El derecho y el poder Realismo crítico y filosofìa del derecho -- Elías Díaz -- Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, 2013 -- Dykinson -- 85c21c657f139d8a65be355086e57946 -- Annas Archive

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PRÓLOGO
PRÓLOGO
Las páginas que integran este dual libro —de cuya génesis 
concreta se da cuenta y razón desde el inicio ya del primer epí-
grafe— pretenden aportar argumentos válidos justificatorios de 
este paradigma que, en base a buena parte de anteriores 
reflexiones mías sobre el derecho y el poder, designo aquí (tam-
bién en su mismo rótulo general) como «realismo crítico». En 
consecuencia con ello hay en él de modo inevitable, y entre 
otras relevantes cuestiones, una crítica a los dos polos de un 
famoso, inveterado y omnipresente dualismo: el formado (y 
deformado) en la realidad y en la filosofía jurídica, ética y polí-
tica, por las concepciones genéricas del iusnaturalismo y del 
iuspositivismo, es decir por sus diferencibles más nítidos 
modelos históricos y aquellos más sofisticados modelos actua-
les de expresión.
El realismo crítico es relativamente independiente de dicho 
dualismo, aunque aproveche alguna parte de sus críticas y 
autocríticas, pero no es, en modo alguno, por igual equidistan-
te entre una u otra de esas dos grandes concepciones históricas 
y actuales. Estaría así aquel más cerca del positivismo en cuan-
to a su clara identificación conceptual y metodológica del dere-
cho como derecho positivo; pero más lejos de esa misma posi-
ción en cuanto a sus innecesarios e inconsistentes prejuicios 
avalorativos sobre tal derecho. Con todo, el realismo crítico 
estaría aún mucho más lejano con respecto de ese otro polo 
10
Prólogo
que es el iusnaturalismo en cuanto que los alegatos justifican-
tes de este pretenden encarnarse dogmáticamente por un lla-
mado derecho natural que, sin ser derecho ni natural, a su vez 
se erige —hoy con diferentes subterfugios retóricos— como 
definidor absoluto y excluyente de la moral social y del derecho 
positivo.
Si lo comparamos en cualquier caso con esa, en sentido 
amplio, longeva tradición iusnaturalista también establecería 
yo una relevante diferenciación. El realismo crítico concorda-
ría sin duda en mucho mayor medida con su vertiente moderna 
racionalista liberal (que suele situarse en el marco de la plural 
cultura protestante pero con mayores derivaciones laicas y plu-
ralistas), insistiendo más en los derechos naturales subjetivos 
que en el derecho natural objetivo, frente al ancestral anterior 
iusnaturalismo de carácter aún más teológico y teocrático, con 
un derecho natural sin derechos naturales, más propio (no sin 
algunos momentos de solapamiento con aquel y no sin la exis-
tencia de excelsos y acallados disidentes) de la peor doctrina 
católica. Doctrina —digámoslo— más responsable entre noso-
tros de muy integristas y serviles políticas de Estado al servicio 
de la religión, como las sufridas en nuestro país durante otros 
largos tiempos pasados y, finalmente, en los cuarenta años de 
la dictadura franquista y su identificación con el nacional-cato-
licismo. Doctrina, por lo demás, que en no pocos aspectos, su 
jerárquica Iglesia pretendería seguir imponiendo, contra toda 
razón y hasta hoy mismo, en la propia España democrática. De 
algo de todo esto se habla con algún detalle en la parte segunda 
de este libro en relación con condiciones objetivas y memorias 
personales y colectivas de todo ese tiempo.
Resulta obvio que en el fondo de estas actuales reflexiones 
críticas se han tenido y deben tenerse en cuenta, con carácter 
más general, las doctas y enconadas polémicas resumidas en la 
denominada reductio ad Hitlerum. Reducción (también en el 
marco del totalitarismo comunista con la herencia del peor 
Marx) que habría de alcanzar a tantos representantes de unas 
u otras de esas tendencias, iusnaturalistas y positivistas, en su 
desigual responsabilidad por la colaboración y adhesión con 
11
Prólogo
los regímenes totalitarios durante esos tiempos tan terribles y 
destructores para el mundo y especialmente (sesenta millones-
de muertos) para toda Europa.
Por supuesto que, en otro orden de cosas, como concepción 
filosófica el realismo y asimismo el aquí propugnado como 
«realismo crítico» también tendría sus problemas históricos y 
actuales de identificación y definición. Para empezar por los de 
carácter semántico, que nunca son sólo tales sino que siem-
pre implican diversidad de contenido y significados, realismo 
—recordemos— es término que en la Baja Edad Media se con-
trapone a nominalismo y después en la Edad Moderna a idea-
lismo. Dilemas estos que, ante tan ilustres antagonistas, no 
hacen sino suscitar dudas y perplejidades respecto a cuál sea su 
adecuada designación así como sus mejores externas incorpo-
raciones para el buen entendimiento de cuestiones como las 
aquí hoy tratadas. También en los tiempos contemporáneos 
resulta normal diferenciar, por ejemplo, entre realismo ingenuo 
o natural y realismo científico, empírico y crítico. A esta última 
especie se aproximaría más, por supuesto, este nuestro 
(¿neokantiano?, me señalan algunos) realismo crítico. En la 
filosofía y en la praxis política serían, por lo demás, poco alen-
tadoras y nada proclives a esa perspectiva crítica términos y 
realidades distorsionantes de la buena relación entre derecho y 
poder, como las aludidas en la ya clásica e histórica realpolitik 
o, incluso en democracia, los alegatos conservadores o, en 
exceso, conformistas con cualquier inmovilista acrítica invoca-
ción al realismo político. Se trata, pues, de buscar alguna nece-
saria claridad en tal complejo mundo semántico.
En el campo ya más específico de la actual Filosofía del 
Derecho, el más totalizador paradigma del realismo crítico 
—prosigamos— a su vez tendría que diferenciarse, asumiendo 
algunas de sus propuestas, respecto de las más fragmentarias e 
insuficientes posiciones del, por un lado, «realismo sociologis-
ta» (antiformalista pero también receloso de la legalidad insti-
tucional o estatal) y, por otro, del por antonomasia, denomina-
do sin más como «realismo jurídico», en verdad «realismo 
judicialista», con muy amplia difusión y elaboración en la teo-
12
Prólogo
ría y práctica del derecho en los países anglosajones y escandi-
navos. Estos más judicialistas, a diferencia de los europeos 
continentales más normativistas y, por ende, más cercanos otra 
vez estos a nuestro realismo crítico. De algunas de estas cues-
tiones, hago observar, se trata con cierto detenimiento en no 
pocas de las páginas centrales de este libro. 
Como también se trata en ellas, de manera muy principal, 
acerca del sentido y significado de esa crítica (autocrítica) al 
propio realismo: es decir, al derecho entendido como legalidad 
siempre aquel identificado aquí con el poder político, económi-
co y social. Precisamente por tal identidad se hace completa-
mente necesaria tal crítica, la del derecho y la del poder, a fin 
de señalar que hay poderes y poderes, unos más justos (los 
democráticos institucionales y sociales), otros más injustos (los 
regímenes negadores de la libertad y la igualdad). El realismo 
crítico exige y abre así la vía para la argumentación y construc-
ción de una teoría de la justicia (o de la injusticia) en el campo 
de la filosofía ética y, vinculada a ellas, de una teoría de la legi-
timidad (o de la ilegitimidad) más referida a la filosofía jurídica 
y política. La raíz última de todo ello, en el marco social de la 
libre decisión por la regla de las mayorías, con el justo respeto 
hacia las minorías y a las posibilidades de consenso, se articula 
—fundamentación última— desde la autonomía de la concien-
cia individual y de su libertad, es decir, del reconocimiento del 
ser humano como agente moral. De ahí —y de la lucha por 
ellos en la historia— procedería la exigencia de protección y 
realización efectiva de los derechos humanos, razón de ser (es 
decir, razón e historia) de su institucionalización siempre 
abierta en el hoy denominado como Estado social y democrá-
tico de Derecho. En coherencia con tal fundamentación ética 
se hará aquí alguna breve referencia al marco constitucional y 
conceptual en el que, aquí y ahora, hande verse interpretadas 
las invocaciones del soberanista (más bien secesionista) «dere-
cho a decidir»: pero sabiendo bien que en democracia todos 
tienen (tenemos) derecho a decidir. 
Valga, pues, este compacto Prólogo como avance y breve 
síntesis de alguna de las ideas-fuerza, de las principales direc-
13
Prólogo
trices o criterios de orientación, en definitiva de las propuestas 
proyectivas que (diferenciadas de las más directamente des-
criptivas o incluso, prescriptivas) se sugieren en las páginas 
que siguen. Estas proceden —querría resaltarlo aquí para su 
mejor situación en el tiempo (y en el espacio)— de una primera 
versión redactada a comienzos de 2008 que aparecería en 2009 
y que, como señalo en el actual texto, ha sido ahora revisada, 
corregida y ampliada con un razonable detalle. A propósito de 
dicha ubicación, me permito por ello transcribir y reiterar en 
este mismo Prólogo las palabras que van también en la nota 
primera de esta nueva versión: «Estábamos, recuérdese, en ese 
2008 en el que, con evidentes señales anteriores, muy poco des-
pués comenzarían a manifestarse con total claridad y rotundi-
dad los primeros síntomas de la muy grave crisis económica y 
social (también política y cultural) producida por los grandes 
poderes financieros internacionales, con correlativas implica-
ciones de muy perturbadora condición y consideración respec-
to también de estas nuestras cuestiones iusfilosóficas, la justi-
cia, la igualdad y los derechos humanos». En ese contexto, de 
manera más o menos explícita, fueron avanzando, sobre bases 
e ideas anteriores, las reflexiones que conforman ahora las 
páginas de este libro.
Acerca de ello y a estas alturas no debería yo añadir nada 
más que evidentemente pudiera sonar a un fácil y cómodo ana-
cronismo en relación con esta gran crisis que de manera cre-
ciente nos embarga literal y realmente. Me refiero de manera 
muy especial a nuestro país, a una España con mucho que 
aprender y que enmendar, junto a otros países de nuestra mis-
ma dependiente condición, pero también a toda una Europa 
rota, desquiciada y desorientada o, peor, mal orientada. Quiero 
decir, con las instituciones políticas comunitarias en total subor-
dinación respecto a los intolerables poderes de los desregula-
dos mercados y sus gestores (grandes bancos de inversión y 
otras poderosas agencias y corporaciones), consagrando en 
definitiva la absoluta prevalencia de la economía financiera y 
especulativa global sobre la economía productiva real y sobre 
la política democrática representada, a pesar de todo, en los 
14
Prólogo
Estados (o uniones de Estados) y también en su respectiva 
sociedad civil.
Pero ante ese evitable anacronismo tan sólo querría invocar 
y hacer valer aquí lo que, coincidiendo con aquellas mismas 
fechas —y retrotayendo los orígenes del fundamentalismo de 
los «neocons» y «teocons» a K. Wotjila (1978) M. Thatcher 
(1979) y R. Reagan (1980), estos dos últimos en la genérica 
estela económica e ideológica de Hayek y Friedman— proponía 
yo como criterio orientador ante tal situación. Lo hacía por 
escrito en un libro mío de tema más amplio (De la Institución 
a la Constitución. Política y cultura en la España del siglo XX) 
terminado de escribir en la segunda mitad de ese mismo 2008 
y publicado al año siguiente. Como síntesis y frente a todo ello, 
es decir frente a la subordinación de la política y la ética a la 
economía determinada por los grandes poderes financieros, 
postulaba yo por entonces algo que, pienso, sigue siendo nece-
sario de tomar en consideración: «De lo que como respuesta en 
buena medida se trata hoy es de que la soberanía (oligárquica) 
del mercado no sustituya, subordine o anule a la soberanía 
democrática del Estado: es decir, del Estado social y democrá-
tico de Derecho que es justamente lo que prescribe nuestra 
Constitución». Hablando de poderes, una cosa es la legítima y 
legal transferencia de soberanía a instituciones democráticas 
internacionales y otra la forzada usurpación de ella por los 
todopoderosos y entificados mercados.
Se trata, pues, en términos positivos, de dar respuesta a 
todo ello con una necesaria regulación pública de los mercados 
globales y de tal economía financiera y especulativa, frente a 
las delicias nada ingenuas de la pura y simple proclamada y 
auxiliada autorregulación. Una regulación llevada así a cabo 
desde las instituciones jurídicas y políticas (el Derecho y el 
Estado, de ellos trata este libro), tanto desde las posibilidades 
mismas de cada uno de estos como, hoy imprescindiblemente, 
a escala mundial, universal y global: y, para nosotros, desde las 
más cercanas instancias de la Unión Europea y demás. Un 
ejemplo muy concreto y actual que con frecuencia se aduce, 
junto a otros, sería la regulación e imposición efectiva de una 
15
Prólogo
tasa (Tobin) sobre ciertas transacciones financieras a corto pla-
zo. Pero ya conocemos los obstáculos y dificultades que se 
alzan incluso contra ella. Me parece que no pocas medidas de 
este tipo (lucha en serio contra el fraude fiscal y los paraísos 
fiscales) deberían ya formar parte de verdad del programa bási-
co inicial y la decidida praxis política de la socialdemocracia 
con carácter universal. Una cultura, una ética, una política, una 
economía, que —siempre con apoyo democrático detrás— fue-
se capaz en última instancia de subordinar a ella los poderosos 
intereses ilegítimos del actual capitalismo neoconservador, a 
veces puro capitalismo salvaje siempre a la caza del débil, des-
preciando la igualdad real y, con ella, la necesaria solidaridad 
e, incluso, la misma libertad. Ese capitalismo es el principal 
responsable de las actitudes de desafección o deslegitimación 
en las instituciones democráticas que le soportan con resulta-
dos negativos para la misma actividad política en general. Las 
vías de solución estarían, a mi juicio, más bien en las posicio-
nes derivadas del socialismo democrático que estimo más 
coherentes en el conjunto de ideas y propuestas de las que se 
trata en este, poco más que tentativo, ensayo mío de filosofía 
jurídica y política.
* * *
Estaba ya del todo terminada la que es ahora parte prime-
ra de este libro, prólogo incluido, tanto en su redacción 
manuscrita como en su correlativa transcripción de ordena-
dor, cuando nos sobrevino la —a pesar de sus dolencias— ines-
perada desgracia de la muerte del fraternal amigo y compañe-
ro universitario, intelectual y político, Gregorio Peces Barba 
ocurrida en la mañana del día 24 de julio de 2012. Todo ese 
largo y —con razón puede decirse— cálido verano giró de 
repente para algunos de nosotros en muy amplia medida (jun-
to a sus familiares y amigos, entre estos Luis Gutiérrez como 
notario albacea) en torno a diferentes circunstancias y situa-
ciones vinculadas de un modo u otro a esta su desaparición y 
rememoración.
16
Prólogo
En mi caso todavía faltaban para la publicación de ese tex-
to la siempre más bien dilatada etapa final de su definitiva 
impresión en esta coordinada labor editorial entre Dykinson y 
el Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de la Casas» de 
la Universidad Carlos III. Aún con este distanciamiento tem-
poral no quería yo volver en modo alguno a releer ni, claro 
está, a revisar en nada tal escrito a lo largo del cual, en fre-
cuentes ocasiones, aparecía Gregorio Peces-Barba, siempre 
bien vivo y activo en sus obras y en su pensamiento abierto al 
futuro. Pero ya sin ese futuro, tras su fallecimiento, comencé 
yo enseguida a pergeñar notas de recuerdos más lejanos o más 
recientes (incluso de los últimos días) de esta nuestra larga 
relación de amistad desde aquel principio de los años sesenta, 
casi medio siglo en total. Y también a ordenar y preparar las 
que —enlazando con otros trabajos míos anteriores sobre 
obras suyas— compondrían las líneas fundamentales de su 
filosofía jurídica, ética y política. Ya desde el final del verano 
y en otoño participé en varios actos públicos en homenaje a él 
y finalmenteterminé un extenso artículo que daba cuenta de 
algunas principales facetas de su pensamiento, el cual veía yo 
en tal situación como complemento (concordante aunque, en 
menor medida, también discrepante) de unas u otras posicio-
nes de este libro mío. 
Precisamente al hilo de tal escrito sobre aquel en el que se 
reabren, por supuesto, la mayor parte de los temas tratados en 
aquella conclusa primera parte, es como se concibió —por 
autor y editor— la idea de prolongar ésta con una coherente 
segunda parte que retrasaba, por tanto, la fecha de cierre hasta 
la que va ahora al final de este definitivo Prólogo. Junto a aquel 
se incorporarían, pues, otros trabajos míos (algunos publica-
dos, otros todavía inéditos, todos revisados pero sólo corregi-
dos en aspectos formales o de estilo) que son parangonables en 
contenido y orientación y que —pensamos— enriquecerían el 
conjunto resultante.
Son estos varios escritos sobre, de modo específico, el pen-
samiento de tres queridos amigos ya desaparecidos y a los que 
de verdad se echa de menos: Francisco Tomás y Valiente, 
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Prólogo
Roberto Mesa y Luis García San Miguel. Profesores e investi-
gadores muy valiosos en el amplio mundo del derecho, de su 
historia, su filosofía y su faz internacional; siempre implicados 
como intelectuales críticos, desde no siempre coincidentes 
posiciones, en la teoría y en la praxis de los problemas de este 
nuestro tiempo. Fueron gentes próximas también a Gregorio 
Peces Barba y, a su vez, todos ellos (todos nosotros) con dife-
rencias y concordancias mutuas que buscábamos con interés. 
Abriendo este apartado, asimismo se incorporaba en esta 
segunda parte, como contexto general de ese tiempo y espacio 
otro escrito mío de ámbito más colectivo pero en todo caso de 
significado muy personal sobre los intelectuales en la oposición 
al franquismo y en la reconstrucción de la democracia. Apun-
taría que los trabajos que van aquí en primero y último lugar 
están —en su forma actual— todavía inéditos; los otros tres se 
publicaron respectivamente en la revista «Sistema» (núm. 223, 
octubre de 2011), en el «Boletín de la Institución Libre de Ense-
ñanza» (núm. 53-54, 2004) y en un folleto conmemorativo edi-
tado en 2008 por la Universidad de Alcalá. Me ha parecido que 
estaba bien reunirles aquí.
Con todas estas aportaciones se ha organizado así final-
mente este libro (de génesis quizás dual pero internamente 
muy trabado entre sí) bajo el paradigma o, más modestamente, 
la propuesta de un «realismo crítico» que versa sobre condicio-
nes objetivas y personas individuales que han contribuido con 
sus críticas y autocriticas a lo que originariamente se planteaba 
en él. Me refiero, en sentido amplio, a la relación derecho-
poder, a las reflexiones, experiencias y propuestas sobre ello 
derivadas de mi propia filosofía jurídica, ética y política, en 
dicho ineludible contexto. Es decir, la España contemporánea 
y más actual con sus graves problemas económicos, sociales, 
políticos, culturales, incluso territoriales, así como con sus 
hipotéticas vías de solución, las necesarias reformas en las ins-
tituciones y en la misma sociedad civil. Lo cual, en el ámbito de 
que aquí tratamos, podría implicar asimismo el cambio y revi-
sión de la propia Constitución, por supuesto que —a mi jui-
cio— siempre, única y exclusivamente, a través de los consen-
18
Prólogo
sos, procedimientos y valores establecidos en ella misma desde 
el fundamental derecho de todos a decidir. Todo ello se ha teni-
do muy en cuenta aquí, en el marco de lo que en este libro es 
tanto el tema prevalente (el derecho y el poder) como su enfo-
que y paradigma, el propio del realismo crítico y de la filosofía 
jurídico-política.
Ovio de Llanes y Madrid, 31 de diciembre de 2012
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1. RAZONES E HISTORIAS 
PARA UNA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA
Las reflexiones que han acabado por dar lugar a esta publi-
cación tienen como núcleo básico y precedente más próximo la 
«lección» que hube de preparar para el acto de mi investidura 
como doctor honoris causa por la Universidad de Alicante el 30 
de mayo de 2008, distinción conferida junto a la de los muy 
ilustres filósofos del derecho Robert Alexy, Eugenio Bulygin y 
Ernesto Garzón Valdés. El profesor Manuel Atienza, catedráti-
co, fundador y director de la correlativa área de aquella Univer-
sidad y propulsor de esa plural investidura, nos pedía para tal 
ocasión que hablásemos y escribiésemos cada uno acerca de 
nuestras propias y personales posiciones iusfilosóficas. Casi 
nos daba el título exacto: «Mi filosofía del derecho». Así lo hice 
también yo, un tanto abrumado ante la tarea pero muy agrade-
cido (asimismo por la generosa plural laudatio), obedeciendo-
puntualmente al sabio amigo sin meterme antes a analizar y 
dilucidar, como sería debido, sobre el grado de obligatoriedad 
y fuerza normativa que pudiera implicar tal petición. Lo califi-
caré de «imperativo doctoral», esperando que incluso mis cole-
gas más rigurosos y analíticos me sepan disculpar por las 
implicaciones formales y materiales de estas y otras de mis fre-
cuentes irreverencias metodológicas.
Traté, pues, allí de esta «mi filosofía del derecho», es decir, 
acerca de las ideas y posiciones que —derivadas la mayor par-
te de ellas de los grandes y viejos maestros— haya yo ido adop-
22
Elías Díaz
tando e incorporando con criterio personal a mi propia res-
ponsabilidad intelectual, científica y/o filosófica. Y las he 
acogido, como se ve, bajo el polémico y autoidentificatorio 
rótulo del «realismo crítico», el mismo con que entonces se 
publicaron en la revista «Doxa». Realismo crítico —queda 
dicho desde el principio— que quiere diferenciarse con toda 
claridad de otras posiciones que se reclaman también de algún 
tipo de realismo (judicialista, sociologista, etc.) que, a mi jui-
cio, son insuficientemente realistas e insuficientemente críti-
cas. Tengo que reconocer que tal solicitada rendición de cuen-
tas sobre las que han sido mis obras me resulta tarea ardua y 
compleja —entre la autoestima y la autocrítica—, aún más 
complicada, (o, quizás, aliviada) al querer y tener que hacerlo 
de manera no exigentemente expansiva sino moderadamente 
resumida. Con todo, a aquel texto de 2008, revisado y corregi-
do, se le unen ahora en 2012 para este libro coherentes amplia-
ciones diversas y otras anotaciones nuevas que no figuraban en 
aquel. Junto a ello son aún muchas más las cosas, vivencias y 
experiencias que, con mayor densidad a esta edad, se le entre-
cruzan a uno y aparecen entreveradas aquí con las tales teorías 
y filosofías, propias y ajenas 1.
1 Aquel primer texto de 2008 fue publicado, como digo, en la revista 
«Doxa» (Cuadernos de Filosofía del Derecho), Universidad de Alicante, núm. 
32, 2009, pp. 91-118. Las posteriores revisiones y reelaboraciones que compo-
nen ahora este libro se iniciaron (llegando ya hasta el momento actual) en 
aquellos mismos días doctorales. A estos efectos resultarían de especial rele-
vancia las aportaciones surgidas como previa sesión de trabajo en el semina-
rio celebrado la tarde anterior con la participación principal de los cuatro 
doctorandos y la también muy activa de los numerosos profesores y estudian-
tes convocados a tales jornadas académicas. Estábamos, vuelvo a recordar, en 
ese 2008 en el que, con evidentes señales anteriores, muy poco después 
comenzarían a manifestarse con total claridad y rotundidad los primeros sín-
tomas de la muy grave crisis económica y social (también política y cultural), 
producida por los grandes poderes financieros internacionales, con correlati-
vas implicaciones de muy perturbadora condición y consideración respecto 
también de estas nuestras cuestiones filosóficas, la justicia, la igualdad y los 
derechos humanos.
23
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
En lo que a mi se refiere, no era, de todos modos, la prime-
ra vez que de forma más concreta y explícita me veía sometido 
a una disciplina de este introspectivocarácter. Dejando aparte 
otros más lejanos y constantes «exámenes de autoconciencia»ya 
lo había hecho en 1994, y también entonces como ahora (sos-
pechosa coincidencia y reincidencia) gracias a la generosa ins-
tigación de los iusfilósofos de la Universidad de Alicante. Con 
ocasión de mi sesenta cumpleaños, la misma prestigiosa revis-
ta «Doxa» me dedicaba entonces un número doble (15-16) don-
de, de manera directa o indirecta, varios de los amables colegas 
y amigos participantes se ocupaban de unos u otros aspectos 
de esa, llamémosla así, mi filosofía del derecho. Y acerca de 
ésta, entendida en sentido amplio (por de pronto como filosofía 
jurídico-política), me interrogaban allí sin piedad los tan cerca-
nos Francisco J. Laporta y Alfonso Ruiz Miguel en una muy 
extensa e intensa entrevista de más de sesenta páginas estruc-
turada en cuarenta exhaustivos e inquisitivos apartados. Ese 
diálogo crítico (autocrítico) me sirvió para explicarme mejor 
ante mi mismo —racionalizaciones a posteriori incluidas— y, a 
su vez, para resituar con mayor claridad la deriva prevalente, 
no sin discrepancias internas y externas (incluidas las mías 
propias), entre amplios sectores de las nuevas generaciones de 
los iusfilósofos hispánicos.
Pero desde entonces hasta hoy ha pasado ya algún tiempo, 
casi dos decenios, desde que aquellas mis contestaciones efec-
tivamente se redactaron. Y en medio hubo otros libros y otras 
significativas ocasiones —así en 2002 mi doctorado honoris 
causa por la Universidad Carlos III de Madrid con la presiden-
cia del rector Peces-Barba o, en 2007, por la de Granada propi-
ciada por el profesor López Calera—, en que resultaba perti-
nente volver a tratar de estas consideraciones genéticas e 
identificatorias de mi filosofía jurídica. Advertiría de nuevo que 
esta en mi perspectiva, valga como especial rasgo definitorio, 
siempre ha sido filosofía jurídico-política, siempre ha ido vin-
culada a las ciencias sociales, a una correlativa filosofía política 
(Filosofía del Derecho y del Estado era rótulo habitual) y tam-
bién a la ineludible filosofía ética. No olvidemos, por lo demás, 
Elías Díaz
24
que nuestra gremial Asociación internacional y su órgano de 
expresión desde sus inicios unía en su misma denominación a 
la filosofía del derecho con la filosofía social e, incluso con la 
filosofía de la economía. Estimo que tales acertadas interrela-
ciones e interdependencias, sin indiferenciadas confusiones, 
continúan siendo de máxima utilidad frente a las actuales y 
reduccionistas tendencias de aislacionismos escolásticos y, más 
en concreto, de fundamentalismos economicistas.
Desde esas coordenadas en mi libro de 2003 Un itinerario 
intelectual, reuní precisamente, junto a otros dos capítulos con 
implicaciones asimismo de sentido autobiográfico, los textos 
de aquella entrevista de 1994 en «Doxa» y de esa mencionada 
lección doctoral de 2002 en la Universidad Carlos III. A su vez 
en mi último libro de De la Institución a la Constitución 
(cap. VII) están más presentes ideas y materiales procedentes 
de la lección doctoral de 2007 en Granada. Cabe, pues, tomar 
ahora todo ello —incluso, claro está, toda mi anterior biblio-
grafía, donde tales dimensiones están siempre presentes en 
mayor o menor proporción, unidas de modo preferente a las 
condiciones del contexto histórico e intelectual español— como 
base y valido precedente para mis actuales reflexiones en estas 
páginas, de manera especial para sus inevitables lagunas e 
incompletas argumentaciones 2.
En una aproximación que sirva para caracterizar a esa filo-
sofía jurídico-política —autocalificada, ya digo, como realista y 
crítica— quizás resulte conveniente recordar, a modo de síntesis 
justificatoria, algunos de los temas y posiciones que, de modo 
más constante y específico, están y han estado más presentes en 
unas u otras de mis obras. Estoy seguro de que quienes, más o 
menos, me conocen y me han escuchado alguna vez en confe-
rencias, coloquios, debates, tribunales y comisiones, etc. o 
2 Indico las referencias completas de estas dos últimas obras mías alu-
didas aquí: Un itinerario intelectual. De filosofía jurídica y política, Madrid, 
Editorial Biblioteca Nueva, 2003 y De la Institución a la Constitución. Política 
y cultura en la España del siglo XX, Madrid, Editorial Trotta, 2009.
25
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
saben de unas u otras de mis publicaciones, incluso de mis más 
cercanas y reiteradas conversaciones personales, no se sorpren-
derán en absoluto al repasar ahora conmigo ese breve elenco de 
las cuestiones y las propuestas que yo mismo aduciría, sin nin-
gún tipo de originalismo ni exclusivismo, como más propias y 
definitorias de mi manera de pensar en estas nuestras materias. 
Pero, al lado de ello, también resulta siempre imprescindible y 
utilísimo saber cómo le ven a uno los demás. Junto a los análisis 
en artículos de revistas o en monografías de más amplio espec-
tro y las sugerentes tesis doctorales de Fernando Bañuls Soto y 
de Gilmer Alarcón Requejo (aparecidas respectivamente en 
2004 y 2007), de ello se han encargado asimismo, con pretexto 
de mi setenta cumpleaños, los importantes trabajos de los cole-
gas y amigos de ayer y de hoy —a todos mi gratitud— congrega-
dos por Liborio Hierro, Francisco Laporta y Alfonso Ruiz 
Miguel con el resultado de la obra colectiva (de la «supertesis», 
calificarían hoy los más jóvenes) titulada Revisión de Elías Díaz: 
sus libros y sus críticos, publicada por el Centro de Estudios 
Políticos y Constitucionales en asimismo 2007. De tales contri-
buciones escritas, que fueron por mi exhaustivamente estudia-
das y rigurosamente anotadas, tendría que haber intentado dar 
en su día, y a su altura, una exigible y sistemática contestación. 
De todos modos, algunas observaciones y precisiones ya van 
apareciendo de manera fraccionada en otros escritos míos y 
también en estas mismas páginas.
Vuelvo, pues, al enunciado de esos temas y programas que, 
ojalá con alguna positiva aportación, han sido y son preferentes 
espacios míos de investigación. El primero de todos, incluso en 
orden cronológico, sería —¡como no!—, el Estado social y 
democrático de Derecho, en evolución y revisión (no siempre 
bien enfocada por alguno de los, por paradoja, poco analíticos 
interpretes) desde mi ancestral libro Estado de Derecho y socie-
dad democrática, de 1966, hasta otros de los más recientes 
como los ya mencionados de 2003 y de 2009. Derivando de ahí, 
estarían los trabajos más específicos de filosofía del derecho 
(1971 y siguientes.) que llegando hasta el presente libro han ido 
marcando —creo— una progresión desde el viejo pero siempre 
Elías Díaz
26
apreciado normativismo, a un actual realismo crítico. Por de 
pronto ahondando en la causalidad fáctica y la raíz más empí-
rica de tales normas como definición/descripción del Derecho 
y del Estado, para enseguida conectarla (prescripción/proposi-
ción) con su consecuente crítica ética y política, atendiendo y 
reasumiendo (no sin objeciones, como se verá), entre otros, a 
Weber, Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, Treves o alguno de sus pos-
teriores epígonos.
Una de las más decisivas implicaciones de este realismo lo 
sitúa sin duda y como base en el marco de una genérica con-
cepción teórica iuspositivista (en cuanto delimitación descrip-
tiva respecto del derecho positivo) pero a la vez siempre en 
tensión con la ineludible dimensión crítica (en cuanto propues-
ta prescriptiva y de valoración ética de aquel). Esas son sin 
confusión y sin escisión, pero con la necesaria diferenciación, 
las dos principales cuestiones que —con sus anexos— identifi-
can a la filosofía del derecho. Y en ambos cobra especial signi-
ficado la relación fundamental (que aquí se establece y que yo 
querría destacar en estas páginas) entre precisamente derecho 
y poder. Sobre ello insistía en mi Curso de Filosofía del Derecho 
(publicado en 1998 recopilando algunas de las lecciones uni-
versitariasdesde años muy anteriores) que, creo, resultan vali-
das también como apoyo a las posiciones del realismo crítico 
frente a no pocas de las tendencias actuales de contumaz y 
empobrecedora reducción de aquella, de la filosofía del dere-
cho, a, casi exclusivamente, mera dogmática o, como mucho, a 
neoformalista teoría (general) del derecho.
Y, desde luego, mucho más válido este realismo crítico 
(resaltado en la relación entre derecho y poder) más relevante, 
descriptivo y prescriptivo, que todas las concepciones superfi-
cial y retóricamente «espiritualistas» (y iusnaturalistas) que en 
el explícito pasado o en el confuso presente han sido. Pero por 
otro lado, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han destacado 
con acierto como lo más grave, la mayor insuficiencia, del posi-
tivismo jurídico (en posiciones que incluyen a Kelsen, Ross, 
Hart, Carrió, o Alchourrón y Bulygin) es estar «orientadas a 
una descripción libre de valoraciones»: algo —señalan— que 
27
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
«no podía interesar a los filósofos de la moral o la política», ni, 
sólo de manera muy limitada, a la misma dogmática jurídica; 
en definitiva lo que inhabilita al positivismo es pretender inhi-
birse ante los «juicios de valor», incluso ante los del poder 
constituyente 3. 
Desde esa perspectiva y con unas u otras equivalentes 
expresiones, las aquí designadas como legalidad y legitimidad 
—contando en medio y en todo momento con la empírica, 
sociológica, legitimación— en procesos abiertos de clara dife-
renciación con interrelación, nunca fusión y confusión, serían 
de siempre algunas de las categorías centrales de esta filosofía 
jurídico-política. (Así ya en mi Sociología y Filosofía del Dere-
cho, de 1971, y antes en cuanto legalidad del Estado dictatorial 
franquista versus legitimidad del Estado democrático de Dere-
cho, en el citado primer libro de 1966). Querría apuntar en este 
sentido pero en otro orden de cosas que no pocos de los proli-
jos y viciosos debates escolásticos de nuestros días —dispután-
dose a los consagrados maestros— sobre la relación (necesaria 
o no) entre derecho y moral con la vista siempre puesta en la 
denominada «crisis del positivismo» (obviando, sin embargo, 
las propias proximidades con el iusnaturalismo) en gran medi-
3 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero Dejando atrás el positivismo jurí-
dico, trabajo publicado en la obra colectiva «El positivismo jurídico a examen. 
Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto» (Eds. J.A. Ramos Pascua y M.A. 
Rodilla González), Universidad de Salamanca, 2006, pp. 775-778; posterior-
mente dicho trabajo ha sido reeditado en su recopilación Para una teoría pos-
tpositivista del Derecho (Lima, Temis, 2009, pp. 145-151). Yo, por mi parte, casi 
me atrevería a designar y proponer al «realismo crítico» como precisamente 
la mejor teoría postpositivista, liberada, a su vez, del fundamentalismo (teo-
crático y tecnocrático) que caracteriza a los actuales poderosos iusnaturalis-
mos. Sobre ello se volverá más de una vez en estas páginas. En mi contribu-
ción a esa mencionada obra colectiva de 2006 (Realismo crítico: notas sobre 
derecho y justicia) avisaba, junto a las justas críticas al iuspositivismo, del 
contumaz retorno de ese iusnaturalismo y de la necesidad de no desconocer 
ni ocultar «su interesada potenciación actual y su seguidismo global (en Amé-
rica o en Afganistan) también para dejar bien probada su irracionalidad argu-
mental y su fundamentalismo antidemocrático (e incluso, antiliberal)».
Elías Díaz
28
da proceden, a mi juicio, precisamente de la perniciosa amal-
gama entre tales dimensiones jurídicas, sociológicas y morales 
de legalidad, legitimación y legitimidad, o, si se prefiere, entre 
los propios términos hartianos de la moral legal, la moral posi-
tiva y la moral crítica.
Con frecuencia se confunden allí —con falta del buen rigor 
analítico— las implicaciones de la legitimidad (legalizada), 
incorporada en las normas jurídicas positivas, con la legitimi-
dad social (legitimación), asumida por el grupo o por unos u 
otros sectores de él, y/o con la legitimidad crítica, propiamente 
dicha, basada en valores que exigen, a partir de la autonomía 
moral individual, una racional fundamentación y justificación. 
Adviértase que la diferente génesis, o modo de expresión, para 
nada impide entre ellos la mayor o menor coincidencia de con-
tenidos. Precisamente la denominada «moral pública» —de ahí 
su complejidad— resulta ser el resultado de elementos proce-
dentes de tales plurales sectores. ¿De cuál de estos se habla 
cuando se discute sobre la necesidad, contingencia o negación 
para la correcta relación entre derecho y moral? Y por supues-
to a su vez que aquellas mencionadas ilegítimas interferencias, 
no sólo teóricas, también se descubren en las indagaciones 
sobre las prácticas interpretativas y/o procedimentales (Alexy), 
sobre el proceder de jueces y demás operadores jurídicos, qui-
zás de manera muy especial en la actual recuperación (Dwor-
kin incluído) de los viejos (o nuevos) principios generales del 
derecho 4.
En relación a aquella más concreta pero relevante cuestión 
judicial, diría yo aquí que mi posición sobre ello vendría en 
4 Para este tema de siempre, el de las relaciones y distinciones entre 
moral y derecho ahora en sus actuales enfoques reenvío, entre otros y entre 
nosotros, a las obras de J. Betegón y J.R. de Paramo (Comps.) Derecho y moral. 
Ensayos analíticos (Barcelona, Ariel, 1990) y de Francisco Laporta, Entre el 
Derecho y la moral, (México, Fontamara, 1997). Últimamente al debate entre 
Andrés Ollero , Juan Antonio García Amado y Cristina Hermida del Llano, 
Derecho y moral: una relación desnaturalizada, Madrid, Fundación Coloquio 
Jurídico Europeo, 2012.
29
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
definitiva a coincidir en muy amplia medida con quienes la 
formulan de modo sucinto en los siguientes términos. Por 
seguridad de todos, los jueces no pueden (jurídicamente) ni 
deben (éticamente) resolver según su exclusiva y personal 
moral crítica. En algunos casos nos gustaría (hasta nos parece-
ría justa) y en otros no; en éstos últimos, salvo que coincidieran 
con la legalidad, la parte perjudicada ganaría siempre y con 
toda razón su jurídica alegación. Según el contexto (algo que 
está legalmente admitido) y sin violar la legalidad, aquellos 
pueden dar, por supuesto, adecuada cabida a la moral social o 
(Hart) positiva. Y siempre, claro está, al aplicar el derecho posi-
tivo están implicando y aplicando la moral legal, la legitimidad 
legalizada. Otra vez vuelve la pregunta anterior hecha a los 
actuales exegetas: ¿de qué moral hablamos cuando hablamos 
de lo que hablamos? Coincido con los jueces cuando, en caso 
de conflicto judicial y/o social, lo que piden es que el legislador 
cambie la legislación (legalidad). Pero aún más coincido con 
quienes hacen todo lo (im)posible para que sus resoluciones, 
contando con la legalidad y el contexto social (legal), encuen-
tren apoyo y se orienten hacia una moral ilustrada construida 
sobre los valores exigibles para todos como son la libre autono-
mía moral individual y los consecuentes derechos humanos: 
valores que, en base a esa igualdad y libertad, la historia y la 
razón han ido construyendo (con el Estado de Derecho) como 
aportaciones de/para la humanidad. Ese es el campo, en senti-
do amplio, en el que la teoría del derecho tendría —creo— que 
trabajar con siempre mayor determinación.
Todo resulta más fácil, desde luego, con un «positivismo 
incluyente» (incluyente de la moral), es decir cuando tratamos 
con sistemas jurídicos modernos desarrollados en mejor cohe-
rencia según tales criterios y valores. Y ahí es donde se muestra 
de manera más directa, incluso más real y más racional, la inte-
rrelación (dialéctica) entre teoría del derecho y teoría de la jus-
ticia. Aquí habría que invocar en el recuerdo al viejo y buen 
amigo que fue Carlos Nino. Pero, por si acaso, y porser asimis-
mo la realidad, más vale estar siempre muy atentos también a 
los avisos y postulados, con Raz y Bulygin, del «positivismo 
Elías Díaz
30
excluyente» (excluyente de la moral). No olvidemos que todo 
sistema de normas coactivas con el poder institucionalizado 
detrás será realmente el derecho válido, el derecho positivo, 
aún cuando tales valores de libertad e igualdad vinieran a ser 
negados y sustituidos en las normas jurídicas por otras inicuas, 
indignas, injustas concepciones morales. Precisamente porque 
el Derecho injusto también es Derecho y así lo ha sido siempre 
(irreal y contrafáctico Radbruch y otros más o menos sofistica-
dos iusnaturalistas actuales) resulta decisivo trabajar, en la teo-
ría y en la práctica, por orientar y construir el Derecho (y el 
Estado) desde esos valores básicos de la autonomía moral indi-
vidual, del ser humano como agente moral y del consecuente 
proyecto abierto que definimos en términos jurídico-políticos 
como Estado democrático de Derecho. Esto es, a mi juicio, lo 
que al propio tiempo más se acerca a las propuestas de un 
siempre problemático y tal vez inalcanzable cognoscitivismo o 
al universalismo y «objetivismo moral».
A propósito de estas y otras conexas graves cuestiones, asi-
mismo el profesor Francisco Laporta ha resaltado como «un 
positivismo jurídico poco elaborado aspira sólo a proporcionar 
criterios científicos para establecer lo que el derecho “es”, pero 
—añade— está expuesto a dos peligros: puede acabar por 
hipostasiar el derecho positivo como derecho justo, o puede 
quedar mudo ante la pregunta por lo que el derecho “debe ser”. 
En efecto, el positivismo jurídico puede caer en la trampa que 
Bobbio había bautizado como positivismo ideológico». Este, a 
diferencia del sólo positivismo metodológico, en cuanto sacra-
lizador del Derecho positivo como Derecho justo puede acabar 
por estar paradójicamente muy cercano del peor criptoiusnatu-
ralismo. «Pero —continúa Laporta sobre aquel positivismo— 
también se puede caer en la otra trampa, la de quedar mudo 
ante las demandas de justicia o de moralidad que se pueden 
dirigir al derecho positivo. Mucho del positivismo de la prime-
ra mitad del siglo XX cayó también en ella al mantener, en rela-
ción con las cuestiones de fondo aquí tratadas, una teoría no 
cognitivista de la ética, es decir una teoría de la ética que afir-
me que los juicios morales no tienen valor de verdad, que es 
31
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
imposible acceder racionalmente a su conocimiento y que son 
por ello necesariamente infundados. Es decir que son irracio-
nales y arbitrarios. El propio Kelsen —subraya Laporta— afir-
mó que la Justicia es un ideal irracional. Y muchos otros posi-
tivistas se han hecho eco de posiciones parecidas, que sitúan el 
origen de los juicios de justicia en las pasiones o en las emocio-
nes de cada cual». 
Este extenso y significativo texto sobre el (los) positivismo(s) 
del profesor Laporta, válido para hoy pero allí retrotraído al 
contexto de la filosofía jurídica española de aquellos tiempos 
de la «era franquista», años universitarios de formación y de 
nuestras primeras publicaciones, sirve de buena articulación a 
su escrito —por eso lo traigo yo ahora a colación, tratándose 
aquí de mi filosofía jurídica y política— titulado precisamente 
Elías Díaz y la teoría del derecho en España. Señala en él —y 
concuerdo con él— que mi ya citado libro de 1971, Sociología y 
Filosofía del Derecho lo que se proponía era «evitar estas dos 
trampas, manteniendo al mismo tiempo el mensaje sustancial 
del positivismo jurídico: el derecho que “es” es el conjunto de 
las normas válidas o vigentes. Los tres autores que se analizan 
(Kelsen, Hart, Bobbio), que han suministrado su base más 
poderosa a la teoría contemporánea del derecho —subraya 
aquel— mantienen este mensaje sustancial. Lo que sugiere 
Elías Díaz en su examen —concluye Laporta— es que en sus 
teorías también pueden encontrarse herramientas para cons-
truir una plataforma de valores, de teoría de la justicia, desti-
nada a juzgar el derecho positivo, y una plataforma además 
que no esté artificialmente desligada de ese derecho positivo». 
Me reconozco en estas palabras conclusivas de quien (cercano 
y sabio amigo) muy bien conoce mis papeles y reflexiones, que 
—referidas a esos ilustres autores— permiten coincidir con el 
mejor pensamiento analítico 5. 
5 Aquel, para mi, tan generoso artículo fue publicado en la «Revista 
Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid» (nº 19, 2009, pp. 181-193) 
y toma como base interpretativa de aquel libro mío el capítulo 42 que trata-
Elías Díaz
32
Pero con todas estas tan comprometidas aseveraciones no 
querría yo sobrepasar aquí los límites indicativos y metodo-
lógicos de estas iniciales páginas introductorias. Por el 
momento sólo trataba de subrayar y reivindicar que todas 
estas cuestiones aquí aludidas y debatidas conforman en 
definitiva —frente a no pocos reduccionismos actuales— el 
contenido propio de esos dos grandes temas de este conjunto 
unitario que es la filosofía jurídica (es decir, en mi caso jurí-
dico-política). Por un lado, la teoría del derecho y la teoría de 
la ciencia jurídica, no aisladas sino enmarcadas en el conjun-
to de problemas y dimensiones de las ciencias sociales; por 
otro, pero en complejas mediaciones e intermediaciones, la 
teoría de la justicia que se abre y vincula a necesarias consi-
deraciones de filosofía política y de filosofía ética. De ambos 
temas de la filosofía jurídica se ocupan estas páginas pero, 
siempre con la mirada puesta de modo preferente en el tiem-
po y el espacio: la situación española de la segunda mitad del 
siglo XX, en la cual se han ido forjando unas y otras de estas 
mis posiciones —con tantos débitos personales e intelectua-
les— en la oposición a la dictadura y en la reconstrucción de 
la democracia.
En esa vía —sigo adelante con mis hipotéticas aportacio-
nes— el reconocimiento y la afirmación de las posibilidades 
democráticas del Derecho y del Estado, es decir la afirmación 
ba sobre «El problema de los valores y la actual filosofía analítica del dere-
cho». Laporta, sin embargo, no olvida tampoco allí mis diferencias y distan-
cias respecto de ella (como prueba reenviaría a los capítulos 40 ó 60 
apartados F y G), filosofía analítica, por lo demás, que —dice aquel— 
«andando el tiempo, será el tronco que va a dar lugar a la mejor teoría del 
derecho, tanto en España como fuera de ella». En el mismo número de dicha 
revista, que se me dedicaba muy afectuosamente con motivo de mi jubila-
ción académica, entre otras colaboraciones de diferentes temáticas, iba tam-
bién una extensa Entrevista en nombre del Consejo de Redacción (pp. 13-31) 
y el artículo de Julián Sauquillo, Elías Díaz y los «críticos izquierdistas»: A 
propósito del papel del Estado en las relaciones socioeconómicas (pp. 239-263) 
con cuestiones importantes sobre las que algo se habrá de entrar a lo largo 
de estas páginas mías.
33
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
de las funciones y potencialidades de las instituciones jurídi-
co-políticas era (frente a las teorías tan simplistas y tan difun-
didas del «Estado mínimo», pero también frente a algún «ins-
trumentalismo» leninista y/o ácrata «gauchista») lo que entre 
otras cuestiones me proponía después defender en mi libro, 
con provocador título, De la maldad estatal y la soberanía popu-
lar, de 1984. Junto a ello, esta obra suponía establecer en mi 
propia metodología otro fundamental puente de conexión de 
la filosofía jurídica con la filosofía política y la filosofía social. 
Incluso con las condiciones económicas, tema que —haría 
observar— («refutado Marx») práctica y teóricamente había 
ido desapareciendo, oculto el poderoso poder económico, de 
los programas e indagaciones neoformalistas de la academia 
como otra figuración más del famoso «pensamiento único». 
Contraste irreal con una realidad (realismo) sometida,con 
todo su peso y arrogancia desde el comienzo de los años 
ochenta —Thatcher, 1979, Reagan, 1980—, por el dominio 
neoconservador de los mercados y sus poderosos gestores que, 
hoy ya sin el menor pudor, pretenden quedar fuera de toda 
jurídica (incluso moral) regulación. 
Ante ello y con el fin de hacer más reales aquellas necesa-
rias potencialidades democráticas, se reclamaba allí en buena 
dirección un necesario entendimiento de tales decisivas insti-
tuciones jurídico-políticas en abierta interrelación y recíproca 
homogeneización crítica con los entonces denominados «nue-
vos movimientos sociales» (ecologismo, pacifismo, feminis-
mo, etc.) en los diferentes ámbitos y niveles de una mejor ver-
tebrada y más equilibrada sociedad civil. No ineludible 
contraste, pues, entre dos legitimidades sino coherente articu-
lación en relación también con los poderes constituyentes y 
constituidos. En prolongación de esa básica actitud estarían, 
en relación con ambas dimensiones los iniciales trabajos de 
mi obra Ética contra política de 1990: el capítulo segundo 
sobre la tal homogenización crítica entre sociedad civil y Esta-
do democrático; y el capítulo primero sobre la justificación de 
la democracia y las implicaciones y exigencias de todo ello en 
la actual filosofía social, jurídica y política, es decir en la tota-
Elías Díaz
34
lidad de la filosofía práctica aunando siempre en ella a la filo-
sofía moral 6.
Creo que ya se ha puesto aquí suficiente énfasis en que todas 
estas consideraciones iusfilosófcas de carácter, diríamos, más 
sistemático, pretenden tener siempre muy en cuenta los contex-
tos históricos en que se producen y encuentran adecuada expli-
cación. En este sentido diría que como mejor, lejano, trasfondo 
histórico, como válido punto de partida, incluso como base fir-
me de estas concepciones con las que me identifico aquí, me 
parece del todo necesario reconocer ya desde estos prolegóme-
nos la fuerte presencia en ellas de la cultura de la Ilustración y 
de sus mejores derivaciones, por supuesto que sin sacralizacio-
nes ahistóricas y sin olvido de sus patologías e indudables insu-
ficiencias. Pero siempre resultará insustituible —además de la 
herencia neokantiana— el sapere aude del propio Inmanuel 
Kant: hacer libre uso público de la propia razón, salir de la 
minoría de edad referida a los individuos y a los pueblos, así 
como su propia calificación de la Ilustración como «proceso 
incesante en la historia de la Humanidad». No querría compli-
car innecesariamente las cosas si recuerdo que Hegel, enlazan-
do con aquél, entendía ese proceso histórico como realización 
de la «autoconciencia» y como «realización de la libertad» 7.
Dentro y fuera de los necesarios debates internos, afirma-
ción, pues, de los criterios derivados de la buena modernidad 
6 Un breve replanteamiento actual del gran tema de aquel capítulo 
segundo puede encontrarse en mi artículo Sociedad civil y Estado democrático 
¿dos legitimidades?, «Temas para el debate», núm. 200, pp. 23-28, Madrid, 
julio de 2011. Y como referencia de fondo, Fernando Quesada (Ed.), Filosofía 
política I: Ideas políticas y movimientos sociales, Madrid, Trotta, 1997.
7 Últimamente el profesor Nicolás López Calera, desde siempre estudio-
so de la obra de Hegel, ha reivindicado entre nosotros, de manera bien mati-
zada, frente a las interpretaciones totalitarias de aquel, su «filosofía de la 
libertad», la «filosofía del espíritu» como autoconciencia y la potencialidad de 
la racionalidad del Estado, también frente a un individualismo que es prece-
dente —dice, con indicaciones muy actuales— del peor liberalismo: Mensajes 
hegelianos. La «Filosofía del Derecho» de G. W. Hegel, Madrid, Iustel, Biblioteca 
Jurídica Básica, 2012.
35
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
como estímulo, en cualquier caso, para la liberación de los dog-
mas fundamentalistas religiosos y políticos, como lucha por el 
laicismo, la democracia y la razón ética, como construcción en 
definitiva de una teoría de la justicia frente a la praxis de la 
injusticia. A ésta, a la injusticia, le basta con vencer; en cambio, 
la justicia necesita además convencer. La primera, la injusticia, 
sólo precisa de la fuerza y de una ideología sin libertad (mala 
ilustración) que la encubra: es decir sólo precisa del poder (eco-
nómico y demás) asociado o no al derecho, al sistema jurídico 
que es siempre —no se olvide— expresión justa o injusta de tal 
poder. En cambio la teoría de la justicia, en su concreción his-
tórica a través de la lucha por la autonomía moral individual y 
por los derechos humanos, ha de esforzarse siempre por razo-
nar y justificar desde el punto de vista ético (buena ilustración) 
su fundamento en el imprescindible y más radical valor de la 
dignidad humana, del ser humano como agente moral, expre-
sada en la compleja y dinámica conjunción democrática de los 
valores de libertad, igualdad y solidaridad.
Para dar pleno sentido a estas posibles aportaciones y 
orientaciones de carácter más sistemático situadas en su con-
texto temporal me parece, pues, imprescindible esa reivindica-
ción, desde luego que no acrítica, del estudio y conocimiento 
de la historia general y, dentro de ella, de la historia de la filo-
sofía. A ella —puedo decir en estas preliminares notas persona-
les— he dedicado siempre muy amplia atención con los estu-
diantes en mis cursos universitarios (retraído, sin embargo, a 
la hora de atreverme a escribir y publicar trabajos monográfi-
cos sobre los clásicos, incluso sobre aquellos que mejor conoz-
co).Mis concretas contribuciones a ese campo se han centrado 
muy preferentemente en la historia intelectual de la España 
contemporánea: de manera muy especial en unos u otros 
momentos o autores relevantes del pensamiento político, tam-
bién jurídico y ético, de los siglos XIX y XX. En mi carta de tra-
bajo, junto a esa, ya mencionada, dimensión más propiamente 
sistemática, conceptual y hasta analítica de la filosofía jurídica 
y política, esta parte histórica referida a nuestro país constituye 
la otra zona mía de investigación que yo siempre me he pro-
Elías Díaz
36
puesto (debo advertírselo a mis críticos) como no separada 
sino efectivamente vinculada a la primera.
Implica este planteamiento, por un lado, la no renuncia, 
con carácter más o menos voluntarista, al objetivo mayor de un 
universalismo, de una exigencia de universalidad, que casi 
todos invocamos pero que la razón teórica encuentra dificulta-
des no insalvables en establecer y concordar: ahí en ese gran 
debate se situarían mis críticas al no cognoscitivismo ético. Y, 
por otro, que esta mi perspectiva sistemática siempre ha queri-
do tener muy en cuenta —con mayores o menores tensiones— 
esas condiciones históricas y sociales en las que, para bien o 
para menos bien, surgió y se ha ido siempre produciendo y 
desarrollando esa filosofía jurídica y política. De aquella cone-
xión con la Ilustración derivaba, por ejemplo, el aprecio 
también hacia el mejor iusnaturalismo racional (protestante) 
con su vertiente en pro de los derechos humanos, frente al aquí 
—por tan largos tiempos— imperante iusnaturalismo teológico 
(católico) con gran frecuencia negador de los mismos.
En esa vía histórica figurarían mis escritos —considero 
necesario recordarlos aquí en este resumen personal inicial— 
referidos a la recepción de la Ilustración (siempre pendiente y 
al fin en buena medida lograda en el cruce de la España del 
siglo XIX-XX) por obra de los hombres de la «Institución Libre 
de Enseñanza» con el krausismo por medio como valido 
pretexto, y al frente de ellos el iusfilósofo Francisco Giner 
de los Ríos. De la Institución a la Constitución es precisamente 
—como ya indiqué— el título de mi último libro (2009), con el 
lema que desde hace mucho había venido yo utilizando para 
señalar mi posición en esa historia política e intelectual, laica 
y civil, de un siglo de nuestro país —incluida la lucha contra la 
excepción dictatorialdel régimen franquista-que iría simbóli-
camente desde la creación de la «Institución Libre de Enseñan-
za» (1876) a la promulgación de la Constitución de 1978 y su 
consecuente democrática derivación. Ahí estarían en el pasado 
mi libro de 1973 sobre la filosofía social del krausismo español 
o el anterior (1968) sobre el pensamiento político de Unamuno, 
el filósofo de la generación del 98, más otros ensayos referidos 
37
Razones e historias para una filosofía jurídica y política 
(generación de 1914) a Ortega y Gasset, Julián Besteiro, Fer-
nando de los Ríos, entre otros de los «viejos maestros» (libro de 
1994 con ese título) 8.
De lo que se trataba en mi propósito era de la recuperación 
y recreación de la plural, heterodoxa y disidente historia social, 
política e intelectual de la España contemporánea. Es decir, de 
la vieja y nueva cultura laica, civil, liberal, democrática, socia-
lista que en nuestros días hubo de luchar bajo/contra la doctri-
na dictatorial del nacional-catolicismo, en sus dos fases y 
versiones,la autárquica y la tecnocrática (de ello hablaba yo en 
mi ya citado libro de 1974 sobre el pensamiento español en la 
era de Franco). Se intentaba y lograba abrir así espacios de 
libertad que, junto con otros frentes de oposición y resistencia 
frente a la dictadura, harían posible la posterior transición y la 
consecución de la actual democracia. Ese contexto más cerca-
no de la España de nuestro tiempo para la construcción de la 
democracia en estos finales y principios del siglo XX y XXI es el 
que resultará estar siempre presente (o latente) como trasfondo 
e incitación de estas páginas referidas, es obvio, de manera 
muy preferente a cuestiones de filosofía jurídica, política y 
social.
8 Referencia completa de ellos sería, en efecto, la siguiente por orden 
cronológico: Revisión de Unamuno. Análisis crítico de su pensamiento político, 
Madrid, Tecnos, 1968; La filosofía social del Krausismo español, Madrid, Edi-
torial Cuadernos para el diálogo, 1973 (segunda edición, Valencia, Fernando 
Torres Editor, 1983; tercera edición, Madrid, Debate, 1989); Los viejos maes-
tros. La reconstrucción de la razón, Madrid, Alianza Editorial, 1994: en este 
vuelvo sobre Unamuno, ahí de manera muy especial en relación con la guerra 
civil y sus últimos meses de vida en aquellos trágicos finales de 1936 y hasta 
su muerte acaecida el 31 de diciembre de ese mismo año.
39
2. DEL NORMATIVISMO AL REALISMO 
CRÍTICO ¿POR QUÉ OBEDECER AL DERECHO? 
LEYES, JUECES Y CIUDADANOS
También para hablar, entre nosotros, de filosofía jurídica 
(no escindida de la filosofía ética y política) es preciso situar-
nos, pues, en aquel ámbito y en aquel tiempo, en la España 
dominada por los vencedores de la guerra civil. Que en ella no 
era lo mismo vencer que convencer es algo de lo que ya desde 
el principio había avisado el Rector Miguel de Unamuno con 
gran valor cívico y con graves implicaciones personales, políti-
cas e intelectuales en aquella solemne, histórica, sesión en el 
Paraninfo de la Universidad de Salamanca el 12 de octubre de 
1936. Allí —guerra y posguerra— es donde de modo ineludible 
tenemos siempre que emplazar, al menos los de mi edad (1934), 
el arranque y desarrollo de cualquiera de nuestras narraciones 
y reflexiones: tanto las de estricta índole personal como estas 
otras de carácter más intelectual y aquí hoy de filosofía jurídica 
y política. Siempre en la creencia de que desde (contra) esas 
concretas condiciones históricas y sociales —en interrelación 
con otras situaciones y culturas— haya podido salir algo de 
significación más general, más universal, que de un modo u 
otro pudiera valer también para todos los demás.
La República, la democracia, la gran esperanza, doblemen-
te abandonada y traicionada por los gobiernos de su mismo 
signo y entorno, había perdido las dos guerras. A pesar de tener 
la legalidad y la legitimidad en su favor,perdió primero la que a 
escala interna (1939) el fascismo ganó; pero contra toda cohe-
Elías Díaz
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rencia, justicia y razón después también perdería la que, sin 
embargo, a escala internacional (1945) la democracia ganó. 
Los países con regímenes totalitarios nazi-fascistas (Alemania 
e Italia) ayudaron decidida y decisivamente a sus correligiona-
rios alzados en armas contra la República (esa fue la herencia 
que nos traspasaron), mientras que los democráticos, como 
Estados Unidos, Inglaterra o Francia —observando sólo ellos el 
«pacto de no intervención»— la abandonaron por completo a 
su suerte, tanto en 1936-1939 como en 1945-1948. Aún recono-
ciendo culpas y errores propios, internos, aún sabiendo de los 
graves problemas que aquejaban a todos los países en esos 
años, puede afirmarse que la responsabilidad por lo ocurrido 
en España —no debieran nunca olvidarlo— también alcanzaba 
plenamente a Europa y por supuesto que al coloso imperial 
americano. El resultado de todo aquello fue la imposición y 
mantenimiento en nuestro país de un régimen dictatorial —el 
único con Portugal en esta zona de Occidente, los otros con 
distinto ideario lo fueron al Oriente— durante casi cuarenta 
años, con diferentes fases (autárquicas y tecnocráticas) en tan 
largo tiempo pero siempre inspirado y justificado aquél por la 
ideología retrógrada antiliberal y antidemocrática del nacional-
catolicismo 1.
Pero vayamos desde ahí a las repercusiones y cuestiones de 
filosofía jurídica que corresponde tratar aquí. Quienes en aque-
llos tiempos —en mi caso, primera mitad de los años cincuen-
ta— éramos estudiantes de una Facultad de Derecho podíamos, 
en cierta medida, disponer de una mucho más especializada 
perspectiva para el entendimiento crítico de aquella negativa 
situación política. Ello, aunque desde ámbitos oficiales viniese 
contrarrestada continuamente aquella posibilidad por el domi-
1 Entre otras muchas obras sobre la República y la guerra civil (contexto 
nacional e internacional) destacaría aquí las más recientes de Angel Viñas, 
La soledad de la República. El abandono de las democracias y el viraje hacia la 
Unión Soviética (Barcelona, Crítica, 2006), así como también su edición, estu-
dio preliminar y notas para la obra de Pablo de Azcárate, En defensa de la 
República con Negrín en el exilio, Barcelona, Crítica, 2010.
41
Del normativismo al realismo crítico
nio privilegiado en tales ámbitos jurídicos de la más tradicional 
y reaccionaria ideología de la ley y el orden. Como alternativa 
y ante tal panorama, es verdad que en dicha Facultad de la 
Universidad de Salamanca nos veríamos especialmente favore-
cidos, también para tiempos posteriores (hablo ahora de mi), 
por el apoyo y el magisterio en tantas y diferentes cosas de, 
junto a otros, los profesores Joaquín Ruiz Giménez y Enrique 
Tierno Galván: el primero, cristiano cada vez más kantiano, 
fundador de «Cuadernos para el diálogo» para su camino hacia 
la democracia, donde se reencontraría con el segundo, un 
agnóstico, desde el principio impulsor avanzado de las ideas 
socialistas bajo/contra la dictadura.
Lo que estudiábamos en la Facultad era, sin duda alguna, 
Derecho; el mismo Derecho que se publicaba regularmente en 
el «Boletín Oficial del Estado» y explicaban los docentes de las 
diversas ramas de la Dogmática jurídica, una gran parte de 
ellos sin graves reparos ni substantivas discrepancias. Eran 
normas realmente dictadas desde las altas instancias guberna-
tivas, desde un supremo e inapelable poder ejecutivo (el del 
Jefe del Estado que también podía asumir, incluso formalmen-
te, el poder legislativo) carente de todo control jurídico ni res-
ponsabilidad política ante unas fantasmales Cortes —ficticio 
poder legislativo—, por lo demás ambos poderes sin la menor 
diferenciación ni representación democrática alguna. Y era 
aquel Derecho el que, hasta el final mismo del régimen, utili-
zaban los aparatos políticos y policiales, subordinando liberta-
des y derechos a cualquier invocación interesada para la pro-
pia seguridad de la dictadura estatal.Hubo, por supuesto, en 
él inevitables modificaciones temporales (fueron cuarenta 
años) que no alteraban su propia naturaleza, siempre —aun-
que con algunas reformas administrativas— permaneciendo 
incólumes los amplísimos y más decisivos espacios de ilegali-
dad y arbitrariedad. El mismo Derecho sin derechos —con gra-
vísimas ausencias de ellos, en especial de los derechos huma-
nos fundamentales— que, en definitiva, como Derecho valido 
(y vigente) interpretaban, aplicaban y hacían coercitivamente 
valer, es decir cumplir y hacer cumplir los jueces, el poder judi-
Elías Díaz
42
cial, con la colaboración de los demás juristas y unos u otros 
operadores jurídicos 2.
Si aquello era Derecho, como efectiva y válidamente lo era, 
todo, cualquier cosa, si se tenía el poder, resultaba en conse-
cuencia ser Derecho.Esa era una de las primeras constatacio-
nes irreverentes a las que se podía y se solía llegar ante las 
representaciones iconográficas de la Justicia y ante la realidad 
misma del Derecho. Pero asumido eso, por fortuna (mejor sería 
decir que por «virtud»), no todos los profesionales (jueces y 
demás operadores jurídicos) practicaban tal Derecho sin dere-
chos con el mismo celo, con el mismo espíritu, ni los mismos 
resultados negativos. Y había también, desde luego, quienes 
—críticos conscientes— hacían lo (im)posible por sacar de ahí 
las mayores y mejores conclusiones positivas para los derechos 
humanos y las libertades concretas 3.
2 Reenvío para algunos precedentes y advertencias hacia cuestiones alu-
didas en estas y posteriores páginas, a mi ya citado libro Un itinerario intelec-
tual (2003), pp. 228 nota 14 y 229-233, con iniciales observaciones también 
sobre los caracteres del «realismo crítico». Será útil tomar en cuenta de Tomás 
Ramón Fernández, Una crónica de la legislación y la ciencia jurídica en la Espa-
ña contemporánea, Madrid, Civitas, 2003, especialmente aquí los capítulos VII, 
VIII y IX. Asimismo, Federico Fernández-Crehuet (Ed.), Franquismo y revistas 
jurídicas. Una aproximación desde la filosofía del derecho, Granada, Comares, 
2008; y del mismo con Antonio M. Hespanha como editores, Frankismus und 
Salazarismus: Legitimation durch Diktatur, Frankfurt a. M., V. Klostermann, 
2008 (con trabajos en español, portugués y alemán). Y también Benjamín 
Rivaya, Una historia de la filosofía del derecho española del siglo XX, Madrid, 
Iustel, Biblioteca Jurídica Básica, 2010.
3 La profundización de estas actitudes daría lugar bastante tiempo des-
pués, ya en los años setenta (1971-1977) en el final del franquismo y en los 
inicios de la transición a los activos movimientos asociativos de «Justicia 
Democrática» (después «Jueces para la Democracia») que, en diferenciables 
posiciones en la teoría y en la praxis jurídica y judicial, continúan presentes 
con aquellos comunes objetivos en la España actual. El libro de Perfecto 
Andrés Ibáñez, con título excesivamente escueto, Justicia/Conflicto (Madrid, 
Tecnos, 1988), suministra desde dentro muy valiosa información, documenta-
ción y argumentación sobre estas democráticas y constitucionales posiciones 
judiciales. Recuerdo que en mi ya citado libro de 1978, Legalidad-Legitimidad 
en el socialismo democrático, se reunían escritos que yo había venido publican-
43
Del normativismo al realismo crítico
Pero aquello de entonces era, sin duda, el Derecho, la lega-
lidad, el Derecho positivo, el Derecho vigente, el Derecho válido 
del régimen franquista. Es decir —prefiero no entrar ahora en 
el debate sobre estas sinonimias—, aquel era el Derecho valido 
que valía para que, incluso en aquella negativa situación, los 
ciudadanos (los súbditos) pudiesen obrar jurídicamente, para 
que valiesen o no sus menguadas pretensiones. El que valía 
para que los profesionales (jueces incluidos) tuvieran respaldo 
legal en sus respectivas actuaciones, el que daba o no validez a 
contratos, testamentos y demás negocios jurídicos o documen-
tos públicos y privados de tal relevancia. Aquello (en cuanto 
legalidad) era el Derecho, aunque (en cuanto legitimidad) fuera 
la negación del Estado de Derecho 4.
Esa era la realidad de los hechos. ¿Iuspositivismo? Pero lo 
significativo y más decisivo era que, al propio tiempo, la que se 
imponía desde el poder de la dictadura era la omnipresente 
ideología oficial iusnaturalista, la que dominaba de modo muy 
especial en diversos e importantes ámbitos como los planes de 
estudios universitarios o las altas esferas políticas y también 
judiciales. Dicha doctrina se caracterizaba en líneas generales y 
muy determinantes por la justificación dogmática de tal Dere-
cho positivo —en unos interiorizada sinceramente, en otros 
exteriorizada oportunistamente— desde un Derecho natural, 
teológico y teocrático, inserto en esa tradición reaccionaria 
negadora de los más básicos de los derechos naturales. Para los 
iusnaturalistas hispánicos aquel Derecho positivo no era sólo 
do entre 1970-1975 sobre «El juez y la sociedad» y que iban como cap. II de 
aquel: cfr. allí en especial para estas concretas cuestiones, las pp. 41, 43, 53, 54 
y 67-68, con sus respectivas notas a pie de página, donde ya se señalan algunas 
de las diferencias que en ciertos aspectos se acentuarán posteriormente tras la 
promulgación de la Constitución de 1978.
4 Véanse, entre otros, Francisco J. Bastida, Jueces y franquismo. El pen-
samiento político del Tribunal Supremo en la Dictadura, Barcelona, Ariel, 1986; 
Carlos Pérez Ruiz, La argumentación moral del Tribunal Supremo (1940-1975), 
Madrid, Tecnos, 1987; Juan José del Águila, El TOP: la represión de la libertad 
(1963-1977), Barcelona, Planeta, 2001.
Elías Díaz
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Derecho vigente y válido sino también, reforzándolo, Derecho 
natural, Derecho justo, nunca por ellos cuestionado. Eran ius-
naturalistas de un Derecho natural sin derechos naturales. Hoy 
algunos predican —aprovechando el confusionismo— que ya 
no se sabe muy bien que es y que no es eso del iusnaturalismo: 
John Finnis lo sería, pero recuerdo por ejemplo que en una 
visita mía (1967, en la Universidad de Yale) a Lon Fuller no le 
gustaba nada que así le viéramos desde aquí. Sin embargo en 
aquellos tiempos entre nosotros lo sabíamos y lo sufríamos con 
toda rudeza y certeza: el iusnaturalismo era la ideología, teolo-
gía, jurídica y política del fascismo católico y sus acomodaticias 
derivaciones. Había también en aquella situación, más confusa 
que compleja, no pocos juristas prácticos y teóricos (algunos, 
de alto fuste, muy renombrados e influyentes en sus especiali-
dades) que —menospreciando privadamente a los metafísicos 
iusnaturalistas pero sin atreverse en absoluto a negar en públi-
co aquel teocrático Derecho natural de origen divino— en el día 
a día actuaban de hecho como los más reductivos y acríticos 
positivistas que (cantera tecnocrática) para nada se planteaban 
ni discutían los concretos o genéricos problemas de la justicia e 
injusticia de ese Derecho positivo de la dictadura. Se «limita-
ban» a aceptarlo y a aplicarlo sin más 5.
Por lo que a mi personalmente se refiere, me recuerdo como 
liberado enseguida, por muy serias razones éticas y políticas, de 
tal ideología iusnaturalista pero sin aceptar tampoco la despreo-
cupación avalorativa iuspositivista. Desde 1959-1960, fue el deci-
sivo encuentro con las obras de Norberto Bobbio. Por su parte, 
5 Me ha resultado muy útil tener aquí en cuenta —por supuesto que sin 
obviar concordancias y discrepancias— a quienes desde la filosofía del derecho, 
como el autor de estas líneas, han conocido y vivido más o menos de cerca aque-
llas complicadas situaciones. Ahí estarían los escritos de, entre otros, los profe-
sores José Delgado Pinto, Nicolás López Calera, Antonio E. Pérez Luño, Juan 
José Gil Cremades, Gregorio Peces Barba, Luis García San Miguel, Juan Ramón 
Capella, Francisco Laporta, Manuel Atienza, Eusebio Fernández, Javier de Lucas, 
Jose Ignacio Lacasta Zabalza, Juan Antonio García Amado, Julián Sauquillo, 
Ricardo García Manrique,Benjamín Rivaya o Federico Fernández Creuhet. 
45
Del normativismo al realismo crítico
Hart no publicaría The concept of law hasta 1961. En cualquier 
caso, de lo que por cuenta propia algunos ya partíamos —sin 
aspirar con ello a una definición definitiva y exhaustiva pero con 
apoyo en los que considerábamos los mejores autores clásicos y 
modernos— era del entendimiento del Derecho (con Kelsen, de 
todo Derecho) como el sistema normativo dotado de eficaces 
mecanismos de coacción/sanción institucionalizada. Y, a pesar 
de las discrepancias con unos y otros, ese sería el prevalente 
concepto básico (concepción normativa) que yo seguiría toman-
do aquí como inicial referencia, sin desatender después a quie-
nes (Ronald Dworkin, Robert Alexy o Carlos Nino) volvían a 
reintroducir algún tipo de conexión entre las normas jurídicas y 
las normas morales. Queda claro, de todos modos, que el (mejor) 
Derecho es el Derecho de carácter democrático con todo lo que 
ello implica pero que también es Derecho (peor) el no democrá-
tico, el dictatorial o el totalitario. Se precisa, pues, aquí un recto 
entendimiento del Derecho como «ley del más fuerte». Y saber 
que, en cualquier circunstancia, siempre es mejor el Derecho que 
el no Derecho: es decir, mejor saber a qué atenerse que no saber-
lo y quedar a merced de la más absoluta anomía y arbitrariedad 6.
La apertura de la Ciencia del Derecho a la Sociología jurídi-
ca y a las otras ciencias sociales (política, economía, etc.) no 
hacía sino reafirmar el elemento de la fuerza (para los juristas, 
la sanción/coacción institucional) como carácter determinante 
del Derecho. Y se observaba así con acierto (Bobbio, Hart) que 
6 Junto a Kelsen, destaco en todo ello, de aquellos primeros momentos, 
la huella analítica de Norberto Bobbio. Ahí sus obras Teoría della scienza giu-
ridica (1950), Studi sulla Teoría Generale del diritto (1955), Teoría della norma 
giurídica (1958), Teoría del ordinamento giurídico (1960) o Il positivismo giuri-
dico (1960-1961). De todas ellas hay numerosas y expresivas muestras en mi 
Sociología y Filosofía del Derecho (1971). Para otras circunstancias de mi rela-
ción personal e intelectual con Norberto Bobbio, véase especialmente mi libro 
Los viejos maestros. La reconstrucción de la razón, cap. VII y VIII. Norberto 
Bobbio fue quien organizó de manera coherente aquel mi (nuestro generacio-
nal) originario normativismo jurídico. Tiempos más adelante aquel también 
había de dedicar muy preferentemente su atención a cuestiones de filosofía 
política y ética de la democracia.
Elías Díaz
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el Derecho es fuerza pero es asimismo regulación del uso de la 
fuerza, visto todo ello en el interior del propio sistema jurídico. 
Lo cual llevaba a subrayar que sólo puede regular eficazmente 
el uso de la fuerza —esto es elemental pero decisivo— quien 
tiene fuerza, poder (exterior), para hacerlo. Ese poder le viene 
al Derecho, in toto, del grupo social, de los poderes sociales, de 
la propia sociedad a la cual aquel va después a aplicarse para 
regular también conflictos de fuerzas e intereses. Sin ese poder 
que de hecho radica potencialmente pero de manera no armó-
nica en el grupo social, no habría después eficaz fuerza coacti-
va institucionalizada en el Derecho. Esa apertura de la Ciencia 
jurídica a la Sociología jurídica, muy beneficiosa para ambas, 
en modo alguno debe llevar a una absorción de la primera en 
la segunda, como ocurría en mayor o menor grado en el socio-
logismo jurídico de los Duguit, Hauriou, incluso Gurvitch, 
Gierke, Kantorowicz, Ehrlich, etc., con sus críticas al normati-
vismo (no sólo al estatalismo y al formalismo) diluyendo las 
normas jurídicas en imprecisas normas sociales o en usos y 
costumbres que —a mi juicio— han de subordinarse en térmi-
nos generales al imperio de la ley: por supuesto que siempre y 
muy especialmente cuando este procede (Estado de Derecho) 
de la voluntad y soberanía popular. El realismo crítico asume 
el normativismo; el sociologismo lo reduce y diluye 7.
Para lo que interesa aquí, se trata pues de revelar y resaltar 
la conexión inescindible, realmente existente, entre Derecho y 
7 Traté de todo ello en mi libro de 1971 titulado precisamente Sociología 
y Filosofía del Derecho, con las conclusiones de mi posición en el cap. 28 
«Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho». Téngase siempre 
presente del viejo maestro y amigo Renato Treves, su Sociología del diritto, 
origini, ricerche, problemi, Torino, Giulio Einauli, 1977 con numerosas edicio-
nes revisadas y corregidas hasta 1988 (traducción española, dirigida por 
Manuel Atienza, Barcelona, Ariel, 1988). Quiero recordar aquí, entre los más 
cercanos, las obras de Vincenzo Ferrari, André Jean Arnaud, Jose Juan Toha-
ria, Roberto Bergalli, Oscar Correas, Ramón Soriano, María José Fariñas, 
Manuel Calvo, así como las investigaciones llevadas a cabo en el «Instituto 
Internacional de Sociología Jurídica», radicado en Oñati (Guipúzcoa). 
47
Del normativismo al realismo crítico
poder. Y su radicación en última instancia y a todos los efectos 
en el poder social, plural, conflictivo, que en su caso en térmi-
nos políticos podría considerarse y llegar ya a operar incluso 
como poder constituyente. Bien entendido —esto es decisivo— 
que la potestas no excluye para nada la auctoritas, que las nor-
mas jurídicas —diferenciadas, no (con)fundidas— para nada 
pueden borrar del mapa el contraste con las normas morales. 
Y, a su vez, señalar que el poder constituye un fenómeno de 
naturaleza nada simple y lineal sino muy compleja y plural: 
hay, en los extremos, agentes con gran poder, con casi absoluto 
poder, y otros agentes con muy poco o ningún poder y, como 
decíamos en los viejos tiempos, siempre hay también conflictos 
de hegemonía y conflictos de dominación. Todo ello acaba 
manifestándose en el Derecho, en el mundo jurídico.
Esa, como decíamos, necesaria referencia a la eficacia 
—«sistema normativo dotado de eficaces mecanismos de coac-
ción/sanción institucionalizada»— para aquella identificación 
del Derecho significa, implica (es claro) que, junto al legislati-
vo, el «centro de imputación» básicamente judicial funcione. 
Pero vinculado a ello estaría, a su vez, como prioritaria la exi-
gencia de un cierto relativamente amplio grado de cumplimien-
to, adhesión social y obediencia que de hecho requiere todo 
Derecho. Esta es, digamos, la normalidad del sistema normati-
vo. Hay que advertir enseguida que tal adhesión y conformi-
dad, tal legitimación, puede ser lograda por unas u otras no 
equiparables motivaciones, por unas u otras razones o sinrazo-
nes, por unas u otras vías prácticas: de las cuales, sin embargo 
—pero esa es ya otra cuestión—, la más justa y la más eficaz es 
la que procede de la adhesión interna y ética, de la aceptación 
consciente y libre por los propios ciudadanos. Estos dos niveles 
de legitimación, o deslegitimación, sobre los que enseguida vol-
veremos, funcionan todavía dentro del cuadro que podríamos 
denominar como «poder constituido», es decir dentro del mar-
co del Derecho que se presenta como válido. Como puede ver-
se, este «punto de vista interno» está —creo— más cercano al 
correspondiente de Hart; en cambio, en el «punto de vista 
externo» se alude a cosas diferentes: aquél, al punto de vista del 
Elías Díaz
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observador y del científico; yo, a la interrelación social con el 
Derecho, e incluso más por tanto al «poder constituyente» 8.
El genérico respeto de instituciones, jueces y ciudadanos a 
la ley, al Derecho, al ordenamiento jurídico en su conjunto, 
como sistema normativo —ampliado ayer y más aún hoy con 
reglas, principios, jurisprudencia, normas supraestatales, inclu-
so costumbres, usos civiles y mercantiles, etc, discriminando en 
sus correlativos problemas 9— constituye así condición necesa-
ria y, bien entendida (es decir siempre respecto de las normas 
legales tras su formal promulgación y vigencia) creo que tam-
bién razón suficiente para su validez.