Lecciones de Derecho penal Parte general (Derecho - Biblioteca Universitaria De Editorial Tecnos) -- Miguel Polaino Navarrete -- 2017 -- Editorial Tecnos -- 5911fb3b04de480c7d2737c3daac61d9 -- Annas A

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MIGUEL	POLAINO	NAVARRETE
Catedrático	Emérito	de	Derecho	Penal	en	la	Universidad	de	Sevilla
LECCIONES	DE	DERECHO	PENAL	PARTE
GENERAL
TOMO	I
3.ª	EDICIÓN	ACTUALIZADA
Índice
Nota	preliminar	del	autor
Lección	1ª.	Configuración	científica	del	moderno	Derecho	penal:	hacia	una
teoría	funcionalista	y	normativista	del	Derecho	penal
I.	Teoría	general	del	derecho	y	Derecho	penal
1.	¿Qué	es	el	Derecho?	¿qué	es	el	Derecho	penal?
2.	Contenido	científico	del	Derecho	penal
3.	Denominación	técnica	de	la	asignatura
II.	Las	dimensiones	básicas	del	derecho:	de	la	teoría	tridimensional	a	la
teoría	pluridimensional	del	derecho
1.	Dimensión	social
2.	Dimensión	normativa
3.	Dimensión	valorativa
4.	Dimensión	temporal
5.	Dimensión	personal
6.	Otras	(posibles)	dimensiones
III.	El	sistema	normativo-funcionalista	del	Derecho	penal
1.	El	Derecho	penal	como	subsistema	social
2.	El	renacimiento	del	concepto	de	persona	en	la	teoría	de	Jakobs:	persona	versus
individuo
3.	Articulación	de	los	conceptos	de	norma,	persona	y	sociedad
Lección	2ª.	Conocimiento	y	objeto	de	conocimiento	en	Derecho	penal
I.	Objeto	de	conocimiento:	el	Derecho	penal	positivo
II.	Conocimiento	del	objeto:	la	dogmática	jurídico-penal
III.	Método	del	conocimiento	del	objeto:	la	ciencia	del	Derecho	penal
IV.	Utilidad	del	objeto	de	conocimiento:	la	política	criminal
1.	Concepto,	origen,	naturaleza
2.	Política	criminal	y	Derecho	penal
3.	¿Integración	de	Dogmática	penal	y	Política	criminal?
Lección	3ª.	Concepto	dogmático	de	Derecho	penal	(I):	delito	y	pena
I.	Concepto	dogmático	de	Derecho	penal:	formulación	y	elementos
II.	Binomio	esencial:	delito	y	pena
III.	Fundamento	de	la	pena:	la	necesidad	de	la	sanción	penal
IV.	Naturaleza	y	esencia	de	la	pena
V.	Teorías	de	la	pena
1.	Teorías	absolutas	(o	de	la	retribución)
2.	Teorías	relativas	(o	de	la	prevención)
3.	Teorías	mixtas	(de	la	unión	o	de	la	unidad)
VI.	Resumen	y	toma	de	postura:	la	función	de	la	pena
1.	Prevención	especial
2.	Prevención	general
Lección	4ª.	Concepto	dogmático	de	Derecho	penal	(II):	delito	y	medida	de
seguridad.	Reparación	a	la	víctima
I.	El	binomio	peligrosidad	criminal	y	medidas	de	seguridad
II.	Clases	de	medidas	de	seguridad
1.	Medida	de	seguridad	originaria	o	reemplazante
2.	Medida	de	seguridad	complementaria	o	acumulativa	de	la	pena
3.	Medida	de	seguridad	substitutiva	o	vicarial
4 .	¿Medida	de	seguridad	inocuizadora?
III.	Compatibilidad	de	pena	y	medida	de	seguridad
1.	Los	sistemas	tradicionales:	monismo	y	dualismo
2.	El	sistema	vicarial
IV.	La	reparación	a	la	víctima	como	tercera	vía	de	solución	de	los
conflictos	penales
1.	Nacimiento	y	auge	de	la	idea	de	la	reparación
2.	Concepto	y	naturaleza	jurídica	de	la	reparación	a	la	víctima
Lección	5ª.	Legitimación	del	sistema	punitivo	del	Estado
I.	Ius	poenale	y	ius	puniendi:	las	dimensiones	del	Derecho	penal
II.	La	discutida	naturaleza	del	ius	puniendi
1.	El	ius	puniendi	como	atributo	de	la	soberanía	del	Estado
2.	El	ius	puniendi	como	derecho	a	exigir	obediencia	jurídica
3.	El	ius	puniendi	como	pretensión	punitiva	frente	al	delincuente
4.	Naturaleza	del	ius	puniendi	en	los	momentos	de	la	vida	de	la	norma
III.	Titularidad	del	ius	puniendi
1.	El	Estado	como	titular	del	ius	puniendi
2.	La	unión	europea	como	titular	de	ius	puniendi
3.	¿Son	las	Comunidades	Autónomas	titulares	de	ius	puniendi?
4.	La	problemática	de	los	delitos	«privados»	y	«semiprivados»:	¿una	excepción	a	la
titularidad	estatal	del	ius	puniendi?
IV.	Relaciones	entre	ius	poenale	y	ius	puniendi
1.	Definición	del	Derecho	penal	como	ius	puniendi
2.	Definición	del	Derecho	penal	como	ius	poenale
V.	Legitimación	material	del	Derecho	penal
1.	Posturas	legitimadoras	de	la	potestad	punitiva	estatal
2.	Posturas	deslegitimadoras	o	limitadoras	de	la	potestad	punitiva	estatal:	el
movimiento	abolicionista
VI.	Presente	y	futuro	del	Derecho	penal:	su	legitimación	ante	los	nuevos
fenómenos	expansivos
1.	Perspectivas	del	Derecho	penal	deseado:	Derecho	penal	mínimo
2.	Perspectivas	del	Derecho	penal	actual
Lección	6ª.	Funciones	del	Derecho	penal	en	el	estado	social	y	democrático	de
derecho
I.	Protección	de	bienes	jurídicos	(y	prevención	de	la	criminalidad)
II.	Protección	de	la	vigencia	de	la	norma
III.	¿Función	de	control	social?
IV.	¿Función	ético-social	(tutela	del	«mínimo	ético»)?
V.	¿Función	promocional?
VI.	¿Función	simbólica?
VII.	Recapitulación	y	toma	de	postura:	sobre	la	compatibilización	de	la
tutela	de	bienes	jurídicos	y	la	protección	de	la	vigencia	de	la	norma
Lección	7ª.	Límites	del	sistema	punitivo	del	Estado:	principios	constitucionales
del	Derecho	penal
I.	Primacía	de	la	constitución	y	límites	del	ius	puniendi	del	Estado
II.	Límites	constitucionales	en	sentido	estricto
1.	Principio	de	legalidad
2.	Principio	de	igualdad
3.	Principio	de	humanidad	o	respeto	a	la	dignidad	personal
4.	Principio	de	proporcionalidad	o	prohibición	de	exceso
5.	Principio	ne	bis	in	idem
III.	Límites	constitucionales	objetivo-funcionales
1.	Principio	del	acto
2.	Principio	de	culpabilidad	normativa	personal
3.	Principio	de	protección	de	bienes	jurídicos
4.	Principio	de	prevención
5.	Principio	de	resocialización
6.	Otros	principios	penales
Lección	8ª.	Derecho	penal	de	acto	versus	Derecho	penal	de	autor	o	de	la
voluntad
I.	La	espiritualización	del	sistema	punitivo
1.	El	Derecho	penal	de	autor
2.	El	Derecho	penal	de	la	voluntad	o	del	ánimo
II.	Postulados	esenciales	del	Derecho	penal	de	acto
1.	La	necesidad	de	una	acción	humana	(«principio	del	acto»)
2.	Imputación	subjetiva	frente	a	responsabilidad	objetiva
Lección	9ª.	Carácter	normativo	del	Derecho	penal:	la	norma	jurídico-penal
I.	El	Derecho	penal	como	ordenamiento	normativo
II.	Estructura	lingÜística	de	la	norma	jurídica
III.	Naturaleza	de	la	norma	jurídica
1.	Teorías	imperativistas
2.	Teorías	antiimperativistas
3.	Teorías	eclécticas
IV.	Funciones	de	la	norma	jurídica	y	ordenamiento	penal
1.	Función	de	regulación	de	la	vida	social
2.	Función	de	valoración	y	función	de	determinación
3.	¿Función	de	motivación	de	la	norma	a	los	ciudadanos?
V.	Recapitulación	y	toma	de	postura:	la	norma	jurídico-penal	en	dinámica
funcional
1.	El	agotamiento	del	debate	entre	«imperativismo»	y	«valorativismo»	en	la	estructura
de	la	norma
2.	Estructura	dinámica	y	esencia	funcional	de	la	norma	jurídico-penal
Lección	10ª.	Caracteres	público,	coactivo,	fragmentario	y	subsidiario	del
Derecho	penal
I.	Carácter	público
1.	Derecho	público	versus	Derecho	privado
2.	¿Es	el	Derecho	penal	una	rama	del	Derecho	privado?
3.	El	Derecho	penal	como	Derecho	público:	fundamentos
II.	Carácter	coactivo
III.	Carácter	fragmentario
IV.	Carácter	subsidiario
1.	Ultima	ratio	del	Ordenamiento	jurídico
2.	Crítica	al	«principio	de	intervención	penal	mínima»
Lección	11ª.	Doctrina	general	de	las	fuentes	del	Derecho	penal
I.	Planteamiento	general	de	las	fuentes	del	Derecho:	clases	de	fuentes
II.	¿Rige	en	el	Derecho	penal	la	teoría	general	de	las	fuentes	del	Derecho?
las	fuentes	de	creación	del	Derecho	penal
1.	Ley
2.	¿La	costumbre	como	fuente	del	Derecho	penal?
3.	¿Principios	generales	del	Derecho?
4.	¿Jurisprudencia?
5.	¿Tratados	internacionales?
Lección	12ª.	El	principio	de	legalidad	penal	(nullum	crimen,	nulla	poena	sine
lege)
I.	El	principio	de	legalidad	como	principio	fundamental	del	Estado	de
Derecho
II.	Evolución	histórica:	antecedentes,	formulación	y	vicisitudes
III.	Contenido	del	principio	de	legalidad	penal:	su	programa	dogmático	y
político-criminal
1.	Principio	de	taxatividad	(«nullum	crimen,	nulla	poena	sine	lege	certa»)
2.	Principio	de	prohibición	de	analogía	(«nullum	crimen,	nulla	poena	sine	lege	stricta»)
3.	Principio	de	prohibición	de	retroactividad	(«nullum	crimen,	nulla	poena	sine	lege
praevia»)
4.	Principio	de	prohibición	de	Derecho	consuetudinario	(«nullum	crimen,	nulla	poena
sine	lege	scripta»)
5.	Otros	principios	procesales	penales
IV.	Plasmación	positiva	del	principio	de	legalidad
1.	Previsión	constitucional	y	penal
2.	Reserva	de	Ley	Orgánica:	concepto	y	caracteres
3.	¿Reserva	de	Ley	Orgánica	en	Derecho	penal?
Lección	13ª.	Integración	e	interpretaciónde	la	ley	penal
I.	Fases	de	la	vida	del	Derecho	y	principio	de	legalidad
II.	Integración	e	interpretación	de	las	leyes	penales
1.	Trascendencia	de	la	interpretación	del	Derecho:	¿in	claris	non	fit	interpretatio?
2.	Visión	general	de	la	integración	y	de	la	interpretación:	diferencias	y	semejanzas
III.	Las	llamadas	fuentes	de	integración	de	los	tipos	penales
1.	ámbito	material	de	la	integración:	estructura	de	los	tipos	legales
2.	Medios	de	integración	de	los	tipos	legales
IV.	Las	llamadas	fuentes	de	interpretación	de	las	leyes	penales
1.	Concepto	y	grado	de	interpretación
2.	Técnicas	de	interpretación
Lección	14ª.	La	ley	penal	en	el	espacio:	principios	territorial,	personal,	estatal
y	universal
I.	Coordenadas	condicionantes	de	la	validez	de	la	ley	penal:	espacio,
tiempo	y	persona
II.	Principio	territorial
1.	Orígenes	y	formulación	del	principio	de	territorialidad
2.	Fundamentos	del	principio	territorial
3.	Previsión	legal
4.	ámbito	de	relevancia:	el	concepto	normativo	de	«territorio»
III.	Principio	personal
1.	Significado,	fundamentos	y	límites
2.	Modalidades	del	principio	personal
3.	El	principio	personal	en	la	legislación	penal	española
IV.	Principio	nacional-estatal
1.	Significado	y	fundamento
2.	Regulación	positiva	en	la	legislación	española
V.	Principio	universal
1.	Bienes	jurídicos	de	la	comunidad	mundial
2.	La	trascendencia	del	principio	de	Justicia	universal	en	la	jurisprudencia	constitucional
3.	El	principio	de	justicia	universal	en	la	legislación	española
4.	La	internacionalización	de	la	Justicia	penal:	la	Corte	Penal	Internacional
Lección	15ª.	La	ley	penal	en	el	tiempo.	Validez	temporal	de	la	ley	penal:
irretroactividad	y	retroactividad
I.	Límites	cronológicos	de	vigencia	de	la	ley	penal
1.	Momentos	de	la	vida	de	la	ley	penal
2.	Modificación	y	extinción	de	la	ley	penal
II.	Irretroactividad	de	la	ley	penal
1.	Proclamación	positiva
2.	Fundamentos	materiales	de	la	irretroactividad	penal
III.	La	retroactividad	de	la	ley	penal	favorable	como	principio	general:
proclamación	legal,	fundamentos	y	alcance
IV.	Supuestos	básicos	de	sucesión	de	leyes	penales
1.	Ley	1	(impunidad)	–	ley	2	(criminalización)
2.	Sucesión	de	leyes	penales	de	igual	gravedad
3.	Sucesión	cronológica	de	una	ley	penal	por	otra	menos	grave
4.	Sucesión	cronológica	de	una	ley	penal	por	otra	más	grave
V.	Supuestos	complejos	de	sucesión	de	leyes	penales:	ley	penal	intermedia
VI.	Ley	penal	temporal
Lección	16ª.	Vigencia	personal	de	la	ley	penal
I.	El	principio	de	igualdad	y	sus	excepciones
II.	Indemnidades	o	inviolabilidades
1.	Inviolabilidad	del	Jefe	del	Estado
2.	Inviolabilidad	parlamentaria
3.	Inviolabilidad	del	Defensor	del	Pueblo
4.	Inviolabilidad	de	los	Magistrados	del	Tribunal	Constitucional
III.	Exenciones
IV.	Inmunidades
1.	Inmunidad	parlamentaria
2.	Inmunidad	del	Defensor	del	Pueblo
3.	Inmunidad	judicial
V.	¿Son	constitucionalmente	aceptables	las	prerrogativas	personales?
Créditos
Como	siempre,	a	Maríasoledad
NOTA	PRELIMINAR	DEL	AUTOR
Agotadas	 prontamente	 las	 dos	 primeras	 ediciones	 y	 las	 sucesivas
reimpresiones	 de	 los	 dos	 tomos	 de	 estas	Lecciones	 de	Derecho	 penal.	 Parte
general,	ofrezco	 ahora	 una	 tercera	 edición	 actualizada	 a	 principios	 de	 2017.
Mantengo	 mi	 idea	 inicial	 de	 ofrecer,	 en	 tres	 volúmenes,	 la	 exposición
completa	 de	 la	 disciplina:	 en	 este	 primero	 se	 analizan	 los	 Fundamentos
científicos	 del	 Derecho	 penal;	 en	 el	 tomo	 segundo,	 cuya	 tercera	 edición
aparecerá	en	breve,	me	ocupo	de	 la	Teoría	 jurídica	del	delito;	y	en	un	 tercer
volumen	 afrontaré,	 espero	 que	 no	 tardando,	 el	 tratamiento	 de	 las
Consecuencias	jurídicas	del	hecho	punible.
De	 este	modo,	 los	 estudiantes	 que	 cursan	 por	 primera	 vez	 esta	 asignatura
dispondrán	 de	 un	material	 básico	 de	 estudio,	 expuesto	 de	manera	 concisa	 y
accesible	 al	 mismo	 tiempo,	 con	 ayuda	 del	 cual	 podrán	 adentrarse	 en	 los
sinuosos	y	apasionantes	vericuetos	de	la	Parte	general	del	Derecho	penal.
Estas	 nuevas	 ediciones	 que	 ahora	 presento	 aparecen	 durante	 un	 curso
académico,	2016/2017,	al	cabo	del	cual	cumpliré	las	Bodas	de	Oro	en	mi	labor
académica	y	universitaria.	Comencé	a	 impartir	clases	de	Derecho	penal	en	 la
Universidad	de	Sevilla	en	octubre	del	año	1967.	Desde	entonces	hasta	ahora,	en
este	largo	tiempo	de	medio	siglo,	me	he	dedicado	con	carácter	de	exclusividad
a	esta	apasionante	 tarea	de	 la	docencia	y	 la	 investigación,	con	un	balance	del
que	soy	privilegiado	beneficiario.
Quiero	 recordar	 aquí	 con	 gratitud,	 en	 este	 breve	 alto	 luego	 de	 cincuenta
años	de	actividad	incesante,	a	mis	compañeros	de	Facultad	y	de	Departamento
(que	propusieron	mi	nombramiento	como	Catedrático	emérito	permitiéndome
con	 ello	 alargar,	 como	 premio	 final	 a	mi	 carrera,	mi	 labor	 docente),	 a	mis
maestros,	 a	 mis	 discípulos	 y	 a	 tantas	 generaciones	 de	 estudiantes	 que	 han
pasado	 por	 mis	 aulas.	 Todos	 ellos,	 con	 su	 ejemplo	 cotidiano,	 han	 hecho
posible	que	ahora,	al	cabo	de	los	años	idos,	mantenga	inalterada	la	ilusión	del
primer	día.
Quisiera	 mencionar	 expresamente	 a	 los	 discípulos	 y	 compañeros	 que	 me
acompañan	 día	 a	 día,	 en	 estos	 últimos	 años	 de	mi	 carrera	 académica,	 en	 la
docencia:	Myriam	HERRERA,	Carlos	BLANCO,	Pablo	RANDO,	Ana	OCHOA,	Marta
CAMPOS,	Iván	COLINA,	María	Belén	LINARES	y	Miguel	POLAINO-ORTS.
Finalmente,	 no	 quisiera	 concluir	 este	 balance	 sin	 dedicar	 un	 recuerdo
especial	a	uno	de	los	grandes	maestros	del	Derecho	penal	español	de	todos	los
tiempos:	el	Profesor	Ángel	TORÍO	(1927-2016),	penalista	originalísimo	y	lleno
de	un	extraordinario	ingenio,	recientemente	fallecido.	Quise	y	admiré	al	gran
maestro	 vallisoletano	 y	 a	 él	 le	 debo	 un	 apoyo	 fundamental	 a	 mi	 carrera
académica.	 Con	 su	 muerte,	 el	 penalismo	 hispano	 ha	 perdido	 a	 uno	 de	 sus
mejores	 cultivadores,	 gracias	 a	 cuyos	 aportes	 la	 Ciencia	 jurídico-penal	 es
ahora	enteramente	mejor.
Prof.	Dr.	Dr.	h.	c.	mult.	Miguel	POLAINO	NAVARRETE
Universidad	de	Sevilla,	a	comienzos	de	2017
LECCIÓN	1.ª
CONFIGURACIÓN	CIENTÍFICA	DEL	MODERNO	DERECHO
PENAL:	HACIA	UNA	TEORÍA	FUNCIONALISTA	Y
NORMATIVISTA	DEL	DERECHO	PENAL
I.	TEORÍA	GENERAL	DEL	DERECHO	Y	DERECHO	PENAL
1.	¿QUÉ	ES	EL	DERECHO?	¿QUÉ	ES	EL	DERECHO	PENAL?
Presupuesto	del	 estudio	del	Concepto	de	Derecho	penal	 es	 el	 análisis	 del
contenido	 del	 Concepto	 de	 Derecho,	 que	 la	 Teoría	 general	 del	 Derecho
delimita	fijando	el	marco	normativo	en	el	que	el	Derecho	penal	se	integra.	La
pregunta	 básica	 de	 todo	 investigador	 que	 se	 enfrenta	 al	 estudio	 del
ordenamiento	 punitivo	 reza:	 ¿Qué	 es	 el	 Derecho	 penal?,	 cuestión	 cuyo
presupuesto	 lógico	a	 su	vez	 es	 el	 interrogante:	¿Qué	es	 el	Derecho?,	 que	 se
han	formulado	reiteradamente	juristas	y	filósofos	a	lo	largo	de	la	Historia	sin
poder	dar	una	respuesta	aceptada	de	manera	absoluta	y	general,	lo	cual	explica
la	 diversidad	 de	 tendencias	 existentes	 al	 respecto	 en	 la	 Teoría	 general	 del
Derecho.
		
Ya	KANT	resumió	lacónica	y	acertadamente	la	dificultad	de	definir	el	Derecho:	«todavía	buscan	los
juristas	 una	 definición	 de	 su	 concepto	 de	 Derecho».	 Este	 autor	 puso	 de	 manifiesto	 la	 dificultad	 de
conceptuar	el	Derecho	 (quid	ius?),	porque	no	debe	 limitarse	el	 jurista	a	decir	 lo	que	es	Derecho	en	un
momento	 concreto	 (quid	 sit	 iuris?),	 esto	 es,	 lo	 que	 las	 leyes	 digan	 que	 es	 Derecho,	 sino	 que	 ha	 de
encontrar	 un	 principio	 delimitador	 de	 lo	 justo	 y	 lo	 injusto,	 a	 efectos	 de	 conocer	 si	 lo	 dispuesto	 por	 las
leyes	 es	 o	 no	 acorde	 a	 la	 idea	 de	 la	 Justicia:	 para	 ello,	 abogaba	KANT	 por	 acudir	 a	 una	 valoración
fundamentada	en	la	razón	y	no	en	criterios	meramente	empíricos:	«una	Teoría	del	Derecho	meramente
empírica	—decía	 KANT	 en	 la	Metafísica	 de	 las	 costumbres—	 es	 como	 la	 cabeza	 de	 madera	 en	 la
fábula	de	Fedro,	una	cabeza	que	puede	ser	hermosa,	sólo	que	¡lástima!	no	tiene	seso».
Modernamente,	Herbert	H		ART	—en	un	paradigmáticolibro	titulado	The	Concept	of	Law,	de	1961
—	 resaltó	 que	 pocas	 cuestiones	 concernientes	 a	 la	 Sociedad	 humana	 han	 sido	 planteadas	 con	 tanta
persistencia	y	respondidas	por	tantos	solventes	pensadores	como	la	relativa	a	¿qué	es	el	Derecho?	La
amplia	 literatura	 dedicada	 a	 esta	 pregunta	 contrasta	 —según	 el	 citado	 autor—	 con	 la	 muy	 escasa
dedicada	a	las	cuestiones	¿qué	es	la	Química?	o	¿qué	es	la	Medicina?,	 lo	cual	denota	una	profusión
en	la	discusión	jurídica,	a	menudo	de	estériles	resultados	y	con	medios	de	inusitada	violencia.
Las	 mismas	 dificultades	 de	 definición	 surgen	 en	 el	 ámbito	 penal:	 el
interrogante	¿Qué	es	el	Derecho	penal?	no	tiene	fácil	—ni	única—	respuesta,
debido	 a	 la	 diversidad	 de	 significados	 que	 se	 confieren	 a	 los	 términos
«Derecho»	 y	 «penal».	 Ninguna	 definición	 es	 completamente	 satisfactoria,
porque	 en	 cierto	 sentido	 todas	 las	 definiciones	 pecan	 por	 omisión	 (no	 hay
ninguna	 que	 abarque	 absoluta	 e	 irrefutablemente	 todos	 los	 elementos	 de	 lo
definido).	Por	ello,	más	que	limitarse	a	definir	el	concepto	de	Derecho	penal,
debe	 intentar	 ofrecerse	 una	 explicación	 lo	más	 precisa	 posible	 del	 objeto	 de
conocimiento,	 y	 con	 ello	 alcanzar	 una	 aproximación	 estricta	 a	 dicho
concepto,	 que	 analice	 tanto	 su	 contorno	 como	 su	 dintorno,	 esto	 es,	 su
delimitación	exterior	y	su	contenido	intrínseco.
2.	CONTENIDO	CIENTÍFICO	DEL	DERECHO	PENAL
Es	tradicional	la	división	del	Derecho	penal	en	una	Parte	general	y	en	una
Parte	especial.	La	Parte	general	del	Derecho	penal	 se	ocupa	del	análisis	de
los	 conceptos	 e	 instituciones	 generales	 del	 Derecho	 penal	 (delito,	 pena,	 ley
penal).	La	Parte	especial	se	dedica	al	estudio	y	sistematización	de	las	figuras
de	delito	en	particular	(homicidio,	asesinato,	lesiones,	violación,	hurto,	robo,
etc.).	 Esta	 división	 tiene	 un	 valor	 didáctico	 y	 pedagógico,	 y	 encuentra	 su
reflejo	tanto	en	los	planes	de	estudio	como	en	los	Códigos	penales	de	todo	el
mundo.	 Sin	 embargo,	 ambos	 sectores	 del	 Derecho	 penal	 no	 se	 hallan
desconectados	entre	sí,	sino	que	se	exigen	mutuamente:	no	es	imaginable	una
parte	sin	la	otra.
Dentro	de	la	Parte	general	del	Derecho	penal,	que	ahora	nos	ocupa	suele
hacerse,	a	su	vez,	una	subdivisión	de	la	misma	en	tres	Secciones,	a	saber:
		
a)	Fundamentos	 científicos	 (dogmáticos)	 del	 Derecho	 penal,	 que	 constituye	 una	 Introducción
científica	 a	 la	 asignatura,	 deteniéndose	 en	 el	 estudio	 de	 tres	 materias:	 Concepto,	 Metodología	 y
Fuentes	de	Derecho	penal.
b)	 Teoría	 jurídica	 del	 delito,	 que	 estudia	 sistemáticamente	 los	 elementos	 esenciales	 del	 delito
(acción,	tipicidad,	antijuricidad,	culpabilidad	y	punibilidad),	donde	muestra	una	especial	relevancia
la	doctrina	de	la	imputación	objetiva	y	subjetiva	del	acto	típico	e	injusto	a	su	autor.
		c)	Teoría	de	las	consecuencias	jurídicas	del	delito,	que	se	ocupa	del	estudio	de	los	instrumentos
legales	 para	 la	 sanción	 jurídica	 y	 la	 prevención	 de	 la	 criminalidad:	 las	 penas	 y	 las	 medidas	 de
seguridad	junto	a	otras	consecuencias	jurídicas	preventivo-criminales.
3.	DENOMINACIÓN	TÉCNICA	DE	LA	ASIGNATURA
Hasta	 ahora,	 al	 referirnos	 a	 nuestra	 disciplina,	 hemos	 empleado	 la	 usual
expresión	Derecho	penal.	Hoy	en	día	se	trata	del	término	más	generalizado	en
nuestro	 entorno	 jurídico:	 en	 Alemania	 se	 emplea	 el	 término	 Strafrecht,	 en
Italia	Diritto	penale,	en	Francia	Droit	pénal.
En	épocas	pasadas	imperó	el	término	Derecho	criminal,	cuyo	uso	en	España
fue	más	bien	esporádico	y	no	excesivamente	prolongado.	La	emplearon	sobre
todo	 los	 prácticos	 de	 los	 siglos	 XVI,	 XVII	 y	 XVIII	 y	 —más	 o	 menos
generalizadamente—	 la	 doctrina	 y	 legislación	hasta	 principios	 del	 siglo	XIX:
por	ejemplo,	el	Plan	de	Código	Criminal	elaborado	en	1787,	otros	proyectos
del	 trienio	 liberal	 y	 aún	 incluso	 la	 —todavía	 hoy	 vigente—	 Ley	 de
Enjuiciamiento	Criminal.	Pronto	se	impuso	en	nuestro	país	el	término	Derecho
penal:	 todos	 los	 Códigos	 penales	 españoles	 decimonónicos	 (de	 1822,	 1848,
1850	 y	 1870)	 son	 intitulados	 Códigos	 penales	 y	 no	 Códigos	 criminales.
También	las	principales	obras	científicas	(Manuales,	Tratados	y	Comentarios)
de	 la	 época	 emplean	 el	 término	 Derecho	 penal,	 consagrando	 esta
denominación	que	ya	había	sido	utilizada	en	la	Edad	Media	(paradigmática	es,
en	 este	 sentido,	 la	 conocida	 obra	De	 potestate	 legis	 poenalis,	 libri	 duo,	 de
Alfonso	 DE	 CASTRO	 (1495-1558),	 publicada	 en	 Salamanca,	 1550,	 que	 —a
juicio	 de	 algunos	 autores—	da	 principio	 a	 la	moderna	Ciencia	 española	 del
Derecho	 penal,	 al	 constituir	 el	 primer	 histórico	 Tratado	 sistemático	 de	 la
asignatura).	Una	evolución	parecida	se	vivió	en	Alemania,	Italia	y	Francia.	En
la	actualidad,	el	término	Derecho	criminal	únicamente	se	emplea	en	el	ámbito
anglosajón:	Criminal	Law.
Algún	penalista	alemán,	como	Reinhart	MAURACH,	ha	defendido	el	uso	del
término	Derecho	criminal	porque	el	mismo	alude	al	presupuesto	 (crimen)	y
no	 a	 la	 consecuencia	 (pena)	 del	 fenómeno	 delictivo.	 Sin	 embargo,	 con	 el
término	«crimen»	no	se	alude	correctamente	a	todo	el	presupuesto	delictivo:	el
crimen	 parece	 únicamente	 referirse	 únicamente	 a	 las	 infracciones	 de	mayor
gravedad,	dejando	fuera	las	de	menor	entidad.	El	término	infracción	criminal
fue	 propuesto	 en	 la	 doctrina	 española	 por	 Quintiliano	 SALDAÑA,	 en	 1920.
Modernamente	 algún	 autor,	 como	 CEREZO	 MIR,	 ha	 apuntado	 que	 es	 más
correcto	el	 término	«infracción	penal»	 que	 el	 de	 «infracción	 criminal»,	 por
ser	 más	 acorde	 a	 la	 naturaleza	 de	 las	 faltas	 e	 incluso	 los	 delitos	 de	 escasa
entidad.	 En	 nuestra	 opinión,	 una	 denominación	 que	 atendiera	 más
correctamente	al	presupuesto	sería,	por	ejemplo,	Derecho	delictual	o	Derecho
de	la	infracción	penal,	pero	tales	expresiones	no	han	adquirido	predicamento
alguno.	Sí	lo	ha	hecho,	sin	embargo,	la	intitulación	que	alude	a	la	consecuencia
jurídica	más	definitoria	de	 la	disciplina:	Derecho	penal.	Es	evidente	que	esta
denominación	tampoco	se	libra	de	críticas:	alude,	sí,	a	la	pena,	como	principal
instrumento	 de	 lucha	 contra	 la	 delincuencia,	 pero	 deja	 fuera	 a	 la	medida	 de
seguridad,	que	habrá	que	entender,	al	menos	de	lege	lata,	asimismo	incluida	en
el	ámbito	jurídico-penal.
Ocasionalmente	se	han	propuesto	algunas	otras	denominaciones,	que	—por
lo	general—	no	han	alcanzado	mayor	 trascendencia:	se	 trata	de	«ocurrencias
individuales»	(como	las	llama	modernamente	ZAFFFARONI),	que	no	tienen	más
interés	 que	 el	 meramente	 histórico.	 Entre	 ellas,	 destaca	 la	 de	 Derecho
protector	de	los	criminales,	empleada	por	el	ilustre	penalista	Pedro	DORADO
MONTERO,	en	una	conocida	obra	de	1915.	Con	esa	expresión,	que	JIMÉNEZ	DE
ASÚA	 califica	 de	 «exacta»	 y	 propia	 de	 «la	 verdadera	 escuela	 española	 de
moderna	 factura»	 y	 del	 «verdadero	 Positivismo	 crítico	 español»,	 y	 que
imperaría	—según	DORADO	MONTERO—en	el	futuro,	pretendía	aludir	a	la	pena
como	 una	 forma	 de	 tutela	 del	 delincuente,	 que	 no	 es	 condenado	 por	 puro
retribucionismo,	 sino	 con	 fines	 preventivos.	 La	 denominación	 de	 DORADO
MONTERO,	pionera	en	su	momento	en	el	pensamiento	jurídico-penal	europeo,
no	 se	 ha	 impuesto	 en	 la	 actualidad,	 pero	 sí	 el	 espíritu	 que	 la	 animaba:	 la
concepción	 relativa	—no	 absoluta—	 de	 la	 pena,	 esto	 es,	 la	 legitimación	 del
Derecho	penal	con	fines	preventivos	(prevención	general	y	especial),	y	no	de
retribución,	 construyendo	 «el	 auténtico	 tratamiento	 protector	 del	 porvenir»
(JIMÉNEZ	 DE	 ASÚA)	 y	 adelantándose	 con	 ello	 a	 teorías	 criminológicas
posteriores:	no	en	vano,	a	DORADO	se	le	ha	considerado	como	un	precursor	de
la	 teoría	 del	 labeling	 approach	 (así,	 COBO	 DEL	ROSAL	 /	BACIGALUPO)	 y	 de	 la
«criminología	crítica»	(así,	CUELLO	CONTRERAS).
		
	 	 Ejemplos	 de	 otras	 denominaciones	 de	 menor	 alcance	 son:	 Derecho	 represivo	 (PUGLIA),Derecho	 de	 lucha	 contra	 el	 crimen	 o	 el	 delito	 (THOMSEN),	 Derecho	 restaurador	 y	 Derecho
sancionador	 (VALDÉS	 RUBIO),	 Derecho	 determinador	 (LABORDE),	 Derecho	 transgresional,
Derecho	de	defensa	social	(ANTOLISEI,	ANCEL)	y	Derecho	de	defensa	individual	y,	sobre	todo,
la	 calificación	 de	 Derecho	 punitivo,	 que	 es	 indistintamente	 empleada	 en	 relación	 a	 las	 propias
designaciones	de	Derecho	criminal	y	Derecho	penal.
II.	LAS	DIMENSIONES	BÁSICAS	DEL	DERECHO:	DE	LA
TEORÍA	TRIDIMENSIONAL	A	LA	TEORÍA
PLURIDIMENSIONAL	DEL	DERECHO
En	 el	 ámbito	 de	 la	 Teoría	 general	 del	 Derecho	 se	 ha	 desarrollado	 una
doctrina,	conocida	como	Teoría	tridimensional	del	Derecho,	 fundada	por	 el
jurista	 brasileño	 Miguel	 REALE	 en	 1940	 y	 que	 cuenta	 con	 numerosos
seguidores	en	diferentes	países,	 la	cual	pone	de	 relieve	 las	 tres	 dimensiones
esenciales	 de	 la	 experiencia	 jurídica,	 a	 saber:	 sociedad,	 norma	 y	 valor.
Posteriormente,	 algunos	 partidarios	 de	 esta	 doctrina	 han	 defendido	 la
necesidad	 de	 incorporar	 una	 nueva	 dimensión	 más,	 igualmente	 útil	 para	 el
conocimiento	 del	 Derecho:	 la	 del	 tiempo	 (mensurado	 a	 lo	 largo	 de	 la
Historia),	 defendiéndose	 de	 esta	 manera	 una	 teoría	 tetradimensional	 del
Derecho.	En	nuestra	opinión,	aun	debe	ampliarse	más	ese	cupo	de	dimensiones
jurídicas	 esenciales:	 así,	 la	 relativa	 al	 concepto	 de	persona.	 Se	 impone	 hoy,
pues,	una	teoría	pluridimensional,	abierta	y	compleja,	acorde	con	la	Sociedad
moderna.	 A	 continuación	 analizaremos	 brevemente	 cada	 una	 de	 estas
dimensiones	esenciales.
1.	DIMENSIÓN	SOCIAL
La	primera	dimensión	del	Derecho	reside	en	que	toda	experiencia	jurídica
constituye	un	hecho	social,	 es	 decir,	 un	hecho	 con	 relevancia,	 significado	 o
proyección	 social	 (así,	 OLIVECRONA).	 Es	 obvio	 que	 cuando	 una	 persona
comete	 un	 homicidio,	 una	 defraudación	 a	 la	Hacienda	 pública	 o	 un	 atentado
contra	 la	 autoridad,	 etc.,	 realiza	 actos	 antijurídicos	 que	 comportan
necesariamente	 una	 proyección	 social.	 El	 Derecho	 surge,	 ante	 todo,	 para
intentar	 conseguir	 y	 garantizar	 un	orden	 social	 determinado.	 Y	 por	 ello	 se
habla	 del	 Derecho	 como	 un	 instrumento	 formal	 o	 formalizado	 de	 control
social:	el	Derecho	se	 integra	en	 la	Sociedad,	de	modo	que	entre	Sociedad	y
Derecho	existe	una	recíproca	interrelación,	una	mutua	interdependencia.
El	Derecho	penal,	como	sector	del	Ordenamiento	jurídico,	tiene	igualmente
una	proyección	social	 ineludible:	 impone	una	sanción	penal	 (pena	 o	medida
de	seguridad)	a	los	responsables	de	un	delito	o	falta	precisamente	porque	tales
acciones	lesionan	o	ponen	en	peligro	un	bien	jurídico	 imprescindible	para	 la
convivencia	social	(vida,	integridad	física,	libertad	sexual,	honor,	patrimonio,
etc.):	 todo	 delito	 implica	 la	 lesión	 o	 puesta	 en	 peligro	 de	 un	 bien	 jurídico
ajeno.	 Esta	 ajenidad	 del	 bien	 lesionado	 o	 puesto	 en	 peligro	 indica	 la
proyección	social	del	delito,	porque	la	acción	delictiva	trasciende	las	barreras
del	 individuo,	 lesionando	 ilegítimamente	 la	 esfera	 de	 otra	 persona,	 de
manera	 que	 la	 Sociedad	 considera	 dicha	 acción	 como	 intolerable	 y
merecedora	de	conminación	penal.
Esta	 dimensión	 social	 es	 irrenunciable	 en	 todo	 Ordenamiento	 jurídico
democrático	 y	 en	 toda	 experiencia	 jurídica.	 Algunas	 excepciones	 a	 esta
dimensión	 social	 se	 hallan	 en	 los	 regímenes	 totalitarios:	 por	 ejemplo,	 en	 la
Alemania	nazi	se	pretendió	instaurar	un	Derecho	de	ánimo	o	de	la	voluntad,
que	no	exigía	la	manifestación	de	la	«voluntad	criminal»	al	exterior	(esto	es,	al
mundo	social)	a	 través	de	una	conducta	sino	que	bastaba	que	se	acreditara	 la
existencia	de	una	«predisposición	al	crimen»	en	la	psique	del	autor	para	que	él
(normalmente	 de	 una	 raza	 o	 de	 unas	 condiciones	 personales	 determinadas)
pudiera	ser	sancionado.
2.	DIMENSIÓN	NORMATIVA
La	 segunda	 dimensión	 esencial	 del	 Derecho	 es	 la	 normativa:	 todo
Ordenamiento	jurídico	es	un	complejo	de	normas	que	son	positivadas	por	un
órgano	 legítimo	 de	 poder	 (poder	 legislativo)	 y	 recogidas	 en	 leyes	 u	 otras
disposiciones	legales.	El	conjunto	de	normas	jurídicas	escritas	constituye	—en
oposición	 al	 Derecho	 natural—	 el	Derecho	 positivo	 (de	positum:	 lo	 que	 el
legislador	«pone»	o	«establece»	como	Derecho	en	la	norma	jurídica).
La	norma	jurídica	constituye	un	 instrumento	primario	de	 la	 interpretación
jurídica	 y	 un	 elemento	 esencial	 del	 propio	 concepto	 de	 Derecho:	 la
consecución	 del	 orden	 social	 solamente	 puede	 alcanzarse	 mediante	 la
articulación	 de	 determinadas	 normas	 jurídicas,	 que	 conforman	 un	 complejo
ordenado	 y	 sistemático:	 el	 Derecho	 es	 un	 sistema	 de	 normas,	 ordenado,
unitario	y	coherente.
		
Esta	 unidad	 y	 coherencia	 del	 Ordenamiento	 no	 obsta	 para	 que,	 en	 ocasiones,	 puedan	 producirse
		lagunas	legales,	que	habrán	de	ser	integradas	o	colmadas,	en	la	medida	de	lo	posible,	con	los	medios
legales	disponibles	al	efecto	(v.gr.	analogía,	interpretación	analógica,	etc.).	Sobre	este	tema	trataremos	al
estudiar	la	ley	penal	y	su	interpretación.
3.	DIMENSIÓN	VALORATIVA
Un	 tercer	 aspecto	 esencial	 del	 Derecho	 es	 la	 dimensión	 valorativa	 o
axiológica.	La	valoración	de	los	bienes	es	imprescindible	para	que	el	Derecho
persiga	 sus	 fines	 de	 justicia,	 aseguramiento	 de	 las	 libertades,	 bien	 común,
protección	 de	 bienes,	 prevención	 de	 la	 criminalidad,	 etc.	 El	 proceso	 de
valoración	normativa	presenta	las	siguientes	características:
a)	Ante	 todo,	 se	 trata	de	un	proceso	selectivo:	 el	Derecho	 penal	 no	 puede
prestar	protección	a	 todos	 los	bienes	por	 igual,	 sino	que	ha	de	 limitarse	a	 la
protección	de	los	bienes	jurídicos	o	valores	fundamentales	de	la	persona	o	de
la	sociedad	(vida,	libertad,	libertad	sexual,	etc.)	y,	además,	únicamente	frente	a
las	agresiones	más	graves.
b)	Además,	se	rige	por	criterios	valorativos	de	proporcionalidad.	Una	vez
seleccionados	los	bienes	o	valores	susceptibles,	merecedores	y	necesitados	de
protección	penal	 (v.gr.	vida,	 libertad,	 intimidad,	patrimonio,	 etc.),	 el	Derecho
penal	 no	 puede	 protegerlos	 por	 igual,	 con	 indiscriminada	 e	 inequitativa
arbitrariedad,	 esto	 es,	 imponiendo	 a	 todas	 las	 distintas	 acciones	 que	 los
lesionen	 la	 misma	 pena,	 sino	 valorando	 singularizadamente	 la	 entidad	 del
ataque	típico	y	la	relevancia	del	bien	jurídico	lesionado	o	puesto	en	peligro.
		
		Ejemplo:	el	hecho	de	que	el	asesinato	(art.	139	CP)	merezca	pena	más	gravosa	que	la	injuria	(arts.
208	 ss.	CP)	 se	 explica	porque	 la	 entidad	de	 la	 acción	 lesiva	y	 la	 importancia	del	bien	 jurídico	 (vida	y
honor,	respectivamente)	son	valoradas,	en	cada	caso,	de	manera	diversa	por	el	ordenamiento	jurídico:	en
el	 primer	 caso,	 un	 ataque	 irreparable	 contra	 un	 valor	 esencialísimo	 de	 la	 convivencia	 humana;	 en	 el
segundo	supuesto,	una	lesión	reparable	de	un	bien	esencial,	pero	de	menor	entidad	(el	honor).
c)	Por	lo	demás,	la	valoración	ha	de	plasmarse	expresamente	en	la	norma
penal.	 Es	 decir,	 no	 toda	 lesión	 a	 un	 bien	 jurídico	 fundamental	 es	 punible:
únicamente	lo	será	si	se	halla	tipificada	en	la	norma	penal	como	delito	o	falta
y	no	amparada	por	causa	de	justificación	alguna.
		
		Ejemplo:	el	homicidio	cometido	en	legítima	defensa,	aunque	sea	objetivamente 	una	lesión	contra
un	bien	 fundamental	 (como	es	 la	«vida»),	 no	 constituye	un	 injusto	 punible,	 sino	que	 queda	penalmente
justificado.	La	«lesión»	únicamente	existe	desde	el	punto	de	vista	natural;	en	cambio,	desde	el	punto	de
vista	normativo,	no	hay	lesión	alguna.
En	resumen:	la	Ciencia	penal,	quizá	más	que	ninguna	otra	Ciencia	jurídica,
posee	 un	 marcado	 carácter	 social,	 normativo	 y	 valorativo.	 El	 legislador
valora	 los	 bienes	 dignos	 de	 protección,	 y	 les	 otorga	 una	 tutela	 que	 queda
plasmada	 en	 las	 normas	 jurídicas:	 sanciona	 los	 comportamientos	 humanos
socialmentemás	 desvaliosos,	 conminándolos	 con	 las	 sanciones	 jurídicas	 de
mayor	gravedad	de	cuantas	dispone	el	Ordenamiento	jurídico	en	el	Estado	de
Derecho,	por	exigencias	de	justicia	y	con	finalidades	de	prevención.
4.	DIMENSIÓN	TEMPORAL
Es	 mérito	 de	 la	 teoría	 tridimensional	 del	 Derecho	 haber	 destacado	 dos
aspectos	 esenciales:	 en	 primer	 lugar,	 que	 en	 toda	 experiencia	 jurídica
confluyen	 las	 tres	aludidas	dimensiones	 (hecho	social,	norma	y	valor);	 y,	 en
segundo	término,	que	tales	facetas	no	se	muestran	aisladas	sino	que,	antes	bien,
se	relacionan	mutuamente.	Ahora	bien,	 como	se	ha	puesto	de	manifiesto	 (ya
desde	 la	 «teoría	 de	 la	 relatividad»	 de	 EINSTEIN),	 esas	 tres	 dimensiones	 del
Derecho	a	la	postre	no	son	suficientes	para	estudiar	el	fenómeno	jurídico	en
su	conjunto:	se	requiere	además	una	cuarta	dimensión,	el	factor	tiempo,	esto
es,	la	Historia.	Se	produce,	de	este	modo,	un	tránsito	del	tridimensionalismo
al	tetradimensionalismo	jurídico	(PÉREZ-LUÑO).
Este	tránsito	incide	de	lleno	en	la	Gnoseología	jurídica	(teoría	y	crítica	del
conocimiento):	 la	 cuarta	 dimensión	 permite	 temporalizar	 las	 otras	 tres
dimensiones,	 permitiendo	 aproximarse	 al	 Derecho	 vivo,	 palpitante,	 en
acción,	 en	perspectiva	histórica.	Esto	es,	no	 se	 estudia	 el	Derecho	penal	 de
forma	estática	(como	una	«rana	en	formol»	o	«en	una	mesa	de	operaciones»),
sino	 de	 forma	 dinámica,	 en	 su	 contexto	 histórico	 o	 temporal,	 esto	 es,
valorando	 su	 evolución	 anterior	 y	 relacionándola	 con	 la	 venidera.	 De	 esta
suerte,	 el	 jurista	 se	 aproxima	 al	 conocimiento	 del	 Derecho,	 no	 de	 un	modo
puramente	teórico,	metodológico	y	estático	(sincrónico),	sino	real,	concreto	y
evolutivo	(diacrónico).
5.	DIMENSIÓN	PERSONAL
La	 versatilidad	 y	 riqueza	 de	 matices	 de	 las	 Sociedades	 posmodernas
determinan	que	la	Ciencia	del	Derecho	no	pueda	explicarse	mediante	una	mera
teoría	 tridimensional,	 ni	 siquiera	 con	 su	 versión	 modificada,	 la	 teoría
tetradimensional	del	Derecho.	Se	requiere	una	doctrina	más	abierta	y	flexible,
una	 teoría	multidimensional,	 que	—junto	a	 las	 citadas	cuatro	dimensiones—
dé	 entrada	 a	 otras	 dimensiones	 o	 elementos	 útiles	 para	 el	 conocimiento	 del
Derecho,	en	general,	y	del	Derecho	penal,	en	particular.
Una	de	 esas	 dimensiones	 que	no	deben	obviarse	 para	 el	 conocimiento	 del
Derecho	 es	 la	 del	 concepto	de	persona,	 elemento	 básico	 en	 el	 devenir	 de	 la
reflexión	 filosófica	 que	 ha	 experimentado	 un	 reciente	 renacimiento	 en	 la
Dogmática	 penal	 funcionalista	 de	 JAKOBS,	 que	 veremos	 en	 esta	 misma
Lección.
6.	OTRAS	(POSIBLES)	DIMENSIONES
Probablemente	 las	 dimensiones	 citadas	 (sociedad,	 norma,	 valor,	 tiempo,
persona)	 no	 sean	 las	 únicas	 que	 pueden	 ayudar	 a	 la	 descripción	 (esto	 es,	 al
conocimiento)	del	sistema	jurídico.	Hay	otras	perspectivas,	igualmente	válidas,
para	 describir	 el	Derecho.	 Por	 esta	 razón	 quizá	 sea	más	 conveniente	 hablar,
como	hemos	afirmado,	de	una	 teoría	pluridimensional	del	sistema	social,	 y,
por	tanto,	del	sistema	jurídico.
La	 teoría	 de	 los	 sistemas	 sociales,	 encabezada	 por	 el	 sociólogo	 y	 jurista
alemán	Nikas	LUHMANN,	 ha	 puesto	de	 relieve	que	 la	Sociedad	 es	 un	 sistema
complejo	 integrado	 por	 una	 multitud	 de	 subsistemas	 que	 se	 interrelacionan
mutuamente.	 Esta	 teoría	 sustenta	 una	 visión	 global	 de	 la	 Sociedad	 como
sistema	general,	y	el	reconocimiento	de	subsistemas	integrados	en	el	sistema
social	(v.gr.	Derecho,	Economía,	Religión,	Arte,	Ciencia,	etc.).	Para	LUHMANN,
la	 Sociedad	 constituye	 un	 sistema	 autorreferente	 y	 autopoiético	 que	 se
integra	de	expresiones	de	sentido,	de	comunicaciones:	la	comunicación	es	la
operación	 específica	 que	 define	 los	 elementos	 del	 sistema	 social:	 «no	 es	 el
hombre	quien	puede	comunicar,	sólo	la	comunicación	comunica».	Del	mismo
modo	 que	 la	 comunicación	 es	 la	 operación	 autopoiética	 definidora	 de	 los
sistemas	 sociales,	 los	 sistemas	 personales	 o	 psíquicos	 (las	 personas)	 tienen
como	 operación	 autopoiética	 la	 conciencia,	 y	 «los	 sistemas	 de	 conciencia
también	 son	 sistemas	 operacionalmente	 cerrados.	 No	 pueden	 tener	 contacto
unos	con	otros.	No	existe	la	comunicación	de	conciencia	a	conciencia,	ni	entre
el	 individuo	 y	 la	 Sociedad».	 Por	 ello,	 para	 LUHMANN,	 la	 Sociedad	 no	 se
compone	 de	 individuos	 o	 seres	 humanos	 aisladamente	 considerados,	 sino
precisamente	de	expresiones	de	sentido,	de	comunicaciones.
III.	EL	SISTEMA	NORMATIVO-FUNCIONALISTA	DEL
DERECHO	PENAL
1.	EL	DERECHO	PENAL	COMO	SUBSISTEMA	SOCIAL
La	 teoría	 del	Funcionalismo	 normativo	 (también	 llamado	 Funcionalismo
penal	 o	 Funcionalismo	 sistémico),	 del	 cual	 es	 máximo	 representante	 el
penalista	alemán	Günther	JAKOBS,	acusa	el	influjo	de	dos	doctrinas	científicas,
una	sociológica	y	otra	filosófica:	de	un	lado,	la	teoría	de	los	sistemas	sociales
(de	 LUHMANN),	 y,	 de	 otro,	 la	 Filosofía	 dialéctica	 idealista	 de	 HEGEL.	 La
primera	influye	en	la	concepción	funcionalista	de	Sociedad;	 la	segunda	en	 la
noción	funcionalista	de	persona	y,	también,	en	la	teoría	fucionalista	de	la	pena
(como	veremos	en	la	Lección	3.ª).
El	sistema	funcionalista	no	sólo	no	prescinde	de	las	dimensiones	anteriores
(sobre	 la	 base	 del	 Derecho	 como	 hecho	 social),	 sino	 que	 las	 acoge	 como
centro	del	sistema	jurídico:	así,	dice	JAKOBS	que	«lo	que	ha	de	ser	resuelto	es
siempre	un	problema	del	sistema	social».	Este	autor	concibe	el	Derecho	como
parte	integrante	de	la	Sociedad:	como	sistema	social	parcial	o	subsistema	de	la
Sociedad:	«La	solución	de	un	problema	social	a	través	del	Derecho	penal	tiene
lugar	 en	 todo	 caso	 por	medio	 del	 sistema	 jurídico	 en	 cuanto	 sistema	 social
parcial,	y	esto	significa	que	tiene	lugar	dentro	de	la	sociedad.	Por	lo	tanto,	es
imposible	 desgajar	 al	 Derecho	 penal	 de	 la	 Sociedad;	 el	 Derecho	 penal
constituye	una	tarjeta	de	presentación	de	la	Sociedad	altamente	expresiva,	al
igual	 que	 sobre	 la	 base	 de	 otras	 partes	 de	 la	 Sociedad	 cabe	 derivar
conclusiones	 bastante	 fiables	 sobre	 el	 Derecho	 penal.	 Por	 ejemplo,	 que	 la
máxima	pena	 se	 imponga	 por	 brujería,	 por	 contar	 chistes	 sobre	 el	Führer	o
por	asesinato,	caracteriza	a	ambos,	al	Derecho	penal	y	a	la	Sociedad».
Los	 conceptos	 esenciales	 del	 sistema	 funcionalista	 son	norma,	persona	 y
Sociedad.	 Sobre	 esta	 base,	 el	 funcionalismo	 jurídico-penal	 es	 definido	 por
JAKOBS	como	«aquella	 teoría	según	la	cual	el	Derecho	penal	está	orientado	a
garantizar	la	identidad	normativa,	la	constitución	y	la	Sociedad».	Esa	Sociedad
se	 integra	 por	 personas,	 que	 se	 caracterizan	 por	 emitir	 expresiones	 de
sentido,	esto	es,	comunicaciones.
2.	EL	RENACIMIENTO	DEL	CONCEPTO	DE	PERSONA	EN	LA	TEORÍA	DE	JAKOBS:	PERSONA
VERSUS	INDIVIDUO
Este	planteamiento	funcionalista	se	aleja,	en	sus	planteamientos,	tanto	de	la
conciencia	 individual	 (que	 había	 sido	 el	 tradicional	 punto	 de	 partida	 de	 la
filosofía,	 enraizada	 en	DESCARTES	 y	 desarrollada	 desde	 HOBBES	 hasta	 KANT)
como	 de	 la	 tradicional	 concepción	 europea	 del	 Estado,	 iniciada	 por
ARISTÓTELES,	 de	 manera	 que	 en	 la	 doctrina	 de	 JAKOBS	 se	 produce	 un
renacimiento	de	la	persona	como	ser	social,	como	sujeto	portador	de	un	rol
e	 integrante	 de	 la	 Sociedad	 cuya	 conducta	 «contiene	 el	 esbozo	 de	 un
mundo».
		
El	 interés	 por	 el	 concepto	 de	 «persona»,	 desde	 una	 perspectiva	 iusfilosófica,	 no	 es,	 desde	 luego,
reciente.	 Numerosos	 autores,	 desde	 la	 antigüedad	 clásica	 hasta	 la	 Filosofía	 contemporánea,	 han
dedicado	sus	esfuerzos	a	intentar	desentrañar	qué	se	esconde	detrás	de	un	concepto	tan	—aparentemente
—	accesible	y	ambiguo	al	tiempo	como	el	de	persona.
En	el	Derecho	Romano,	por	ejemplo,	el	propio	Ordenamiento	jurídico	se	legitimaba	por	la	satisfacción
de	 tres	 principios,	 que	 mucho	 tenían	 que	 ver	 con	 el	 respeto	 al	 propio	 concepto	 de	 persona:	 «honestevivere»,	«suum	cuique	tribuere»	y	«alterum	non	laedere»	(vivir	honestamente,	dar	a	cada	uno	lo	suyo
y	no	dañar	a	nadie).	Esta	idea	del	respeto	a	los	demás	(su	consideración	como	«personas»)	se	ha	repetido
muchas	 veces	 a	 lo	 largo	 de	 la	 Historia.	 El	 filósofo	 idealista	 alemán	 HEGEL	 resumía	 su	 opinión	 al
respecto	con	 la	famosa	sentencia	«sé	persona	y	respeta	a	 los	demás	como	personas»,	que	encierra
todo	un	programa	filosófico	y	sociológico:	un	programa	intercomunicativo	de	respeto	de	los	demás.
Modernamente	 (desde	mediados	 del	 siglo	 	 	 XX)	 ha	 existido	 un	 «renacimiento»	 del	 concepto	 de
persona,	concediéndosele	una	importancia	incluso	—a	nuestro	juicio—	desmesurada,	y	ya	no	sólo	desde
el	punto	de	vista	de	la	Filosofía	del	Derecho,	sino	incluso	directamente	desde	el	Derecho	penal.
JAKOBS	 distingue	 nítidamente	 entre	 persona	 e	 individuo,	 binomio	 que
corresponde	 con	 el	 de	 Sociedad	 (sistema)	 y	 ambiente	 (entorno),	 que
constituye	 —según	 LUHMANN—	 «el	 punto	 de	 partida	 de	 todo	 análisis
sistémico-teórico».
—	 El	 individuo	 representa	 el	 estado	 natural	 y	 pertenece	 al	 entorno,	 al
ambiente.	No	es	integrante	de	la	Sociedad	sino	que	queda	al	margen	de	ella:	y
no	 lo	es,	porque	no	expresa	sentido	comunicativamente	 relevante,	porque	no
desempeña	 rol	 alguno	 en	 la	 Sociedad,	 porque	 no	 es	 persona	 en	 Derecho:
quedaría	—a	estos	solos	efectos—	excluido	del	Derecho	penal.
		
	 	Ejemplo:	 un	menor	de	edad	no	dispone	del	derecho	de	 sufragio.	En	ese	 sentido,	para	 el	Derecho
electoral,	no	es	persona,	sino	individuo.	Carece	de	tal	derecho,	y	—como	contrapartida—	no	le	competen
obligaciones:	 no	 puede	 ser	 responsabilizado,	 por	 ejemplo,	 por	 fraude	 electoral.	 Del	mismo	modo,	 los
menores	de	edad	no	son	personas	en	Derecho	penal,	sino	individuos,	en	tanto	no	son	imputables,	no
son	 capaces	 de	 responsabilidad	 penal.	 Ello	 no	 significa	 que	 no	 gocen	 de	 derechos	 ni	 de	 obligaciones
desde	 el	 punto	 de	 vista	 constitucional	 (son	 víctimas	 potenciales	 de	 delitos),	 sino	 que	 únicamente	 no
pueden	ser	penalmente	responsables:	la	distinción	entre	persona	e	individuo	implica,	pues,	una	garantía.
—	 En	 cambio,	 la	 persona	 conforma	 la	 Sociedad,	 pues	 expresa	 sentido
comunicativamente	 relevante	 (Sociedad	 es	 comunicación	 interpersonal).	 La
persona	es,	por	un	lado,	destinatario	de	normas	jurídicas;	y,	por	otro,	titular
de	derechos	y	deberes.	La	persona	es,	por	tanto,	aquel	sujeto	que	desempeña
un	rol	social	y,	además,	se	define	por	su	fidelidad	al	Derecho	(esto	es,	por	su
respeto	 a	 los	 derechos	 de	 los	 demás).	 Por	 ello,	 la	 persona	 es,	 para	 JAKOBS,
aquel	sujeto	social	que	se	compromete	a	no	lesionar	a	nadie	y,	a	su	vez,	ofrece
la	mínima	garantía	cognitiva	de	respeto	de	la	norma.	Este	concepto	se	asemeja
al	concepto	hegeliano,	aludido	más	arriba:	el	sujeto	es	persona	en	la	medida	en
que	respeta	a	los	demás	y	en	tanto	que	puede	ejercer	(y	disfrutar)	sus	derechos
con	una	mínima	seguridad.
La	noción	funcionalista	de	persona	abandona	de	este	modo	 la	concepción
tradicional	 de	 persona	 en	 sentido	 natural,	 naturalístico,	 prejurídico	 u
ontológico.	 Por	 el	 contrario,	 constituye	 un	 concepto	 eminentemente
normativo,	 cuya	 esencia	 no	 proviene	 de	 una	 idea	 individual	 de	 la	 dignidad
humana	 sino	 del	 reconocimiento	 social	 de	 ciertas	 expectativas
normativamente	 protegibles.	 Por	 ello,	 la	 noción	 funcionalista	 de	 persona
(«persona	en	Derecho»:	Rechtsperson)	sólo	puede	explicarse	con	referencia	a
la	norma	jurídica:	el	sujeto	que	respeta	a	los	demás	sujetos	como	personas	en
Derecho	es	aquel	que	adecua	su	comportamiento	personal,	por	principio,	a	la
norma	 jurídica	 respetando	 los	 derechos	 ajenos,	 es	 decir:	 aquel	 que
principalmente	se	orienta	por	la	norma	y,	por	tanto,	satisface	las	expectativas
sociales	 cumpliendo	 su	 rol	 personal.	 En	 fin,	 persona	 es	 sinónimo	 de
ciudadanía,	de	civilidad.
Para	 JAKOBS,	 «persona	 es	 a	 quien	 se	 le	 adscribe	 el	 rol	 de	 un	 ciudadano
respetuoso	 con	 el	 Derecho»,	 y	 por	 ello,	 «es	 persona	 real	 aquel	 cuyo
comportamiento	resulta	adecuado	a	la	norma».
3.	ARTICULACIÓN	DE	LOS	CONCEPTOS	DE	NORMA,	PERSONA	Y	SOCIEDAD
¿Qué	 posición	 representan	 la	 norma,	 la	 persona	 y	 la	 sociedad	 en	 este
esquema	funcionalista?	¿Cómo	se	articulan	esos	conceptos?
Un	explicación	sencilla	y	esquemática	sería	la	siguiente:
—	La	norma	(en	tanto	condensación	de	expectativas	sociales)	se	dirige	a	las
personas	 (que	 son	 los	 destinatarios	 de	 normas	 y,	 por	 ello,	 titulares	 de
derechos	y	de	deberes).
—	 El	 sujeto	 se	 comporta	 como	 persona	 en	 tanto	 cumple	 su	 rol	 de
ciudadano:	 por	 ello,	 persona	 es	 quien	 ejerce	 cotidianamente,	 con	 su
comportamiento,	civismo	o	civilidad,	o	sea:	quien	respeta	los	derechos	de	los
demás	y,	al	mismo,	quien	cumple	la	norma.
—	La	persona	que	adecua	su	comportamiento	al	rol,	cumple	la	norma,	esto
es:	 satisface	 una	 expectativa	 social	 y	 con	 ello,	 contribuye	 con	 su
comportamiento	personal	al	funcionamiento	de	la	Sociedad.
De	ese	modo,	el	 trinomio	norma–persona–Sociedad	constituye	una	 tríada
de	 elementos	 que	 se	 exigen	 mutuamente:	 cada	 uno	 de	 ellos	 únicamente	 se
explica	 sobre	 la	 base	 de	 los	 otros	 dos,	 de	 suerte	 que	 o	 existen	 los	 tres
elementos	o	no	existe	ninguno.
En	 ese	 esquema,	 la	 presencia	 de	 la	 norma	 es	 fundamental	 o	 constitutiva:
tanto	 la	 persona	 como	 la	 Sociedad	 son	 conceptos	 normativos	 (y	 no
ontológicos,	prejurídicos	ni	naturalísticos).	A	juicio	de	JAKOBS,	la	constitución
de	la	Sociedad	«tiene	lugar	a	través	de	normas»	y	constituye	un	«conjunto	de
personas	 sometidas	 a	 una	 ordenación».	 «Sólo	 la	 ordenación	 de	 personas	—
dice	JAKOBS—	construye	una	Sociedad,	entendida	como	un	mundo	normativo
que	no	resulta	de	la	mera	suma	o	reunión	de	todos	los	mundos	individuales»,
sino	que	 es	 una	 realidad	más	 compleja,	 por	 cuanto	 implica	 la	 comunicación
entre	una	pluralidad	de	personas,	además	de	un	criterio	normativo	ordenador:
«la	Sociedad	es	entendimiento	o	acuerdo	normativo».	Por	ello,	«la	Sociedad
se	 concibe	 como	 realidad	 de	 la	 norma.	 Lo	 que	 es	 real,	 sin	 ser	 sociedad,
construye	 el	 medio	 de	 la	 sociedad,	 al	 que	 pertenece	 todo	 el	 ámbito	 de	 la
comunicación	instrumental»,	mientras	que	la	norma	es	el	marco	en	el	que	se
desarrollan	 las	 relaciones	 de	 grupo.	 Este	 marco	 normativo	 ha	 de	 ser
independiente	 de	 las	 voluntades	 individuales	 y	 representa	 la	 estabilidad	 del
grupo	en	cuyas	relaciones	se	integran	los	sujetos	individuales.
El	sistema	del	Derecho	penal	se	ocupa	de	esos	elementos	positivos:	norma–
persona–Sociedad;	 pero	 sin	 duda	 también	 de	 los	 aspectos	 negativos:
infracción	de	la	norma–delincuente–desestabilización	de	la	Sociedad.	En	esta
disciplina	 vamos	 a	 analizar,	 pues,	 esa	 dinámica	 para	 responde	 a	 la	 pregunta
clásica	del	Derecho	penal,	a	saber:	¿Quién	responde	penalmente	de	qué?,	esto
es:	¿Cómo	hacer	responsable	a	un	sujeto	competente	por	 la	 infracción	de
una	norma	mediante	un	delito?	Adentrémonos,	pues,	en	los	fundamentos	que
nos	llevarán	a	responder	esa	cuestión.
LECCIÓN	2.ª
CONOCIMIENTO	Y	OBJETO	DE	CONOCIMIENTO	EN
DERECHO	PENAL
El	concepto	de	Derecho	penal	es	un	tanto	equívoco,	pues	puede	aludir,	por
un	lado,	a	la	disciplina	jurídica	que	se	ocupa	del	delito	y	de	las	penas,	y,	por
otro,	a	la	propia	ciencia	o	método	científico	que	estudia	dicha	disciplina.	A	su
vez,	 esta	 disciplina	 tiene	 un	 amplio	 contenido	 científico	 que	 ha	 ido
ampliándose	 en	 las	 últimas	 décadas,	 formando	 varios	 sectores	 específicos
(Derecho	 penal	 internacional,	 de	 menores,	 médico,	 económico,	 del	 medio
ambiente,	del	trabajo,	etc.).
Por	otra	parte,	algunas	de	 las	materias	que	 tradicionalmente	pertenecían	al
Derecho	 penal	 se	 han	 independizado	 conformando	 disciplinas	 con	 plena
autonomía	 científica	 (caso	 de	 la	 Criminología,	 la	 Victimología,	 la	 Política
criminal,	 etc.).Todas	 ellas	 en	 su	 conjunto,	 además	 de	 otras	 materias
relacionadas	 (como	 la	 Antropología	 criminal,	 la	 Psicología	 criminal,	 la
Sociología	 criminal,	 la	 Criminalística,	 la	 Psiquiatría	 forense,	 la	 Medicina
legal,	etc.),	conforman	la	Ciencia	global	del	Derecho	penal	(al	decir	de	Franz
VON	LISZT)	o	la	Enciclopedia	de	Ciencias	penales	(en	expresión	de	JIMÉNEZ	DE
ASÚA).
Lógicamente	 en	 esta	 obra	 nos	 ocupamos	 únicamente	 de	 la	 disciplina	 que
tiene	por	objeto	de	conocimiento	al	Derecho	penal	en	sentido	estricto.	En	él
se	integran	las	disciplinas	relacionadas	con	el	conocimiento	de	ese	objeto,	con
su	proceder	científico	y	con	su	utilidad.	En	esquema:	el	Derecho	positivo	 (el
ordenamiento	 positivo	 objeto	 de	 conocimiento)	 es	 el	 fundamento	 en	 que	 se
apoyan	la	Dogmática	penal	(conocimiento	sistemático	del	objeto),	la	Ciencia
del	Derecho	penal	(conjunto	de	conocimientos	adquiridos	por	la	aplicación	de
métodos	científicos	sobre	el	objeto)	y	la	Política	criminal	(utilidad	del	objeto
de	conocimiento).	A	estas	disciplinas	hacemos	referencia	en	este	capítulo.
I.	OBJETO	DE	CONOCIMIENTO:	EL	DERECHO	PENAL
POSITIVO
El	Derecho	penal,	en	sentido	estricto	—es	decir,	el	Ordenamiento	punitivo
—,	constituye	el	objeto	del	conocimiento	de	la	Ciencia	penal,	y	está	integrado
por	el	conjunto	de	normas	jurídicas	 (Derecho	positivo),	esto	es,	el	Derecho
puesto	o	Derecho	establecido	—positum—	en	la	ley	por	los	órganos	legítimos
del	Estado	(Poder	legislativo).
Como	ya	hemos	indicado,	este	conjunto	de	disposiciones	jurídicas	presenta
unas	 características	 determinadas:	 no	 todo	 complejo	 de	 normas	 forma	 un
ordenamiento	 ni	 un	 sistema,	 aunque	 todo	 ordenamiento	 es	 un	 complejo
(ordenado)	 de	 normas.	 Un	 conjunto	 de	 normas,	 para	 ser	 ordenamiento,
requiere	 estar	 revestido	 de	 las	 características	 de	 sistematización,	 unidad	 y
coherencia:	el	Derecho	penal	es	un	sistema	ordenado,	unitario	y	coherente
de	normas.
Las	normas	jurídico-penales	regulan,	por	una	parte,	los	elementos	generales
de	los	conceptos	de	delito	y	de	pena	(Parte	general	del	Derecho	penal)	y,	por
otra,	 describen	 las	 concretas	 figuras	 de	 delito	 y	 falta	 (homicidio,	 violación,
lesiones,	 injuria,	 defraudaciones,	 estafas,	 delito	 fiscal,	 etc.)	 asociándoles	 una
correspondiente	pena	(Parte	especial	del	Derecho	penal),	proporcionada	a	su
gravedad.
Ambas	partes	del	 sistema	punitivo	 se	 recogen	esencialmente	 en	 el	Código
penal	 (que	 constituye	 el	 cuerpo	 normativo	 por	 antonomasia)	 y	 en	 Leyes
penales	 especiales	 (que	 incriminan	 determinadas	 conductas	 como	 delictivas
extramuros	 del	 Código	 penal),	 así	 como	 en	 la	 Ley	 Orgánica	 General
Penitenciaria	 y,	 parcialmente,	 en	 otra	 normativa	 de	 rango	 inferior	 (como
Reglamentos	de	desarrollo	de	Ley	Orgánica,	Reales	Decretos,	etc.).
El	Código	 penal	 vigente	 en	 España	 data	 de	 1995	 y	 fue	 eufemísticamente
presentado	en	sociedad	como	el	«Código	penal	de	la	Democracia».	El	Código
penal	 anterior,	 texto	 reformado	 de	 1973,	 procedía,	 en	 su	 estructura	 y
composición,	 esencialmente	 del	 Código	 de	 1848,	 segundo	 de	 los	 textos
punitivos	 españoles	 en	 nuestra	 historia	 legislativa	 (le	 había	 precedido	 el
primero	de	nuestros	Códigos	penales,	el	de	1822,	que	en	cierto	modo	vino	a
representar	la	versión	española	del	Código	penal	napoleónico	de	1810).
La	 reinstauración	 de	 la	 Democracia,	 en	 1975,	 y	 la	 promulgación	 de	 la
Constitución	 Española	 de	 1978	 determinaron	 la	 necesidad	 de	 aprobar	 un
Código	penal	de	nueva	planta,	acorde	a	los	nuevos	aires	políticos	y	sociales.
El	Código	de	1995	nació,	al	decir	generalizado	de	los	estudiosos,	ya	viciado
de	condiciones	de	vigencia:	sus	incorrecciones,	contradicciones,	insuficiencias
legislativas,	desmesuras	y	desproporciones	afloraron	aun	antes	de	su	entrada
en	vigor.	Y	ello	porque,	por	más	que	institucionalmente	fuere	presentado	a	la
opinión	pública	como	un	texto	moderno,	y	de	criterios	punitivos	progresistas,
la	realidad	era	muy	otra:	por	ello,	lacónica	y	brillantemente	denunció	Enrique
GIMBERNAT	 al	 aprobarse	 el	 texto	 de	 1995:	 «teníamos	 un	 gran	Código	 penal;
ahora	es	cuando	lo	sabemos».
Esas	 insuficiencias	 han	 propiciado	 numerosas	 reformas	 del	 CP	 de	 1995
desde	su	entrada	en	vigor	—en	mayo	de	1996—	hasta	el	presente:	una	treintena
de	 reformas	penales,	 alguna	de	gran	alcance,	 en	un	 lapso	de	 tiempo	no	muy
amplio.	Tantas	 reformas	 legislativas	 en	 tan	poco	 tiempo	no	es	 el	mejor	 aval
para	 la	 uniformidad	 de	 nuestro	 sistema	 punitivo.	 En	 todo	 caso,	 las	 normas
penales	vigentes	 (integrantes	del	Derecho	positivo)	 constituyen	 el	objeto	 de
interpretación	y	conocimiento	primario	 del	Derecho	penal.	El	 intérprete,	 el
aplicador	y	el	crítico	del	Derecho	han	de	averiguar	el	sentido	de	la	norma,	en
base	a	su	tenor	literal	y	con	empleo	de	la	lógica	jurídica:	esto	es,	para	conocer
el	 objeto	 (norma	 jurídico-penal)	 ha	 de	 llevarse	 a	 efecto	 una	 labor	 de
Dogmática	jurídico-penal,	en	la	que	nos	centraremos	a	continuación.
		
Las	 normas	 penales	 	 	 son	 punto	 de	 partida	 de	 la	 reflexión	 jurídico-penal,	 pero	no	 el	 punto	 de
llegada.	 Si	 así	 fuera,	 la	 Ciencia	 penal	 no	 conocería	 avance	 ni	 progreso:	 las	 normas	 positivas	 serían
prácticamente	elementos	inmutables.	Este	deformado	entendimiento	inmovilista	significó	el	fracaso	del
positivismo	 tradicional,	 cuyas	 limitaciones	 fueron	 pronto	 puestas	 de	 relieve:	 decía	 gráfica	 y	 ácidamente
VON	KIRCHMANN	que	«la	ley	positiva	es	rígida;	el	Derecho,	progresivo»	(entiéndase	«progresista»	o
—mejor—	«dinámico»)	y	que	«por	obra	de	la	ley	positiva,	los	juristas	se	han	convertido	en	gusanos	que
sólo	viven	de	la	madera	podrida».
II.	CONOCIMIENTO	DEL	OBJETO:	LA	DOGMÁTICA
JURÍDICO-PENAL
Mientras	 el	 Derecho	 positivo	 (conjunto	 de	 normas	 jurídico-penales)
constituye	el	objeto	de	conocimiento	de	la	Ciencia	penal,	la	Dogmática	penal
es	 la	 actividad	 científica	 encaminada	 al	 conocimiento	 sistemático	 de	 ese
objeto,	 a	 la	 construcción	 de	 una	 estructura	 orgánica	 de	 todos	 los	 datos,
criterios	y	principios	susceptibles	de	percepción	y	formulación	en	esta	área	de
conocimiento.	 El	 estudio	 dogmático	 consiste	 en	 la	 exégesis,	 el	 análisis,	 la
síntesis,	la	sistematización,	la	interpretación	y	la	crítica	de	las	normas	jurídico-
penales,	que	permite	configurar	un	sistema	de	criterios	y	postulados	ciertos	y
consecuentes.
		
Una	misma	norma	puede	ser	objeto	de	interpretaciones	diversas,	todas	igualmente	fundadas.	Por	ello,
ha	señalado	acertadamente	T	 	ORÍO:	«la	Dogmática	no	es	una	ciencia	en	cuanto	 reflexión	exacta,	 sino
constitutivamente	 inexacta,	 imprecisa,	 flexible	 y	 abierta,	 referida	 a	 fines	 y	 a	 valores.	 Esto	 explica	 los
cambios	sincrónicos	y	diacrónicos	del	pensamiento	jurídico».
Si	 la	 norma	 es	 obra	 del	 legislador	 (Poder	 legislativo),	 la	 Dogmática	 es
llevada	 a	 cabo	 por	 todos	 aquellos	 juristas	 (intérpretes	 y	 aplicadores	 de	 las
normas	 penales)	 que	 se	 ocupen	 del	 conocimiento	 del	 Derecho	 positivo.	 En
todo	 caso,	 Ordenamiento	 positivo	 (obra	 del	 legislador)	 y	 Dogmática	 penal
(obra	de	los	juristas)	van	inseparablemente	unidos:	la	Dogmática	presupone	el
Ordenamiento,	 o	 lo	 que	 es	 lo	 mismo,	 la	 Dogmática	 es	 el	 conocimiento
sistemático	del	objeto	de	conocimiento	de	la	Ciencia	penal.
Entre	las	funciones	de	la	Dogmática	pueden	resaltarse	las	siguientes:
		
—	La	interpretación	y	crítica	de	las	leyes	penales.
—	La	ordenación	y	sistematización	de	toda	la	materia	normativa	en	el	orden	criminal.
—	La	estabilización	y	cumplimiento	de	los	principios	jurídico-penales.
—	La	elaboración	de	proposiciones	doctrinales	ante	los	problemas	criminales.
—	La	seguridad	jurídica	en	una	comprensión	uniforme	y	armónica	del	Derecho	positivo.
—	La	aportación	de	criterios	ciertos	y	seguros	para	la	aplicación	del	ordenamiento	punitivo.
—	 El	 perfeccionamiento	 del	 Derecho	 punitivo	 en	 cuanto	 ordenamientoregulador	 de	 conflictos
criminales.		
La	importancia	de	la	Dogmática	jurídico-penal	es	manifiesta.	Como	señaló
ZAFFARONI,	 la	Dogmática	 proporciona	 un	 sistema	de	 proposiciones,	 ideas	 o
criterios	 jurídicos	que	 permite	 resolver	 de	 forma	 lógica	 y	 no	 arbitraria	 los
conflictos	penales,	precisando	 los	 límites	de	prohibición	de	 las	 conductas	en
aras	de	la	salvaguarda	de	los	objetos	de	tutela	jurídico-penal.
En	 suma,	 la	 Dogmática	 jurídico-penal	 establece	 límites	 y	 construye
conceptos,	 y	 posibilita	 —como	 enseña	 GIMBERNAT—	 una	 aplicación	 del
Derecho	penal	segura	y	previsible,	permitiendo	substraer	al	ordenamiento
punitivo	de	la	irracionalidad,	de	la	arbitrariedad	y	de	la	improvisación.
III.	MÉTODO	DEL	CONOCIMIENTO	DEL	OBJETO:	LA
CIENCIA	DEL	DERECHO	PENAL
El	Derecho	—en	concreto,	el	Derecho	penal—	¿es	o	no	una	Ciencia?	Esta
cuestión	 es	 agriamente	 discutida	 desde	 antiguo.	 La	 tradicional	 postura
doctrinal	 la	 respondía	 afirmativamente.	 Ya	 desde	 el	 Derecho	 romano,	 la
Jurisprudencia	 era	 considerada	 la	 «Ciencia	 de	 lo	 justo	 y	 de	 lo	 injusto»
(ULPIANO).	Sin	embargo,	un	jurista	alemán,	Julius	Hermann	VON	KIRCHMANN,
en	una	famosa	conferencia	pronunciada	en	1847	ante	la	Sociedad	Jurídica	de
Berlín,	 postuló	 con	 vehemencia	 crítica	 la	 «ausencia	 de	 valor	 de	 la
Jurisprudencia	como	Ciencia».
		
A	juicio	de	K		IRCHMANN,	el	Derecho	positivo	como	tal	no	puede	ser	aprehendido	científicamente,
razón	por	la	que	dicho	autor	dedicó	ácidas	críticas,	casi	corrosivas,	contra	el	Derecho	positivo	(objeto
de	conocimiento):	«la	 ley	positiva	es	 rígida;	el	Derecho,	progresivo»,	«por	obra	de	 la	 ley	positiva,	 los
juristas	se	han	convertido	en	gusanos	que	sólo	viven	de	la	madera	podrida»,	«tres	palabras	rectificadoras
del	 legislador	 convierten	 bibliotecas	 enteras	 en	 basura»,	 o	 «la	 ley	 positiva	 se	 parece	 a	 un	 sastre
obstinado	que	sólo	usara	 tres	medidas	para	 todos	sus	clientes.	La	Ciencia	es	el	ama	bondadosa	que	ve
dónde	 el	 traje	 no	 ajusta	 y	 dónde	 afea,	 pero	 el	 respeto	 por	 su	 señor	 no	 le	 permite	 más	 que	 hacer
subrepticiamente	algún	que	otro	retoque».
A	 pesar	 de	 las	 implacables	 críticas	 dirigidas,	 desde	 temprano,	 a	 la
provocadora	 tesis	de	KIRCHMANN,	es	evidente	que	 la	misma	acierta	al	menos
en	destacar,	bien	que	vehementemente,	la	dualidad	entre	Ley	positiva	 (objeto
de	 conocimiento)	 y	 Jurisprudencia	 (en	 el	 sentido	 Ciencia	 del	 Derecho	 o
Dogmática	jurídica:	conocimiento	sistemático	del	objeto).
El	Derecho	penal	no	es	en	sentido	estricto	propiamente	una	Ciencia,	sino	un
objeto	de	 conocimiento.	 Un	 objeto	 de	 conocimiento	 científico	 (es	 decir,	 un
conjunto	de	normas)	—como	tal,	per	se—	no	puede	ser	una	Ciencia.	Sí	es	una
Ciencia	(la	Ciencia	penal),	en	cambio,	el	empleo	de	métodos	que	estudian	ese
objeto	de	conocimiento	(Derecho	penal).	Sucede	que	la	Ciencia	que	se	ocupa
del	 análisis	 del	 Derecho	 penal	 no	 tiene	 un	 nombre	 específicamente
determinado.	 Se	 la	 podría	 denominar	 «Iuspenología»	 o	 algún	 otro	 término
similar,	pero	no	se	ha	acuñado	esta	 terminología.	Genéricamente	 se	 la	 llama
«Ciencia	del	Derecho	penal».	Ello	contribuye	acaso	a	 fomentar	 la	confusión
en	 torno	 a	 la	«cientificidad»	del	objeto	de	 conocimiento	o,	 por	 el	 contrario,
del	 conocimiento	 del	 objeto;	 o	 sea,	 resumiendo:	 la	Ciencia	 es	 el	 proceder
metódico	que	estudia	el	Derecho	penal;	no	el	Derecho	penal	mismo	(que	es
su	objeto	de	conocimiento).
IV.	UTILIDAD	DEL	OBJETO	DE	CONOCIMIENTO:	LA
POLÍTICA	CRIMINAL
1.	CONCEPTO,	ORIGEN,	NATURALEZA
Un	 aspecto	 esencial	 de	 la	 Ciencia	 del	 Derecho	 penal	 es,	 precisamente,	 la
Política	 criminal.	 Al	 igual	 que	 el	 Estado,	 conforme	 a	 las	 necesidades	 o
exigencias	 sociales,	 construye	 hospitales	 (política	 sanitaria)	 o	 carreteras
(política	 de	 fomento),	 elabora	 normas	 jurídicas	 conforme	 a	 las	 necesidades
sociales	y	a	criterios	y	parámetros	concretos	(política	legislativa),	y,	dentro	de
ellas,	 configura	 las	 leyes	 penales	 que	 incriminan	 determinadas	 acciones
humanas,	a	 las	que	 reputa	delictivas	y	conmina	con	una	determinada	sanción
jurídica:	pena	o	medida	de	seguridad	penal	(Política	criminal).
El	 término	 «Política	 criminal»	 (Kriminalpolitik)	 fue	 acuñado,	 a	 fines	 del
siglo	XVIII,	por	los	juristas	alemanes	KLEINSCHROD	y	FEUERBACH.	Estos	autores
concebían	 ya	 la	 Política	 criminal	 como	 una	 especie	 del	 «arte	 de	 legislar»,
distinguiéndose	del	Derecho	penal	como	disciplina	general.	La	conformación
de	 la	Política	criminal	como	disciplina	científica	 relativamente	autónoma	no
se	 alcanzó	 sino	 hasta	 muy	 avanzado	 el	 siglo	 XIX,	 de	 la	 mano	 del	 eximio
penalista	 alemán	Franz	VON	LISZT,	 quien	 en	 este	 sentido	ha	 sido	 considerado
como	 «el	 padre	 de	 la	 (moderna)	 Política	 Criminal».	 A	 partir	 de	 su	 famoso
Programa	 de	 Marburgo	 (1882),	 la	 Política	 criminal	 obtiene	 carta	 de
naturaleza,	configurándose	como	una	disciplina	de	contenido	terapéutico	y
resocializador.
La	 Política	 Criminal	 —dice	 VON	 LISZT—	 «está	 condicionada	 por	 el
pensamiento	de	la	capacidad	de	mejora	del	ser	humano,	del	individuo	y	de	la
sociedad».	Por	ello,	la	naturaleza	de	la	Política	criminal	es	cuestión	sometida
a	 debate:	mientras	 algunos	 autores	mantienen	 que	 es	 una	disciplina	 jurídica,
otros	señalan	que	es	esencialmente	una	materia	política,	y	finalmente	otros	se
decantan	 por	 su	 consideración	 como	 Ciencia	 sociológica.	 Desde	 nuestra
perspectiva,	no	puede	conceptuarse	de	manera	única	la	naturaleza	de	la	Política
criminal:	 se	 trata,	 según	 nuestro	 parecer,	 de	 una	 disciplina	 ubicada	 en	 la
encrucijada	del	Derecho,	la	Política	y	la	Sociología:	es,	en	su	interdisciplinaria
estructura,	 una	Ciencia	 jurídica,	 política	 y	 sociológica.	 No	 se	 puede,	 según
nuestro	 parecer,	 prescindir	 de	 ninguno	 de	 estos	 aspectos	 sin	 hacer	 decaer	 la
íntegra	significación	de	esta	disciplina.
2.	POLÍTICA	CRIMINAL	Y	DERECHO	PENAL
Cuestión	 problemática	 desde	 antiguo	 es	 la	 delimitación	 entre	 Política
criminal	 y	 Derecho	 penal,	 esto	 es,	 la	 autonomía	 científica	 de	 ambas
disciplinas.	 La	 postura	 tradicional	 defendía	 la	 nítida	 delimitación	 de	 ambas
disciplinas:	 «el	 Derecho	 penal	 es	 la	 barrera	 infranqueable	 de	 la	 Política
criminal»,	 decía	 Franz	 VON	 LISZT	 En	 una	 conocida	 frase	 que	 resumía	 el
pensamiento,	entonces	dominante,	de	que	el	Derecho	penal	termina	allí	donde
comienza	la	Política	criminal,	y	viceversa.
Prontamente	surgieron	voces	discordantes	que	entrelazan	Política	criminal	y
Derecho	penal.	Así,	para	VON	HIPPEL,	La	Política	criminal	es	la	contemplación
de	la	eficacia	del	Derecho	penal	bajo	el	prisma	o	punto	de	vista	de	su	finalidad:
en	definitiva,	no	hay	Derecho	penal	sin	Política	criminal	ni	Política	criminal
sin	Derecho	penal.
3.	¿INTEGRACIÓN	DE	DOGMÁTICA	PENAL	Y	POLÍTICA	CRIMINAL?
La	 discusión	 actual	 sigue	 girando	 en	 torno	 al	 lugar	 donde	 cabe	 situar	 la
Política	 criminal	 en	 el	 sistema	 del	 Derecho	 penal.	 Según	 SILVA	 SÁNCHEZ,	 la
Política	criminal	es	la	referencia	del	sistema	dogmático,	de	modo	que	sitúa	la
Política	criminal	en	el	seno	mismo	de	la	Dogmática.	Así,	asevera	que	«aunque
la	Política	 criminal	 se	 configure	en	 términos	más	amplios,	 todo	 el	Derecho
penal	se	integra	en	la	Política	criminal».
Este	sugerente	planteamiento	doctrinal	sobre	la	estructuración	dogmática	de
la	Política	Criminal	no	es	plenamente	convincente,	por	varias	razones:
—	 En	 primer	 lugar,	 potencia	 superlativamente	 el	 papel	 de	 la	 Política
criminal	frente	a	la	Dogmática	penal.
—	En	segundo	término,	lleva	a	la	confusión	entre	Derecho	penal	(objeto	de
conocimiento)	 con	 la	Política	 criminal	 (utilidad	 de	 tal	 objeto),	 integrando	 al
primero	en	 la	segunda.	Pero	este	planteamiento	no	es	correcto,	pues	no	cabe
situar	el	objeto	(Derecho	penal)	en	un	predicado	del	objeto	(Política	criminal),
sino	—en	todo	caso—	a	la	inversa.
—	En	tercer	lugar,la	hiperbólica	concepción	que	asume	a	la	postre	fusiona
Política	 criminal	 (utilidad	 del	 objeto	 de	 conocimiento)	 y	 Dogmática	 penal
(conocimiento	 del	 objeto),	 siendo	 así	 que	 ambas	 Ciencias,	 conforme	 a	 su
naturaleza,	 operan	 en	 planos	 distintos:	 la	Dogmática	 es	 el	 conocimiento	 del
objeto,	y	 la	Política	criminal	de	 la	utilidad	del	objeto	de	conocimiento.	 Es
decir,	 la	 Dogmática	 es	 una	 disciplina	 substantiva,	 teórica	 o	 doctrinal,
mientras	 que	 la	 Política	 criminal	 es,	 eminentemente,	 una	 disciplina	adjetiva,
social-funcionalista	o	práctica.
		
Tan	paradójica	—a	nuestro	 juicio—	situación	 intenta	 ser	 salvada	por	S	 	 ILVA,	mediante	 el	 recurso	a
una	categórica	separación	—en	palabras	suyas—	entre	una	Política	criminal	de	la	praxis	y	una	Política
criminal	 teórica:	 «la	 primera	 se	 integra	 del	 conjunto	 de	 actividades	 —empíricas—	 organizadas	 y
ordenadas	 a	 la	 protección	 de	 individuos	 y	 sociedad	 en	 la	 evitación	 del	 delito.	 La	 segunda	 aparece
constituida	por	un	conjunto	de	principios	teóricos	que	habrían	de	dotar	de	una	base	racional	a	la	referida
praxis	 de	 lucha	 contra	 el	 delito;	 en	 donde	 la	 clave	 radica	 precisamente	 en	 determinar	 qué	 significa
“racional”	y	cuáles	pueden	ser	los	criterios	de	racionalidad».
Según	 nuestro	 parecer,	 estas	 construcciones	 doctrinales	 no	 encuentran,	 a
menudo,	 un	 firme	 fundamento	 incontrovertible,	 por	 lo	 que	—a	 la	 postre—
resultan	inexactas	e	imprecisas.	No	puede	establecerse	una	nítida	ni	categórica
escisión	entre	«Dogmática	penal»	y	«Política	criminal»,	y	aun	menos	entre	una
pretendida	 «Política	 criminal	 práctica»	 y	 una	 ilusoria	 «Política	 criminal
teórica».	Más	ponderadamente,	señaló	ANTÓN	ONECA	que	Dogmática	jurídico-
penal	 y	 Política	 criminal	 se	 superponen	 y	 complementan,	 siendo	 no
disciplinas	 separadas,	 sino	 más	 bien	 zonas	 o	 aspectos	 de	 la	 Ciencia	 del
Derecho	penal.
LECCIÓN	3.ª
CONCEPTO	DOGMÁTICO	DE	DERECHO	PENAL	(I):	DELITO
Y	PENA
I.	CONCEPTO	DOGMÁTICO	DE	DERECHO	PENAL:
FORMULACIÓN	Y	ELEMENTOS
De	 modo	 conciso,	 condensando	 en	 el	 enunciado	 de	 la	 definición	 su
contenido	 esencial,	 podemos	 definir	 el	 Derecho	 penal	 en	 los	 términos
siguientes:	«Conjunto	de	normas	jurídicas	del	Estado	que,	como	ultima	ratio
del	Ordenamiento	jurídico	y	ante	la	insuficiencia	de	otros	medios	normativos
menos	drásticos	de	tutela	de	los	bienes	jurídicos	de	mayor	relevancia	social
(frente	a	su	lesión	o	puesta	en	peligro),	describen	como	delitos	determinadas
acciones	de	la	persona	(física	o	jurídica)	y	las	conminan	con	una	pena	 (si	el
autor	de	la	infracción	penal	es	culpable),	o	con	una	medida	de	seguridad	(si	el
autor	del	injusto	típico	es	criminalmente	peligroso	pero	no	imputable),	o	una
pena	y	una	medida	de	seguridad	(si	el	sujeto	es	culpable	y	peligroso),	con	el
fin	 de	 prevenir	 la	 comisión	 de	 futuros	 delitos	 y	 de	 confirmar	 la	 vigencia
quebrantada	de	la	norma».
En	la	anterior	definición	se	mencionan:
—	 Los	 elementos	 básicos	 del	 Derecho	 penal,	 a	 saber:	 las	 infracciones
penales	 (llamadas	delitos)	y	 las	consecuencias	 jurídicas	 (penas	y	medidas	se
seguridad).
—	 Las	 funciones	 esenciales	 del	 Derecho	 penal:	 la	 protección	 de	 bienes
jurídicos	y	la	prevención	de	delitos.
—	Los	 fines	esenciales	del	Derecho	penal:	 la	confirmación	de	 la	vigencia
de	la	norma	y	la	reafirmación	del	ordenamiento	quebrantado.
—	 Los	 principales	 rasgos	 definitorios	 de	 la	 moderna	 Ciencia	 punitiva:
carácter	 de	Derecho	 penal	de	 acto	 (exigencia	 de	 plasmación	 de	 la	 voluntad
criminal	en	una	acción),	caracteres	normativo	y	jurídico-público	(conjunto	de
normas	 jurídicas	 del	 Estado),	 coactivo	 (coercitividad	 de	 las	 conminaciones
penales),	fragmentario	y	subsidiario	(último	medio	jurídico	aplicable).
II.	BINOMIO	ESENCIAL:	DELITO	Y	PENA
El	binomio	esencial	del	Derecho	penal	lo	conforma	el	delito	y	la	pena,	dos
conceptos	 antagónicos	 pero	 correlativos.	 El	delito	 es,	 desde	 la	 reforma	 de
2015,	la	única	infracción	penal	que	contempla	el	Código	penal	(antes	existían
también	las	faltas:	una	especie	de	delito	menor	o	delito	venial).	El	delito	opera
como	presupuesto	y	 fundamento	de	 la	 pena.	Ésta	 no	 es	 la	 única,	 pero	 sí	 la
más	 grave	 de	 cuantas	 sanciones	 puede	 imponer	 el	 ordenamiento	 jurídico:
existen	 otras	 sanciones	 jurídicas	 en	 el	 ámbito	 penal	 y	 en	 cada	 sector	 del
ordenamiento	jurídico,	pero	todas	ellas	son	menos	drásticas	que	la	pena.
		
	 	 Ejemplo	 de	 sanciones	 penales	 y	 otras	 sanciones	 jurídicas:	 La	 medida	 de	 seguridad	 y	 la
reparación	(en	Derecho	penal);	 la	nulidad	o	rescisión	de	un	contrato	(en	Derecho	privado);	 la	anulación
de	un	acto	administrativo	y	las	sanciones	administrativas	en	ejercicio	del	poder	sancionatorio	del	Estado
(en	Derecho	administrativo).	Estas	otras	medidas	de	carácter	no	penal	pueden	ser	restrictivas	de	derechos,
pero	ninguna	puede	ser	privativa	de	libertad:	la	pena	de	prisión	es	exclusiva	del	Derecho	penal.
El	delito	 (acción	 típica,	 antijurídica,	 culpable	 y	 punible)	no	 es	 un	 suceso
natural,	 sino	 la	 expresión	 de	 un	 sentido,	 mediante	 el	 cual	 un	 sujeto
plenamente	 imputable	 afirma	 su	 disconformidad	 con	 una	 norma	 jurídica	 y
poniendo	 en	 entredicho	 su	 vigencia:	 esto	 es,	 defrauda	 una	 expectativa
normativa,	 lesionando	 o	 poniendo	 en	 peligro	 un	 bien	 jurídico.	 Ante	 esta
manifestación	 o	 proyecto	 individual	 por	 parte	 del	 infractor	 de	 la	 norma,	 el
Ordenamiento	 jurídico	 ha	 de	 reaccionar	 imponiendo	 al	 culpable	 una	 pena,
cuyo	 significado	es	 el	 siguiente:	 de	un	 lado,	 afirma	que	 la	 norma	quebrada
sigue	 manteniendo	 su	 vigencia:	 por	 ello,	 habló	 HEGEL	 de	 la	 igualdad
específica	 entre	 delito	 y	 pena;	 de	 otro	 lado,	 confirma	 la	 necesidad	 de
protección	del	bien	jurídico	lesionado	o	puesto	en	peligro,	a	fin	de	prevenir
una	futura	lesión	del	mismo.
La	 pena	 corresponde	 al	 imputable	 (capaz	 de	 responsabilidad	 penal)	 que
infrinja	 la	 norma:	 la	 pena	 le	 es	 imputada	 subjetivamente	 por	 el
Ordenamiento.	 En	 el	 siguiente	 capítulo	 veremos	 que	 si	 el	 autor	 no	 fuera
imputable	—por	ser	incapaz	de	comprender	la	antijuricidad	de	su	acción:	por
ejemplo,	por	ser	menor	de	edad,	enfermo	mental,	o	hallarse	en	estado	pleno	de
embriaguez—	podrá	imponérsele,	si	se	acredita	su	peligrosidad	criminal,	una
medida	de	seguridad,	pero	nunca	una	pena.
		
		Ejemplo:	a	un	enfermo	mental	que,	llevado	por	su	locura,	comete	tres	asesinatos	en	una	noche,	no
se	 le	 puede	 imponer	 una	 pena	 (prisión	 de	 varios	 años),	 porque	 tal	 sujeto	 no	 puede	 comprender	 la
antijuricidad	de	su	acción,	y	—por	tanto—	no	se	le	puede	imputar	subjetivamente	su	infracción	normativa.
Al	tratarse	de	un	sujeto	peligroso,	se	le	puede	—y	debe—	imponer	una	medida	de	seguridad	adecuada	a
su	situación	de	especial	peligrosidad:	el	internamiento	en	un	establecimiento	psiquiátrico.
La	pena	 se	 reserva	 para	 el	 autor	 plenamente	 imputable.	 Existe,	 pues,	 una
ineludible	interrelación	normativa,	esto	es,	una	conexión	lógica	entre	delito	y
pena,	 de	 tal	 manera	 que	 a	 toda	 infracción	 delictiva	 culpable	 ha	 de	 seguir,
ineludiblemente,	 una	 consecuencia	 jurídica	 en	 forma	 de	 pena:	 sin	 delito	 no
hay	pena,	pero	siempre	que	hay	delito	ha	de	seguir	la	pena,	porque	—como
decía	KANT—	la	ley	penal	constituye	un	«imperativo	categórico».
Excepcionalmente,	 el	 autor	 imputable	 puede	 ser	 sancionado	 con	 la
imposición	de	una	pena	y	además,	de	manera	conjunta,	con	la	de	una	medida
de	seguridad.
		
		Ejemplo:	el	delito	de	conducción	temeraria	lleva	aparejada	una	pena	de	multa	y,	conjuntamente,	una
medida	de	seguridad	privativa	de	derechos:	la	retirada	del	permiso	de	conducir.
La	pena	se	rige	por	el	principio	de	culpabilidad	(fundamento	y	límite	de	la
pena),	 esto	 es,	 se	 impone	 al	 autor	 imputable	 de	 un	 delito.	 La	medida	 de
seguridad	 lo	 hace	 por	 el	 principio	 de	peligrosidad	criminaly	 se	 impone	 al
sujeto	 que	 realiza	 una	 acción	 antijurídica	 no	 culpable.	 En	 resumen,	 puede
concluirse	lo	siguiente:
		
1.	Un	delito	(acción	típica,	antijurídica,	culpable	y	punible)	es	sancionado	siempre	con	una	pena	y,
en	ocasiones,	con	una	pena	y	una	medida	de	seguridad	conjuntamente.
	 	 2.	 Si	 el	 sujeto	 del	 injusto	 típico	 (acción	 típica	 y	 antijurídica)	 no	 es	 imputable	 sólo	 puede	 ser
sancionado	al	carecer	de	capacidad	de	culpabilidad	normativa,	a	lo	sumo,	en	cuanto	acredita	peligrosidad
criminal,	con	una	medida	de	seguridad,	nunca	con	una	pena.
III.	FUNDAMENTO	DE	LA	PENA:	LA	NECESIDAD	DE	LA
SANCIÓN	PENAL
La	pena	se	legitima	por	sus	fines	(preventivos	y	tutelares)	y	se	fundamenta
en	su	necesidad.	Como	dijera	MAURACH:	«una	comunidad	que	renunciara	a	su
imperio	 penal	 renunciaría	 a	 sí	 misma».	 Ningún	 Estado,	 ninguna	 Sociedad,
puede	 prescindir	 de	 su	 poder	 coercitivo	 (que	 nunca	 es	 un	 poder	 ilimitado),
pues	éste	es,	sin	duda,	un	medio	lícito	y	necesario	para	 la	consecución	de	un
fin	general:	la	seguridad	jurídica.
La	necesidad	 de	 la	 sanción	 penal	 es,	 a	 la	 vez,	 fundamento	 y	 límite	 de	 la
pena:	 se	 impone	 una	 pena	 en	 la	medida	 en	 que	 la	 Sociedad	necesita,	 como
condición	 de	 la	 vida	 comunitaria,	 tutelar	 bienes,	 prevenir	 futuros	 delitos,
contribuir	a	la	consecución	de	un	orden	de	seguridad	jurídica,	etc.:	sólo	 la
pena	«necesaria»	es	una	pena	«justa».
Además	 de	 la	 necesidad	 social,	 se	 han	 propuesto	 doctrinalmente	 otros
posibles	fundamentos	en	los	que	apoyar	la	potestad	punitiva	del	Estado.	Así,
entre	ellos:
		
—	Fundamento	ético	 (o	ético-social)	de	 la	pena:	 «toda	 acción	 del	Estado,	 en	 tanto	 ejercicio	 de
poder,	 requiere	de	una	 fundamentación	ética,	 en	mayor	medida	 aun	que	 la	 acción	del	 individuo»	 (Peter
NOLL).	Esta	 fundamentación	ética	no	puede	prescindir	de	 la	 idea	de	necesidad	social:	 «la	 pena	 no	 se
fundamenta	en	una	pura	pretensión	moral,	sino	en	una	necesidad	social.	Hasta	tanto	la	pena	es	necesaria
para	el	mantenimiento	del	orden	social,	por	sí	misma	no	es	un	fin,	sino	un	medio	para	la	realización	de	un
orden	 justo	 […]»	 (NOLL).	 El	 fundamento	 ético	 de	 la	 pena	 es	 escasamente	 clarificador,	 por	 su
ambigüedad	 y	 relatividad,	 y	 porque	—en	 última	 instancia—	 no	 es	 privativo	 de	 la	 sanción	 penal	 sino
compartido	con	otras	sanciones	jurídicas.
—	 	 	 Fundamento	 utilitario	 (de	 oportunidad	 o	 práctico):	 otros	 autores	 creen	 encontrar	 el
fundamento	de	la	pena	no	en	cuestiones	éticas	o	morales,	sino	en	motivos	utilitaristas,	de	oportunidad
o	 prácticos.	 Esta	 concepción	 hunde	 sus	 raíces	 en	 la	 Filosofía	 de	 la	 ilustración,	 en	 concreto,	 en	 la
concepción	 filosófica	 del	 utilitarismo	 de	 John	 STUART	MILL	 (1806-1873),	 y	 fue	 desarrollada	 en	 el
Derecho	por	la	llamada	Jurisprudencia	de	intereses.	Conforme	a	esta	concepción,	en	una	ponderación
de	costes	y	beneficios,	 la	pena	evita	más	inconvenientes	de	los	que	acarrea,	y	persigue	la	mayor
utilidad	social	posible :	 la	pena	deviene	necesaria	como	instrumento	de	la	«Economía	del	bienestar».
Este	fundamento	tampoco	aporta	mucho	a	la	dinámica	de	la	pena:	esta	no	se	impone	ni	se	justifica	porque
abstractamente	«es	útil»	o	«sirve	para	algo»,	sino	persiguiendo	unos	fines	determinados	y	concretos	que
habrá	que	verificar.
Otros	fundamentos	posibles	del	Derecho	penal	del	Estado,	que	en	ocasiones
han	 sido	 doctrinalmente	 aducidos,	 son:	 el	 fundamento	 político	 (la	 pena	 es
atributo	del	poder	político	del	Estado)	y	el	 fundamento	 socio-criminológico
(la	 pena	 existe	 porque	 es	 el	 único	 y	más	 eficaz	 remedio	 de	 lucha	 contra	 la
criminalidad).	 Ambos	 fundamentos,	 en	 rigor,	 tampoco	 sirven	 para	 justificar
aisladamente	 la	 pena,	 porque	 descuidan	 algunos	 aspectos	 esenciales	 del
ordenamiento	punitivo.
IV.	NATURALEZA	Y	ESENCIA	DE	LA	PENA
La	 pena	 consiste	 siempre	 en	 una	 privación	 o	 restricción	 —legítima	 o
legitimada—	 de	 bienes	 jurídicos.	 No	 se	 trata,	 en	 ningún	 caso,	 de	 cualquier
privación,	 sino	 de	 una	 privación	 controlada	 legalmente:	 y	 revestida	 de
garantías	 penales	 y	 procesales:	 ha	 de	 ser	 expresamente	 prevista	 en	 la	 ley
(esto	 es,	 sometida	 al	 principio	 de	 legalidad);	 constituye	 una	 privación
temporal,	 no	 ilimitada	 ni	 perpetua,	 y	—menos—	 irreversible;	 y	 ha	 de	 ser
impuesta	por	un	órgano	jurisdiccional	competente.
		
		Ejemplo:	cuando	un	sujeto	comete	un	delito	de	homicidio	ha	de	ser	condenado	a	una	pena	de	prisión
de	varios	años	(de	10	a	15	años).	Con	ello,	se	le	priva	irremediablemente	de	un	bien	jurídico	personal:	su
libertad	 ambulatoria.	 Pero	 esta	 privación	 no	 puede	 durar	 toda	 la	 vida,	 sino	 exclusivamente	 el	 tiempo
previsto	 en	 la	 ley.	 Y	 lógicamente	 no	 puede	 consistir	 en	 una	 privación	 equivalente	 a	 la	 que	 el	 sujeto
infligió,	a	saber:	la	destrucción	total	de	la	vida.
La	pena,	en	tanto	privación	de	un	bien,	constituye	conceptualmente	un	mal,
un	castigo:	en	palabras	de	Hugo	GROCIO,	«la	pena	es	un	mal	(jurídico)	que	se
impone	al	mal	(injusto)	del	delito».	Pero	el	hecho	de	que	la	pena,	en	esencia,
entrañe	un	mal,	no	significa	que	su	función	sea	perseguir	el	mal	ni	el	castigo:
la	pena	puede	consistir	en	un	mal	o	en	un	castigo,	pero	no	persigue	el	mal	ni	el
castigo	 (fines	 retributivos),	sino	otros	 (loables)	 fines	preventivos,	y	por	ello
no	es	identificable	a	la	venganza.	O	lo	que	es	lo	mismo:	la	pena	no	se	define
como	un	mal	que	sigue	a	otro	mal,	sino	de	manera	positiva:	por	su	función	de
estabilización	de	la	norma,	de	protección	de	bienes	y	de	prevención	de	delitos
futuros.
V.	TEORÍAS	DE	LA	PENA
Las	teorías	de	la	pena	son,	en	realidad,	teorías	de	los	fines	de	la	pena,	esto
es,	 teorías	 de	 la	 legitimidad	 del	 Derecho	 penal.	 He	 aquí	 un	 triángulo
trascendental:	pena,	fines	de	la	pena,	legitimación	del	Derecho	penal.	La	pena
persigue	fines	estabilizadores,	 tutelares	y	preventivos,	 los	cuales	 legitiman	el
Derecho	penal.	Como	es	lógico,	en	cada	momento	histórico	se	ha	justificado
el	 Ius	 Puniendi	 del	 Estado	 de	 manera	 diferente.	 En	 todo	 caso,	 el	 sistema
punitivo	(la	dureza	o	brutalidad	del	sistema	de	incriminación	de	delitos	y	del
sistema	de	penas)	es	un	preciso	barómetro	del	grado	de	tolerancia	de	la	propia
Sociedad:	 «ubi	 Societas,	 ibi	 Ius»	 (y	 viceversa),	 que	 significa:	 donde	 hay
Sociedad,	 hay	Derecho,	 pero	 también:	 así	 como	 sea	 la	 Sociedad,	 así	 será	 el
Derecho.
		
	 	Ejemplo:	 en	 épocas	 arcaicas	 era	 usual	 la	 dureza	 de	 las	 penas,	 pues	 el	 sistema	 se	 basaba	 en	 la
venganza	 privada;	 en	 los	 sistemas	 totalitarios	 se	 usa	 (y	 abusa),	 por	 lo	 general,	 de	 penas	 infamantes,
cadena	 perpetua	 y	 pena	 de	 muerte:	 el	 único	 fin	 de	 la	 pena	 es	 retributivo,	 no	 preventivo.	 Así,	 en	 la
Alemania	nazi	se	preveían	medidas	de	seguridad	irracionales,	como	la	castración	del	violador	habitual,
para	justificar	la	necesidad	de	defensa	de	la	Sociedad.
Las	 teorías	 de	 la	 pena	 se	 dividen	 en	 absolutas	 (o	 de	 la	 retribución)	 y
relativas	(o	de	la	prevención).
1.	TEORÍAS	ABSOLUTAS	(O	DE	LA	RETRIBUCIÓN)
Las	 teorías	 absolutas	 o	 de	 la	 retribución	 conciben	 la	 pena	 como
retribución	o	castigo	por	el	mal	delictivo	realizado	y	se	expresan	mediante	la
Ley	 del	 Talión:	 «Ojo	 por	 ojo,	 diente	 por	 diente,	 sangre	 por	 sangre».
Únicamente	buscan	 infligir	 al	 delincuente	 un	mal	 semejante	 o	 equiparable	 al
que	 cometió:	 no	 persiguen	 otra	 función	 (preventiva	 o	 social)	 ulterior
(«absoluto»:	del	latín	absolutus	=	«desvinculado»,	«independiente»	de	su	efecto
social).
		
Los	 antecedentes	 de	 las	 teorías	 absolutas	 o	 retributivas	 de	 la	 pena	 hunden	 sus	 raíces	 en	 la
Antigüedad	 clásica.	 Pueden	 hallarse	 en	 los	 textos	 bíblicos	 y	 en	 los	 filósofos	 griegos.	 Para	 los
pitagóricos,	 la	 pena	 consiste	 en	 el	 «talión	 moral»,	 y	 para	 PLATÓN	 la	 pena	 es	 la	 «medicina	 de	 la
perversidad»	y	un	«medio