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Derecho, filosofía y lenguaje_ homenaje a Ambrosio L Gioja -- Jorge A Bacqué -- Filosofía y derecho 3, 1976 -- Astrea -- 51d3105acfc5e373b6796f969f171b2b -- Annas Archive
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J. A. BACQUÉ - N. BOBB10 ·E. DULYCIN - 'M. D . FARRELL
E. L. GARGACLIONE DE YARYURA TOB1AS - A. C. GóMEZ - E. GRON
R. A. GUlDOURG - U. KLUG - F. MIRO QUESADA - C. S. Nl~O
A. R. RAGGIO • A. ROSS · S. SOLER - N. E. SPOLANSKY
R. J. VERNENGO • G. H. VON WRIGHT
Derecho, Filosofía y Lenguaje
Homenaje a
Ambrosio L. Gioja
Prólogo de
GENARO R. CAl\RIÓ
oDDo
EDITORIAL ASTIIBA
DE ALFREDO y RICARDO DEP.ALMA
BtJENOS AlRES
1978
íNDICE GENERAL
Prólogo por Genaro R. Carrió . . ..... . . . . .. ... . . . ... . . . XIII
yJf:TODOS Y USOS DE LA DEFINICIÓN
(A propósito de las definiciones jurídicas)
por JoRGE A. BACQUÉ
HACIA UNA TEORIA FUNCIONAL DEL DERECHO
por N ORDERTO Bonn10
SOBRE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
por EUGENIO BuL YGIX
1. Dos tipos de reglas . .. . . . . . .. . . .. .................... .
2. La identificación del derecho válido y la regla de recono-
1
9
:n
cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
3. La regla de reconocimiento y las obligaciones del juez 36
EL CONOCIMIENTO Y SU V ALIDACION
por ELVIRA LUCÍA GARGAGLJONE DE YARYVRA ToBÍAS
41
VIII b"DICE GENERAL
ACERCA DE LA VINCULAClóN DE LA REGLA
DE RECONOCUvIIENTO CON LAS RESTANTES
REGLAS SECUNDARIAS
por Asrnm C. GÓ.l'>IEZ
PROBLEMAS DE VElUFICACió(\'. El'\ EL DERECHO
por EtlNESTo GnüN y i\IARTÍK D. FARREI.L
I. La jmportancia de la verificación de las proposiciones en la
actividad científica ................................... .
U. Algunos ejemplos de la aplicación del principio de verifi-
47
.......
iJO
cación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 56
III. El estado acnml de la problemática de la verificación en la
esfera jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
I\'. La verificación presupone la dcfimción del ohjeto de la
investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
V. Las diferencias d e verificación en las distintas ciencias re-
lacionadas con ol dere.cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
VI. La importa.ncia de la. verificación para el deslinde de la ac-
tividad filosófica, científica y política jurídica . . . . . . . . . . 69
LA NULIDAD Y SU DEFI~ICióN
lX>r R1cARDO A. GurnouRG
• • • • • • • • • • • • • 1 • t 1 • • • • • ' • • • • • • • • • • • • • • • • • ~ • • • ~ • • • • • • • • • • • •
CONSIDERACIONES SOBRE LAS DEFINICIONES
SEl\,fÁNTICAS EN DERECHO
por U LRlCH KLuc
. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .
75
89
DERECHO, }'JLOS01'' ÍA y LENGUAJE IX
SOBRE EL DERECHO JUSTO
por FRA~crsco l\·1mó QUESADA
Los tipos históri.cos de Ja d efinición de justicia . . . . . . . . . . . . . 103
El fonnalismo y el radicalismo de la razón . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
El principio de no arbitrariedad como el fundamento racional
<lel derecho justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
La no arbitrariedad es la eon<lic:.ión necesaria de la full(lamen-
tación racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Horizonte problemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
I. La objeción nihilista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
H. La objeción utilitarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IH. La objeción analítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
IV. La ohjeción rdativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
V. La objeción rigorista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
VI. La objeción praxiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y EL PROBLE:\JA
DEL CONFLICTO E'.'JTRE NORMAS
DE DIFERE:\TE JERARQUÍA EX LA TEORlA
PURA DEL DERECHO
por CARLOS SANl'lACO Nmo
Pr(lsupnestos l.'31
La tesis ............ .. ...... ....... ............... . ..... , 135
Observaciones críticas
Interpretación
LA REFLEXIóX: HUSSERL Y VVITTGEl\STEIN
por ANDRÉS R. fiACCIO
.. -. ................ . .. ... ... .. ........ .... .. ............ ..... .
137
139
145
X lNDICE GENERAL
LA F INALIDAD DEL CASTIGO
por Au· Ross
l. EJ enfoque tradicional del problema de '1a finalidad d el cas-
tigo" oscurece las cuestiones planteadas y es conc~ptualmen-
te confuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. Definición de "'ca~tjgo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. Análisis de un modelo sencillo para mostrar qué quiere
decir preguntar por qué se lleva a cabo una acción compleja
part,icular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
4. Clasificación, a la luz del modelo precedente, de las distintas
preguntas que pueden fommlarse al preguntar ¿,"por qué
castigamos"? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
5. La op<>sici.6n tradicional entre retribución y prevención como
la "finalidad" del castigo carece de sentido y descansa en
malos entendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
6. El problema reorganizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
LA IDEA DE "BIEK C01fúN"
por SEBASTlÁ~ SOLER
1. Bien social y bien individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
U. Bien social y "bien común" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
:rn. El bien fun<lante de toda norma ................ .. . . , . 195
IV. Relatividad de los valores jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
V. Dos instancias d<:~cisorias . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
VI. Fuentes c:rítkas del derecho: vigencia y temporalidad . . 200
VII. Dos consecuencias defectuosas: ...... : . .. , . . . . . . . . . . . . 202
a) El derecho )' la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
b ) La seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
DERECHO, l .. ILOSOFÍA y LENGUAJE
EL CASTIGO DEL ACTO ANTERIOR
AL HECHO PROHIBIDO
por NORBERTO E DUARDO SPOLANSKY
• • ••• • • • _. • • ~ • • • !' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
~Ofü\IA JURIDICA Y ESQUEMA REFERENCIAL
por RoBEHTo J. VERJ\7Exr.o
REEXCUE~TRO CON LA LOGICA DEóNTICA
por G. H. VON " 7RTGHT
....... . ........ . ' ....... .. . . .. .. ....... .. . ... . . . . . . . ... .
XI
'}))1
213
225
,
PRóLOGO
RECORDANDO A GIOJA
Ambrosio L. Gioj{~ nació a fines de 1912 !/ murió a principios de
1971. El presente volumen se habí.t1 planeado originariamente conw
un homenaje a sus sesenta años. Después, la prematura desaparicMn
de Gioja ha venuio a darle otro sentido.
Desde los comienzos de su carrera académica Gioja fue un es-
tudioso concienzudo de Kant, Husserl y Kelsen, cuyas obras llegó
a rxmocer profundamente. Su tesis doctoral «Kant y el Derecho" fue
recomendada al premio Facultad. Desde mediados de .1945 y hasta
mediados de 1946 fue Profesot Adsctipto de Filosofía del Derecho
en la U11iversidnd Nacional de La Plata. El Ptofesor Titular era
Carlos Cossio. Entre 1948 y 1950 Gioja dictó cursos en universida-
des 11mteamericanas. En 1952 tut:o el alto y merecido honor de ser
Profesor Ayudante de Kelsen en el Instituto de Altos Estudios de
Derecho lntemacíorial en Ginebra. Desde la perspectíva de hoy,
todos esos años deben se1' cistas como el período formatit;o ele la que
halnfa de ser la etapa 1nás fructuosa de su vida: la que va desde
fines de 1955 hasta fines de 1970.
En estas líneas de introducción 110 pretendoofrecer al lector una
biograffri de Gioja, ni una historia de su evolucwn intelectual ni w1a
síntesis del contenido de sus contribuciones filosóficas. Sólo quiero
recordar a Gio;a en esa etapa final de sn truncada vida, para que
aquellos que no gozaron del prit,~i/egio de ser alumnos guyos tengan
una idea menos imperfecta de la pers011alidad y la obra de este
notable perisador y maestro argentino.
Desde fines del año académico 1955 y hada su muerte Gio¡a
fue Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacivnal de Buenos Aíres.
XIV PRÓLOGO
Fue uno de los primeros profesores de dedicación exclusiva que tuvo
esa casa de estudios. Durante el mismo lapso y salvo algunos perío-
dos relativamente breves fue también Dírectol' del Instituto de Filo-
sofía del Derecho y Sociología de dícha Facultad.
Después de Cossio, Gioja ha sido quien mayor influencia ha
eJercido en el desarrollo de la filosofía. del derecho en la Argentiiw.
A diferencia de lo r¡ue ocurre con Cossio, su influencia no guarda
proporción con su obra escrita. Gíoja escrilJiú cornparatioornente
poco. La obra escrita, que dejó al morfr·, entre la que publicó en vicla
1J la que quedó inédito, está incluida e11 los dos volúmenes titulados
Ideas para una filosofía del Den•cho, aparecidos en 1.973 (compila-
ción u prólogo de Ricardo Entelman; edici6n de la Sucesión de Am-
1Jl'osio L Gíoia). Aunque es fundamental que podamos contar con
ellas, esas páginas no reflejan adecuudamente la obra de una dda
consagrada a la meditación filosófica y a la enseiúmza de la fílo-
sofía.
No es exagerado afirnw.1· que Gioja consagró su !Ada a la filo-
sofia y a la ensefü:mza. Lo hiw co11 una entrega y con unn devoción
poco frecuentes. Hablar con Gioja de filosofía o escuchar wut de st1s
e/Mes o asistir a ww de sus seminarios, era una experiencia vital
muy rica. Gioja rw presentalm soluc,·iones ua elaboradas; por el co1¡-
trario, al exponer daba la cabal impreswn de que estaba, al propio
tiempo, realizando el supremo esfuerzo de luchar con dificultades
teóricas que lo preocupalJa.n hondamente u respecto de las cuales,
y de su eventual solución, pugnaba por obteri.er un grado de claridad
comunicable, Incluso en las discusiones informales Gíoja filosofaba.
Su exposición tenía por ello, en todo momento, la intensidad, el pulso
1J el ritmo de una cosa viva.
Lanzaba una idea, pero 1111tes de haber ai;anzado mucho en su
desarrollo brotaban de él misrrw, espontánea y naturalmente, las pri-
meras obiecciones. Eso lo llevaba, a veces, a ttna reformulacián drá,s-
tica del punto de partida; otras veces, constituía el comienzo de w1
diálogo consigo mismo, expresado en alta 'l)OZ con un ardor que 110
podio dejar de conmover al- oyente.
Su estilo filosófico, por decirlo así, se adaptaba mejor a la expo-
síciVn oral que a la exposición escrita. Había en él wuz urgencia de
profundidad IJ, a la vez, de cl.aridad, que le hacía eludir las "solu·
ciones" superficiales y las "honduras" confusas. Siempre estaba dis-
puesto -dfría m<is, siempre estaba tentado- a volver al punta de
'{Jartida. Era enormemente escrupuloso y exigente consigo mismo.
Por todo esto se resistía a creer que el análi.sü.· de una cuestión estaba
Deru:CEO, flLOSOl''ÍA y LE:\'GUAJE XV
ya suficientemente adelantado o _maduro como para rec~bir la fijeza
la permanencia del texto escrito. [_,as vetdades pa1'ctales que en
!J 'd h id s indagaciones íba descubrien o ef>ta an somet as a su permanente
:~i;-isión. Sólo de esa manera las numtenía vivas; publicarlas hubieta
sido momificarlas. Así, al 1nenos, parecía creer Gioja.
Es por eso que, no obstante haber consagrado su vida. a la filo-
sofía, GWja dejó una obra- escrita que tw está de acuerd-0 con la
magnitud ni con la calidad de su esfuerzo. Como era un hombre
sincero y auténtico, no estimulaba en stts discípulos la inclinación a
escribir. En todo caso, no desarrolla1Ja en ellos el deseo de hacerlo.
Para él la filosofía era una actividnd esencialmente oral y así la prac·
ticó durante muchos afias, con sus colegas y sus discípulos, en el Ins-
tituto de Filosofía de la Fócuftad de Derecho. Contra. ese modo de
ver las cosas puede argüirse, quizás, que im¡Jortaba proyectar carac-
terísticas ídiosincráticas al tango de 1muta-<t de la faena filosófica, en
• detrimento de un intercambio más amplio y más provechoso de la.s
ide~. Sería injusto, sin embargo, pensar r¡ue Gio¡a se habfa pro-
puesto influir sobre sus seguidores hasta el punto de disuadirlos de
empeñarse en escribir. Más ajustado a la cerdad es pensar que mmca
fue totalmente consciente de la enorme influencia que su desbor-
dante persoruilidad e-jercía.
A su muerte no dejó ww escuela, en el sentido de un credo de
enunciados filosóficos. Durante toda .m üida de maestro Gioja e11se-
ñ6, con el ejemplo, a considerar a la filosofía como una actiddad
vital, ardua. visceralmente auténtica; a no vestirla con el ropaje inne-
cesario de la mera erudici6n; a descartar como 8UStítuto inadmisil>le
de ella la simple repeticwn, no crítica, de ideas ajenas. Esa ense-
ñanza, que vale más que muc110s credos de enunciados filosóficos,
no es por cierto de apre11dizaje fácil. T uclos los alumnos de Gíoja
la recibieron; 110 pocos la aprendieron y hoy siguen sus huella!>·.
A una altum de la vUla en que la mayoría de los estudiosos con-
tinúan mane¡ándose con nociones aprendid& o elaboradas en etapas
pretéritas de su evolución intelectual, Giofa no vaciló en hacer el
e$fuerzo de estudiar por vez primera riueoos concepciones filosóficas,
de recorrer caminos del pensamiento que antes no había frecuentado,
Le bastó advertfr que tales orientaciones ejercían un considerable
interés en sus colegas más jóvenes. Afrontó la tarea con el mismo
entusiasmo y lucidez con que muchos años atrás se había entregado
al menester filosófico. Giofa era demasiado auténtíco para discutir
acerca de cosas que ignoraba; demasiado sincero para procurar encu-
brir su ignorancia enarbolando el principio de su indiscutible auto-
XVI PRÓLOGO
ridad; y suficientemente apasionado y joven de espíritu como para
resignarse a $er mero espectador de un debate que le interesaba,
aunque para pa.rtici-p<tr en él tuviese que aprender el mane;o de
nuevas herramientas c011ceptucdes.
Su aute11ticidad, su sinceridad y su (/pasionamiento no solo le
ua7ieron grnndes adhesi-Ones de tíJJ<J personal. Como suele suceder
en este mundo, esa conju11ción de cualidades le sirvió para hacerse
de algunos enemigos. Era un demócrata de corazón, un liberal en
el mefor sentido ele esa 11ob7e yxilahra, hoy tvrpemente rebajada a
e71íteto peyorativo, y su sinceridad y apasionamiento le impedúin
oc1dtat su actitud de rechazo frente a todos los extremismos. P01' C<lll-
sa, de ello, al final de su uida padeció inmerec~dos actos de hostili-
dad de parte de algwuw autoridades w1iversitm·ias. Si !Ji-en contó
con la solidaridad de calificados colegas y discípulos, los últimos años
de la vida u11icersitaria de Gioja fueron afws de amargura. Cuando ~
murió, las nueoos autoridades de la Facultad de Derecho le rindie-
ron un homenaje póstumo, que en gran medida tuvo el sentido de un
desagravio. Se dispuso, con toda justicia, que el Instituto que había
dirigido y animado con contagioso entusiasmo llevara su nlY!Tlbre.
Después -ignoro cuándo o en quP, circunstanci~- la medida se dejó
sin efec,to. Las autoridades que desde entonces se han sucedido en
7a conducción ele la Facultad de Derecho de la Unicersidad Naci.o-
nal de Buenos Aires no han reparado hasta hoy esa iniusticut.
El presente volumen es wi homenaje a la lttminosa memoria de
Ambrosio L. Gioja.
GE:"o/ARo n. C.'\RRró
Buenos Aíres, 20 de abril de 1976.
ME:TODOS Y USOS DE LA DEFINICION
(A propósito de las definiciones jurídicas)
Por JoRcE A. BACQUÉ
Entre las múltiples funciones desempeñadas por las normas jurídicas
puestas de manifiesto por Hart 1 para mostrar la irreductíbílidadde
las distintas clases de normas a un único tipo homogéneo, la función
definitoria presenta particular interés.
Me parece que un adecuado análisis de tal función puede tener
consecuencias importantes tanto para la teoría de la obligatoriedad
como para la teoría general de la definición. Lo que sigue es una
idea que quizá pueda aprovechar quien desee realizar el mencionado
análisis.
Son muchos los cuerpos legales que incorporan a sus disposicio-
nes artículos destinados a definir. El Código Civil argentino es un
ejemplo notorio de tal procedimiento. Aunque técnicas legislativas
más modernas aconsejan restringir al mínimo estas incorporaciones,
son ellas inevitables dado que el derechG utiliza cada vez más, un
vocubulario técnico al que no puede renunciar por razones de pre-
cisión y economía expresiva 2•
Tomemos un típico ejemplo del Código Civil. El art. 1137
expresa que "hay contrato cuando vari~ personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común destirwda a reglar
sus derechos". Voy a considerar como admitido que este artículo
del Código define la palabra "contrato" y por consiguiente que se
1 Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carrió,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, p. 33 y ss.
!2 Véase Vernengo, Roberto J., Teoría General del Derecho, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. fil., 1971, p. 29.
2 JORGE A. BACQUÉ
trata de una definición de las tradicionalmente llamadas "verbales".
En definitiva, que el artículo expresa que la palabra "contrato" se
emplea, en el derecho positivo argentino, para denotar todo objeto
que cuente con las carncterística.s enumeradas en el mismo, a saber:
a.cuerdo; declaración de voluntad común; expresada por varias ix·r-
sonas; regulación de derechos.
El carácter verbal de esta definición, como de tantas otras que
aparecen en el Código, pasa inadvertido, o no es considerado perti-
nente con respecto al comentario de las nonnas, por muchos trata-
distas. Por ejemplo Sa1vat 3, parece oscilar entre presentar esta defi-
nición como una definición real ("el contrato presenta, pu..:s, las tres
características siguientes; ... ") y como transmisión del significado de
la palabra ("al lado de la palabra contrato, encontramos también en
derecho la palabra convención. Las dos expresan ... "). En rnalidad
lo que tradicionalmente se ha entendido por definición real consiste
en la enumeración de los elementos que componen una cosa o la
descripción o simple denotación de su esencia 4 o de su naturaleza,
o la expresión de su causa, o de su propósito, o del valor que Je es
anejo, etcétera.
Las llamadas definiciones reales presuponen casi siempre una
metafísica platonísta. Es claro que para quienes no la comparten
"dar la esencia <le una cosa" equivale a "dar la lista de las caracte-
rísticas que una cosa debe ostentar para que le corresponda un deter-
minado nombre". Para "naturaleza", "causa", "propósito'', etc., se
podrían sugerir otras traducciones.
En lo que sigue me ocuparé sólo <le definiciones verbales y voy
a utilizar la palabra "definir" para designar a toda actividad humana
consistente en transmitir un criterio de uso de una palabra, cual~
quiera que sea lu intención con que se lo transmita. Definición será
el producto de dicha actividad. Por lo menos deberá constar de un
elemento verbal, a saber: la palabra cuyo criterio de aplicación se
transmita.
En cuanto al criterio de uso puede transmitirse mediante dis-
tintos métodos, algunos de los cuales requieren otras palabras. El
ejemplo típico de estos últimos es el de la definición mediante sino-
3 Salvat, Raynmndo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, "Fuentes de
las Obligaciones", t. 1, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1954, p. 27.
4 "En efecto, si penetramos en la esencia del (.'Qntrato, encontramos carac-
teres determinados ... ", dice Machado. M acbado, José O., Exposición y Comen-
tario del Código Civil Argentino, t. UI, Librería e Imprenta de M. A. Rosas, Bs.
As., 1915, p. 430.
DFJ:\ECHO, FILOSOFÍA y LEN"GU.>\JE 3
nimia, en donde eJ criterio <le uso consiste en indicar que se puede
usar siempre determinada palabra en vez de otra: "canganillas•: •ja-
mugas•" es un caso de definición mediante sinonimia; no implica
necesariamente la transmisión del significado de la palabra definida 5•
La enumeración de todos los miembros de una clase cerrada
mediante la emmciación de sus nombres o su señalamiento gesticu-
lar, es un método para definir la palabra que nombra la clase refe-
rida. El art:. 2503 del Cód. Civil puede considerarse un ejemplo de
este método: "Son derechos reales: 1<>) el dominio y el condominio;
2r) el usufructo; 3P) el uso y la habitación; 4P) las servidumbres ac-
tivas; 59) el derecho de hipoteca; 69) la prenda; 79) la anticresis".
Por último me referiré al método que consiste en la enumera-
ción (verbal o gesticular) de las características que un objeto debe
poseer para que se lo nombre con la palabra definida. El art. 1137
del Cód. Civil, antes comentado, es un ejemplo de tal método.
Llamaré a los tres métodos descritos; "'por sinonimia", "denota·
tivo" y "designativo". De la descripción expuesta puede deducirse
que el primer método es siempre verbal, mientras que los <los si~
guientes pueden ser verbales u ostensivos.
Los métodos ostensivos suponen el mecanismo psicológico que
permite comprender que Jos objetos señalados son todos los miem-
bros de la clase o abstraer, a partir de los objetos señalados, las
características comunes a los objetos nombrados por la palabra de-
finida 8•
Los métodos "denotativo verbal" y "designativo verbal" presu-
ponen el conocimiento previo del .significado de algunas palabras,
a saber: los nombres de los miembros de la clase cuyo· nombre se
define, y las palabras que nombran las características designadas
por la palabra definida, respectivamente.
5 Hay muchos métodos para definir. 1\1e ocupo aquí de los que me pare·
cen más pertinentes a los efectos del presente artículo. La mayoría de los autores
emplean las palabras "por sinonimia" para denotar el método que consiste eu
suministrar un sinónimo de la palabra definida, cuyo criterio de uso es previa-
mente conocido. E~to implica una remisión a otra definición. El sentido en que
empleo yo las palabras "por sinonimia" es más amplio. Comprende, por ejem-
plo, Las definiciones de "definición" de Carnap y Wittgenstein, que no exigen
el conocimiento previo del significado del definiendum, pem también la de
Russell, que sí lo exige. Las tres citadas por Robinson. Robinson, Richard, Defi·
nition, at the Clarendon Press, Oxford, 1962, ps . .2 y 3.
6 Russell, Bertrand, El Conocimiento Humano, trad. de Antonio Tovar,
Taurus Editores, Madrid, 1959, t. 1, p. 95 y ss.
4 JORGE A. BACQUÉ
El resultado de 1a actividad de definir, lo que llamo "defini-
ción", será, según el método empleado, una palabra acompañada por
otra u otras o una palabra acompañada por gestos. Como queda
dicho, salvo el método por sínonímía, los métodos verbales presu-
ponen el conocimiento previo del signilic-ado de alguna o algunas
palabras.
Cabe observar que podría pensarse que con respecto al método
designativo - y también al denotativo, cuando se define una palabra
por enumeración de subclases, como en el ejemplo del art. 2503 del
Cód. Civil- la condición advertida podría obviarse definiendo las
palabras mediante las cuales se transmite el criterio de uso, lo cual
implicaría un procedimiento regresivo y en definitiva la remisi6n
del problema al método ostensivo. Otra manera de expre.~ar esto
sería decir que no puede transmitirse un criterio de uso en forma
completa (entendiendo por "forma completa" la que no presupone
el conocimiento de los criterios de uso de otras palabras) , sino
mediante definiciones ostensivas, y en este sentido las <lefinicione~
de los códigos no pueden ser completas.
Las definiciones legales presuponen el conocimiento del len-
guaje natural usado comúnmentepor el grupo social al que van
dirigidas. Cabría imaginar sin embargo, una discusión acerca del
criterio de uso de una palabra que tuviera que ser dirimida, a la
postre, por el dedo indice de un perito.
Tradicionalmente se ha mostrado que los métodos expuestos
-todos y cada uno de ellos- pueden aplicarse con distintos objetivos.
Dos son los más comentados, a saber: l. proponer un determinado
criterio de uso, y 2. informar acerca de un criterio de uso ya adop-
tado. A estos dos usos tradicionalmente expuestos de la definición,
los llamaré "uso estipulativo" y "uso informativo", y desecharé en
cambio las expresiones .. definición informativa" y "definición estipu-
lativa" en mérito a que infonnativa y estipulativa son características
que dependen del elemento psicológico presente en el individuo que
define y del sentido que he otorgado a la palabra "definición".
En efecto: una definición cualquiera, por ejemplo: "<contrato>;
«acuerdo de voluntades•", considerada independientemente de todo
contexto y de la situación en que se la usa, no puede ser calificada
como estipulativa o como informativa. Para ello necesitamos cono-
cer la intenci6n de quien la usa o el contexto en que aparece.
Los usos suelen ponerse de manifiesto, en efecto, mediante ex-
presiones como: "en español se entiende por ... " o "propongo que
se adopte para la palabra ... ", expresiones que tracHciona]mente se
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 5
consideran descriptiva la primera y prescríptiva la segunda. Dícese
que la primera puede calificarse de verdadera o falsa, mientras que
no tiene sentido otorgar esa calificación a la segunda. Muchas ve-
ces, las expresiones mencionadas se encuentran implícitas.
Detengámonos en la cuestión de los usos informativo y esti-
pulativo. Producto del primero es ejemplo clásico la definición lexi-
cográfica, es élecir: "aquella en que explicamos la actual manera en
que una palabra actual es usada por algunas personas actuales" 1 :
"los individuos de lengua castellana usan la palabra 'padre' para
referir!:!C al progenitor masculino". Del segundo, la que consiste' en
"asignar un nombre a un objeto" s por contraposición a "registrar
una asignación ya existente" 9 : "propongo que utilicemos de ahora
en adelante la palabra 'símbolo' para distinguir los signos conven-
cionales". A p.'utir de la vaguedad inherente a toda palabra de clase,
a toda clasificación, me parece que la presente acarrea dificu1tades
aun en estos ejemplos que parecen arquetipos. Cuando en una
frase de este artículo informé al lector que la palabra "definición"
se utiliza en él con cierto significado, explicaba el actual uso de
una palabra actual por una persona actual. Informaba acerca de
cómo uso yo la palabra "dcfirúción" en este artículo. ¿Pero realmente
transmitía una información? ¿No prescribiría más bien al lector:
"otocgue a esta palabra tal significado"?, y con respecto a la defini-
ción lexicográfica, ¿no dice el dicdonario "hable el castellano de
tal manera"? Parece que en muchas situaciones hay información y
estipulación a la vez, o quizás ninguna de las dos.
Pienso que una manera de interpretar adecuadamente a ambos
usos lingüísticos es considerar la definición como una norma técnica.
Creo, además, que de aceptarse este criterio se descalificaría la cla·
sificación de las definiciones en mérito al uso que de ellas se haga.
Quiero aclarar que lo que afirmo no es que no tenga sentido
diferenciar "estipular una defirución" de "infonnar acerca de una
estipulación ya aceptada". Lo que sostengo es que el acto de esti-
pular una definición parece agotarse en el de aceptar esa definición.
U na vez acontecido esto, puede informarse acerca de lo estipulado
y parece que, a partir de ese acto, ya no tendría sentido hab1ar de
uso estipulativo. :Más aún: cabría preguntarse si el primitivo acto
'f Robinson, Richard, ob. cit., p. 35. La exigencia de la condición de ac-
tualidad restringe a mi juicio demasiado el ámbito de ''definición lexicográfica",
La discrepancia no es pertinente a propósito de lo que trata este artículo.
8-9 Robin~on Richard, ob. cit.,p. 59.
JORGE A . . BACQUÉ
de proponer una definición no constituye al mismo tiempo un acto
de información acerca del deseo de utilizar determinado criterio de
uso. En este extremo, el uso estipulativo pasaría a ser un uso pri-
vado, que consistiría en un acto de voluntad previo a dicha infor-
mación.
La descalificación de la cfasificación tradicional no se op<!ra,
pues, por no distinguir entre "estipular" e "infonnar", sino porque
aplicado este criterio a las definiciones -y habida cuenta de su
carácter lingüístico, que supone una relación con un sistema de comu-
nicación- suministra una clasificación que por su total jmprecisiún
resulta inapropiada.
Von \Vright considera "como formulación tipo de las normas
técnicas las oraciones condicionales en cuyo antecedente se hace
mención d<.~ algo que tiene que (hay que, debe) o no tiene que ha-
cerse" 10. Un ejemplo pertinente sería: "si quiere entender este ar-
tículo, otorgue o. la palabra 'definición' c1 siguiente significado ... " o
"si quiere entenderse con los argentinos, otorgue a la palahru 'can-
chero' el siguiente significado ... " o también: "si queremos enten-
dernos, otorguemos a la pala hru 'luli' el significado siguiente . . . ".
Según von Wright, tnles oraciones no son ni descriptivas ni pres-
criptivas, pero están conectadas lógicamente con oraciones descrip-
tívas (que él llama anankásticas), que expresan que algo es condición
necesaria de otni cosa 11 . Las oraciones anankásticas correspondien-
tes a las reglas técnicas antes mencionadas serían: "otorgar a la pala-
bra 'dcfiniciérn' tal significado es condición necesaria para comprE\n-
der este artículo", "otorgar a la palabra 'canchero' tal significado es
condición necc.<;aria para entendernos con los argentinos", "otorgar
tal significado a la palabra 'luli' es condición necesaria para enten-
dernos entre nosotros".
to Wright, G. Henrik von, Nof'mU y Acción, una im;estigaoión lógica, trad.
de Pedro García Ferrero, Tecnos, 1-.fadrid, 1970, p. 29.
11 Al considerar las definiciones como reglas técnicas, es claro que éstas
pueden considerarse relacionadas lógicamente con pro11osiciones anankásticas.
En efecto, al atribuir un determinado significado a una palabra puede ser con-
dición necesaria para entender un contexto, pero no suficiente.
En cambio, no comparto la opinión de von Wright de que todos las mglas
técnicas estén reladonadas con proposidones anankásticas. Podría ocurrir que
una regla técnica gmm.lara relación con una proposición que indicara que algo
es condición suficiente de otra cosa: ··s¡ no quiere contraer Ja viruela, vacÚnC!Se."
·'La vacuna es condición suficiente para no contraer la viruela." Esta última no
es anankástica.
DERECHO, FILOSOFÍA y I.ENGUAJE 7
Las tres normas técnicas (definiciones) expuestas tienen, pues,
el carácter común de reglas de uso, y la distinción entre una y las
otras no depende tanto del uso lingüístico cuanto de la extensión del
grupo de individuos a que se refiere la proposición anankástica al
enunciru· Ja condición suficiente. En c1 primer caso, yo como autor
de C,Ste artículo; en el segundo ca.~o, todos los argentinos; en el tercer
caso, un g rupo de personas actual y más o menos numeroso.
Sin perjuicio de que, si queremos seguir empleando arbitraria-
mente Jos nombres tradicionales podría reservarse la expresión "in-
formativo" para transmitir el criterio de uso adoptado corriente-
mente en una colectividad l:! y la expresión "cstipulativo" para trans-
mitir el criterio de uso adoptado en trnnsgrnsión al uso común por
un individuo o un grupo de individuos. Con este sentido voy a
utilizar en lo que sigue las mencionadas expresiones.
Si se aceptara que las definiciones son normas técnicas, podría
iniciarse una investigación respecto de las definiciones jurídicas en
las siguientes direcciones:
a) <1.Es obligatoria la aceptaciónde la definición jurídica? Las
normas técnicas, según von Wright, sólo valen como reglas prácticas
para aquellos que quieren lograr un resultado determinado. Por con·
siguiente, parecería que carece de sentido considerar su aceptación
como obligatoria. Las definiciones legales serían autónomas en el
sentido de requerir la previa aceptación del súbdito. Presupondrían
11na informacilm dada por el órgano: la proposición anankástica
correspondiente. Esto se conecta con el hecho de que las conductas
son obligatorias, prohibidas, permitida..<; o facultativas, y tienen o no
Betty Powell dice que "algunas de bs oraciones que se consideran impera-
tivas, no son más que afirmaciones bajo una fonnu gramatical engañosa". Con-
sidera tales, entre otras, las instrucciones para el uso. Eso equívale, en el len-
guaje de von \Vright, a reducir las nonnas técnicas a sus co1T~pondientes pro-
posiciones anankásticas. Fuera de Que me parece a primera vista exagerado sos-
tener que no existe diferencia alguna de significado entre unas y otras, y todavía
más exagerado otorgar a esta afirmación cnrácter universal, si se aceptara lo que
afirma Betty Powell ello no tendría, respecto ele este trabajo, sino la siguiente
consecuencia. Las definiciones serían <le.~cripclones: proposiciones anankásticas.
Ello no contradiría el carácter de estipulativlis qne otorgo a las definiciones lega-
les en la parte final do este artícnlo, porque allí empico la palabra "cstipulativo"
con otro sentido. Powell, Bctty, The Knowledge of Actions, Humanities Press,
1967, p. 33 y SS.
12 Entiendo por c'Olectividad un gnipo humano que posee un lengua.je
natural propio. La colectividad de lengua espafiola por ejemplo. U110 de los sen-
t idos tradicionales de la palabra "nacionalidud". No se me oculta que la ter-
minología propuestu como posible no esCápa a !a vaguedad, debido a la de los
términos "colectividad" y "grupo".
8 JORGE A. BACQUÉ
efectos jurídicos independientemente de que los textos legales sean
entendidos por los sujetos a quienes se dirigen.
b) ¿Las definiciones jurídicas se usan estipulativa o informati-
vamentc? Esto es, ¿,se las usa de acuerdo o en contra del uso común?
Si el derecho se expresa habitualmente en el lenguaje natural de
la colectividad respecto de la cual es vigente, siguiendo el uso
habitual, sólo se justificaría el uso cstipulativo de la definición. Habi-
tualmente la definición legal restringe el uso común, precisándolo
(así, las definiciones de "contrato" y "derecho real" ya mencionadas)
o introduce una sinonimia no habitual ("«mutuo~: •empréstito de
consumo :t").
El uso informativo de la definición, aunque desde luego posible,
se reducirá a la expresión de una norma técnica ya aceptada por
aquellos a quienes el orden jurídico está destinado. Tal uso, por
redundante, constituirá una forma de legislar poco conveniente.
HACIA UNA TEOR1A FUNCIONAL DEL DERECHO 11
Por NORBERTO Bosmo
l. Si se aplica a la teoría del derecho la distinción entre enfoque
estructuralista y enfoque funcionalista, muy usada por las ciencias
sociales para diferenciar y clasificar sus teorías, parece indudable
que en el estudio del derecho en general (del que se ocupa la teoría
general del derecho) durante los últimos cincuenta años ha preva-
lecido el primero de esos enfoques 1 . Sin dejarnos arrastrar por los
rótulos, siempre peligrosos aunque útiles, creo que se puede afirmar
con cierta tranquilidad que el desarrollo de la teoría del derecho
tras el giro kelseniano, ha seguido las sugerencias estructuralistas
bastante más que las funcionalistas. Para decirlo con pocas pala-
bras, quienes se han dedicado a la teoría general del derechO: se
han preocupado mucho más por saber "de qué se compone el dere-
cho" que por saber "para qué sirve". Consecuencia de ello ha sido
que el análisis estructural se ha llevado a cabo con mucha mayor
profundidad que el análisis funcional. Herbert L. A. Hart, autor
de la obra de teoría general del derecho que en estos años ha reci-
bido mayor consenso a ambos lados del Atlántico, parte de un aná-
lisis de las deficiencias funcionales de los ordenamientos primitivos
para llegar a una determinación del concepto de derecho -el ordc-
" Traducción de Cenaro R. Canió.
1 La. insuficiencia del enfoque funcionalista en las temías del derecho más
corrientes es destacada por Le Baron, D., What is law? Beyo11d Scholasticism,
en .. Le raisonnement juridique. Actes <lu congres mondiale de phílosophie du
droit et de philosophie, socia\e'', Bruselas, 30 de agosto-3 de setiembre de 1971,
Lovaina, Nauwelaerts, 1971, ps. 77-83. Pero no se comprende por qué el autor
dice que el enfoque tradicional es una fonna de "scholnsticism".
10 N ORDEllTO Bmrnro
namicnto jurídico se compone Lle normas primarias y sccundarias-
cn la que el estructuralismo celebra sus propios triunfos. Es cíerto
que en Hart el análisfa funcional y el análisis estructural van estre-
cha.mente unidos: e1 ordenamiento jurídico está compuesto así, es
decir, tiene esa estructura determinada, porque sólo en cuanto está
así constittúdo elimina las deficiencias funcionales de los ordena-
mientos primitivos. La estructura específica del ordenamiento jurí-
dico cumple una específica función: asegurar certeza, movilidad y
eficacia al sistema normativo. No obstante, lo que caracteriza a aque-
llos ordenamientos nonnativos que habitualmente calificamos de· ju-
1 d '" t ] " rídicos es precisamente e mo o como cstan cstrm; ura.< os .
En la obra de Kclscn el análisis funcional y el análisis estruc-
tural, no sólo están expresamente separados, sino que esa scparací6n
es la base teórica sobre la cual fundamenta Ke1sen la exclusión del
primero <>n favor del segundo. Como es bien sabido, para el creador
de la Teoría Pura, una teoría científica del derecho no debe ocuparse
de la función de él, sino {micamente de sus elementos estructurales.
El análisis funcional se encomienda a los sociólogos y qttizá también
a los filósofos. El movimiento en direcci6n al estudio de la estruc-
tura del ordenamiento jurídico se ha visto favorecido por una rígida
división <lel trabajo entre juristas (que miran el derecho desde den-
tro) y sociólogos (que lo miran desde fuera ) . La distinción d e llart
entre punto de vist.a externo y punto de vista interno, q ue tanto
trabajo da a sus intérpretes, puede ser considerada como una justi-
ficación de aquella división del trabajo entre sociólogos y juristas
que en Kclsen, en cambio, se funda en el dualismo entre la esfera
del ser y la esfera del deber ser, entre leyes de la naturaleza y normas
jurídicas, entre relación: de causalidad y relación de imputación.
Que la Teoría Pura se ocupa de la estructura y no de la función del
derecho, lo proclamo. explícitamente Kelsen en muchos lugares. En
polémica con los teóricos del derecho soviético que, al definir el
derecho en funci6n de los intereses de la clase dominante, dan una
definición fonci.onal , Kclsen reafirma enérgicamente su punto de
vista: "Esta doctrina [la teoría pura del derecho] no considera [ ... J
la finalidad que el orden jurídico persigue y alcanza, sino que consi-
dera únicamente el ordenamiento jurídico mismo; y considera ese
ordenamiento en la autonomía normativa propia de su estructura
y no en relación con esa su finalidad" 2 • Quien tiene una ciel'ta fami-
1iaridad con las obras de Kelscn, sabe que en ellas no hay lugar
2 Rei11e Reclitslehre. Einleitttng in dle tec11tswissenschaftliche Problematik ,
Viena, F. Deuticke, 1934, p. 33. En adelante se lo citn R.H.L. 1.
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 11
( 0 no debería haberlo) para las definiciones t eleológicas de los con-
~eptos-claves de la teoría del dere~ho~ y que el es~uei::o ~e~lizado
or Kelscn para dar por fin a los Junstas una te,ona c1entif1ca del
~erecho comiste precL->amcnte en suministrar definiciones formales
de esos conceptos, comenzando por el <le nonna. jurídica para con-
cluir con el ordenamiento jurídico.
Hoy podemosmirar con cie rto desagrado el furor antiteleológico
de :~clsen y de los kclsenianos. Pero no debemos olvidtLr que la
búsqueda del fin o de los fines del derecho fue la brecha a través
de la cual penetraron en la teoría jurídica las ideologías más anta-
ginúcas. Circunscribir la misión de una teoría del derecho al análisis
estructural era un modo de poner la investigación teórica a salvo
de la intromisión de juicios de valor y de evitar la confusión entre
el derecho positivo, único objeto posible de una teoría científica del
derecho, y el derecho ideal. "Como ciencia [obsérvese bien, como
ciencia], la teoría pura de] derecho - dice Kelsen- sólo está obligada
a comprender el derecho positivo en su esencia, y a entenderlo me-
diante un análisis de su estructura" 3 • En la obra de Kclsen, la
construcción de la Teoría Pura del Derecho, dirigida exclusivamente
al análisis <le los elementos estructurales del universo jurídico, va
acompañada, como es bien sabido (aunque a menudo se lo olvida ),
de la crítica ideológica de las otras teorías. El análisis estructural
no sirve {micamente para preservar Ja t eoría del derecho de conta-
minaciones ideológicas, sino que además pe1mite desenmascarar acti-
tudes políticas que se alojan en los conceptos tradicionales, aparen-
temente neutros, de la ciencia del derecho.
2. Kelsen no incurre en d error de Stammlcr, que provocó una crí-
tica bastante severa ele Max \Veber, de confundir el análisis formal
del derecho como premisa para una teoria científica del derecho
libre de ideologías, cnn la concepción del derecho como forma de
las relaciones sociales, sobre todo las económicas. Hay que recono-
cer, sin embargo, que una cosa es decir que como ordenamiento
normativo el derecho tiene su estructura, qne la teoría general del
derecho debe individualizar y describir, y otra cosa es decir que
el derecho es, y 110 es rruís · que, una estructura de las relaciones
sociales. La primera concepción se limita a separar el análisis estruc-
tural del análisis funcional, considerando {1nicamentc a1 primero
como objeto de una teoría pura dol derecho. La segunda no puede
concebir un análisis funcional distinto del estructural, por el solo
s R.R.L.1, p . 17.
12 N ORBERTO BOBBIO
hecho de que confunde la estructura con la función, y sostiene que
el derecho posee una función en cuanto es una estructura de las
relaciones sociales.
Si es verdad que Kelscn, guiado por la intención cle construir
la Teoría Pura, no se ocupó, sino marginalmente, de los problemas
relativos al aspecto funcional del derecho, ello no significa que se
hubiera desentendido por completo de tales problemas. Desde el
punto de vista funcional, para Kelsen el derecho es, según es bien
sabido, "una técnica específica de la organización social"; técnica
cuya especificidad consiste en el uso de medios coercitivos para
inducir a los miembros del grupo social a hacer o dejar de hacer
algo. El derecho es un "ordenamiento coactivo". Lo que es común
a todos los ordenamientos sociales que habitualmente llamamos jurí-
dicos, es la presencia de una organización más o menos centralizada
para obtener de los súbditos determinados comportamientos, recu-
niendo en {1ltima instancia a la fuerza. Con la terminología propia
de los sociólogos, que Kelsen no usa, el derecho es una de las formas
posibles do control social; específicamente, es aquella forma de con-
trol que se funda en d uso de Ja fuerza.
Lo que caracteriza a esta teoría funcional del derecho y la dis-
tingue de otras, es que expresa una concepción meramente instru-
mental del derecho. La función del derecho en la sociedad no es ya
perseguir un determinado fin ( razón por la cual el enfoque funcio-
nalista del derecho se resuelve generalmente en la identificación del
fin específico del derecho), sino ser un instrumento útil para alcanzar
los fines más variados. Kelsen no se cansa de repetir que el derecho
no es un fin sino un medio. Precisamente en cuanto medio tiene su
función: permitir el logro de aquellos fines que no pueden ser al-
canzados mediante otras formas de control social. Estos fines varían
de sociedad a sociedad: se trata de un problema histórico que, como
tal, no interesa a la teoría del derecho. Una vez establecido el fin
o los fines últimos que un grupo social se pone como meta, el derech~
despliega y agota su función en organizar un modo específico (la
coacción) para obtener el cumplimiento de esos fines.
Otra cosa es que Kelsen haya permanecido siempre fiel a esta
concepción instrumental del derecho. Parece difícil sustraer el dere-
cho, entendido como un gran mecanismo para el ejercicio de la coac-
ción, a toda interpretación telcológica, aunque no sea más que porque
entre todos los fines posibles de un grupo social hay uno mínimo
o común, para el logro del cual esa particular técnica social que
es el derecho se presenta, no sólo como preferible, sino corno nece-
l)EREcHO, FILOSOFÍA Y LENCUAJE 13
saria; a saber: el orden o la paz social. Si se admite que el derecho
puede servir para alcanzar los fines más diversos, pero al mismo
tiempo se admite que el fin del ord en no puede alcanzarse más
que por medio del derecho, el derecho no es solamente un medio,
sino que tiene un fin, o mejor dicho, es un medio para un fin
específico. A pesar de todos los prejuicios antitcleológicos, a pesar
de las reiteradas declaraciones de principio en el sentido de que el
derecho es un medio y no un fin, en un pasaje de la General Theory
of Law and State, Kelsen deja escapar la afirmación de q ue "el de-
recho es indudablemente un ordenamien~o para la promoción de la
paz" 4 • Kelscn llega a esta interpretación teleológica del derecho a
través de un razonamiento de esta ín<lole. Para actuar como orde~
namiento coactivo, el derecho necesita organizar el monopolio de
la fuerza. Ese monopolio sirve para evitar el uso indiscriminado de
la fuerza, es decir, para distinguir entre quien está autorizado a
usar la fuerza y quien no lo está. Si se define la paz como aquella
situación en que no se emplea la fuerza o sólo se la emplea en la
mínima cantidad indispensable, hay que concluir que "el derecho
asegura la paz de la comunidad" 5• Aunque se apresura a precisar
que la paz asegurada por el derecho es una paz relativa. y no abso-
luta, en cuanto quita a los individuos aislados y no a la comunidad,
o a quienes la representan, el poder de emplear la fuerza, Kelscn no
puede menos que concluir que "el estado de derecho es esencial-
mente un e5tado de paz" 6•
E ste párrafo del libro principal que escribió en Estados Unidos
pudo haber parecido a Kelsen una concesión tal vez excesiva a una
interpretación tclcológica del derecho. Así parece demostarlo el
hecho de que en la segunda edición de la Reine Rechtslehte, escrita
quince años después, al t ratar ese mismo punto, Kelsen advierte en
una nota que ha introducido una modificación "no pequeña" 1 en su
concepción de las relaciones entre el derecho y la paz. La modifi-
cación consiste en sustituir el concepto de paz por el de "seguridad
colectiva". Kelsen deriva este segundo concepto del estudio de un
ordenamiento, el internacional, que, aunque ordenamiento jurídico,
es menos organizado que el estatal. Si se desea colocar dentro' de
4 General Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press,
1945, p. 21. En adelante, lo citart!mos: G.T.L.S.
6 G.T.L.S., p. 21.
6 G.T.L.S., p. 23.
7 Reine Rechtslehre, Viena, F. Deuticke, 1980, p. 40. En adelante se lo
cita comu R.R.z:..2.
14 ~oRttERTo Bomno
la categoría de los ordenamientos jurídicos un ordenamiento primi-
tivo como d interna.cional, el concepto de paz parece demasiado
específico. En los ordenamientos jurídicos primitivos fundados sobre
el principio de la autotutela, sostiene Kelsen, no se puede "hablar
seriamente de pacificación, ni siquiera relativa, de la comunidad
jurídica", sino sólo de un estado que "aspira a la paz", aunque sin
alcanzarla. Ese estado es el de"seguridad colectiva". Se puede
hablar de la paz como fin del derecho sólo a propósito de los orde-
namientos fuertemente centralizados, como lo son los estados moder-
nos. En conclusión: "No se puede sostener que el estado de derecho
sea necesariamente un estado de paz [como se afirmaba en el libro
anterior] y que asegurar la paz sea función esencial del derecho.
únicamente se puede sostener que el desarrollo del derecho tiene
esa tendencia" 8•
La sustitución del concepto de paz por el de seguridad colectiva
hace retroceder un paso el fin mínimo del derecho, pero no lo eli-
mina: lo hace más vago, menos específico, pero no lo suprime. En
relación con la paz, la seguridad colectiva es un medio ("aspira a
la paz"), pero en relación con el derecho definido como ordena-
miento de la fuerza es un fin. Como la seguridad colectiva aspira
a la paz, el derecho como ordenamiento coactivo aspira a la segu-
ridad colectiva. En el momento mismo en que se afirma que el
derecho garantiza por lo menos b seguridad colectiva, aunque no
la paz, el fin, un fin determinado, se transforma en elemento <le la
definición funcional del derecho, Una vez más el derecho, no es
sólo un medio apto para cualquier fin, .sino que él mismo tiene un
fin propio y específico.
3. Se puede dejar sin resolver la cuestión acerca de cuáles son los
fines del derecho y si el derecho tiene un fin cspcífico. Desde el
punto de vista funcional, la tesis principal de Kelscn es que el dere-
cho es una técnica específica de la organización social y esa técnica
específica se traduce en la organización del aparato coactivo. Pero
esta tesis, aunque expuesta con el rigor y la claridad conceptual
propios de toda la obra kelseniana, no es del todo original: es la
tesis dominante en la teoría positivista del derecho, que, por fo
demás, Kelsen declara seguir. En la Reine Rechtslehre, al introducir
el tema de la coacción, no vacila en señalar que "en este punto la
Teoría Pura del Derecho continúa la tradición de la teoría positivista
s R.R.L.2, p. 40.
DERECHO, FILOSOPÍA y LENGU.-\JE 15
del derecho del siglo x1x" 9. Que la coacción es la forma de acción
específica del derecho en la sociedad, había sido uno de los temas
principales de la gran obra de Ihering, Der Zweck im Recht. Se cree
oír un eco de la lectura de la obra de Ihering en el pasaje en que
Kelsen, distinguiendo entre penas y recompensas, agrega que "la
técnica de la recompensa sólo desempeña un papel significativo en
las relaciones priva das entre los individuos" 10.
Cuando al comienzo hice notar que el análisis estructural del
dercchn ha hecho más progresos que el análisis funcional después
de Kelsen y tam bíén por obra de Kelscn, me refería precisamente
al hecho de que, mientras que el análisis estructural ha introducido
y elaborado un concepto como el de ordenamiento dinámico, del que
ningunu teoría del derecho, burguesa o proletaria, puede prescindir,
el análisis funcional ha permanecido aferrado al concepto de orden
coactivo, es decír, a un concepto de derecho que no parece del todo
apropiado paru. representar la complejidad y la multidircccionalidad
del derecho en una sociedad moderna, ni parece tomar en cuenta
las grandes transformaciones que una sociedad industrial introduce
incluso en las diversas formas de control social. El problema es muy
vasto y no pretendo resolverlo. Ya he hecho notar en un ensayo
anterior la importa.ncia de lo que he denominado "funci6n promo-
tora" del derecho en la sociedad contemporánea u, Aquí rntomo el
tema poniéndolo en relación con la teoría kelseniana del ordena-
miento jurídico como ordenamiento coactivo.
Es bien sabido que la teoría kelseniana del derecho como orde-
namiento coactivo se apoya principalmente en la afirmación de que
el derecho se compone de normas y que la característica de esas
normas no es prescribir comportamientos (y menos aún autoriza~los),
sino establecer un nexo de imput<tción entre el acto ilícito y la san-
ción. !v1ás que en el concepto de deber jurídico, acerca de cuyo
primado insiste Kelsen, sobre todo al polemizar con la teoría del
primado del derecho subjetivo, la teoría del derecho como ordena-
miento coactivo se funda en el concepto de sanción: el concepto de
deber jurídico es un concepto derivado de aquél. Es bastante sig-
nificativo, además, que mientras Kelsen consigue dar un concepto
rigurosamente fonnal de deber jurídico, afirmando que un compor~
i. R.R.L.1, p. 25.
lU G.T.L.S., p. 18.
11 The Promotion óf Action in tlie Modem State, en d volumen "Reason,
Law and Justice", que contiene ensayos de varios autores, c:ompilado por G.
Hughcs, New York University Press, 1069, ps. 189-206.
16 NoRBERTO BoBBJO
tamiento puede considerarse obligatorio "sólo si una nonna jurÍ·
dica enlaza un acto coactivo como sanción al comportamiento
opuesto" 12, no puede menos de dar una definición funcional del
concepto de sanción. Cuando Kelsen dice que "las sanciones están
dispuestas en el ordenamiento jurídico para obtener un determinado
comportamiento humano que el legislador considera deseable" 13,
no nos hace saber ya cuál es la estructura normativa de la sanción,
sino para qué sirve. Naturalmente, las sanciones de que se vale
un ordenamiento coactivo, esto es, un ordenamiento que trata de
alcanzar su finalidad recurriendo a la fuerza para inducir a los súb-
ditos a hacer o dejar de hacer algo, esas sanciones son, y no pueden
menos <le ser, sanciones negativas. En la obra de Kelsen el nexo
entre coactividad del derecho y empleo de las sanciones negativas
es muy estrecho. La expresión más frecuente con que Kclsen indica
las sanciones jurídicas es "actos coercitivos": un acto coercitivo en
cuanto sanción (ha y actos coercitivos que no son sanciones) es, y
sólo puede ser, una sanción negativa. Las típicas sanciones negativas
del derecho son, en opinión de Kclsen., la pena y la ejecución for-
zada. El carácter de ordenamiento coactivo que posee el derecho
depende, en suma, de que las sanciones que emplea son negativas:
"Un ordenamiento social que procura obtener que los individuos
se comporten de la forma deseada mediante la adopción de tales
medidas de coerción [que son, precisamente, las sanciones negativas],
se denomina ordenamiento coercitivo" 14•
Precisamente en cuanto ordenamiento coercitivo, que recurre
a sanciones negativas para condicionar el comportamiento de los
individuos, el ordenamiento jurídico se diferencia, según Kelsen,
tanto de Jos ordenamientos que no se apoyan en la sanción sino en
la obediencia voluntaria, t,'Offil) de los ordenamientos que se valen de
sanciones positivas. Por lo tanto, Kelsen reconoce la diferencia entre
sanciones negativas y sanciones positivas, pero afirma explícitamente
que el derecho se vale de las primeras y no de las segundas, y que
éste es uno de sus rasgos distintivos. A decir verdad, Kelsen no
señala cuáles son los ordenamientos fundados exclusivamente en san-
ciones positivas, ni dice siquiera si existen o han existido. Se limita
a observar genéricamente que "el ordenamiento puede unir algunas
ventajas a su observancia y algunas desventajas a su inobservancia,
12 R.R.L.!!, p. 120.
l3 G.T.L.S., p. 50.
H G.T.L.S., p. 18.
r
DERECHO, FILOSOl'ÍA y LENGUAJE 17
v hacer así que el deseo de la ventaja prometida o el temor a la
desventaja amenazada sean motivo del comportamiento" 10; esto es,
se limita a colocar en un mismo plano, pero sólo conceptualmente,
en cuanto manifestaciones del mismo principio de retribución, el
principio de la recompensa y el principio de la pena. En cambio,
Kelsen .señala muy claramente, y sin lu menor sospecha de que se
pueda siquiera sostener lo contrario, que en la práctica el principio
de la vena se aplica mucho más que el de la recompensa. '"Es digno
de notarse -observa- q uc de las dos sanciones presentadas aquí
como típiclls -la desventaja amenazada para el caso de desobe-
diencia (castigo en el sentido más lato del término), y Ja ven·
tajaprometida para d de o beclienda (la recompensa)-, la primera
desempeña en la realidad social una parte mucho más importante
que la segunda" 16. De los dos ordenamientos sociales que Kelsen
toma en consideración, el que se funda en sanciones trascendentes y
el que lo hace en sanciones inmanentes, ninguno hace un uso deter-
minante de las sanciones positivas. Además, la idea <le que las san-
ciones negativas sean más importantes que las positivas "no se mani-
fiesta sólo en el derecho, que es, con mucho, el ordenamiento
social más importante y emplea esencialmente esa sanción [la nega-
tiva], sino que se muestra también con particular evidencia allí donde
el ordenamiento social conserva toda vía un carácter puramente reli-
gioso, es decir, está garantizado por sanciones trascendentes" 17, De
esta observación histórica infiere Kelsen que "premio y pena pueden
ser comprendiJos en el concepto de sanción, aunque comúnmente
no se desig11e como sanción al premio, sino a la pena, esto es, a ...
un mal infligido a consecuencia de cierto comportamiento" 18• Con-
viene agregar que Kelsen creyó poder confirmar esta idea en la
amplia y muy documentada investigación, realizada durante aquellos
mismos años, de sistemas normativos primitivos; sin dejar de recono-
cer que conceptualmente el principio <le retribución preside tanto el
intercambio del bien por el bien como el del mal por el mal, tanto
el premio como la pena, Kelsen sostuvo que, sobre la base de los
descubrimientos etnológicos, se puede afirmar que "<le las dos fun-
ciones del principio de retribución -el castigo y la. recompensa-
rn G.T.L.S., p. 15.
16 G.T.L.S., p. 17. Véa.9e también R.R.L.2, p. 31.
17 R.R.L.2, p. 31.
is R.R.L.2, p. 26.
18 NoRHERTO Booam
Ia segunda sólo poco a poco comienza a adquirir jmportancia" t0.
Y en verdad el material etnográfico de que está formado el libro
contempla casi exclusivamente casos de retribución negativa.
4. Las únicas dos referencias un poco más específicas al uso <le las
sanciones positivas que hace Kelsen, muestran que tiene una idea
muy firme (recibida por tradición), acerca de la irrelevancia de ellas
para el derecho.
La primera referencia se encuentra en el pasaje ya recordado,
probablemente inspirado en Ihering, en el que Kelsen dice que "la
técnica de la recompensa desempeña una parte significativa única-
mente en las relaciones privadas de los individuos" 20• Como es sabi-
do, Ihcring distingue dos niveles fundamentales del comportamiento
social egoísta, la recompensa y la coucción, y sitúa la primera en la
esfera de las relaciones económicas ( V erkehr) , y a la segunda en
la del derecho y del Estado. No es muy difícil descubrir las razones
históricas y, de reflejo, ideológicas, de esta distinción. La idea do
que la fondón del Estado (y correlativamente del derecho, toda vez
que Estado y derecho se consideraban fenómenos interdependientes)
es exclusivamente la de organizar el aparato de la coacción, iba ligada
a la concepción limitativa, o directamente, como también se decía,
negativa, del Estado, que fue propia de las diversas corrientes del
liberalismo clásico. Uno de los aspectos esenciales de ella era la
sustracción de la actividad económica a la injerencia del Estado,
Ja "privatización" de la economía ("las relaciones privadas de los
individuos'', como dice Kelsen) . Sobre esa idea limitativa del Estado
como aparato coactivo se había ido formando la ide<>logía del Estado
de derecho, entendiéndose por tal, no sólo el Estado limitado por
el d erecho, sino también el E stado limitado al. derecho, y enten-
diéndose por derecho, en esta segunda acepción de "Estado de dere-
cho", un ordenamiento normativo coactivo que tiene por finalidad
la tutela de las libertades fundamentarles, principalmente lu de la
libertad económica. La distinción de Ihering entre organización de
las relaciones económicas, donde actúa el resorte de la ganancia, y
organización de las relaciones jurídicas, donde opera el resorte de
la coacción, dejaba traslucir claramente la distinción entre una esfera
de relaciones naturales, cuya expansión debía pc1·rnitirse mientras
19 Soclely 11T1d Nature. A Sociolugical lnquinJ, Londres, Kegan Paul, 1946,
p . 60.
20 G.T.L.S., p . 18.
DEJtECHO, FILOSOFÍA y LENGUA JE
no llegasen a ser socialmente nocivas, y una esfera de relaciones
reguladas coactivamentf! por_ 1~ .autoridad polít~ca dominante, ~ por
tanto hasta cierto punto artificiales o convenc1ona}es. Dcspues de
haber definido la esfera económica (Verkehr} como "la organiza-
ción que tiende a asegurar la satisfacción de las necesidades huma-
nas valiéndose del estímulo de la ganancia", Ihering agrega que "esta
organización es, como quizá ningún otros sector del mundo humano,
el producto natural del libre desarrollo de los fines" :u.
Kelsen, oh<>érvese bien, no aocpta este modo de entender el
Estado de derecho (para él todo Estado, por el solo hecho de serlo,
esto es, de ser un ordenamiento coactivo, es un Estado de derecho).
Por el contrario, muestra en varias oportunidades, la naturaleza ideo-
lógica del mismo. Además, al estudiar la realidad del Estado con-
temporáneo, advierte perfectamente, como lo veremos mejor un poco
más adelante, la enorme importancia que ha asumido en la sociedad,
a causa de la industrialización, la actividad económica directa del
Estado. Pero no llega a poner en duda que el Estado cumple su
función propia de condicionar el comportamiento ujcno para obtener
ciertos efectos deseados, o impedir otros que no desea, sólo a través
del mecanismo de las sanciones negativas: habt~r relegado el fenó-
meno de las recompensas a la esfera de las relaciones privadas es
una prueba de ello.
Más significativa aún es la otra referencia. En la segunda edi-
ción de la Reine Rechtslehre señala que "los ordenamientos jurídicos
modernos contienen a veces normas que, para ciertos méritos, prevén
premios". Pero cuando después tiene que informamos en qué con-
sisten esas normas, da el acostumbrado ejemplo de los "títulos" y
"medallas" 22• También Iheríng, que considera la recompensa como
una de las dos palancas de la mecánica social y llega a hablar de
las sanciones positivas del derecho, se limita a mencionar las distin-
ciones honoríficas, esto es, ese tipO' de recompensas que, para dis-
tinguirlas de las recompensas econórnk.'Us e> reales, las llama "ideales",
ratificando así la tesis de que, si es licito hablar de sanciones posi-
tivas en el derecho, éstas son únicamente las que no af-3nden al
interés económico, sino a la reputación. Ihering agrega por otra
parte que, mientras en el derecho romano había sanciones positivas
jurídicas (esto es, se podía hacer valer un verdadero derecho sub-
2l Ihering, R. von, Der Ztueck im Recht, Leipzig, Breitkopf und Haertel,
1884, p. 97. El submyatlo es mío. Para la relación entre <:'.sfcra económica e
intervención legislativa, véase p. 136 y ss.
22 R.R.L.2, p . 35.
20 N ORBE.l\To BoBBIO
jetivo, a través de una accion procesal), en el derecho moderno
las diversas formas de recompensas al mérito no poseen ningún
valor íurídico. "Ellas -hace notar- no son cosas del derecho, sino
de la gracia soberana" 2·q. Ciertamente, si no hay otras sanciones
positivas que los títulos y las medallas, sí el dt!recho recurre a la
técnica de las recompensas sólo cuando hay que otorgar un recono-
cimiento meramente honorífico al funcionario que haya cumplido
cincuenta años de actuación honesta, o al ciudadano que hubiere
salvado a una mujer de morir en un incendio, Kelsen tiene toda la
razón del mundo en decir que las sanciones positivas "poseen una
importancia secundaria dentro de estos sistemas que funcionan como
ordenamientos coercitivos" 34 .
Lejos de mí la idea de invertir la tesis tradicional y sostener
que las sanciones positivas son tan importantes como las negativas.
¿Pero es efectivamente verdad que en el ordenamiento estatal, sobre
todo en el ordenamiento del Estado moderno, sólo los títulosy meda-
llas son sanciones positivas? Los títulos y las medallas conciernen
a la esfera de la reputación y en el polo opuesto están las sanciones
negativas, las marcas de la infamia. las degradaciones, las anotacio-
nes de una condena criminal en el prontuario, etcétera. La repu-
tación, ciertamente, es un bien social del hombre, pero en opinión
de la mayoría (y a los efectos de la intimidación o del estímulo que
debe ejercer una sanción, la opinión es muy importante), no se trata
de un bien tan importante como la propiedad, como la libertad o
como Ja vida, que son los bienes que el ordenamiento juridico toma
particularmente en consideración cuando desea condicionar fuerte-
mente el comportamiento de los individuos. Desde el punto de vista
del bien social a que hacen referencia, los títulos y las comlccoracio-
nes corresponden a formas más suaves de sanciones, como son cabal-
mente la aprobación o la desaprobación social, que suelen consi-
derarse propias de los ordenamientos menos rígidos y menos orga-
nizados que el ordenamiento jurídico. Quizá se puede decir que
los títulos y fas distinciones son una forma institucionalizada de la
aprobación social. Como tales se distinguen de las sanciones nega-
tivas del derecho, una vez aclmiticlo que las sanciones negativas jurí-
dicas afectan a bienes esenciales, como la propiedad, la libertad y la
vida, no tanto porque son positivas cuanto porque poseen un grado
menor de intensidad, y aunque ésta es difícil de medir, implican un
orden completamente diferente de motivaciones.
.23 Ver Zweck im Recht, cit., p. 183.
24 R.R.L.2, p. 35.
0E:RECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 21
Al preguntarnos si las sanciones jurídicas positivas son única-
mente los títulos y condecoraciones, nos planteamos el problema ?e
· n Jos ordenamientos jurídicos actuales hay o puede haber sanc10-s1 e .,
1
, ·
nes positivas que se apoyen en Ja ~tracc1on que por o c~~un eJer-
cen sobre los individuos bienes diferentes de la reputacton como,
por ejemplo, los bienes económicos.
5. Prosigamos con la distinción <l<:> fhering, de la que se hace eco
Kelsen, entre l::i esfera de las relaciones económicas, en la que el
móvil prevaleciente y oaracterizante de la conducta es la recompensa,
y Ja esfera de las relaciones político-jurídicas, en la que el móvil
prevaleciente y caracterizante es la coacción. Esta distinción se co-
necta con Ja imagen de una sociedad en la cual la actividad econó-
mica primaria, la actividad de la producción de bienes, compete
preferentemente a los particulares, mientras que al Estado le corres-
ponde esencialmente la organización de Ja fuerza. esto es, 1a pro-
ducción de un servicio indispensable a lu coexistencia, la cohesión
y la integración del grupo social Esta imagen jamás ha respondido
a la realidad, ni siquiera en los momentos de mayor expansión eco-
nómica de la sociedad civil o burguesa (que es al mismo tiempo
tarn bién la sociedad privada o <le las relaciones privadas). Pero
desde que el Estado ha extendído su actividad a la producción de
otros servicios, además del de la organización de la coacción, y pro-
vee también directa o indirectamente a la producción de bienes,
aquella imagen es ciertamente falsa. Ahora bien, sí •esa imagen es
falsa, surge la sospecha de que también habrá que revisar la distin-
ción que coloca las recompensas y las penas en dos campos sepa-
rados y que va asociada a dicha imagen. Si es verdad que la recom-
pensa es el medio que para determinar el comportamiento ajeno
utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que
el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez
más amplios, estará en condiciones de determinar el comp01tamiento
de los individuos, no ya sólo mediante el ejercicio de la coacción,
sino también con ventajas de orden económico, esto es, podrá des-
plegar una función, no s6lo disuasoria, sino también, como ya hemos
dicho, promotora o promociona!. Para decirlo brevemente esa fun-
ción se manifiesta en prometer una ventaja (de índole económica)
para una acción deseada, en vez de amenazar con un mal para una
acción no deseada: es decir, se manifiesta en el uso, cada vez más
frecuente del expediente de las sanciones positivas.
22 NORBERTO BOBBIO
Cuando trata de la administración del Estado, Kelscn se cuida
bien de distinguir entre administración indirecta y administración
directa. Pero ni la una ni la otra cubren el fenómeno del derecho
promotor o promocional. La administración indirecta es asimilable
a la actividad jurisdiccional en el sentido de que "desde el punto
de vista técnico, el fin del Estado se persigue mediante el aparato
administrativo exactamente lo mismo que por medio de los tribuna-
les, en el sentido de que se procura alcanzar el estado de cusas social-
mente deseado, es decir, el considerado tal por el legislador, reaccio-
nando contra su opuesto mediante un acto coactivo impuesto por los
órganos estatales" 2:;, La administración directa es reductible a la
activid<ld económica de los particulares, con la única diferencia de
que los destinatarios de los deberes provenientes de las normas se-
cundarias no son individuos particulares, sino funcionarios públicos.
Se comprende que ambas formas de actividad estatal pueden consi-
derarse, desde el punto <le vista del derecho, como ordenamiento
coactivo: la primera porque ella misma, al igual que la actividad
jurisdiccional, es parte de dicho aparato, y la segunda porque, a]
igual que la actividad de los particulares, se regula por normas
cuya violación es condición para que entre en funcion.ami-ento el
aparato coactivo. Para aclarar la diferencia entre estas dos formas
de administración estatal, Ke1sen pone el ejemplo de las calles pú~
hlicas, cuya conservación puede encomendarse a los usuarios o a
funcionarios públicos 26• La diferencia estriba en que en el primer
caso los destinatarios de la obligación son los ciudadanos y en el
segundo lo son los funcionario~ públicos; pero en ambos casos se
puede hablar de deber jurídico, si éste se representa como aquel
comportamiento cuyo opuesto es la coacción mediante la imputación
de una sanción. Este ejemplo es interesante, porque muestra muy
bien que cuando Kelsen consigna el hff!ho de que e1 Estado, además
de producir normas jurídicas, realiza también otras actividades, por
lo común sociales o más específicamente económicas, se limita a hacer
notar el fenómeno del Estado productor en sí mismo, no el fenómeno,
relevante para el estudio de las sanciones positivas, del Estado que
provoca o promueve o requiere dicha producción por otros, con
medios distintos de las sanciones negativas. Ateniéndonos al ejem-
plo, se diría que en lo concerniente a la producción de bienes y de
servicios, d Estado además, naturalmente, de dejar hacer, lo cual
por el momento no viene al caso, sólo tuviera estas dos alternativas:
2G R.R.L.I, p. 80. Véase tamhién R.R.L.!\ p. 268.
~6 G.T.L.S., p. 279.
DERECHO, FILOSOFÍA Y LE~CUA JE 23
obligar a hacer mediante la imposici<'m de sanciones negativas, o
hacer por sí mismo (que es un hacer hacer por los funcionarios
propios). Lo que escapa a estas dos alternativas es la situación,
cada vez más frecuente, en que el Estado no obliga a hacer amena-
zando, sino prometiendo, no di.suadicndo, sino estimulando. Se trata,
preci~amentc, d~ la situación en que el Esta.do no ejerce una función
coactiva, sino promotora.
En cuanto a Ja relación que el Estado puede tener con la activi-
dad económica, la otra gran distinción elaborada por los juristas y
también por Kel~~n, es la d istinción entre Estado liberal y Estado
socialista: desde el punto de vista estrictamente jurídico, desde el
punto de vista de una teoría estructural <lel derecho como la Teoría
Pura, los dos Estados difieren en Jo que atafíe a las diversas formas
o, mejor dicho, a los diversos grados específicos de la. producción
jurídica. El Estado liberal se caractcliza por una esfera muy amplia
de actividad privada,esto es, por una esfera de comportamientos
que son regulados por la forma específica de actividad normativa
que es el negocio jurídico, sobre todo el contrato. A medida que se
pasa del Estado liberal al Estado social y después socialista, el nego-
cio jurídico como forma de producción normativa es reemplazado
por el acto administrativo. Kelsen rPconoco abiertamente que "lo
que nusohos llamamos derecho p1ivado es, desde el punto de vista
de la función ... , sólo la forma jurídica particular de la producción
económica y de la distribución de los productos que corresponde al
ordenamiento económico capitalista"; por eso agrega que "a un orde-
n::nnicnto jurídico socialista se adecuaría otra forma jurídica, una
forrna jurídica hetcrónoma-autocrálíca, m<Í.s pr6xima a nuestro dere·
cho administrativo" 27•
Para expresarnos 11na vez más con fónnulas sintéticas, esta dis-
tinción no corresponde ya a la diferencia entre el hacer (del Estado)
y el obligar a hrrcer (a los individuos), sino entre el hacer y el dejar
hacer. En forma más clara aún que la precedente distinción entre
administración directa y administración indirecta, esta distinción deja
completamente fuera del campo al derecho promoto-· que, como
hemos visto, se sitúa en la categoría de aquellas relaciones entre
Estado y economía en las que el Estado no deja librado completa-
mente el desarroJlo de la actividad económica a los individuos, ni
lo asume por sí mismo, sino que interviene empleando diversas for-
mas de estímulos directos sobre los individuos. Si se quiere indivi-
27 R.R.L.1, p. 144. Véase también R.R.L.2 , p. 287.
24 NORBERTO BOHBIO
dualizar y delimitar bien el espacio ocupado por el derecho promo-
tor, es necesario tener presente no tanto la distinción entre hacer y
dejar hacer, como la distinción entre hacer y hacer hacer. El Estado
puede limitar la esfera del dejar hacer de dos m&neras diferentes:
obligando a hacer (o no hacer) acciones que de otro modo serían
facultativas, y éste es el método de la restricción coactiva de la liber-
tad de actuar, o bien estimulando a hacer (o no hacer) acciones
que, a pesar de ello, continúan siendo facultativas, y éste es d
método en que se manifiesta la función promotora.
6. El fenómeno del derecho promotor revela el paso del Estado
que, cuando interviene en la esfera económica, se limita a proteger
esta o aquella actividad productiva, al Estado que se propone incluso
dirigir la actividad económica de un país en su conjunto hacia este
o aquel objetivo: e] tránsito del Estado proteccionista al Estado pro-
gramador. Es éste nn fen6meno que de ningún modo está concluido,
sino que apenas comienza a ser explorado. Para hablar con mayor
conocimiento de ca usa scrfa necesario realizar una amplia cataloga-
ción, por lo menos en el úmbito de un sistemu positivo, de las normas
q uc habría que incluir cu esta categoría.
Aunque no sea más que como primera aproximación, se puede
decir que la función promotora del derecho puede ser ejercida con
dos modalidades diversas de expedientes: los incentivos y los pre-
mios. Entiendo por "incentivos" aquellas medidas que sirven para
facilitar el ejercicio de una actividad económica determinada; por
"premios", en cambio, entiendo aquellas medidas que se proponen
dar una satisfacción a quienes han cumplido ya una determinada
actividad. El incentivo acompaña a la actividad en su formación;
el premio la sigue, esto es, se lo otorga cuando la actividad ya ha
sido desplegada. Aun cuando no siempre es fácil distinguir en el
caso concreto entre un premio y un incentivo, la distinción es con-
ceptualmente nítida, porque en rigor sólo los premios entran en la
categoría de las sanciones positivas, si no se quiere extender demasia-
do el concepto de sanción y se tiene presente, para definir "'sanción
positiva", la extensión y la intención del concepto muy poco elabo-
rado, de sanción negativa. La noción contraria a la de premio es
la de pena, esto es, el caso más típico de sanción negativa. La no-
ción contraria a la de incentivo es la que, c:on un neologismo, cabría
denominar "desincentivo", y que en modo alguno puede incluirse
en el concepto de sanción negativa, por mucho que se lo extienda.
La sanción (positiva. o negativa) presupone la existencia <le una
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 2.5
nonna primaría. en el sentido de Hart, esto es, de una norma de con-
ducta que impone un deber, y es 1a reacción, más o menos institu-
cionalizada, del grupo social frente a la observancia o a la transgre-
sión de dicha norma. El estímulo o el desaliento son efectos deri-
vados. En el incentivo o el "desincentivo", estimular o desalentar
son la intención principal: ni c1 uno ni el otro presuponen una norma
primaria. Tratando de expresar el mismo concepto con otras pala·
bras, podremos decir que el premio es una respuesta a una acción
buena; el incentivo es un expediente para obtener una acción buena.
Análogamenk, la pena es Ulk'l. respuesta a una acción mala; el "desin·
centivo" es un expediente para impedir nna acción mala. Partiendo
de la definición más común de sanción como respuesta o reacción
frente a una acción nonnativa (esto es, frente a una acción conforme
o contraria a una norma), s6lo el premio y la pena, como respuestas
subsiguientes a una acción normativa precedente, pertenecen en ver·
dad a la categoría de las sanciones.
Mientras que premio y pena, por un lado, e incentivo y "desin-
centivo", por otro, si se los considera desde el punto de vista de la
distinción entre sanción y no sanción, pertenecen a una misma cate-
goría, premio e incentivo, por un lado, y pena y "desincentivo", por
otro, pertenecen a la misma categoría si se los considera dt:>sde el
punto de vista de la distinción entre las dos funciones de estimular
y desalentar. En este sentido, premio e incentivo son, como lo hemos
señalado ya, las dos fomlas típicas en que se manifiesta la función
promotora del derecho. Sólo un estudio más atento de su frecuencia
y de su modo de operar puede hacer avanzar el análisis funciona~
del derecho y promover la adecuación de la teoría del derecho a las
transformaciones que van produciéndose en los ordenamientos jurí-
dicos de las sociedades económicamente más avanzadrts y que mu-
chas otrns reclaman.
7. No me propongo seguir desarrollando aquí el tema <le la fondón
promotora del derecho en el Estado contemporáneo. Mi interes por
el momento, es limitado. Habiendo examinado sucintamente la con-
cepción de Kelsen sobre la fuución del derecho, esto es, 1a teoría del
derecho como ordenamiento coactivo, me urge examinar si esa teoría
es puesta en tela de juicio, y en caso afirmativo en qué med ida, por
el descubrimiento de la función promotora del derecho.
Ciertamente, para quien sostiene, como parece hacerlo Kelsen,
que la técnica específica rlel derecho consiste en el empleo de san·
dones negativas, la jmportancfa cada vez mayor de las sanciones
positivas puede constituir un grave mentís. Se puede replicar, por
26 NORBERTO BOBBIO
otra parte, que el reconocimiento de la importancia de las sanciones
positivas, mucho mayor que la que le atribuyen las teorías tradicio-
nales en general y la teoría kelscniana en especial, deja en pie la cir-
cunstancia de que ]as sanciones últimas, esto es, la que entran en
función en última instancia, son siempre y únicamente sanciones
negativas. Efectivamente, mientras cabe concebir un ordenamiento
que sólo se apoye en sanciones negativas, parece inconcebible un
or<lenamiento, sobre tocio un ordenamiento complejo como el de un
Est!ulo moderno, que se rija únicamente en base a sanciones posi-
tivas. Consideremos el caso más simple: supongamos una norma
secundaria (es d<Jcir, dirigida a los funcionarios públicos) que tenga
la forma de la norma jurídica kelseniana: "Si se da A, debe ser B'',
en la que A no sea un acto ilícito, esto es, un comportamiento no
deseado, sino un acto debido, esto es, un comportamiento deseado,
y B una .sanción positiva.
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