectual recibida de antecesores como San 
Isidoro de Sevilla y sus Etimologías, y antes de los magnos juriscon-
sultos romanos, quienes entendían que el Derecho constaba de tres 
grandes pilares: las cosas, las personas y las acciones—. Por tanto, 
hasta las confusiones de la codifi cación decimonónica de los Estado-
nación y su impulso del positivismo formalista estatal, por Derecho 
se entendía, en su sentido objetivo, la cosa justa articulada a través 
de principios y normas ordenadoras, aplicadas al sentido subjetivo, 
sobre las relaciones y títulos de las personas sobre otras personas y 
cosas, así como, su sentido normativo acerca de las reglas del derecho 
en cuanto iurisprudentia o scientia iuris, sin olvidar su axiología o 
valoración / interpretación.
31Fundamentos: signifi cados y alcances
Personalmente, me atreví hace años a defi nir Derecho —previas 
aclaraciones, sobre la importancia de conectar lo analítico con lo ex-
periencial o dimensión empírica, cuya síntesis se hace constar a reglón 
seguido (acerca del tránsito de la cultura del Derecho del Antiguo 
Régimen a la cultura de los derechos del Nuevo)—, como razona-
ble ordenación social hegemónica [frente a las otras: moral, ética, 
usos sociales, etc.] y vinculante [de manera imperativa o dispositi-
va —siempre compulsiva, aunque en diversos rangos], basada en la 
realidad [la tradición integradora de la comunidad, por lo que cabe 
prever que se está ante una norma jurídica y sus implicaciones], para 
la consecución de libertad [a través de la garantía y promoción de la 
autonomía de la voluntad], paz [al resolver los confl ictos de intereses], 
seguridad [al proporcionar una tipifi cación de las reglas e institucio-
nes sociales] y prosperidad [al ayudar a conseguir un mayor bienestar 
general, fruto de la observancia de las reglas y orientar las mismas 
hacia la mejora para toda la comunidad]; en defi nitiva, una ordena-
ción social justa desde la experiencia y para la felicidad —y más allá 
del bienestar, pensando también en la liberación espiritual, como ya 
hicieran las liberales dieciochescos, e.g. Declaración de Independencia 
de los EE.UU.—. Evidentemente, algo osado y abierto al debate.
b) Defi nición empírica: cabe la tentación de solventar la cuestión 
atendiendo a las prácticas cotidianas, diciendo entonces que Dere-
cho es aquello que hacen los iurisprutentes y iurisperitos9 —tal como 
9 No falta razón en el enunciado, pues es cierto que se trata de una relación 
con retroalimentación: el Derecho cambia según lo practiquen sus opera-
dores, y éstos tendrán una u otra concepción del mismo, condicionando su 
ejercicio, según se lo enseñen. Luego, no es baladí observar que mientras 
hubo ius commune también existieron las Facultades de Cánones y Leyes —
que han permanecido así en el mundo anglosajón, como Schools of Law—. 
La cosa comienza a cambiar signifi cativamente en la Europa continental 
decimonónica, con el inicio injerencial de los poderes públicos y su intento 
de utilizar las Facultades —ahora— Jurisprudenciales o de Jurisprudencia 
—pues aún confi aban los monarcas a los jueces la labor de integrar el Dere-
cho nacional, dando lugar a una suerte de Derecho Común interior—; más 
tarde, en el periodo fi nisecular, abandonados los planteamientos culturales, 
como los manejados por la pandectística, comienza el dominio del formalis-
mo jurídico (estatal), por lo que las Facultades pasan a ser de Derecho, pero 
Derecho estatutario (debido a que el gran impulsor del Derecho Común 
32 Antonio Sánchez-Bayón
se acomete en otros campos de prestación social (e.g. medicina)—, 
pero sería erróneo, pues se trata de algo que sobrepasa con creces su 
desempeño profesional, al afectar a lasociedad en su conjunto, y no 
sólo a la presente, sino a las pasadas y futuras generaciones, por tener 
especial importancia la tradición. Y es que, el enfoque de las tradi-
ciones occidentales desvela claramente que el Derecho no tiene un 
único momento, lugar y fuente de nacimiento —recuérdense los items 
mencionados: nomos y dike griegos, ius y aequitas romanos, etc.—, 
sino que resulta un producto cultural, de teorías y formas aplicadas a 
la consecución de una ordenación social justa (o sea, estructuras pen-
sadas y ensayadas sobre la función social del hombre y su conducción 
a su realización). Luego, la cultura del Derecho propia del Antiguo 
Régimen, donde aún no está deslindado el individuo del grupo, las 
ideas de las creencias y la política de la religión, entonces, no es de 
sorprender que domine una noción objetiva de Derecho, como sinóni-
mo de normas recibidas y ordenadoras de la convivencia. En cambio, 
el tránsito al Nuevo Régimen, viene del cambio cultural, pues se em-
pieza a pensar ya en términos de derechos, o sea, de su subjetividad, 
o mejor dicho, de su intersubjetividad, pues aumentan las relaciones, 
gracias a la autonomía soberana que conquistan nuevos sujetos, entre 
ellos, los ciudadanos.
Ergo, quid ius? Combinando lo analítico y lo empírico se llega a la 
máxima ancestral ubi societas ibi ius —y viceversa—10. Cabe concluir 
entonces, como abstracción más generalizable de la defi nición demos-
trable de Derecho, su concepción como orden social justo. Se trata de 
tres notas consistentes en11:
interno son los Parlamentos), y ay no se hace en los términos de razón y 
justicia, sino de Ciencia Jurídica basada en la construcción civilística —tal 
como denunciaran juristas de la talla de Von Ihering—. Y hoy, la tendencia 
es la de denominar a las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales: ¿qué 
signifi ca tal cosa y que implicaciones tiene? Eso es lo que ha de descubrir el 
alumnos que interrogue, y esta obra le ayudará a descubrirlo.
10 En realidad: ubi homini ibi societas, ubi societas ibi potestas, ubi potestas 
ibi ius. Y es que el hombre no se agrupa para sobrevivir, sino para progresar, 
de ahí que, para que el poder no resulte abusivo ni arbitrario, y se pueda dar 
paso a la política y la justicia, se requiere del Derecho.
11 Se ha seguido de cerca los argumentos coincidentes con los maestros ya cita-
dos, además de añadirse los de dos canonistas y eclesiasticistas de la escuela 
33Fundamentos: signifi cados y alcances
– Orden: signifi ca al mismo tiempo organización y mandato. A 
priori, supone una disposición determinada de las personas en 
sociedad (situaciones y relaciones jurídicas), y a posteriori, la 
conducta social tipifi cada coactivamente. Luego el Derecho re-
sulta una estructura organizadora vinculante de la sociedad, se-
gún tres tipos de factores: a) ontológicos o constitutivos (dando 
lugar a sociedades jurídicas como la polis, el reino o el Estado), 
b) funcionales u organizativos (repartiendo cargos, funciones, 
jurisdicciones y competencias), c) axiológicos o valorativos (con 
unos principios inspiradores y unos valores fi nalistas de referen-
cia para guiar en el devenir compartido). Todo ello conforma 
el Ordenamiento y el régimen jurídico: se trata de una unidad 
orgánica compleja en evolución, o sea, un sistema de normas y 
relaciones sociales armónicamente articulado (para su teoría, 
como sistema, vid. cap. 3; para su práctica, vid. cap. 4 y 5).
– Social: como producto cultural occidental se articula desde la 
alteridad, o sea, la intersubjetividad o relación entre hombres. 
Luego dos son las consecuencias: a) no hay Derecho/derecho 
cuando se trata de un individuo aislado (se requiere de bilatera-
lidad o dialéctica entre dos posiciones); b) ni es Derecho/dere-
cho cuando se trata de relaciones entre el hombre y Dios (ese es 
el ámbito de la religión, cuya virtud clave es la piedad, y no la 
justicia). Por tanto, la cultura del Derecho implica la existencia 
vertical de sujetos (soberanos y súbditos), mientras que la cul-
tura de los derechos supone una horizontal de ciudadanos (so-
beranos y autónomos). Mutatis mutandis, lo que es predicable 
de los sistemas político-jurídicos estatales, cabe decirse también 
de la comunidad mundial, si ésta aspira a ser democrática (vid. 
cap. 5). Tal cuestión se ilustra bien con el caso Robinson Crusoe 
o el dilema del soberano12.
de la que provengo, como son Hervada y Fornés; en cambio, también se ha 
aprovechado la ocasión para refutar los de Kelsen y su teoría pura. 
12 Según los iusinternacionalistas positivistas formalistas, por infl uencia de 
Hegel, conciben el Derecho Internacional como Derecho estatal externo, 
pues se considera que el Estado es la unidad soberana por excelencia y no 
cabe imponerla nada —luego, en realidad, se niega la existencia misma del 
Derecho Internacional, dejando las reglas de convivencia al albur de las re-
34 Antonio Sánchez-Bayón
– Justo: quiere decirse que las relaciones sociales han de organi-
zarse y observarse conforme a unos criterios justos (fair play 
& rule of law —que en Europa continental, por infl uencia de 
Rechsstaat, se ha llamado Estado de Derecho, dando alas al 
positivismo formalista estatal—). Y es que dichos criterios se 
consideran justos porque están tasados y aceptados por la ge-
neralidad, además de ser acordes con unas realidades básicas, 
que tienen vocación de invariables y permanentes (las esencias). 
Luego, no basta con fi jar unas reglas voluntariosas, sino que 
éstas lleven a descubrir las grandes instituciones vehiculado-
ras de la sociedad, que aseguren su continuidad y mejora (e.g. 
la persona física con su dignidad humana, la familia y el ma-
trimonio, el comercio y el patrimonio). Por tanto, la justicia 
va más allá de la ley —que sería la voluntad del legislador—, 
pues se trata tanto de la sabiduría del hombre (articuladora de 
su tradición) como de su razón (impulsora de la misma) —así 
que las justifi caciones de los últimos ilustrados sobre el Estado 
de Derecho basadas únicamente en la misma observancia de 
las normas dadas (sin parámetros de justicia, bienestar, etc.), 
además de resultar tautológicas, conducían irremediablemente 
al abandono de la emergente democracia liberal, que velaba 
por la protección del individuo frente al Estado, al a vez que le 
permitía el desarrollo de su autonomía y una adecuada partici-
pación como integrante de la sociedad civil; luego no el temor 
de despotismo no era posible, salvo por fórmulas contrarias al 
individuo, como el socialismo en cualquiera de sus variantes 
(vid. cap. 5)—.
laciones coyunturales entre los Estados—. El ejemplo de Crusoe sirve para 
desmontar todo ello, porque mientras que con Viernes existe una relación 
asimétrica (al ofrecer su cráneo bajo el pie de Robinson, quien le había 
liberado), con el capitán del barco, al darse entre dos sujetos soberanos, su 
negocio jurídico resulta de pleno derecho. La idea es que el Derecho será 
más perfecto si se da entre sus sujetos celebrantes con la mayor soberanía 
posible, o sea, con plena personalidad y capacidad jurídica (sujetos libres y 
responsables).
35Fundamentos: signifi cados y alcances
De este modo, se ha adelantado incluso el objeto del Derecho, pues 
como orden social justo, éste consta de principios13 y normas (noción 
objetiva), que regulan las relaciones en forma de hechos, actos y ne-
gocios (noción subjetiva), orientados al perfeccionamiento particular 
y el bienestar general de los sujetos afectados (noción normativa). 
También se ha adelantado así su naturaleza, pues amén de lo que 
supondría profundizar en sus rasgos mencionados (como la inter-
subjetividad y la coactividad, por ejemplo), sus elementos principales 
igualmente están aludidos, como pasa con el objeto, contenido y su-
jetos. En cualquier caso, todo ello se completa con las nociones sobre 
método y fuentes, pues es así como avanza el Derecho: según incidan 
las técnicas de interpretación y valoración jurídica, así evolucionaránlas fuentes, al menos las de conocimiento, y las de producción formal. 
No se continúa ahondando, pues se supone que todo esto se ha estu-
diado ya en Teoría del Derecho, y se prefi ere guardar energías para las 
especifi cidades del DCG.
***
¿Cuál es el concepto, objeto y método de la comparación? Compa-
rar en poner en relación para contrastar, bien con un ánimo meramen-
te cognitivo (mejorar el conocimiento sobre la cuestión planteada), 
bien práctico (mejorar las respuestas a los problemas observados). 
13 Cuando se habla de principios —y adelantando parte de lo que se ha de cla-
rifi car en el cap. 3 y 4—, se alude a los siguientes: a) mundanidad: la realidad 
se muestra llena de seres que coexisten, pero sólo los seres humanos tienen 
conciencia de tal coexistencia, con su signifi cado y alcance; b) sociabilidad: 
el hombre es libre y aún así se asocia y convive, gracias a su logos —capa-
cidad de comunicarse y pensar—; c) politicidad: el hombre se une, no para 
sobrevivir (como el resto de animales), sino para prosperar, por lo que acep-
ta unas reglas de convivencia y un proyecto de vida en común, asumiendo 
un rol social; d) transitividad: sólo caen en el ámbito del Derecho aquellos 
actos que van más allá del fuero interno (o conciencia) y de los actos no 
transitivos —aquellos conocidos por el sujeto actor, pero ignorados por los 
demás, sin poder identifi car ni el nexo ni la relación generada—; los actos 
transitivos, además de externos y conocidos, pueden ser interindividuales 
o privados (sólo afectan a los sujetos intervinientes), y sociales o públicos 
(afectan al cuerpo social y su justicia) —este principio se sustenta en otros, 
como implica la teoría de la sistemática—. 
36 Antonio Sánchez-Bayón
Luego, comparar es dar con la medida, saber establecer las equiva-
lencias que permitan estudiar adecuadamente las similitudes y dife-
rencias, las ventajas e inconvenientes, las afi nidades y las disonancias, 
etc. En tal sentido, aquí se ve mejor la relación entre concepto, objeto 
y método, pues tal como se fi je el método, o sea, la unidad de referen-
cia o grupo de control, así como el aparato de medición, así también 
irá quedando fi jado el objeto y concepto. Dicho de otro modo, si 
la comparación se realiza en términos temporales, el método puede 
ser el diacrónico, quedando fi jado así el objeto y concepto como una 
aproximación al estudio histórico y su evolución; mientras que si el 
método elegido es el sincrónico, ello conduce al momento actual, y a 
conectar con la dimensión espacial y material, pues habrá que centrar 
el estudio en las posibilidades del entorno próximo, tanto física como 
culturalmente. Otro método habitual es el que puede optar por una 
visión macro o micro, incluso, meso o meta14, y los que más dominan 
la comparación, incluso, se atreven con la visión trans… Como se ve, 
las posibilidades son muchas, sólo basta con saber defi nir correcta-
mente la unidad de medida y/o el grupo de control, así como el apa-
14 En un nivel micro iuscomparativista cabe contrastar instituciones particu-
lares o cuestiones particulares. Por ejemplo, se puede comparar el régimen 
jurídico de los contratos de trabajo, o el régimen de la responsabilidad civil. 
Como paso previo, es necesario determinar con qué amplitud cada Derecho 
defi ne esa institución. De la misma forma que en un plano gramatical, unos 
mismos términos tienen signifi cados distintos según el idioma, los concep-
tos jurídicos no coinciden exactamente de un país a otro. Por ejemplo, en 
determinados Estados el contrato de trabajo se entiende de forma amplia, 
incluyendo a quien presta sus servicios bajo la fi gura del arrendamiento de 
servicios. Como consecuencia de ello, si nos limitamos exclusivamente a 
hacer una comparación de las instituciones, podemos llegar a conclusiones 
erróneas. En un nivel macro iuscomparativista ya no se atiende tanto a ins-
tituciones particulares, sino a sistemas jurídicos vigentes, atendiendo a sus 
estructuras y dinámicas fundamentales. En un nivel meso iuscomparativista, 
se estudia, por ejemplo, la validez de jurisprudencia, la correspondencia en-
tre las diferentes fuentes de derecho (ley, jurisprudencia, costumbre), etc. En 
un nivel meta iuscomparativista, se tratan cuestiones como el tratamiento 
académico y el reparto entre ramas jurídicas (e.g. las relaciones entre el De-
recho Público y el Privado, los diversos Derechos Procesales) y disciplinas 
universitarias. 
37Fundamentos: signifi cados y alcances
rato de medición y/o relación, siendo luego coherente y constante con 
la formulación en su implementación y evaluación.
***
Entonces, ¿qué es el Derecho Comparado? (su concepto, objeto y 
método)15 Últimamente, buena parte de la doctrina tiende a coincidir 
en la noción de Derecho Comparado (DC), entendiendo por tal aque-
lla parte de la ciencia jurídica (o jurisprudencia) —para mi gusto, una 
de las ciencias jurídicas, mediante entre todas ellas—, que se ocupa 
del estudio conjunto de los sistemas jurídicos de multiplicidad de paí-
ses, analizándolos como modelos de respuesta a problemas jurídicos 
coincidentes, que son defi nidos en términos generales para que más 
tarde puedan adaptarse a las diversas coyunturas particulares —se 
trata de una noción preeminentemente europeo-continental de tipo 
deductivo, lo que puede conducir no sólo a las descalifi caciones etno-
centristas, sino también a las confusiones académicas con la Teoría 
General del Derecho (vid. Adenda, al fi nal del capítulo)—. Otros, en-
tienden por tal (DC) el estudio evolutivo del Derecho en Occidente, 
desde sus orígenes comunes, pasando por sus grandes tradiciones y 
sus ramifi caciones más signifi cativas, hasta sus lineamientos actuales 
de vocación integradora, gracias a la globalización. Y los menos, ba-
sándose en los textos internacionales de ius cogens (como la Carta 
Internacional de Derechos Humanos de la ONU, que engloba la Car-
15 El Derecho Comparado (DC) es el derecho de las encrucijadas, al mediar en 
las zonas grises de: a) la realidad (el DC se encarga de las relaciones entre los 
Ordenamientos); b) la ciencia (el Derecho con otras áreas de conocimiento); 
c) la academia, con sus asignaturas (entre el Derecho Civil y el Mercantil, y 
estos con el Derecho Internacional Privado, por ejemplo). Y es que, el DC 
constituye el sistema necesario —tal como se viene indicando desde el mis-
mo título de esta obra—, sirviendo para la medición y la mediación entre 
Ordenamientos y saberes, determinando tanto las unidades como las reglas 
compartidas de interacción. En un sentido macro, dicho sistema de medición 
y mediación, permite operar con las familias jurídicas mundiales; en un sen-
tido meso, hace posible comprender las relaciones entre los Ordenamientos 
y regímenes; y en un sentido micro favorece el fl uir de las instituciones, 
incluso su trasplante. La cuestión es más rica y compleja de lo que parece a 
simple vista, de ahí la urgencia y necesidad de una correcta sistematización, 
como la holística y difusa que desde estas páginas se pretende (vid. cap. 3). 
38 Antonio Sánchez-Bayón
ta de San Francisco de 1945, y los Pactos Internacionales de Derechos 
Humanos de 1966), entienden por DC el recurso de tests y estandari-
zaciones de los Ordenamientos estatales conforme a un patrón de 
medida de vocación universal, como el tipifi cado por las organizacio-
nes internacionales. Desde estas páginas, se pretende observar ambos 
conceptos (con sus objetos), además de ir un poco más allá —de ma-
nera revolucionaria, no tanto por novedosa e iniciadora de tenden-
cias, sino por correctora de desviaciones, pues lo que se pretende es 
volver a observar la común cultura político-jurídica estudiada en las 
universidades occidentales hasta mediados del s. XIX—. En defi nitiva, 
el ir más allá y atender a la cultura político-jurídica supone recuperar 
conjuntamente las defi niciones pasadas y unirlas a las del nuevo DC 
(vid. cap. 3 y 4). Ello quiere decir que es necesario atendertanto a su 
noción tradicional escolástica (de DC) sobre las relaciones habidas 
entre el Derecho Romano y Canónico y la búsqueda del nuevo Dere-
cho de gentes; junto con la noción de los autores cosmopolitas (de fi -
nales del s. XVIII y principios del s. XIX), volcados en la indagación 
de confrontación con las legislaciones extranjeras y los principios ju-
rídicos generales; hasta la noción novecentista de los neocomparati-
vistas (de los Congresos Internacionales de Derecho Comparado), 
centrados en el estudio del procedimiento racional de acercamiento 
sistemático de clasifi cación de los fenómenos jurídicos y las respuestas 
locales dadas; y fi nalmente las mencionadas al inicio de la doctrina 
actual —por todo ello, además, nuestro DC es también Global, y no 
sólo porque favorezca la formulación e implementación del nuevo 
Derecho Común—. Luego, como pasara con la misma defi nición de 
Derecho, la de DC, como género de aquella, no resulta única, pero sí 
cabe una aproximación común por diversas vías: a) analíticamente, se 
refi ere a la cópula de Derecho y comparación, lo que exige una buena 
base iuscultural, pues se trata de llevar el Derecho hasta sus límites y 
saber tender puentes con otras áreas de conocimiento y/o realidades 
de difícil aprehensión; b) empíricamente, se trata de un fenómeno re-
currente y necesario en el progreso del Derecho occidental, pues se 
viene haciendo desde los Clásicos (vid. pto. Síntesis histórica) —o sea, 
si el Derecho pretende tipifi car las reglas sociales coactivas, distin-
guiendo entre las reglas generales, las especialidades y las excepcio-
nes, entonces no costará comprender así la valiosa función del DC 
como método y resultado de encontrar un patrón común posibilita-
39Fundamentos: signifi cados y alcances
dor de las operaciones entre comunidades sociales cada vez más am-
plias y difusas—. Recapitulando entonces, es necesario caer en la 
cuenta de que bajo las misma denominación (Derecho Comparado) se 
está aludiendo al mismo tiempo a una realidad histórica (desde el 
inicio de Occidente), un saber secular (intensifi cado con el tránsito al 
Nuevo Régimen), y una disciplina jurídica (presente en los planes de 
estudio decimonónicos y reimpulsada con el EEES), de vocación exó-
gena (al tender puentes a cuestiones afi nes, pero pertenecientes a otras 
realidades, saber y disciplinas)—, entonces, para una preliminar fi ja-
ción de su concepto y objeto —donde no sólo coinciden estos, sino 
que por las razones iusculturales apuntadas, también lo hacen el De-
recho Comparado y el Global (propio de la época actual, pero tam-
bién por engloba las tradiciones que han marcado la evolución)—, 
baste por ahora con recordar las notas ofrecidas al inicio —a matizar 
en próximas unidades didácticas—, cuando se decía al respecto: «De-
recho Comparado y Global (DCG) es la ciencia jurídica de las encru-
cijadas y entrelazamientos (de Derecho positivo auténtico —vivo y 
real—, a armonizar, uniformar y unifi car, para su mayor y mejor ade-
cuación a la convergencia social en curso, como es la globalización), 
se comprenderá, en consecuencia, que para poder cotejar y reconectar 
correctamente las familias de derecho vigentes, facilitándose así el trá-
fi co jurídico entre Ordenamientos, se proceda a concentrar la aten-
ción en una macrocomparación de sistemas político-jurídicos, sus re-
gímenes y Ordenamientos (con sus fuentes reguladoras y sus 
instrumentos de canalización) y del marco legal internacional (como 
tablero de juego, conforme a unas reglas y fi nes), además de la micro-
comparación de las relevantes materias (e.g. ciudadanía, familia, co-
mercio) e instituciones (e.g. derechos humanos, matrimonio, contra-
tación, buenos ofi cios), con sus respectivos trasplantes (…) [Y es que, 
el DCG], como disciplina, permite el estudio de los fundamentos de 
derecho comunes a las diversas tradiciones (occidentales y occidenta-
lizadas), para descubrir la razón jurídica subyacente posibilitadora de 
la confi guración de sus sistemas y la armonización de las relaciones 
inter, intra y transordinamentales, de modo que se vaya avanzando en 
la consolidación de un nuevo derecho común —actualmente, de aspi-
ración global: tanto por coordenadas espacio —temporales como ma-
teriales—. Sus refl ejos más frecuentes en la realidad, donde prueba su 
valía el DCG, son: (a) califi car y resolver problemas de tráfi co jurídico 
40 Antonio Sánchez-Bayón
en la globalización (e.g. confl ictos ordinamentales, elementos trasna-
cionales, trasplantes jurídicos, materias sobrevenidas difusas); (b) co-
tejar soluciones jurídicas dadas, para facilitar su casación interior 
(mejorando el propio Ordenamiento y el sistema) y su asimilación 
exterior (de cara a otros sistemas), dando paso a la homogeneización 
tanto de las reglas de juego como del lenguaje técnico-profesional 
empleado; (c) promover el avance de respuestas para la consolidación 
del derecho común de nuestro tiempo (por vía legislativa y/o jurispru-
dencial, gracias a las organizaciones internacionales, sobre todo); (d) 
fomentar el reconocimiento y efi cacia de buenos ofi cios pacifi cadores 
y armonizadores (e.g. mecanismos de resolución alternativa de con-
fl ictos, del tipo arbitraje, mediación o conciliación); d) ofrecer carta 
de naturaleza y operatividad a las diversas corrientes y movimientos 
que integran la amalgama de «e-Democracy» y «Global Civics», de 
modo que se promueva la autonomía particular comprometida con 
un orden social justo lo más mundializado posible; et al». —por cier-
to, por si aún no ha quedado claro, se trata conjuntamente el Derecho 
Comparado y el Global, pues el primero sirve para estudiar las rela-
ciones de parentesco entre las diversas familias jurídicas, y no sólo 
con ánimo de descubrir la ascendencia compartida, sino también para 
valorar la posible descendencia común, de manera holística o englo-
bada—. Luego el objeto, también ha quedado expuesto junto con el 
concepto, pues la cuestión prioritaria de conocimiento no resulta tan-
to la mera exposición de sistemas vigentes, sino mismísima cultura 
político-jurídica subyacente, adaptada a las singularidades coyuntu-
rales de cada comunidad afectada. Igualmente, para ahorrar esfuerzo, 
permítaseme un estilo expeditivo sobre su método mediante una tabla 
esquemática —pues la metodología lato sensu (con sus enfoques, téc-
nicas, etc., así como una mínima aclaración de cómo se pasa de su 
apreciación instrumental sectorial, a la holística, y con ello, a la sus-
tancial o científi ca), se ve en el cap. 2—. 
Iuscomparación holística
(el estudio conjunto es más que lo que cada parte supone y aporta)
a) Temporal: diacrónico-sincrónico; anacrónico-pancrónico; clínica-prospec-
tiva / diagnóstico-pronóstico, etc.
b) Espacial: doméstica-exterior; nacional-internacional; cosmopolita-parro-
quial, etc.
41Fundamentos: signifi cados y alcances
c) Material: religioso-civil; público-privado; lícito-ilícito; sustancial-procesal, 
etc.
d) Accidental: general-sectorial; unidad-conjunto/singular-grupal; centro-peri-
feria; micro-macro; horizontal-vertical, etc.
f) Cultural: idiosincrásica-trasversal; signo-símbolo; inmanente-trascendente, 
etc.
***
En cuanto a las fuentes, las cognitivas se ven en el próximo epígra-
fe, más alguna alusión en el cap. 2, mientras que las fuentes producti-
vas se estudian a partir del cap. 4.
***
¿Cuáles son las principales críticas contra el Derecho Compa-
rado? Además de las vistas en cada intento defi nitorio del Derecho 
Comparado (y Global, vid. cap. 5), curiosamente, han cuajado justo 
aquellas ajenas a su cultivo, sino las vertidas sin demasiado fundamen-
to, por los defensores del moribundo positivismo formalista estatal. 
Entre sus denuncias, destacan las siguientes: a) Derecho Comparado 
y Global (DCG) no es una rama especializada de Derecho estatal, 
por lo que no resulta Derecho propiamente, sino más bien una herra-
mienta de estudio humanista, que nada tiene que ver con la práctica 
jurídica;b) DCG carece de coercibilidad/coactividad; c) DCG adolece 
de forum shopping o falta de jurisdicción —invitándose así al fraude 
jurídico—; c) DCG es difícilmente determinable; d) DCG no cumple 
con los fundamentos jurídicos más elementales… Pues bien, como 
argumentos de descargo, sírvanse los siguientes (a favor del DCG y en 
contra del positivismo formalista estatal): a) efectivamente, el DCG 
no es una rama de Derecho formalista estatal, pues tanto el Estado y 
como su regulación son ellos los que forman parte del Derecho, y no 
al revés; b) el DCG no es una rama especializada en el sentido técnico, 
sino humanista, dedicándose a las reconexiones entre ramas y revita-
lizando sus fundamentos de legitimidad, validez y efi cacia, para evi-
tar la fragmentación y alienación del Derecho, reduciéndolo a mera 
condición de herramienta de ingeniería social de los poderes públicos; 
c) el DCG tiene que ver, y mucho, con la práctica jurídica, pues pro-
porciona el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica 
42 Antonio Sánchez-Bayón
de sujetos, además de aumentar su autonomía, frente al paternalismo 
jurídico al que conduce el positivismo formalista de Estado (que exige 
de la supervisión de cualquier relación jurídica por parte de un regis-
tro o fedatario público); d) la creación y recreación o práctica del De-
recho no puede limitarse a la administración ciudadana de tipo fi scal 
y forense, como se pretende hoy en día, pues entonces, ni se cumplen 
los principios esenciales de publicidad y racionalidad —restado clari-
dad y previsibilidad al Derecho—, y mucho menos puede mantenerse 
la exigencia del agere licere16, pues la presunción del conocimiento de 
la norma deja de operar con las tecnifi caciones actuales —mientras 
que el DCG ayuda a recuperar el sentido común y de justicia que 
tradicionalmente ha inspirado al Derecho—; e) El Derecho no ter-
mina al pasar de un Estado a otro, o allí donde no hay Estados (e.g. 
alta mar, espacio ultraterrestre), por lo que se necesitan reglas para 
las relaciones transnacionales y para la globalización (en materia de 
derechos humanos, comercio y contratación, etc.), algo para lo que el 
DCG resulta de lo más útil y necesario; f) el Derecho no se defi ne por 
la coercibilidad/coactividad, sino por la paz y justicia que desarrolla 
y pretende mejorar —Kelsen, se equivocaba, pues promovía la iden-
tifi cación del Derecho con la fuerza legítima y monopolizada por los 
poderes públicos, expresada por la voluntad del legislador y aplicada 
por las fuerzas y cuerpos de seguridad… de ahí que tuviera que huir 
del Estado fascista al que ayudó a constituir—; g) el DCG no adolece 
de forum shopping, sino que confía en la autonomía de la voluntad 
para elegir lo mejor en cada caso —bien sea por sustento en la buena 
fe o el libre albedrío, el caso es que con el DCG se asegura una mejor 
resolución de problemas, pues si hubiera fraude, es posible la recon-
ducción de manera más rápida y menos costosa, gracias a los buenos 
ofi cios—; et al.
***
B) Síntesis histórica: origen y evolución: este punto es, en sí, una 
buena muestra de iuscomparativismo (como Derecho Comparado 
16 Máxima que sustenta la observación del Derecho en la exigencia de que el 
Derecho Público sólo está permitido en aquello que tiene reconocido, y el 
Derecho Privado en todo lo que no le esté prohibido.
43Fundamentos: signifi cados y alcances
diacrónico), así como, de su necesaria referencia expositiva y expli-
cativa, además de su presencia en la parte propedéutica de cualquier 
disciplina jurídica —si se quiere ubicar en el tiempo, el espacio y las 
temáticas—. Luego, cuando se alude a la síntesis histórica, se está 
también haciendo referencia a la sistemática que se ha seguido y su 
comparación, que permite aclarar de dónde se viene y a donde se va, y 
cómo son las relaciones mientras. Otra prevención al respecto es que, 
como ya se ha dicho, bajo la misma denominación (Derecho Compa-
rado), «se está aludiendo a la vez a una realidad histórica (desde el 
inicio de Occidente), un saber secular (intensifi cado con el tránsito al 
Nuevo Régimen), y una disciplina jurídica (presente en los planes de 
estudio decimonónicos y reimpulsada con el EEES), de vocación exó-
gena (al tender puentes a cuestiones afi nes, pero pertenecientes a otras 
realidades, saber y disciplinas)». Por tanto, el iuscomparativismo 
diacrónico se corresponde tanto con el estudio de la historia (como 
realidad pasada), la historiología (como teorías y métodos de inves-
tigación y comprensión de dicha realidad pasada), y la historiografía 
(como modelos o tipos ideales en los que se sustenta la síntesis histó-
rica e historiológica que proporcionan las disciplinas académicas). En 
consecuencia, de las tríadas cognitivas de las que consta este epígrafe 
(realidad-saber-disciplina / historia-historiología-historiografía), se 
va a prestar especial atención a la síntesis histórica de la disciplina 
(stricto sensu), dándose sólo algunas pinceladas genéricas del Derecho 
Comparado (DC) como motor de las mejoras en la ordenación social 
desde la Antigüedad, y como cultivo intelectual de sus elites —de otro 
modo, habría que modifi car la naturaleza de esta obra y convertirla 
en un tratado densísimo—. Entonces, baste señalar al respecto que el 
DC, como realidad histórica, se remonta a los hitos ya aludidos mí-
nimamente: en la Antigüedad remota el DC servía para favorecer los 
intercambios comerciales (en tiempos ordinarios) y las alianzas béli-
cas (en tiempo extraordinario). Pero una vez que se entra en la edad 
de los imperios (con la Grecia helénica y la Roma ecuménica), el DC 
en realidad funciona para la casación del derecho común de entonces, 
que es el ius gentium. Con el tránsito paulatino a la Modernidad, el 
DC juega un papel mayor que el de mediador en el diálogo entre el 
Derecho Romano y Canónico, junto con los emergentes iura propia. 
Su misión es sentar las bases de la racionalidad jurídica inspiradora 
del novo ius gentium/ius naturale et gentium, a través de una suerte 
44 Antonio Sánchez-Bayón
de comitas gentium o comunis opinio iuris de la antigua Res Publica 
Gentium Christianorum o Cristiandad medieval en desintegración. 
Es a partir del s. XVII (Paz de Westfalia, 1648) cuando el DC ayuda 
a sentar las bases del que será el novedoso International Law. A par-
tir del s. XVIII el DC se vuelve una herramienta útil para satisfacer 
la curiosidad del legislador nacional sobre las soluciones aportadas 
por los países vecinos, práctica que se intensifi ca con los procesos 
codifi cadores y constitucionalistas contemporáneos. Finalmente, con 
el declive de la era del Estado-nación, el DC vuelve a recuperar su 
preeminencia, como orientador en la consecución del nuevo Derecho 
Común, esta vez planetario —al menos occidental—, o sea, el Dere-
cho Global (vid. cap. 5).
Los proto-cultivadores del iuscomparativismo —como se viene 
señalando— se remontan a la Antigüedad, al mismo origen del De-
recho (en su emancipación de la política y la religión), marcando su 
devenir en Occidente. Gracias a los iuscomparativistas se produce el 
esplendor ateniense y, más tarde, el helénico: desde Solón (s. VI a.C.), 
cuando estudia el nomos heredado, aplicándolo al redactar una buena 
Constitución para Atenas, hasta Aristóteles, al hacer lo propio con las 
Constituciones vecinas para redactar otras mejores —tal como teóri-
camente formuló su maestro y bisnieto de Solón, Platón, además de 
enseñárselo así a su discípulo, Alejandro Magno—. Mutatis mutandis, 
el despegar romano (del mundo etrusco-monárquico heredado al ro-
mano republicano propio) es deudor de la comisión iuscomparativis-
ta, mandada al mundo griego, posibilitando la redacción de la Ley de 
las doce tablas (450 a.C., aprox.). De igual modo pasa en el Medievo, 
entre pueblos competidores, quienes esgrimen como muestra de su 
superioridad sus compilaciones jurídicas receptoras del Derecho clá-
sico, como pasa con los bizantinos y su Pandectas, o