Derecho e interpretación _ elementos de teoría hermenéutica del derecho -- Viola, Francesco -- 2000 -- Dykinson -- 9781449205928 -- d55ca21e9331069489f41950bea50c5a -- Annas Archive

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Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria
Derecho 
e Interpretación.
Elementos de teoría
hermenéutica
del Derecho
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Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria
Derecho 
e Interpretación.
Elementos de teoría
hermenéutica
del Derecho
Traducción de
Ana Cebeira, Aurelio de Prada
y Aurelia Richart
Coordinación y revisión de la traducción y prólogo 
a cargo de Gregorio Robles Morchón
DYKINSON 2007
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS
BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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© Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria
Editorial Dykinson, S. L.
Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid
Tels. (+34) 915 44 28 46 - (+34) 915 44 28 69
e-mail:info@dykinson.com
http://www.dykinson.es
http://www.dykinson.com
ISBN: 978-84-9849-072-5
Depósito legal: S. 
Preimpresión: 
SAFEKAT, S. L.
Belmonte de Tajo, 55 - 3.° A - 28019 Madrid
Impresión: PUBLIDISA
Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en
sistemas de recuperación de la información ni transmitir alguna parte de esta
publicación, cualquiera que sea el medio empleado —electrónico, mecánico,
fotocopia, grabación, etc.—, sin el permiso previo de los titulares de los dere-
chos de la propiedad intelectual.
© 1999, Gius. Laterza & Figli SpA together with the following acknowledgement: “This
translation of Diritto e interpretazione is published by arrangement with Gius.
Laterza & Figli SpA, Roma-Bari.”
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Índice
Prólogo ...................................................................................... 11
Prefacio ...................................................................................... 19
CAPÍTULO PRIMERO: Las razones del derecho ...................... 23
1. Una descripción del derecho ................................................ 23
Acciones sociales, reglas y procedimientos, p. 25– El carácter insti-
tucional de los procedimientos jurídicos, p. 28– El carácter
sancionador del derecho, p. 30.
2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo.................. 32
3. Teorías jurídicas de ayer ...................................................... 39
El normativismo jurídico, p. 39– El realismo jurídico, p. 41–
El iusnaturalismo, p. 45.
4. Teorías jurídicas de hoy ........................................................ 49
El punto de vista práctico, p. 50– Las concepciones procedimentales del
derecho, p. 54.
5. La coordinación jurídica de las acciones.............................. 60
Interacción estratégica y coordinación jurídica, p. 62– La inter-
dependencia normativa, p. 66– Las formas de coordinación, p. 69.
6. Los presupuestos éticos de la coordinación jurídica ............ 71
El valor moral de la cooperación, p. 71– La legitimidad de los
vínculos normativos en la solución de problemas de coordi-
nación, p. 72– Valores sustanciales presupuestos por los pro-
cedimientos jurídicos, p. 73.
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7. Autoridad y comunidad .................................................... 76
El derecho como sistema normativo, p. 78– El derecho como comu-
nidad interpretativa, p. 79– La teoría narrativa del derecho, p. 84.
8. Derecho y política.............................................................. 87
Las justificaciones morales de la autoridad, p. 88–De la politiza-
ción del derecho a la juridif icación de la política, p. 90–
Estado y derecho, p. 95.
9. Los problemas de la comunicación jurídica ...................... 98
Las formas de la comunicación jurídica, p. 102.
10. Interpretación y argumentación ........................................ 109
CAPÍTULO SEGUNDO: Una definición de interpretación........ 115
1. Interpretación e interpretación jurídica ............................ 115
2. Comprender, explicar, decidir............................................ 120
3. Algunas características fundamentales de la interpretación
jurídica .............................................................................. 124
4. La labor del intérprete del derecho: ¿identificación del de-
recho existente o creación de nuevo derecho? .................. 133
5. Carácter central de la interpretación en el fenómeno jurí-
dico .................................................................................... 136
6. Diversos sujetos, diversas interpretaciones........................ 140
7. Aspectos hermenéuticos comunes en el trabajo de los ju-
ristas .................................................................................. 145
8. Diferencia entre el juez y el legislador .............................. 147
9. El legislador ayer y hoy: la intención del legislador .......... 154
10. El juez y el vínculo legislativo .......................................... 160
11. La dogmática como «filtro» entre el legislador y el juez .. 166
12. Cooperación y conflicto en el derecho .............................. 174
CAPÍTULO TERCERO: ¿Cómo interpretar? La buena y la mala
interpretación............................................................................ 177
1. Dos modelos teóricos de la interpretación jurídica .......... 177
2. Los elementos fundamentales del modelo hermenéutico .. 187
3. ¿Qué es el método jurídico? .............................................. 194
4. Doctrinas del método y verdad práctica de la aplicación ju-
rídica .................................................................................. 200
5. Debate sobre los métodos y las nuevas concepciones del
razonamiento jurídico ........................................................ 207
8 Índice
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6. El método de la interpretación constitucional .................. 214
7. Método y elección del método: los cuatro tipos de interpre-
tación.................................................................................. 218
8. Argumentación y precomprensión .................................... 227
CAPÍTULO CUARTO: ¿Qué es lo que se interpreta? ................ 233
1. Texto y texto jurídico .......................................................... 233
Diversas aproximaciones al texto jurídico, p. 234– Significado,
función prescriptiva y dimensión intersubjetiva del texto jurídi-
co, p. 243– Especificidad del texto jurídico. Texto jurídico y texto
literario: analogías y diferencias. p. 250– Espacios hermenéu-
ticos de codeterminación del texto, p. 258.
2. Texto jurídico y lenguajes sectoriales .................................. 267
Texto legislativo, texto contractual, testamento. Tres tipos de
textos jurídicos, tres diversos cánones hermenéuticos, p. 270–
El trabajo del intérprete sobre el texto administrativo, p.281–
El elemento textual en el derecho penal, p. 287– Texto como
vínculo y texto como relación con el mundo, p. 294.
3. Las fuentes del derecho........................................................ 296
Pluralidad de usos de la doctrina de las fuentes, p. 297– La relatividad del
concepto de “fuente del derecho” p. 300– ¿De las normas a las fuen-
tes o de las fuentes a las normas?, p. 303– Disposición y norma, p. 305–
Una aproximación hermenéutica a las fuentes del derecho, p. 310.
4. El problema de la validez jurídica........................................ 316
La validez como existencia, p. 319– La validez como pertenencia, p. 326–
La validez como obligatoriedad, p. 334.– La validez como razonabi-
lidad, p. 339.
5. Reglas y principios .............................................................. 346
La variedad de principios, p. 348– Las funciones de los principios, p. 352–
Los parámetros de los principios, p. 354– Los principios supremos,
p. 357– Los principios entre la prescripción y la argumentación p. 372–
Los principios del derecho y la razón práctica, p. 377.
CAPÍTULO V: ¿Por qué interpretar?........................................ 385
1. Concepcionesde la ciencia jurídica en relación con la pers-
pectiva hermenéutica .................................................................. 385
La crisis del modelo dogmático tradicional, p. 385– La teoría analítica
Índice 9
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de la ciencia jurídica, p. 389– La aportación hermenéutica de la ciencia
jurídica, p. 396.
2. La filosofía hermenéutica del derecho ................................ 408
La primacía de la comprensión, p. 411– La variedad de las aproximaciones
hermenéuticas al derecho, p. 415– La filosofía hermenéutica del derecho
como filosofía práctica, p. 417– El derecho como evento de discur-
so, p. 421– El método de la filosofía hermenéutica del derecho, p. 425–
La interpretación como lugar del sentido del derecho, p. 429.
Índice de nombres .................................................................... 435
Índice de materias .................................................................... 445
10 Índice
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Prólogo
Cuando en 1995 o a comienzos de 1996 recibí una carta de Giu-
seppe Zaccaria invitándome a formar parte del Comité Científico de la
Revista «Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica», en
razón -supuse- de mi simpatía por la filosofía hermenéutica, tuve cono-
cimiento de que en Italia se estaban sentando las bases para un
desarrollo amplio y sólido de esta última en el ámbito jurídico. Mi con-
tacto con la hermenéutica, sobre todo alemana, comenzó en la Universi-
dad de Munich, en los seminarios de Arthur Kaufmann. Corría el curso
académico 1978/79. Fruto de aquellos estudios fue la Memoria que
presenté a las agregaciones en 1982 y después a la cátedra de Palma
de Mallorca al año siguiente. Una parte de dicha Memoria la publiqué,
con escasos retoques, en 1988, con el título Introducción a la Teoría
del Derecho (Ed. Debate), hoy en su sexta edición (2003). En esta obra
se plantea la posibilidad programática de abrir la filosofía del derecho
a la filosofía del lenguaje y se propone un modelo «hermenéutico-ana-
lítico» que se despliega en tres niveles: teoría formal del derecho, teo-
ría de la dogmática y teoría de la decisión jurídica. A este enfoque
enseguida lo denominé «teoría comunicacional del derecho», y en ese
marco hay que situar mis obras de teoría del derecho, básicamente Las
reglas del Derecho y las reglas de los juegos (1984, 2. ed., 1988), El Dere-
cho como texto (1998, 2. ed. 2006), Teoría del Derecho. Fundamentos
de Teoría comunicacional del Derecho» (1998, 2. ed., 2006) y más
recientemente Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo
de Teoría comunicacional del Derecho (2007). Digo todo esto para
explicar mi interés por dar a conocer la obra de los profesores Giuseppe
Zaccaria y Francesco Viola. Aunque por mi parte me encuentro más
próximo a una hermenéutica tamizada por y dirigida desde un pensa-
miento básicamente analítico, y creo que esto diferencia a la teoría
comunicacional de la teoria hermenéutica del derecho que presentan
estos autores, no tengo la menor duda de que entre ambas concepcio-
nes hay numerosos puntos en común y si bien no pertenecen exactamente
a la misma «familia» sí se da entre ellas cierto parentesco. Aquí no voy
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a resaltar cuáles puedan ser esos puntos en común ni las diferencias
que las separan, aunque alguna alusión será ineludible. Simplemente
me limito a dejar constancia de ese hecho, que en gran medida me ha
motivado a emprender la traducción de este libro. Pero junto a esta
justificación subjetiva, ya de por sí suficientemente potente, hay una jus-
tificación objetiva: el libro que el lector tiene ante sí es un libro impor-
tante. No sólo porque sus autores son dos representantes muy sobre-
salientes de la actual filosofía jurídica italiana, sino sobre todo porque
en este libro se expresan de manera certera los principales rasgos de
una concepción del derecho basada en la filosofía hermenéutica con-
temporánea. Los autores, en este sentido, no se adscriben a una escue-
la concreta de la filosofía hermenéutica sino que hacen suya la tradi-
ción hermenéutica general y la aplican al derecho.
Este libro y el pensamiento que sustenta se inscribe en el marco his-
tórico de la crisis del positivismo jurídico. La crítica al descriptivismo
epistemológico y a la estrechez de la concepción positivista de la razón,
unido al linguistic turn en la filosofía contemporánea, ha llevado a los
teóricos del derecho a plantearse alternativas a los modelos de esa
corriente del pensamiento jurídico, sin volver no obstante al iusnatu-
ralismo; pues ambos tipos de filosofia jurídica se han enfrentado fron-
talmente durante mucho tiempo en una especie de diálogo de sordos.
Con ello se intenta no sólo superar la angostura de la razón científica
positivista sino asimismo salir de ese diálogo, que se ha mostrado rico
en matices y posiciones pero a la larga estéril para entender plena-
mente la vida del derecho. Sin embargo, creo que en la disparidad de
tendencias que hoy se perfilan no es oro todo lo que reluce. Sobre todo,
hay mucho iusnaturalismo bajo ropajes semánticos autovergonzantes,
y mucho menos positivismo realmente fundamentado en el conoci-
miento de su historia. España, como nos ha pasado en tantas otras
cosas, no ha tenido un período -me refiero al pensamiento jurídico-
auténticamente positivista; y eso se nota no sólo en la ausencia de
obras de esa tendencia sino, lo que es peor, en el desconocimiento, a
veces sorprendente, de la gran tradición del positivismo. Si miramos con-
cretamente al «área» (¡horrible palabra de la terminología tecnócra-
ta-academicista!), son escasos los jóvenes que hoy van más allá, en
cuanto al positivismo se refiere, de las obras de Hart y de Bobbio. En
el tiempo presente es usual denostar al positivismo sin conocerlo real-
mente bien. Sin embargo, para ser pospositivista hay que haber pasa-
do antes por el positivismo, o al menos conocerlo en profundidad. Yo
fui positivista por breves años, pero lo fui (sobre todo esto se refleja en
algunos de los trabajos recogidos en Epistemología y Derecho, 1982).
Ya no lo soy ciertamente, pero me suelen doler las críticas facilonas e
injustificadas con que se le ataca, y por esa razón muchas veces me
12 Prólogo
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encuentro en la extraña situación de defenderlo en seminarios y foros
de profesores que lo reducen a un conjunto de dogmas desmontables con
facilidad y que, en definitiva, se vienen a reducir a las tesis del «posi-
tivismo legalista», que es el menos positivista de todos los positivis-
mos (porque en realidad es una forma de iusnaturalismo, precisamen-
te la del derecho natural que se ha hecho realidad en los códigos y las
constituciones). Es verdad, creo, que el pensamiento jurídico, por 
mucho que tenga su propia vida y su dinámica peculiar, va un poco a
remolque del pensamiento filosófico general y de las aportaciones del
conjunto de las ciencias. Y por eso creo que hoy no es posible ser ya posi-
tivista, como tampoco es posible ser iusnaturalista, sin estar fuera de
las exigencias epistemológicas de los tiempos que vivimos. Nos encon-
tramos en una época de encrucijada, pletórica de propuestas y direc-
ciones encontradas, en un período apasionante pero no por ello menos
confuso y enredado. La tarea actual en la filosofía del derecho es ela-
borar un modelo de pensamiento en el cual los aportes iusnaturalistas
y positivistas, que en su día dieron luz sobre campos que antes estaban
en tinieblas, no sean arrojados por la borda, sino muy al contrario,
sean aprovechados en una nueva construcción. No se trata de eclecti-
cismo, por ese camino no se irá a ninguna parte, sino de crear imagi-
nativamente un esquema de pensamiento diferente a aquellas direc-
ciones y que, sin embargo, incorpore en lugares distintos del edificio
construido los materiales que elaboraron. Una de estas propuestas es
precisamente la teoría hermenéutica del derecho,de Francesco Viola
y Giuseppe Zaccaria.
Para la hermenéutica no es posible la descripción de la realidad en
general, y mucho menos de la realidad humana. Entre el hombre y el
mundo que le rodea se interpone la cultura, la cual se concreta en múl-
tiples aspectos, pero sobre todo en la mediación del lenguaje. Si nos cen-
tramos en el ámbito jurídico esa idea se manifiesta de manera para-
digmática, pues el derecho es expresión genuina de la cultura de las
comunidades humanas y al mismo tiempo toma cuerpo en textos. De ahí
que la hermenéutica jurídica sea para los representantes de esta corrien-
te filosófica un modelo en el que inspirarse y que de algún modo es
extensible al resto de las cosas que nos proponemos conocer, sobre
todo de las cosas humanas. Todo proceso cognoscitivo parte de una
precomprensión, la cual se concreta en prejuicios, en el sentido epis-
temológico del término, esto es, en juicios previos que, proporcionados
por el horizonte vital en que nos hallamos, nos permiten el acceso a la
comprensión de las realidades diversas. Ahora bien, si la comprensión
de lo que nos rodea parte de una precomprensión o comprensión pre-
via, aquella no puede alcanzarse sino mediante la interpretación. Ésta
se eleva así a categoría procedimental básica en todo proceso cog-
Prólogo 13
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noscitivo, lo que implica que como actividad forma parte del ser sus-
tancial de lo interpretado y de la comprensión que se alcanza a través
de ella. Entre el sujeto interpretante y la cosa que se interpreta se inter-
pone la actividad interpretativa con todos sus componentes ontológi-
cos, y por eso una teoría de la interpretación es elemento consustan-
cial al mismo conocimiento de las cosas. Ahora bien, al darse la
comprensión y la actividad interpretativa en la historia, esto es, en el
tiempo, no es posible una consideración meramente estática sino que
es preciso contemplarlas dinámicamente en un proceso inacabado e
inacabable, en una especie de círculo (el llamado «círculo hermenéu-
tico») que va y viene, penetrando en el sentido de las cosas. Pues es éste,
el sentido, lo que hay que captar. Pero como el sentido no es algo fija-
do de antemano sino que se desenvuelve a lo largo tiempo y en fun-
ción de las variaciones propias de las comunidades humanas, de ahí
que sea preciso asimismo una reflexión epistemológica sobre el papel
de la tradición y de la historia efectual, en expresión de Gadamer, esto
es, de la historia acumulativa de los efectos culturales producidos en
el seno de una sociedad. Junto a la comprensión y a la interpetación,
la hermenéutica considera asimismo un tercer elemento: la aplicación.
Nuevamente en este punto cobra notable relieve la hermenéutica jurí-
dica. Si se interpretan los textos del derecho para comprenderlos, esto
sucede de manera sobresaliente en la medida en que hay que aplicar-
los a los casos concretos. La aplicación de textos normativos a conflictos
de la vida real hace que su comprensión no se quede en la esfera de lo
especulativo sino que adquiera su concreción definitiva cuando el órga-
no aplicador, como el juez, individualiza los significados de las normas
en relación con el caso particular que tiene ante sí. 
Muchos son los autores que pueden ser vistos como representan-
tes de la hermenéutica: Schleiermacher, Dilthey, Heidegger, Gadamer,
Ricoeur, se cuentan entre los filósofos generales. Y entre los juristas,
Esser, Larenz, Betti. Son sólo unos pocos nombres de los muchos que
se sienten atraídos por las ideas de esta corriente de pensamiento y
que las han desarrollado con unos u otros matices. Los autores de este
libro no pretenden hacer una diferenciación estricta entre las diversas
posiciones que se han dado y se dan en el seno de la filosofía herme-
néutica sino que, tomando los aspectos que en su parecer son más apro-
piados para el derecho, se preocupan por encima de todo de proponer
una forma de pensamiento jurídico inspirado en ellos. Creo que esta posi-
ción «pragmática» es un acierto pues no se trata de adscribirse a una
u otra corriente dentro de la hermenéutica, sino más bien de elaborar
una teoria hermenéutica del derecho, de tal manera que los materia-
les de diversa procedencia puedan quizás ensamblarse en esa tarea
común. Nos encontramos, por consiguiente, no ante un libro de filosofía
14 Prólogo
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hermenéutica que, después, se aplica al derecho, sino ante una obra de
teoría del derecho inspirada en la corriente genérica de la filosofía
hermenéutica. De ahí el subtítulo, «elementos de teoría hermenéutica
del derecho». El propósito de los autores no es presentar una filosofía
jurídica «aplicada» o «derivada», es decir, una filosofía jurídica de
filósofos que reflexionan derivadamente sobre el derecho, sino más
bien una filosofía jurídica de y para juristas, eso sí, inspirada y elaborada
a partir de las tesis básicas de una filosofía general, la filosofía her-
menéutica.
Su desapego de la analítica se muestra ya desde el principio de la
obra, al proponerse una «definición adecuada del derecho». A dife-
rencia de lo que he presentado como «teoría comunicacional del dere-
cho», la cual renuncia a definir el concepto de derecho y suscribe la
tesis de que se trata de un nomen designativo de los distintos ordena-
mientos jurídicos que han existido, existen y existirán, los autores mues-
tran a las claras su intención ontologista: dar una definición adecua-
da del derecho. Personalmente opino que es éste un mal comienzo, pues
el concepto del derecho es el escollo en que tradicionalmente han enca-
llado todas las filosofías jurídicas que en el mundo han sido. Kant ya
se burlaba socarronamente de esta circunstancia (noch suchen die
Juristen einen Begriff des Rechts..., todavía buscan los juristas un con-
cepto de derecho), a pesar de lo cual cayó él tambien en la tentación
de proporcionar su propio concepto del derecho. Podríamos decir a
Kant: a pesar de su definición, muy famosa por cierto, vea usted cómo
todavía juristas y filósofos siguen buscando un concepto de derecho.
Comprendo, sin embargo, que en la perspectiva de los autores, que es
la de la filosofía hermenéutica general, se hayan inclinado hacia las posi-
ciones que, con el máximo respeto, podemos llamar más tradiciona-
les. En efecto, la obra que el lector tiene ante sí no abandona el punto
de vista ontológico-teleológico, como plano decisivo para la com-
prensión de lo que la «cosa» derecho, como dicen sus autores, es. De
ahí que el primer capítulo del libro verse justamente sobre «las razo-
nes del derecho», entendiendo por tales las finalidades y funciones
típicas, en las cuales se mezcla las de índole exclusivamenhte antro-
pológica y social con las que penetran de lleno en el mundo de los
valores. Por eso, los autores no titubean al apuntar que la postura que
ellos presentan concibe la teoría del derecho como «una aventura
común de juristas, filósofos y sociólogos». Una perspectiva ésta que no
por ser fiel a la filosofía hermenéutica que incorporan es menos criti-
cable por lo que tiene de mixtificación de planos epistemológicos. En
mi opinión, si algún defecto tiene esta obra es la mezcla de planos y de
perspectivas. Pero hay que reconocer que desde la óptica de la con-
cepción hermenéutica sin más matices ese que para mí es un defecto
Prólogo 15
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(debido a mis «prejuicios epistemológicos») se transforma en una vir-
tud, pues desde la hermenéutica se intenta borrar las exigencias, a
veces excesivas, del metodologismo, y aunque los autores se declaren
partidarios de respetar el método, y no sólo la verdad, no cabe duda
de que en ellos prima a la postre la atmósfera de la posición de Gada-
mer.
Partiendo de una concepción global del derecho, que se resume en
la frase de que éste es una praxis social interpretativa, y dejando de lado
las diversas perspectivas epistemológicas, los autores se sumergen en
el fenómeno esencial de dicha praxis social:la interpretación. A dife-
rencia de la concepción positivista-legalista, que contemplaba el dere-
cho como una realidad ya dada de antemano que después había que
interpretar, y por tanto concebía objeto e interpretación como dos rea-
lidades diferentes, la postura hermenéutica subraya, muy acertada-
mente, que el derecho es una construcción interpretativa y que la inter-
pretación no es algo posterior sino un componente esencial del derecho
que aparece en todos los grados de su existencia. Dicho en términos de
la teoría comunicacional del derecho, en éste, o mejor, en relación con
cada ordenamiento jurídico se conforma un conjunto de procesos comu-
nicativos de diversa índole en los cuales la interpretación no es un ele-
mento añadido, sino una actividad-resultado insita en todos ellos, con-
sustancial a todos ellos. Por tanto, no se trata de reflexionar acerca de
lo que sea la interpretación del derecho, sino más bien de lo que es y
como actúa la interperetación en el derecho o, para ser más exactos,
en los diversos procesos de comunicación que se producen en la rea-
lidad bajo ese nomen, derecho.
Todo en el libro se centra en torno a la interpretación en el dere-
cho, y así se estructura en el resto de los capítulos: qué es interpretar,
cómo hay que interpretar, qué es lo que se interpreta y por qué hay que
interpretar. Aquí no me voy a detener en comentar las tesis de los auto-
res, el lector tiene ante sí la tarea, interesante y ardua. Simplemente diré
que merece la pena el recorrido. No sólo porque la filosofía herme-
néutica está presente en sus páginas sino también porque desde ellas
se efectúa un diálogo fructífero y lleno de sugerencias con otras ten-
dencias del pensamiento y con aspectos de la actual teoría del derecho
que en parte pueden ser producto de la moda, pero que también res-
ponden, sin duda, a la necesidad de articular un nuevo cuerpo doctri-
nal para la teoría del derecho. Así, y sin ánimo de citarlos con exhaus-
tividad, los autores van recorriendo diversos aspectos de teoría de la
argumentación y de la decisión jurídica, el impacto del llamado neo-
constitucionalismo, las doctrinas procedimentalistas de la justicia,
algunos aportes de la filosofía del lenguaje, la función judicial y la
crisis del Estado legislativo, la polémica sobre los principios, etc. Todo
16 Prólogo
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ello, sin perder nunca de vista las tesis del «enemigo» principal: el
positivismo jurídico, sobre todo en su versión «legalista» y ampliable
con mayores sutilezas al normativismo y al realismo escandinavo. Y
eso, a pesar de la paladina confesión de comienzo del libro de que «el
derecho es siempre derecho positivo». Pues, en efecto, para la herme-
néutica filosófica el punto de partida es la realidad vital misma, y la
idea, o el ideal sólo adquiere consistencia si se la enraíza en ella. De ahí
que este libro, a la par que se propone presentar una definición ade-
cuada del derecho no deje nunca de lado su sentido último, la justicia.
Por esto, en la teoría hermenéutica de Viola y Zaccaria se mantiene
abierta la puerta a la filosofía práctica.
El libro que hoy presentamos al público de lengua española se edi-
tó por primera vez en 1999. En 2000 obtuvo el «Premio del Club dei
Giuristi» como Libro del Año. La presente versión lo es de la cuarta edi-
ción italiana, de 2002.
Los autores. Francesco Viola (Alexandria, 1942) es desde 1986
Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Palermo, en
la cual ha desarrollado toda su actividad como docente y como inves-
tigador, tanto en las disciplinas mencionadas como en otras próximas,
como la Filosofía Política. Autor de una ingente producción cientifica,
en asuntos relacionados con la interpretación jurídica, el pensamien-
to político, los derechos humanos, el multiculturalismo y la ética, entre
sus 19 libros publicados destacan: Autorità e ordine del diritto, 2ª edi-
ción, Torino 1987, Diritti dell’uomo, diritto naturale, etica contempo-
ranea, Torino 1989, Il diritto come pratica sociale, Milano 1990, De la
naturaleza a los derechos. Los lugares de la ética contemporánea (trd.
esp. de V. Bellver), Granada, 1998, Identità e comunità. Il senso mora-
le della politica, Milano 1999, Etica e metaetica dei diritti umani, Tori-
no 2000, Le ragioni del diritto (con G. Zaccaria), Bologna, 2003, y La
democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo
(trad. e intr. de J. Saldaña), México, 2006.
Giuseppe Zaccaria (Padua, 1947) es desde 1990 Catedrático de Teo-
ría general del Derecho de la Facultad de Ciencias Politicas de la Uni-
versidad de Padua. Anteriormente fue profesor en Sassari y en Ferra-
ra y amplió estudios e investigaciones en Oxford, Saarbrücken y
Washington. Ha sido Decano de la Facultad de Ciencias Políticas y en
la actualidad es Vice-Rector de la Universidad de Padua. Tras dedicar
un libro al pensamiento de Giuseppe Capograssi (Esperienza giuridi-
ca, dialettica e storia in Giuseppe Capograssi, Padova 1976), se ha cen-
trado, sobre todo, en la investigación de la filosofia hermenéutica y de
la interpretación juridica. Sus obras principales son: Ermeneutica e
giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984,
Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans
Prólogo 17
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Georg Gadamer, Milano 1984, L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’er-
meneutica giuridica contemporanea, Padova 1990, Questioni di inter-
petazione, Padova 1996, Le ragioni del diritto (con F. Viola), Bologna
2003, y Razón jurídica e interpretación (trad. de A. Mesutti, prólogo de
G. Robles Morchón), Madrid 2004.
Los traductores. Ana Cebeira Moro (Universidad de Valladolid) ha
traducido los tres primeros capítulos. Aurelio de Prada García (Uni-
versidad Rey Juan Carlos) ha traducido el capítulo cuarto. Aurelia
Richart Rodríguez (Universidad de Castilla- La Mancha) ha traducido
el capítulo quinto. José Antonio Santos Arnáiz (Universidad Rey Juan
Carlos) ha elaborado los índices de nombres y de materias. A los cua-
tro, mi agradecimiento personal así como el expresado por los autores.
También dejo constancia de mi agradecimiento a los profesores
Gregorio Peces-Barba, Javier Ansuátegui y Rafael de Asís, por su exce-
lente disposición para que esta obra fuera publicada en la Colección “Tra-
ducciones”, del Instituto de Derechos Humanos (Universidad Carlos III
de Madrid).
Palma de Mallorca, Junio de 2007
Gregorio Robles Morchón
18 Prólogo
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Prefacio
Hoy más que nunca, sostener que el tema de la interpretación es de
importancia capital en el conocimiento y en la práctica del derecho es
como derribar una puerta abierta. El capítulo que dedican al tema de la
interpretación los manuales de teoría y de filosofía del derecho es cada
vez más amplio y articulado. Sin embargo, se queda sólo en una parte
limitada del tratamiento íntegro.
La aspiración de los autores de esta obra es dar un importante paso
adelante en esta línea. Y, más concretamente, mostrar los aportes que
una teoría de la interpretación jurídica puede proporcionar para la des-
cripción y la definición del derecho.
No se trata, sin embargo, de proponer una verdadera y auténtica
concepción interpretativa del derecho à la Dworkin, ya que esto reque-
riría unos análisis especulativos más profundos y minuciosos. Este
libro, de forma más modesta, se propone suministrar materiales de
reflexión sobre las relaciones entre interpretación y derecho. Por una par-
te nos preguntaremos sobre el lugar que ocupa la interpretación entre
las razones del establecimiento del derecho y, por otra, se mostrarán
las implicaciones teóricas y filosóficas que subyacen a los caracteres
específicos de la interpretación jurídica.
No obstante la subdivisión en pequeñas unidades temáticas, la
estructura del tratamiento es muy simple: tras un primer capítulo que
considera los problemas fundamentales del concepto de derecho en el
tiempopresente, se suceden tres partes, las cuales intentan responder
a las cuestiones del cómo, del qué y del por qué interpretar en el dere-
cho. Es fácil que se relacione esta tripartición con la que es tradicional
en los manuales de filosofía del derecho, que solían exponer toda la
materia en tres problemas: el problema fenomenológico (¿cómo es el
derecho?), el ontológico (¿qué es el derecho?) y el deontológico (¿cómo
debe de ser el derecho?). La vuelta, por otra vía, a esta configuración,
hoy abandonada debido a la dificultad de recomponer temáticas cada
vez más especializadas y heterogéneas, tiene para los autores la venta-
ja de volver a conectar la teoría del derecho con la filosofía del dere-
16248_00_PRIMERAS.qxp 26/7/07 15:58 Página 19
cho en la convicción de que para una adecuada descripción del derecho
positivo se necesita la conjunción de ambas.
El atento y benévolo lector podrá aproximarse a este texto con dos
expectativas posibles. Podrá no ver en él otra cosa que la expansión
(quizás exagerada) del tradicional capítulo sobre la interpretación, pre-
sente en los manuales de teoría y de filosofía del derecho. Y en tal caso
el fruto esperado podrá venir de la mayor atención prestada a los suje-
tos, a los métodos, al objeto y a las finalidades de la interpretación jurí-
dica. Por el contrario, el lector que sea más sensible a la intención de
los autores buscará lo que éstos esperan que se encuentre en dicho tex-
to, a saber: una contribución a la interminable investigación que persi-
gue una definición adecuada del derecho. Y entonces podrá juzgar has-
ta qué punto la interpretación deba entrar en esta definición y qué
consecuencias teóricas puede comportar.
Sobre todo el libro flota la presencia de la hermenéutica filosófi-
ca, inquietante para algunos y alentadora para otros. No obstante, aquí
no se pretende abrazar una específica concepción de la hermenéutica,
sino tan sólo asumir algunos presupuestos generales ligados a la acti-
vidad del comprender. Ante todo, la hermenéutica es el arte de interpretar,
del cual necesitamos cada vez que el sentido de algo no se muestre de
modo claro e inequívoco. Desde esta óptica es más una habilidad prác-
tica que una ciencia. Pero no nos podemos detener en este punto, puesto
que el arte de la interpretación requiere necesariamente una justifica-
ción teórica y una conciencia de sus raíces filosóficas. Éstas reposan
en gran medida en el objeto que hay que interpretar, o sea, en nuestro
caso en la empresa del derecho.
Dedicamos este volumen a la comunidad científica de los filóso-
fos del derecho italianos de nuestro tiempo. No sería posible dar las
gracias a todos los que con sus escritos y con su palabra han participado
en la investigación sobre el sentido del derecho y de la interpretación
jurídica. Deseamos, sin embargo, rendir homenaje en particular a Nor-
berto Bobbio y a los filósofos analíticos del derecho que, en la Italia de
la segunda mitad del siglo XX, han sido los primeros en evidenciar la
relevancia del lenguaje para la comprensión del derecho, si bien con
modalidades de planteamientos teóricos y sobre la base de presupues-
tos filosóficos con frecuencia no compartidos por los autores de este
libro.
Francesco Viola
Giuseppe Zaccaria
Francesco Viola es autor de todo el capítulo I, de los epígrafes 3,
4 y 5 del capítulo IV y del epígrafe 2 del capítulo V.
20 Prefacio
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Giuseppe Zaccaria es autor de todo el capítulo II, de todo el capí-
tulo III, de los epígrafes 1 y 2 del capítulo IV y del epígrafe 1 del capí-
tulo V.
Las notas a pie de página tienen el cometido de orientar al lector
en la historia del pensamiento filosófico-jurídico y por eso tan sólo tie-
nen en cuenta a los más conocidos iusfilósofos del pasado y de la actua-
lidad.
En las Referencias bibliográficas, al final de cada epígrafe y sube-
pígrafe, se podrán encontrar las referencias de los autores mencionados
en el texto entre corchetes.
Prefacio 21
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Capítulo Primero
Las razones del derecho
1. Una descripción del derecho
El uso lingüístico de identificar ámbitos de la experiencia humana,
nominándolos convencionalmente de cualquier modo, induce a soste-
ner que tengan su razón de ser intrínseca y su configuración propia.
La pregunta tradicional de la filosofía del derecho, «¿qué es el derecho?»,
procede de esta remota convicción. Se presume que es posible identi-
ficar y circunscribir de algún modo un ámbito de la experiencia huma-
na que tiene una amplia acogida en los grupos sociales de todos los
tiempos y países, aunque sea susceptible de presentarse en formas y
modos muy diversos entre sí.
La tarea de delimitar los confines del derecho no está sólo deter-
minada por la exigencia de individualizar sus caminos típicos, sino
también por la de distinguirlo del no-derecho, esto es, de ámbitos de
experiencia afines y colindantes pero muy distintos y diversos. Pre-
guntarse qué cosa sea el derecho significa, por tanto, elaborar una teo-
ría de las relaciones que tiene con las otras esferas de la vida práctica,
es decir, con la moral, la política, la economía y la religión. Una teoría
del derecho se inscribe necesariamente dentro de una filosofía general
de la vida práctica y de la vida social, ya sea en el sentido de que la pre-
supone, ya sea en el sentido de que contribuye a elaborarla. En reali-
dad el mundo de la vida práctica, es decir, el mundo de las acciones, de
las convenciones y de las reglas, constituye una totalidad no descom-
ponible formada por redes complejas de relaciones y de interdepen-
dencias, porque es el mundo de los conocimientos, de los valores y de
los símbolos generados y usados siempre por el mismo ser, es decir, por
el hombre dentro de determinados horizontes culturales. El intento de
seguir determinados recorridos dentro de esta complejidad interrela-
cional debe ser sustentado por la cautela de no rasgar este tejido uni-
tario, si bien no está exento de costuras.
Las sociedades humanas de todos los tiempos acostumbran a gober-
nar las relaciones entre sus miembros mediante reglas de distinta natu-
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 23
raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas están identificadas como
propias de una forma de control social llamada «derecho». Parece evi-
dente que estas reglas jurídicas son de cualquier modo fruto de la obra
del hombre, que las produce, las ajusta, las adapta y modifica tenien-
do en cuenta determinadas exigencias y determinados objetivos. Si
bien en las sociedades del pasado remoto el origen de estas reglas esta-
ba a menudo adscrito a fuentes diversas o superiores a la voluntad
humana, hoy el hombre se ha vuelto consciente de que la responsabi-
lidad de guiar la propia vida está toda en sus manos. El derecho, por tan-
to, es siempre de forma más clara y consciente «derecho positivo», es
decir puesto o producido, más o menos conscientemente, por obra del
hombre [Zaccaria]. Sin embargo esto no significa de ningún modo que
sea necesariamente fruto del capricho o del arbitrio. En efecto, la pri-
mera y más general razón de ser del derecho se encuentra en la exi-
gencia de sustraer las vicisitudes humanas de la incertidumbre y de la
inseguridad [Fuller 1]. Por otro lado, el concepto mismo de regla exclu-
ye el recurso a una voluntad inconstante y siempre mutable. Reglas
creadas por el hombre aspiran a una estabilidad que venza la fragilidad
y la inseguridad de la existencia humana. Por consiguiente, el rechazo
de un origen sobrenatural o, en todo caso, no humano del derecho de
los pueblos no significa en absoluto el rechazo a la exigencia de sus-
traer el derecho al capricho de la voluntad de los poderosos o de la
inconstancia de las cosas humanas. La paradoja, que es necesario expli-
car, es cómo un derecho creado por el hombre nunca está enteramente
disponible por parte de la voluntad humana. Es esta paradoja, efecti-vamente, la que salva del olvido la antigua problemática de la ley natu-
ral, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vínculos no dependientes
de la voluntad humana, que la producción del derecho positivo debe
respetar de cualquier modo si quiere evitar el riesgo de la arbitrariedad.
Una descripción del derecho positivo que quiera ser adecuada y
completa deberá, por tanto, no sólo explorar las formas principales en
las que el derecho positivo se articula, sino también ayudar a interpre-
tar las manifestaciones exteriores de la práctica jurídica. Esto será posi-
ble si abordamos el problema de las finalidades generales del derecho
y de sus funciones típicas.
24 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
1 Lon Fuller (1902-1978), jurista y teórico del derecho, es autor entre otras de la
obra The Morality of Law (1964), en la cual defiende la tesis de la existencia de una moral
intrínseca al derecho, es decir, de valores específicamente jurídicos distintos de la moral
común. Sobre las relaciones entre el derecho y la moral es bien conocida su polémica
con Hart. 
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 24
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.
Dirham (N.C.), 1981; G. Zaccaria (a cargo de) Diritto positivo e positivitá del
diritto, Giappichelli, Torino, 1991.
Acciones sociales, reglas y procedimientos
Incluso desde una perspectiva superficial el derecho se refiere a
actividades humanas sociales y a reglas que las gobiernan. Sin reglas
no existe el derecho, pero tampoco existiría el derecho si no hubiera acti-
vidad a regular. No es necesario creer que las reglas sean pura y sim-
plemente externas a la acción, como si se tratase de modelar extrínse-
camente el material informe de la actividad humana. Al contrario, hasta
que no hay reglas la acción no existe, porque la identidad de toda acción
reside en sus reglas. Pero desde el momento en que se dan las acciones
humanas en nuestra experiencia ya existen reglas internas que las defi-
nen. Las acciones, como las personas, tienen un nombre, es decir, una
identidad, de otro modo serían una agitación sin sentido. También el acto
más simple como dar un paseo tiene sus reglas, de otro modo no podrí-
amos distinguir el pasear del correr.
Si esta primera y aún demasiado elemental comprobación empírica
se aplica al ámbito jurídico, podemos decir que conocer el derecho es
conocer reglas del obrar social y actividades sociales reguladas en su
conexión recíproca. Pero con esto aún se habrá dicho demasiado poco
del derecho. Sólo se habrá dicho, en efecto, que el derecho pertenece
a la vida práctica de los grupos sociales humanos, pero esto lo equipara
y lo confunde con la moral, la política, la economía y la religión. Es nece-
sario, por tanto, dar un paso adelante y buscar ulteriores especifica-
ciones.
Hablar de «acciones sociales» significa referirse a actividades de
individuos singulares que están relacionados entre sí. Afirmar que las
reglas jurídicas se ocupan de este tipo de acciones significa que éstas
están dirigidas a coordinar de cualquier modo acciones individuales
para las posibles conexiones que tienen entre sí. Estas relaciones entre
acciones individuales se configuran según dos principales categorías
generales: la de la cooperación y la del conflicto [Höffe]. No es nece-
sario creer que estas dos categorías estén necesariamente en oposición
entre sí, porque el reconocimiento público de un conflicto es ya una
forma de cooperación. No es posible en sentido propio litigar sin pre-
suponer de cualquier modo un entenderse y un comprenderse. Por otro
lado se podría también apuntar que una de las finalidades de la coope-
ración es la de reducir lo más posible las ocasiones del conflicto.
I. Las razones del derecho 25
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 25
Desde esta óptica se comprende mejor la específica configuración
de las reglas jurídicas, que no se limitan a la acción individual singu-
larmente considerada, sino a redes de actividad de cualquier modo rela-
cionadas. Podemos llamarlas genéricamente «acciones comunes» no
ya porque siempre converjan hacia un resultado común, sino porque
para realizarse deben coordinarse de cualquier modo entre sí. Se pue-
de considerar un ejemplo de acción común, un contrato, en el que cada
uno de los participantes persigue los fines propios específicos, pero
que no puede alcanzar sin ajustarse de cualquier modo a la acción del
otro. Pero son también acciones comunes aquellas cuyo resultado es el
fruto de la unión de las acciones singulares, que de por sí serían inca-
paces de producirlo. Pienso aquí en dos ejemplos diversos, que confi-
guran dos tipos distintos de acciones comunes.
Las decisiones de una asamblea son el fruto de la unión de actos de
voluntad de sus miembros singulares. Cada uno de estos actos de volun-
tad tiene el mismo contenido y valor, pero sólo la suma de ellos produce
el resultado querido por los individuos, es decir, la deliberación común.
Una ley es el producto de la unión de actos de voluntad de los repre-
sentantes singulares del pueblo expresados mediante el voto. Ninguno
de ellos singularmente considerado sería de por sí capaz de producir una
ley.
El segundo ejemplo de acción común es el de la producción de un
artefacto. El producto es el resultado de la unión de la actividad del
proyecto y de la de ejecución. Aquí se trata de actos que tienen conte-
nido y valor diferentes, que si bien uniéndose producen cualquier cosa
querida por todos los participantes, pero de cualidad diferente a la espe-
cífica aportación de cada uno. Los sujetos de la relación concurren de
modo diverso, y según roles distintos, en la realización de la acción
común.
Estos ejemplos se repiten frecuentemente en el campo de la expe-
riencia jurídica. Aquí los modelos de la deliberación práctica y de la direc-
ción gerencial a menudo se cruzan y se mezclan en formas complejas.
Por ejemplo, el procedimiento —según el derecho administrativo—
consiste en una serie jurídicamente preordenada de actos y de actividades
debidos a diversos sujetos, al término de la cual se produce un deter-
minado acto perfecto y eficaz, típico de la función de que se trate.
Ejemplos de ello son la resolución en el caso del procedimiento admi-
nistrativo, la sentencia en el caso del procedimiento jurisdiccional, la
ley en el caso del procedimiento legislativo.
En todos estos casos tenemos reglas que coordinan la actividad de
varios sujetos. Para distinguir este tipo de reglas de las que gobiernan
la acción individual singularmente considerada, podemos decir que se
trata de «procedimientos». El procedimiento es un conjunto de reglas
26 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 26
que gobiernan la coordinación de acciones individuales para una fina-
lidad común, que puede ser ya sea de carácter mínimo de evitar la inter-
ferencia recíproca y permitir la obtención de los fines individuales, o
bien la más compleja de producir un resultado unitario fuera del alcan-
ce de la acción individual de por sí considerada.
Si reflexionamos sobre el hecho de que toda acción es el fruto de
una decisión y que toda decisión es a su vez la conclusión de una deli-
beración, entonces el procedimiento puede ser considerado como el
recorrido de un proceso deliberativo colectivo para llegar a una deci-
sión, que es ella misma una acción común y, a su vez, la base para una
reglamentación normativa de las acciones individuales en los contex-
tos sociales. Por otro lado también desde el punto de vista sociológico
los procedimientos han sido considerados como «sistemas sociales que
cumplen con una función específica, la de elaborar una decisión única
y vinculante» [Luhmann2, p. 41].
Los procedimientos no son, por lo tanto, prerrogativas exclusivas
del derecho y podemos encontrarnos en ellos siempre que estemos en
presencia de un modo estandarizado de hacer las cosas.El mundo de
la técnica está lleno de procedimientos que deben ser seguidos con pre-
cisión si se quiere alcanzar un cierto resultado. Es del todo obvio, por
lo tanto, que el derecho venga considerado como una técnica social
dirigida a los fines de la convivencia y de la paz. Sin embargo esta téc-
nica tiene exigencias internas que ponen en cuestión la homologación
con el modelo tecnológico.
Una técnica para tener éxito debe neutralizar lo más posible el fac-
tor subjetivo, que es variable e imprevisible, y debe obrar sobre cosas
que sean plenamente calculables y conmensurables. Pero en la expe-
riencia jurídica no se pueden eliminar las expectativas de los sujetos,
porque son propiamente éstas la razón del carácter normativo de la coo-
peración. Además los bienes y los valores, en los que se trata de parti-
cipar a través del derecho, son múltiples e inconmensurables entre ellos.
El derecho se encuentra, por tanto, en la difícil situación de tener que
dar estabilidad y eficacia a la comunicación social, cosa que sólo la
precisión y la infalibilidad de una técnica podrá asegurar, y de tener
que ver con el mundo de las necesidades y de los deseos, de las expec-
tativas y del pluralismo de valores, que una mera técnica no sería capaz
de reconocer y respetar en toda su articulación [Viola, pp. 99-114].
I. Las razones del derecho 27
2 Niklas Luhmann (1927-1998) es uno de los mayores sociólogos del derecho
de la segunda mitad del siglo XX. Es un defensor del funcionalismo estructural. Rele-
vantes para el jurista son en particular su obras Rechtssoziologie de 1972 y Rechtssys-
tem und Rechtsdogmatik de 1974.
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 27
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
O. Höffe, Giustizia politica. Fondamenti di una filosofia critica del diritto e dello
Stato, Il Mulino, Bologna, 1995; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren,
Luchterhand, Neuwied-Berlín, 1975; F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghi
dell’etica contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 1997.
El carácter institucional de los procedimientos jurídicos
Los procedimientos en general pueden cumplir diversos roles. Pue-
den servir para formular un juicio, para realizar una mediación, para esti-
pular un contrato, para emanar una ley o para dar instrucciones y direc-
tivas. También el método de las elecciones y el de la lotería son
procedimientos [Fuller].
Los procedimientos jurídicos se articulan en redes institucionales,
cada una de las cuales tiene finalidades propias y reglas internas pres-
critas por la función cumplida, y controles que verifican el éxito de su
aplicación (implementation).
Todo modelo contiene dos elementos característicos: un procedi-
miento mecánico y principios morales apropiados a él, que lo sostienen,
lo identifican y le dan un sentido específico o institucional.
El primer elemento está destinado a dar al procedimiento una for-
ma de organización. Por ejemplo, el iter formativo de una ley se arti-
cula en las tres fases de iniciativa, aprobación y la perfectiva e inte-
grativa de la eficacia del acto, que consiste a su vez en la promulgación
y en la publicación.
El segundo elemento, el que considera los principios directivos, es
requerido por la misma finalidad del procedimiento. Por ejemplo, el
juicio exige el principio ético de la imparcialidad al resolver las disputas.
Si el juez no fuese imparcial, entonces el juicio no sería un procedimiento
legal, incluso si se respetara formalmente la praxis procesal. Sería otra
cosa, es decir, una forma de mediación. Lo mismo se podría decir para
el principio moral de la reciprocidad y de la equivalencia, en el caso del
procedimiento contractual, y para el principio moral de la legalidad en
el caso del procedimiento legislativo. En suma, un procedimiento jurí-
dico se caracteriza por un valor incorporado o inmanente, que le cali-
fica. Y es por esto que el derecho tiene un carácter institucional. No es
sólo regla, no es sólo acción, sino que es una empresa cooperativa
estructurada por finalidades inmanentes.
Una institución es una forma de vida social, en la cual comporta-
mientos y reglas van fundidas conjuntamente constituyendo una estruc-
tura típica. La familia, por ejemplo, es una institución típica de la socie-
28 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 28
dad. Indica un complejo de interacciones entre sujetos, cada uno de los
cuales tiene un papel específico gobernado por las pertinentes reglas.
Una sociedad comprende un gran número de instituciones de distinto
género. Algunas de ellas están producidas y organizadas por el derecho
positivo, otras tienen un origen espontáneo y sucesivamente reciben
del derecho positivo una protección, un control y una estabilidad. Esto
significa que el fenómeno institucional es mucho más amplio que el
estrictamente jurídico y que es la referencia necesaria del derecho a la
sociabilidad humana para conferirle un carácter institucional.
Una institución en sentido sociológico es una entidad social orga-
nizada, que mantiene en el tiempo su identidad, incluso si sus miem-
bros cambian (universidades, hospitales, bibliotecas, asambleas...). Una
de las funciones del derecho es indudablemente la de dar reconoci-
miento y conferir normatividad a las instituciones de la vida social. Ha
habido quien ha visto en ellas la misma cuna del derecho, es decir, el
lugar de nacimiento de las reglas jurídicas y de su organización inter-
na [Santi Romano3]. Pero el derecho no concierne sólo a los fenóme-
nos colectivos, que se organizan en torno a objetivos específicos. El
problema de la coordinación social es mucho más amplio y ningún
aspecto de él escapa a la posible intervención del derecho.
Existe otro concepto de institución que no se refiere a entidades
sociales organizadas sino al modo en que vienen considerados ciertos
actos o hechos de la vida social. Una mesa es percibida como un altar,
porque tal es la función que tiene para una comunidad religiosa. Los cre-
yentes no piensan que sea un altar por simulación, sino que lo es real-
mente y que sería erróneo no considerarlo tal. Cuando decimos que la
sustracción de un bien ajeno es un hurto, interpretamos ciertos hechos
o comportamientos como teniendo un significado conferido por normas
o por categorías culturales difusas. Se ha hablado a este propósito de
«hechos institucionales», en cuanto no pueden ser pensados fuera de los
significados simbólicos consolidados en un determinado contexto cul-
tural. En este sentido todos los conceptos jurídicos indican hechos ins-
titucionales, puesto que califican de modo simbólico actos o hechos
de la vida social [MacCormick4]. Los símbolos indican no las cosas
I. Las razones del derecho 29
3 Santi Romano (1857-1947), jurista y teórico del derecho público, ha elabora-
do una teoría del ordenamiento jurídico, que ha ejercido notable influencia sobre la
ciencia jurídica italiana de la primera mitad del siglo XX. Su obra fundamental es L’or-
denamento giuridico de 1917.
4 El escocés Neil MacCormick (1941) es un teórico y filósofo del derecho, que
se encuentra en continuidad con el pensamiento de Hart. Ha desarrollado junto al aus-
triaco Ota Weinberger una teoría institucional del derecho bien diversa de la de Santi Roma-
no, porque atiende a los «hechos institucionales» en el sentido de Searle. El derecho con-
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 29
mismas, sino las concepciones de las cosas o bien el modo en el que los
hombres se relacionan con el mundo, lo consideran y lo valoran [Wal-
zer5]. Puesto que la coordinación de acciones sociales no es una orga-
nización mecánica, sino la tentativa de armonizar expectativas, nece-
sidades y deseos, que son todos ellos modos de relacionarse en el mundo,
entonces el derecho es necesariamente un poner orden en el ámbito de
la interpretación del mundo y es él mismo una determinada interpre-
tación de los hechos sociales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargode K. I. Winston, Duke U. P.,
Dirham (N. C.), 1981; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, en
N. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. La
Torre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; Santi Romano, L’ordinamento giu-
ridico, Sansoni, Firenze, 1946; M. Walzer, Objectivity and social meaning,
en M. C. Nussbaum, a. Sen (a cargo de), The Quality of life, Clarendon Press,
Oxford, 1993, pp. 165-77.
El carácter sancionador del derecho
Una descripción del derecho, aunque sea sumaria, no debe descui-
dar un aspecto ulterior de la experiencia jurídica que ha sido a menu-
do estimado de tal manera importante como para ser considerado como
el único verdaderamente caracterizante. Reglas y acciones sociales exis-
ten independientemente del derecho. Lo mismo —como habíamos vis-
to— se puede decir de las instituciones. Parece, sin embargo, que sea
propio de la norma jurídica el estar reforzada por un particular tipo de
sanción. Se trata de un uso de la fuerza pública para dirigir el compor-
tamiento de los miembros del grupo, esto es, de hacer ventajoso de
cumplir determinadas acciones y desventajoso realizar otras. De tal
30 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
siste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales.
MacCormick ha producido importantes estudios sobre el razonamiento jurídico. Legal
Reasoning and Legal Theory de 1978 puede ser considerada su obra más relevante.
5 Michael Walzer (1937), judío americano, es uno de los filósofos de la política
más conocidos. Inspirándose en el Éxodo bíblico, ha elaborado una concepción comu-
nitaria de la vida política, si bien permaneciendo ligado a la tradición liberal. Walzer se
coloca, por tanto, en el ala moderada del pensamiento comunitario americano y busca
conjugar los valores de la libertad y de la igualdad con su ejercicio contextual en las dife-
rentes esferas de la vida social. Entre sus obras más notables aquí recordamos Spheres
of justice de 1983. 
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 30
modo el núcleo significativo del derecho se desplaza del contenido de
la acción a sus consecuencias para quien la realiza. Mientras que por
su contenido las normas jurídicas no difieren en modo significativo de
las morales o genéricamente sociales, por su reforzamiento sanciona-
dor se distinguen netamente. La sanción jurídica, en efecto, es externa
a diferencia de la moral, que es interna, y es institucionalizada, es decir,
determinada en el quantum y en el sujeto autorizado para imponerla, a
diferencia de la social, que es a todo punto indeterminada e imprevisi-
ble [Bobbio6].
Concentrar en la sanción todo el significado del derecho significa
atribuirle como finalidad, o función fundamental, no ya la de contribuir a
la coordinación de las acciones sociales, sino la de hacerlo en un cierto
modo, que es absolutamente independiente del contenido de las accio-
nes y de las reglas. En consecuencia se convierte en algo completa-
mente insignificante lo que la norma jurídica dispone y su carácter
intrínsecamente obligatorio, lo importante es que ella sea reforzada por
una sanción propiamente jurídica. Las razones por las cuales una socie-
dad tiene necesidad de sanciones jurídicas no entrarían en el sentido del
derecho, sino que caerían fuera de él. Por el contrario, se debe decir que
la sanción es una razón auxiliar (o secundaria) para obedecer una nor-
ma y no puede ser considerada como la razón principal, o bien la que
excluye en principio todas las demás razones para desobedecerla [Raz7,
pp. 154-62]. Si la normatividad del derecho se redujera a la sanción,
entonces deberíamos describirlo como una mera alternativa puesta a
los miembros de la comunidad entre tener un cierto comportamiento o
sufrir un daño. Pero esta sería una defectuosa descripción del derecho,
cuya razón de ser es guiar el comportamiento de los ciudadanos y no
tanto hacerles pagar por comportamientos socialmente indeseables.
La tendencia a buscar una característica distintiva del derecho para
individualizarlo respecto a las otras esferas de la vida práctica no debe
ser llevada hasta el punto de descuidar las finalidades generales que lo
justifican. El hecho de que sean comunes también a otros ámbitos prác-
ticos no significa que por eso dejen de caracterizar el derecho. Si con-
I. Las razones del derecho 31
6 Norberto Bobbio (1909) es el mayor teórico y filósofo del derecho de Italia de
la segunda mitad del siglo XX. Es autor de una vastísima producción que interesa tam-
bién al campo de la filosofía política y de la filosofía de la cultura. Ha sido el iniciador
de la orientación analítica en los estudios filosófico-jurídicos italianos. Entre sus obras
más significativas aquí recordamos solamente Giusnaturalismo e positivismo giuridi-
co de 1965.
7 Josef Raz (1939) ha desarrollado los temas centrales del pensamiento de Hart,
produciendo importantes e influyentes estudios sobre el concepto de sistema jurídico,
sobre el principio de autoridad y del rule of law, sobre la problemática de la interpreta-
ción jurídica. Su obra más notoria es The concept of a legal system de 1970.
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sideramos —como debemos— la empresa jurídica como pertenecien-
te al movimiento más general de la acción humana que se despliega en
el mundo, entonces estará definida por la finalidad general de poner las
condiciones sociales de la posibilidad y del buen resultado de la mis-
ma acción. El derecho está orientado a perseguir esta finalidad tute-
lando instancias y valores específicos, y no ya simplemente reforzan-
do elecciones o decisiones tomadas de otro lugar. El derecho no es el
carabinero de la vida práctica, o bien el tutor de un orden, cualquiera
que sea éste y de cualquier parte que provenga. El derecho existe para
asegurar a los hombres ciertos bienes y valores a los que de otra forma
no habría acceso, o bien lo habría con inseguridad e inestabilidad.
Podemos, por tanto, afirmar en conclusión que el derecho partici-
pa de la empresa general dirigida a la coordinación de las acciones
sociales mediante procedimientos institucionalizados, reforzados por san-
ciones también institucionalizadas, en vista de ciertos bienes y valores,
que sólo así podrán ser asegurados de algún modo. Por razón de los
estrechos vínculos entre las diferentes formas de coordinación de las
acciones sociales es necesario convenir que «la teoría del derecho es,
y debe ser, una aventura común de juristas, filósofos y sociólogos»
[MacCormick, p. 93].
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
N. Bobbio, Sanzione, en Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Tori-
no, 1994, pp. 307-333; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, en
N. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. La
Torre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; J. Raz, Practical Reason and Norms,
Hutchinson, London, 1975.
2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo
En la experiencia jurídica de los últimos dos siglos el derecho posi-
tivo se presenta ligado estrechamente a los Estados nacionales. Esto
vale ya sea para los sistemas de common law ya sea para los de civil law.
En estos últimos el carácter sistemático del derecho está favorecido por
la progresiva centralización de las fuentes de producción jurídica en el
poder legislativo estatal. Consecuentemente el estudio de los sistemas
jurídicos particulares en su articulación interna y en su comparación cons-
tituye el objeto propio de la ciencia jurídica. Esto es perfectamente
comprensible, porque la ciencia jurídica estudia el derecho positivo, es
decir, los modos y las formas en las que el derecho es puesto en la expe-
32 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 32
riencia histórica del presente. La exigencia vital de que los fines del dere-
cho sean efectivamente alcanzados no permite alejarse del derecho
vigente en el tiempo presente. Es esto el objetoprimario de una refle-
xión jurídica que no quiera ser puramente historiográfica. Obviamen-
te esto no significa que este conocimiento deba ser puramente des-
criptivo y renunciar al aspecto crítico y valorativo.
La existencia de sistemas jurídicos positivos ha influenciado las
orientaciones tradicionales del saber jurídico y ha producido formas
nuevas de ciencia del derecho [Viola, Urso]. Podemos en línea general
individualizar estos planteamientos cognoscitivos en tres distintos nive-
les de reflexión, que sin embargo no deben ser concebidos como rígi-
damente separados y no comunicantes.
Partiendo de la tesis de que el sistema jurídico es una entidad bien
identificable, compuesta por prescripciones provenientes de fuentes
oficialmente reconocidas, el primer nivel del conocimiento jurídico es
el que se centra en el contenido de estas normas positivas para captar
su significado. Aquí la finalidad práctica es evidente, ya que esta empre-
sa cognoscitiva se produce a la vista de la futura aplicación de las nor-
mas a los casos concretos. Desde este punto de vista la ciencia del dere-
cho en los últimos dos siglos se ha consolidado en la forma de la
dogmática giuridica, que por otro lado hunde sus raíces remotas en el
mismo corpus iuris justinianeo [Mengoni 1989].
La primera tarea de la dogmática jurídica es la de interpretar las dis-
posiciones jurídicas, usando dos métodos que concurren a definir esta
ciencia. El método exegético va dirigido al reconocimiento del signi-
ficado de las normas en su sentido literal y lógico-gramatical. El méto-
do sistemático es más constructivo y va dirigido a reducir la multipli-
cidad de la materia jurídica a una forma unitaria, de modo que permita
el dominio lógico del objeto a conocer mediante sus transformaciones
en conceptos (conceptos de supuestos de hecho, de situaciones jurídi-
cas y de acontecimientos jurídicos). Estos desarrollos conducen a la
dogmática desde tareas meramente reproductivas hacia la búsqueda de
nuevos modelos de decisión. El cuerpo de los conceptos jurídicos estu-
diados por la dogmática, que si bien los ha extraído inductivamente de
los textos jurídicos, tiende a asumir un papel independiente. Los «con-
ceptos normativos» se transforman en «conceptos dogmáticos», que
son susceptibles de desarrollos lógico-deductivos autónomos y, a su
vez, tienden a remodelar la praxis jurídica, influenciando la produc-
ción, la interpretación y la aplicación del derecho positivo.
La dogmática jurídica depende del modo de concebir su objeto, es
decir, el sistema jurídico. Cuando éste ha sido pensado (y querido)
como un conjunto coherente y completo de normas, entonces la dog-
mática ha perseguido la exigencia de construir un aparato conceptual
I. Las razones del derecho 33
16248_01_CAP01aCAP03.qxp 26/7/07 15:58 Página 33
rigurosamente deductivo y autosuficiente, preparado para actos de mera
subsunción en la fase aplicativa. Cuando los hechos desmienten esta ima-
gen geométrica del sistema jurídico, entonces los conceptos ordena-
dores de la dogmática asumen siempre más claramente el papel de prin-
cipios eurísticos, que son hipótesis provisionales a verificar ulteriormente
en la praxis jurídica. Consecuentemente el pensamiento sistemático ha
debido renunciar a su hegemonía para ceder espacio en cierta medida
a la argumentación dialéctica y al pensamiento tópico [Viehweg8]. Es
por lo demás evidente que, si bien se quiere continuar hablando de
«dogma jurídico», esto no ha de entenderse como un modelo de verdades
absolutas e inmutables, sino más bien como un punto de referencia
estable pero abierto a ulteriores adaptaciones, para garantizar la certe-
za del derecho en una situación de rápida evolución social.
En todo caso, al prescindir de su transformación interna, estricta-
mente dependiente del modo de entender el sistema jurídico, la dogmática
jurídica constituye la forma mentis del jurista de nuestro siglo y la con-
figuración de la ciencia que él practica [Mengoni 1996].
La constitución de un cuerpo estable de conceptos jurídicos ha pro-
ducido por vía de ulteriores abstracciones un segundo nivel de conoci-
miento jurídico, que ha tomado cuerpo en la teoría general del derecho.
De nuevo otra vez el modo de entender y de desarrollar esta disci-
plina ha estado condicionado por la concepción del sistema jurídico
subyacente. Tradicionalmente la dogmática jurídica se había edificado
en torno al derecho privado, que podía alzar un consolidado cuerpo de
conceptos y de principios elaborados en el curso de los siglos y, en
cierta medida, independientes de los regímenes políticos que se han
sucedido en el tiempo. La centralización estatal de la producción jurí-
dica y la juridificación progresiva del aparato estatal han permitido
entender el sistema jurídico como un tronco unitario del cual parten
las diversas ramas del derecho. Era necesario, por tanto, mostrar lo que
hay de común entre los diferentes sectores de un sistema jurídico. Este
es propiamente el cometido que asume la teoría general del derecho
[Merkel9].
34 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
8 Theodor Viehweg (1907-1988) es uno de los primeros filósofos del derecho de
nuestro tiempo en llamar la atención sobre la importancia del método problemático para
la ciencia jurídica. La tópica es el arte del pensar por problemas, midiendo el grado de
probabilidad de los argumentos aducidos. La obra principal de Viehweg es Topik und
Jurisprudenz de 1953.
9 Adolf Merkel (1836-1896) es el fundador de la teoría general del derecho con
la obra Elemente der allgemeinen Rechtslehre de 1889, ya prefigurada en Juristische Enzy-
klopädie de 1885. Ha sido un defensor de la aplicación a la ciencia jurídica del concepto
naturalista de evolución. El derecho se desarrolla empíricamente desde formas inferio-
res hacia formas superiores, permitiendo la previsión del derecho futuro.
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Los conceptos comunes a todas las ramas de un ordenamiento jurí-
dico (como, por ejemplo, el de norma, sanción, hecho jurídico, acto
jurídico, capacidad jurídica, etc.) son muy generales (allgemeine Rechts-
lehre) y son el fruto de una búsqueda que se pone en plena continuidad
con la dogmática jurídica, tanto como para poder considerarla la pro-
longación y complemento supremo de ella.
Mucho antes de los estudios de Merkel, un jurista inglés, John Aus-
tin10, había sostenido la necesidad de poner al lado del estudio de los
ordenamientos jurídicos particulares una ciencia jurídica general que,
a través del análisis del derecho de las sociedades más adelantadas,
compendiase los elementos comunes (essentials of law) con el fin de
elaborar una teoría del derecho positivo [Austin]. Este tipo de investi-
gación fue llamada analytical jurisprudence, es decir, análisis lógico-
descriptivo de los sistemas jurídicos.
Indudablemente hay muchos aspectos comunes entre la allgemei-
ne Rechtslehre y la analytical jurisprudence: ambas elaboran concep-
tos generales y formales; ambas se refieren a ordenamientos jurídicos
positivos. Sin embargo una diferencia, que a primera vista podría pare-
cer meramente cuantitativa, constituirá la razón de una evolución
significativa de la teoría general del derecho. La analytical jurisprudence
de Austin no se limita a la observación y a la descripción de un siste-
ma jurídico determinado, sino que extrae sus conceptos de la compa-
ración de las normas y de los principios comunes a varios ordena-
mientos jurídicos.
En realidad en el paso de un determinado ordenamiento a la com-
paración entre sistemas normativos diferentes lo que desaparece es la
atención por el contenido de las prescripciones jurídicas, cuya inter-
pretación es —como se ha dicho— el objetivo primario de la dogmá-
tica jurídica. El intento de Austin no era ciertamente el de elaborar una
ciencia del derecho comparado, sino el de individualizar los aspectos
estructurales esenciales presentes en los ordenamientos jurídicos avan-
zados. Se trata necesariamente deelementos formales, como por ejem-
plo el carácter coercitivo del derecho. En razón de la irrelevancia de la
interpretación de determinados contenidos es evidente que nos encon-
tramos frente a otro tipo de investigación que continuará siendo lla-
mada «teoría general del derecho», pero que sería mejor señalar como
«teoría del derecho».
I. Las razones del derecho 35
10 John Austin (1790-1859) es un jurista seguidor del utilitarismo benthamiano
y defensor de una concepción imperativista del derecho de por sí poco apta para dar cuen-
ta de la praxis jurídica inglesa. No obstante, como autor de la famosa obra The Provin-
ce of Jurisprudence Determined de 1832, Austin ha ejercido una gran influencia sobre
la ciencia jurídica anglosajona.
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Esta nueva aproximación al conocimiento del derecho positivo ha
sido desarrollada y consolidada sobre todo en la obra de Hans Kelsen11,
que, conectándose explícitamente a los estudios de Austin, considera su
doctrina pura del derecho como «una teoría general del derecho y no
una exposición o una interpretación de un ordenamiento jurídico par-
ticular. Por medio de la comparación de todos los fenómenos que se
encuentran bajo el nombre de derecho, busca descubrir la naturaleza del
derecho mismo, de determinar su estructura y sus formas típicas inde-
pendientemente del contenido variable que presenta en diversas épocas
y entre diversos pueblos» [Kelsen, p. 173].
El carácter filosófico de la teoría del derecho ha sido claramente
percibido por sus fundadores. Austin había llamado a su jurisprudencia
analítica «filosofía del derecho positivo» y Merkel había proclamado
el fin de la filosofía del derecho y su sustitución por la teoría general,
tanto que Radbruch12 a este propósito había hablado de «eutanasia de la
filosofía jurídica» [Radbruch, p. 110]. En efecto, interrogarse sobre la
«naturaleza del derecho positivo», es decir, sobre su estructura general y
sobre sus funciones típicas en los ordenamientos jurídicos más avanza-
dos, que son aquellos en los que la juridicidad ha alcanzado su forma más
acabada, significa aspirar a un saber último y conclusivo. No se trata ya
de conocer el contenido mutable del derecho positivo, sino sus formas
esenciales. La teoría del derecho tiene un carácter filosófico ya sea en
razón de su objetivo cognoscitivo, ya sea en razón de sus presuposicio-
nes de fondo. En consecuencia pertenece al tercer nivel del saber jurí-
dico, no estando dirigida ni al conocimiento de los contenidos de una rama
del derecho positivo ni al conocimiento de los caracteres generales de
un sistema jurídico determinado. Sin embargo, la naturaleza filosófica
de la teoría del derecho de por sí no hace que disminuya el papel de la
tradicional filosofía del derecho, al contrario lo hace aún más necesario.
36 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
11 Hans Kelsen (1881-1973) es sin duda el más importante teórico del derecho
del siglo XX. Nacido en Praga, después viviría en Austria, Alemania y Suiza y emigra-
ría en 1941 a Estados Unidos, por lo que ha podido contrastar la variedad de sistemas
jurídicos de nuestro tiempo. Es defensor de la doctrina pura del derecho, que muestra
hasta qué punto la ciencia jurídica ha sido contaminada por elementos sociológicos y
naturalistas, así como por las ideologías políticas. Kelsen propugna rigurosamente una
concepción normativista del derecho. Entre su vastísima producción científica, que no
sólo pertenece a la teoría del derecho, son emblemáticas la Reine Rechtslehre de 1934
(después reelaborada en 1960) y la General Theory of Law and State de 1945.
12 Gustav Radbruch (1878-1949) es un filósofo del derecho próximo a la direc-
ción neokantiana y a la filosofía de la cultura. Célebre jurista alemán y ministro de Jus-
ticia es un defensor del iusnaturalismo y de la doctrina de la «naturaleza de la cosa» como
consecuencia de la experiencia del nazismo. Su obra principal después de la II Guerra
Mundial es Vorschule der Rechtsphilosophie de 1948.
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Un modo erróneo, si bien sumamente difundido, de entender las rela-
ciones entre teoría del derecho y filosofía del derecho es el de inter-
pretarlos a la luz de la controversia anárquica entre iuspositivismo y
iusnaturalismo. De hecho la teoría del derecho ha sido elaborada a
menudo sobre bases filosóficas empiristas y analíticas, así como sos-
tenida sobre tesis iuspositivistas [Pattaro], mientras que la filosofía del
derecho desde sus antiguos orígenes se ha preguntado por la existen-
cia de un derecho natural, es decir, por la presencia de valores y de ins-
tancias jurídicas que no son fruto de elecciones y de decisiones huma-
nas [D’Agostino]. Se ha producido así la convicción de que la teoría del
derecho es la filosofía del derecho positivo, mientras que la filosofía del
derecho es la filosofía del derecho natural. En consecuencia, para los
iuspositivistas (y para los juristas interesados sólo en conocer los con-
tenidos mutables del derecho positivo) la filosofía del derecho ha apa-
recido en el mejor de los casos como una disciplina no perteneciente
al ámbito del saber jurídico. Sin embargo, considerar que el objeto pro-
pio del saber jurídico sea el derecho positivo no significa de por sí abra-
zar el iuspositivismo, es decir, la convicción de que todo en el derecho
sea producto de la voluntad humana.
Las teorías del derecho, muy lejos de haber suplantado a la «filo-
sofía del derecho», refuerzan su exigencia y ayudan a individualizar
mejor su función. Ésta no debe ser entendida como un abandono del obje-
to primario de la reflexión jurídica en sus diversas formas y grados, es
decir, del derecho positivo, de otro modo se trataría de filosofía tout court
y no ya de filosofía del derecho. Se trata, por el contrario, de caminar
aún más a fondo en este deseo de comprender el sentido general de la
empresa jurídica, instancia ya presente desde los grados más elemen-
tales de la experiencia del derecho. Una actividad humana, como es la
jurídica, podrá entenderse mejor si no está aislada de los contextos éti-
co-sociales y de otras formas de vida práctica, y si se nos interroga
sobre los bienes que pretende alcanzar. También esto pertenece al cono-
cimiento del derecho positivo si aspira a su perfección.
Si por razones de economía cognoscitiva hemos individualizado
algunas formas fundamentales de la reflexión jurídica de nuestro tiem-
po, esto no debe ser entendido como una división impracticable de
competencias. La postura filosófica está presente ya en el momento en
el que nos preguntamos si debemos o no obedecer una prescripción
jurídica y en el momento en el que la interpretamos para captar su sig-
nificado. Igualmente la misma reflexión filosófica pierde toda rele-
vancia jurídica en el momento en el que no ayuda a comprender como
el derecho es de hecho y en qué modo guía la acción humana.
Reconsiderando estos tres niveles del saber jurídico, es decir, el
dogmático, el teórico general y el filosófico, se observa que se pasa
I. Las razones del derecho 37
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del saber práctico al especulativo. La teoría del derecho y aún más la
filosofía del derecho parecen vinculadas a una forma de conocimien-
to puramente descriptiva o especulativa. Con esto se introduce una sepa-
ración en el interior de la reflexión jurídica, es decir, entre las formas
prácticas de conocimiento (en primer lugar la dogmática jurídica) y las
formas especulativas. El jurista, cuyo conocimiento del derecho está
orientado a fines de aplicación, incluso aunque no sean inmediatos,
percibe esta heterogeneidad del saber especulativo y se muestra rece-
loso en relación con él.
El carácter descriptivo de la teoría y de la filosofía del derecho
parece dictado por la necesidad de concebir el derecho positivo como
un objeto del mundo, del que se busca la esencia. Para algunos el dere-
cho es norma, mientras que para otros es hecho social;