Restitucion Internacional de Menores - Nieve Ruvaja

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El reconocimiento y ejecución de acuerdos transfronterizos como vía para asegurar los derechos de los niños en situaciones familiares internacionales
Por Rubaja, Nieve
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Los derechos de los niños que se encuentran afectados y que se deben asegurar en situaciones familiares internacionales.- III. Instrumentos internacionales existentes. Ámbito de aplicación. Viabilidad de acuerdos de parte.- IV. Complementariedad de un nuevo instrumento con convenios existentes.- V. Desafíos a futuro.- VI Conclusiones
(*)
I. Introducción
La internacionalidad en las familias es una realidad cada vez más frecuente en este mundo globalizado en que vivimos en el que se acortan las distancias espaciales y en el que las oportunidades de desarrollo para los individuos y las familias desconocen las fronteras estatales. En este devenir de las familias, a veces se suscitan conflictos en relación a su organización, especialmente cuando los padres del niño no residen en el mismo Estado.
La posibilidad de que dicha organización surja de un acuerdo consensuado entre los padres del niño cuenta con innumerables ventajas frente a aquellas que, por el contrario, son impuestas por un juez (1). Sin embargo, esta posibilidad debe estar dotada de suficiente seguridad jurídica para resultar eficiente y garantizar los derechos de los niños en estas situaciones, quienes, además de atravesar las dificultades propias que enfrentan los niños frente a estos conflictos, la circunstancia de que este tipo de familia —y soluciones— tomen contacto con diferentes ordenamientos jurídicos adicionarán otras cuestiones complejas a estos escenarios.
Es decir que, probablemente, estos acuerdos pretendan desplegar efectos en más de un Estado y, por lo tanto, la diversidad de criterios y de tratamiento que proponen los distintos ordenamientos jurídicos en una materia tan sensible incidirá tanto a la hora de su validación —especialmente si el acuerdo no hubiera sido validado u homologado en otro Estado anteriormente—, como cuando se trate de su reconocimiento y ejecución si ya hubiera sido homologado o convertido en sentencia en el extranjero.
En el presente proponemos abordar la cuestión relativa al reconocimiento y ejecución de acuerdos transfronterizos arribados en conflictos familiares en los que hay niños involucrados. La cuestión se centra en la cooperación internacional, que ha sido una constante en los instrumentos internacionales desarrollados por la comunidad internacional en temáticas relacionadas con el derecho internacional privado (DIPr) de la niñez. Por ello partiremos de analizar los instrumentos internacionales existentes, cuyo ámbito de aplicación abarca a estas problemáticas y las posibilidades que brindan en relación a la celebración de acuerdos de parte como medio para poner fin a los conflictos. Ello permitirá apreciar la multiplicidad de fuentes y las consecuentes complejidades que ello trae aparejado. Asimismo, quedarán en evidencia algunas de las dificultades que persisten cuando lo que se pretende es hacer un acuerdo integral que abarque todas las cuestiones relativas a la organización de la situación familiar.
Así, surgirá un interrogante en torno a la necesidad, o no, de elaborar a nivel global un nuevo instrumento a los fines de lograr la circulación de este tipo de acuerdos a través de las fronteras estatales, asegurando su efectividad y los derechos de los niños que se encuentren en juego. Esta cuestión se encuentra en la agenda de la Conferencia de La Haya de DIPr, lo que ha conllevado a que se conforme un Grupo de Expertos que se ha reunido en dos oportunidades (diciembre de 2013 y noviembre de 2015) y que ha avanzado en el tratamiento de esta temática. Repasaremos el trabajo que se ha efectuado, cuáles son algunas de las dificultades a superar y cómo continúa el mandato del Consejo al respecto (2).
II. Los derechos de los niños que se encuentran afectados y que se deben asegurar en situaciones familiares internacionales
Los acuerdos en estas situaciones dotadas de internacionalidad generalmente versan sobre cuestiones relativas a la responsabilidad parental —cuidado personal o custodia—, al contacto periódico del niño con sus padres y a la percepción de alimentos.
Por ello resulta fundamental atender a la naturaleza de los derechos de los niños que se ponen en juego en estas situaciones y tener presente este eje en el análisis de la temática, tanto desde la labor que lleva a cabo la comunidad jurídica internacional como en cada caso particular en los que se llama a los ordenamientos jurídicos nacionales a ofrecer soluciones o respuestas.
Por ello, el punto de partida será la Convención sobre los Derechos del Niño (3) (CDN), debiéndose atender especialmente a las siguientes directivas: la consideración primordial del interés superior del niño (art. 3); el derecho reconocido al niño a su vida en familia (art. 8.1, CDN); a no separarse de sus padres excepto cuando fuera necesario (art. 9.1, CDN) y, asimismo, a mantener relaciones personales y contacto periódico con ambos progenitores de modo regular aunque vivan en distintos Estados (arts. 9.3, 10.1 y 10.2, CDN). Nótese que con el objeto de lograr su concreción en la Convención se establece que los Estados Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados y retenciones ilícitas de niños en el extranjero (art. 11, CDN). Luego, expresamente se considera que para ese fin el medio óptimo resultará que los Estados promuevan la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales, como la adhesión a acuerdos existentes (conf. art. 11, apart. 2). Además, en el art. 27.4 se establece: "Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquél en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados". Así, luego de reconocer expresamente el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social y de determinar quiénes son los obligados a satisfacerlo, en la Convención se incluye explícitamente el deber de realización de este derecho en aquellos escenarios caracterizados por la internacionalidad de las familias que los protagonizan; y, una vez más, se alude a la cooperación internacional como una herramienta fundamental a los fines de garantizar este derecho (4).
También los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos cobrarán relevancia tanto en relación a la protección de la familia como a la garantía de acceso a la justicia; este último contemplado ampliamente y, por lo tanto, incluyendo la efectividad de decisiones y/o acuerdos arribados por las partes (5).
La progresividad en la protección de estos derechos también repercutirá en el abordaje de esta temática.
III. Instrumentos internacionales existentes. Ámbito de aplicación. Viabilidad de acuerdos de parte
A continuación proponemos analizar los instrumentos internacionales existentes que pueden incidir en conflictos relativos a la organización familiar en situaciones transfronterizas con niños a los fines de comprender el actual escenario que se presenta a nivel global; concretamente, analizaremos su ámbito de aplicación y la viabilidad que ofrecen a los acuerdos voluntarios entre padres. Ello teniendo en miras el interrogante en torno a la necesidad, o no, de desarrollar un nuevo instrumento internacional a los fines de regular y/o simplificar la circulación de los acuerdos a los que puedan llegar los padres en este tipo de conflictos (6). Agruparemos los instrumentos en función del ámbito material que protegen.
1. Responsabilidad parentaly medidas de protección
El Convenio de La Haya concerniente a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de protección de niños, de 19 de octubre de 1996 (CH 1996) (7) es el instrumento internacional que capta estas cuestiones en su ámbito de aplicación material.
Mediante este instrumento se procura brindar seguridad jurídica en esas especiales situaciones en las que, a los conflictos propios de la dinámica familiar y de la niñez, se agregan aquéllos derivados de la internacionalidad en estas plataformas fácticas. Así, se abordan los ejes típicos del DIPr y se prevén soluciones para los cambios que pueden producirse en estos casos, incluso en situaciones de urgencia. Se incluyen normas unificadas en materia de jurisdicción internacional, centrando la competencia en los jueces de la residencia habitual del niño —por ser el juez naturalmente mejor posicionado para resolver estas cuestiones—, aunque incorporando otras jurisdicciones concurrentes a fin de cubrir los diferentes escenarios que pueden presentarse en estos casos y se prevé la posibilidad de transferir la jurisdicción cuando se considere que hay otras autoridades que pueden resultar más apropiadas para entender en un asunto concreto en función del interés superior del niño de que se trate. Además, el Convenio cuenta con normas de conflicto para responder al interrogante del derecho que debe aplicar el juez que entienda en cada caso, fijando una regla general según la cual cada juez aplicará su propia ley —lex fori—, aunque se prevé la posibilidad de abandonar esta regla en casos excepcionales y si ello resulta acorde al mejor interés del niño en el caso concreto (8). Se abordan también las cuestiones relativas al reconocimiento y ejecución de medidas adoptadas en un Estado Parte en el resto de los Estados, fijando para ello el principio general de reconocimiento extraterritorial y de pleno derecho, previendo excepciones de modo taxativo y bajo la prohibición de realizar un análisis de fondo. Finalmente, cabe destacar que la cooperación internacional constituye un eje crucial para el funcionamiento y el logro de las metas convencionales, tanto por parte de las autoridades competentes como por parte de las autoridades centrales.
En relación al ámbito de aplicación (capítulo I) que prevé el CH 1996, cabe distinguir:
a) ámbito de aplicación espacial: Se aplicará sólo a las medidas de protección adoptadas en un Estado contratante después de la entrada en vigor del Convenio en dicho Estado. Además, las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución del Convenio (capítulo IV) se aplicarán sólo a las medidas de protección adoptadas después de la entrada en vigor del Convenio en las relaciones entre el Estado en que se ha adoptado la medida de protección y el Estado contratante en el que se persigue el reconocimiento y/o la ejecución de la medida de protección (9).
Finalmente, con respecto a la aplicación del Convenio en las relaciones entre Estados Parte, éste se aplicará entre aquéllos cuando haya entrado en vigor en ambos Estados contratantes y en caso de un Estado adherente, siempre que no se hubiese formulado una objeción. (10)
b) Ámbito de aplicación material: Regula las "medidas destinadas a la protección de la persona o los bienes del niño" (conf. Preámbulo). Éstas pueden versar sobre: la atribución, ejercicio, privación total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación; derechos de custodia, incluidos los derechos concernientes al cuidado de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del niño, así como también los derechos de visita / contacto, incluido el derecho de trasladar a un niño durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual; la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; las designaciones y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de asistirlo; la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento, o su protección legal mediante la kafala (11) o mediante una institución análoga; la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda persona que lo tenga a su cargo; la administración, conservación o disposición de los bienes del niño (12), (13).
Además, expresamente se excluye el establecimiento y la impugnación de la filiación; la decisión sobre la adopción y las medias que la preparan, así como la anulación y la revocación de la adopción; el nombre y apellido del niño; la emancipación; las obligaciones alimentarias; los trust y las sucesiones; la seguridad social; las medidas públicas de carácter general en materia de educación y salud; las medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños y las decisiones sobre el asilo y materia de inmigración (14).
c) Ámbito de aplicación personal: El art. 2 establece que se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años.
Cabe destacar que podrán adoptarse medidas de urgencia respecto de niños que se encuentren en el territorio de un Estado Parte aunque su residencia habitual se encuentre en un Estado no vinculado al Convenio (por ejemplo, niños refugiados, niños internacionalmente desplazados o aquellos cuya residencia habitual no pueda determinarse) si se tratara de medidas en casos de urgencia o de medidas provisionales.
En relación a las soluciones acordadas por las partes, cabe considerar que entre los deberes de las autoridades centrales se incluye el de "b) facilitar por la mediación, la conciliación o cualquier otro procedimiento análogo, acuerdos amistosos para la protección de la persona o de los bienes del niño, a las situaciones a las que se aplica el Convenio" (art. 31).
Sin embargo, si se atiende al juez que resultará competente para otorgarle validez a dichos acuerdos, cabe recordar que en este ámbito, en principio, la competencia corresponde al juez de la residencia habitual del niño, aunque de manera excepcional en los arts. 8 y 9 se prevé la posibilidad de transferir la competencia en ciertos supuestos (15). Por ello, en el marco del Grupo de Expertos se ha sostenido que la autonomía de la voluntad de los padres en este instrumento se limita al artículo 10, cuando prevé la posibilidad de que el juez que interviene en una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante o en la anulación de su matrimonio pueda adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los bienes del niño, a condición de que uno de los padres resida habitualmente en dicho Estado en el momento de iniciarse el procedimiento y uno de ellos detente la responsabilidad parental respecto del niño, y que la competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas haya sido aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto del niño, si esta competencia responde al interés superior del niño (16).
Además, si bien en el art. 11 se autoriza a los jueces de cualquier Estado parte a tomar medidas urgentes, se ha considerado que esta posibilidad no es suficiente para enmarcar acuerdos relativos a las cuestiones de la organización familiar, puesto que podrían no ser respetados por los tribunales de la residencia habitual del niño/s y porque podría considerarse que no se trata de "medidas urgentes"(17).
En definitiva, si bien se promueven los acuerdos voluntarios, cabe atender al limitado margen con que cuentan los padres para elegir al juez que resultará con competencia en estos asuntos en los que, probablemente, los acuerdos deban desplegar efectos en más de un Estado (por ejemplo, cuando va a haber una reubicación del niño en otro Estado y los padres, a su vez, residan en Estados distintos).
2. Sustracción internacional de niños
La situación quese presenta cuando se sustrae internacionalmente a un niño del Estado de su residencia habitual pone en jaque el goce efectivo de sus derechos. La posibilidad de poner fin a estos cuadros mediante los acuerdos voluntarios que puedan celebrar los padres resulta una herramienta óptima, puesto que permite restablecer los derechos violentados, importa una solución que implica menores costos —tanto económicos como emocionales para toda la familia— y ya que, generalmente, la resolución del conflicto insume menores plazos y ello repercute en beneficio del niño.
En relación a esta temática, existen principalmente dos instrumentos a considerar: a nivel internacional, el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños de 25 de octubre de 1980 (CH 1980) (18) y, a nivel regional, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Niños (19) (CI 1989).
a) Ámbito de aplicación material
Estos instrumentos tienen como finalidad garantizar el derecho de custodia y visita desde la perspectiva de la restitución internacional de niños —promoviendo la pronta restitución de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1)—; así, limitan el marco de conocimiento del mecanismo de cooperación que estructuran, prohibiendo el tratamiento de la cuestión de fondo del derecho de custodia (art. 16).
b) Ámbito de aplicación personal
Además, debe considerarse que el ámbito de aplicación personal de estos instrumentos abarca a niños hasta los 16 años, es decir que, una vez cumplida esa edad, los Convenios dejarán de aplicarse al caso (20).
Los titulares del derecho de custodia y visitas que pueden poner en marcha el mecanismo ofrecido por las Convenciones pueden resultar tanto personas físicas (padres o parientes), como jurídicas (instituciones u organismos). Es decir, quienes ejercían esos derechos, individual o conjuntamente, inmediatamente antes de ocurrir el desplazamiento ilícito, conforme el derecho vigente del Estado en que el menor tenía su residencia habitual. Por ello la determinación en cada supuesto de los legitimados activos quedará supeditada a las disposiciones de ese ordenamiento jurídico.
c) Ámbito de aplicación espacial
Ambos Convenios prevén la aplicación a casos que se susciten entre países contratantes, tanto el de residencia habitual del niño como el de refugio.
Los dos instrumentos promueven las soluciones amigables. El CH 1980, entre las funciones atribuidas a las autoridades centrales, establece el deber de adoptar, directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable (art. 7,c, CH 1980). Por su parte, el CI 1989 admite esta posibilidad cuando en su art. 10 dispone: "El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor".
Además, en el soft law desarrollado en el ámbito de la Conferencia de La Haya cabe destacar la Guía de Buenas Prácticas —Parte V— relativa a la mediación en el marco del CH 1980 (21), que promueve las buenas prácticas en materia de mediación y otros procesos destinados a la solución amistosa de controversias familiares internacionales relativas a los niños.
A nivel nacional, cabe destacar que en el nuevo Código Civil y Comercial se regula la cuestión de la restitución internacional de niños en el art. 2642, en el que también se promueve este tipo de acuerdos en su segundo párrafo en los siguientes términos: "El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión". Es decir que este tipo de solución debe ser alentada en todas las etapas del proceso, incluso al momento de la ejecución de las decisiones.
Sin lugar a dudas, la posibilidad de acordar la restitución mediante un acuerdo voluntario será una óptima solución en estos cuadros conflictivos que precisan soluciones urgentes, dada la mayor celeridad, menores costos económicos y emocionales, y, sobre todo, puesto que implican una menor injerencia en el bienestar del o los niños en cada caso (22).
Sin embargo, cuando el acuerdo implique la no restitución del niño, la seguridad jurídica de dicho acuerdo —aunque fuera homologado por el juez del Estado de refugio— puede estar en riesgo. Es decir, la limitación de no ahondar en cuestiones relativas al fondo del derecho de custodia puede ser interpretada en el sentido de que no es el juez requerido quien debe homologar este tipo de acuerdos —que implican el cambio de residencia habitual del niño— sino el juez del Estado de la residencia habitual del niño anterior al desplazamiento o retención ilícita. Por lo tanto, si se estima que es el juez requirente quien debe autorizar el cambio de residencia habitual del niño de que se trate, la solución acordada por los padres podría no resultar válida y, en el peor de los casos, no podría solicitarse su ejecución en el Estado de la residencia habitual anterior (por ejemplo, si fuera para pasar unas vacaciones en ese Estado y no fuera restituido al final de ese período) (23). Así, el Grupo de Expertos ha advertido que la jurisprudencia sobre los Convenios de La Haya muestra una disparidad de criterio en cuanto a los cambios de residencia habitual en este tipo de casos (24).
3. Obligaciones alimentarias
Las fuentes internacionales que abordan esta temática son:
a) Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889/1940 (25)
Estas fuentes no cuentan con disposiciones específicas en relación al cobro internacional de alimentos, sólo algunos de sus artículos abordan el tema de manera tangencial. Además, es dable destacar que actualmente todos los países que se vinculan por estos tratados son parte de la Convención Interamericana en la materia.
b) Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, Nueva York, 1956 (Convención de Nueva York) (26)
Esta Convención ha ofrecido la primera estructura de cooperación administrativa internacional para facilitar la obtención de alimentos —básicamente cuando acreedor y deudor se encuentran en dos Estados Parte en aquélla— mediante la intervención y colaboración de las autoridades centrales (autoridad expedidora e institución intermediaria, en los términos convencionales) designadas por cada Estado, que actuarán en representación del acreedor ausente en virtud de un poder que remitirá este último a la autoridad del Estado de la residencia habitual del deudor a efectos de realizar las gestiones necesarias para efectivizar el cobro de alimentos (art. 3).
Esta Convención es la de mayor aplicación en los casos de cobro internacional de alimentos que se presentan en nuestro país, y ha resultado de gran eficiencia, sobre todo en lo referente a la asistencia del acreedor ausente (27).
Respecto de su ámbito de aplicación, cabe destacar que, si bien el texto convencional no define el término "obligación alimentaria", se ha considerado que su interpretación debe ser amplia y debe determinarse su alcance en función de las posibilidades de la normativa interna de cada Estado Parte, en cuanto a su viabilidad, edad de los hijos para operar el cese de la prestación alimentaria, incluso si se admite o no esta obligación entre ex cónyuges, entre otros (28).
Entre los objetivos del Convenio se enuncia el de facilitar la obtención de alimentos para el alimentado, y en tal tesitura, se establece que la institución intermediaria deberá tomar todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, "inclusive por transacción, y podrá, en caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial" (art. 1). Asimismo, estáfacultada para tomar "medidas apropiadas para obtener el pago de los alimentos". Entendemos que en este amplio margen se encuentra la posibilidad de arribar a un acuerdo voluntario de partes y también en este ámbito esta solución resulta preferente a la judicial.
Sin embargo, cabe advertir que si bien la institución intermediaria puede acordar en representación del alimentado el monto de alimentos, el poder con el que éste es representado se limita a esta temática y no a otras cuestiones que suelen aparecer a la hora de organizar la totalidad de las cuestiones entre alimentado y alimentante (por ejemplo, la forma en que se llevará a cabo el contacto personal).
c) Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989 (29)
Esta Convención recurre a una metodología que responde al objeto de unificar los criterios en relación con la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, la competencia y la cooperación judicial internacional entre los Estados Miembros —contiene disposiciones que prevén un procedimiento simplificado de reconocimiento y ejecución de sentencias—. Es decir, se establecen criterios comunes, propios del DIPr, para resolver aquellos aspectos que puedan resultar disímiles en la materia en los distintos ordenamientos jurídicos, de modo tal que puedan alcanzarse soluciones materiales uniformes, orientadas especialmente a concretar el derecho de los alimentados.
En relación al ámbito de aplicación personal, el art. 1 establece: "...La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores". Es decir que las obligaciones respecto de niños quedan siempre dentro del ámbito de aplicación.
Este instrumento no hace referencia expresa a la posibilidad de efectuar acuerdos de partes.
d) Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia, 2007 (30)
Propone un sistema de cooperación para conseguir el cobro internacional de alimentos, asegurar su cumplimiento y el reconocimiento y ejecución de las decisiones alcanzadas en la materia. A tales fines, incorpora disposiciones de tipo material, calificaciones de términos fundamentales para agilizar la interpretación y aplicación de las directivas, implementa la utilización de formularios tipo para reducir los conflictos prácticos o "burocráticos" que puedan entorpecer, injustificadamente, el engranaje propuesto, entre otros. Así, por ejemplo, en el art. 2 establece que el ámbito de aplicación del Convenio abarca la obligación alimentaria derivada de una relación paterno filial hasta que la persona alcance los 21 años.
Uno de los pilares que se destacan en el texto convencional es la cooperación internacional, eje y motor del mecanismo propuesto. Así, se definen ampliamente las funciones de las autoridades centrales que abarcan el ámbito judicial como el extrajudicial, entre ellas: prestar asistencia jurídica (que deberá ejecutarse conforme al principio de gratuidad que promueve la Convención en casos de niños, art. 15.1); ayudar a localizar al deudor o acreedor; facilitar la obtención de información pertinente a los ingresos, bienes y demás circunstancias económicas del deudor; promover la solución amistosa de diferencias; facilitar la ejecución, cobro y transferencia rápida de los pagos de alimentos y proporcionar asistencia para la determinación de la filiación cuando sea necesario para el cobro de alimentos —incluso ADN— (arts. 5 y 6).
Específicamente en el art. 6, inc. d), se establece que las autoridades centrales deberán "promover la solución amistosa de diferencias a fin de obtener el pago voluntario de alimentos, recurriendo cuando sea apropiado a la mediación, la conciliación o mecanismos análogos"; incluso entre las probables medidas para la ejecución de decisiones en este contexto se establece que se podrá incluir "el uso de la mediación, conciliación y otros medios alternativos de resolución de conflictos a fin de conseguir el cumplimiento voluntario" (art. 34.2).
Cabe también destacar el procedimiento diseñado para el reconocimiento y ejecución de decisiones en la especie, comprensivo de las decisiones adoptadas por autoridades judiciales o administrativas y de las transacciones o acuerdos celebrados ante dichas autoridades o aprobados por aquéllas, además de las solicitudes que se presenten a dichos fines por las propias partes ante la autoridad competente del Estado requerido. A tales efectos, en el Convenio, en primer lugar, se definen las bases para el reconocimiento y ejecución de decisiones. Así: se determina la jurisdicción indirecta —es decir, en qué supuestos se considerará que el juez que dictó la sentencia tenía competencia para ello— (art. 20) (31); se contempla la posibilidad del reconocimiento o ejecución parcial de una decisión (art. 21) y se establece taxativamente cuáles son los motivos para denegar esos efectos —incompatibilidad con el orden púbico del Estado requerido, debido proceso, derecho de defensa en juicio del demandado— (art. 22). Concretamente, se incorporan dos mecanismos para el reconocimiento y ejecución de decisiones: como primera opción, un procedimiento simplificado, rápido y económico que establece el registro o declaración de ejecución de una decisión extranjera, permitiendo sólo una revisión de oficio y sin alegaciones de parte (art. 23); como alternativa, se ofrece un procedimiento que, además, permite la alegación de parte y la consecuente carga de probar ciertas objeciones al deudor (art. 24) (32). Juntamente con estas posibilidades deberá estarse a lo dispuesto en el art. 52, que establece una regla de máxima eficacia que permite que un Estado adopte procedimientos simplificados y más rápidos, a condición de que sean compatibles con la protección otorgada a las partes por los arts. 23 y 24.
Sumado a ello, contiene otras disposiciones de gran importancia en las que se prohíbe la revisión de fondo de las decisiones (art. 28), se dispensa de legalizaciones a la documentación —sea que medie o no la intervención de las autoridades centrales (art. 41)—; se incorporan simplificaciones en materia de traducción (arts. 44/45); se prevé el intercambio de información sobre la legislación de cada Estado, procedimientos, aplicación del Convenio (art. 57); se insta a los Estados a promover la utilización de medios menos costosos y más eficaces para la transferencia de fondos y a conceder la máxima prioridad al pago de alimentos cuando la ley imponga restricciones a las transferencias de fondos (art. 35), entre otras.
Específicamente en relación a la temática aquí abordada, en el art. 30 se establece que los acuerdos de parte podrán ser reconocidos y ejecutados como una decisión extranjera, siempre que sean ejecutorios como una decisión en el Estado de origen. Asimismo, se fijan restrictivamente los motivos por los que tales acuerdos podrían no ser reconocidos y ejecutados: incompatibilidad con el orden público del Estado requerido, si se hubiera obtenido por fraude o falsificación y/o si fuesen incompatibles con una decisión dictada entre las mismas partes y con el mismo objeto, ya sea en el Estado requerido o en otro Estado, siempre que esta última decisión cumpla los requisitos necesarios para su reconocimiento y ejecución en el Estado requerido. No obstante, debe mencionarse que, dentro del acotado margen de reservas que permite el Convenio, se admite la posibilidad de que un Estado declare, de conformidad con el art. 63, que las solicitudes de reconocimiento y ejecución de acuerdos en materia de alimentos sólo podrán presentarse por intermedio de autoridades centrales y que un Estado, de conformidad con el artículo 62, se reserve el derecho a no reconocer ni ejecutar un acuerdo en materia de alimentos.
Endefinitiva, se advierte la existencia de una multiplicidad de fuentes en materia de obligaciones alimentarias que obedece tanto a la importancia del derecho que procura amparar como al intento de superar las dificultades que han sido identificadas desde la comunidad jurídica internacional respecto de los marcos normativos existentes. Esta circunstancia, sumada a que en la realidad las situaciones conflictivas en relación a la organización de la familia suelen abordar más de un eje temático (custodia, reubicación familiar, contacto personal, alimentos), da lugar al interrogante que aquí abordamos: ¿es necesario un nuevo instrumento internacional a los fines de la mejor circulación y efectividad de los acuerdos voluntarios o amigables entre padres?
IV. Complementariedad de un nuevo instrumento con convenios existentes
Aunque los instrumentos mencionados en el punto anterior abordan en gran medida los conflictos que pueden surgir en el marco de acuerdos transfronterizos para organizar el funcionamiento familiar, estimamos que deben atenderse las siguientes circunstancias en su apreciación:
a) Son muchos los casos en los que los conflictos que se suscitan a los fines de organizar el funcionamiento familiar contemplan varios ámbitos o temáticas de manera simultánea, como mínimo: la custodia, el contacto personal, alimentos. Además, pueden adicionarse problemas relativos a la decisión de reubicar la residencia habitual del niño, ya sea en un proceso de restitución o autónomamente, asuntos relativos a los bienes del niño; e, incluso, cuestiones relacionadas con la disolución del matrimonio, percepción de alimentos entre adultos y/o de la distribución de bienes entre los cónyuges. En definitiva, suele suceder que el acuerdo en ese campo abarque varias áreas temáticas. El reconocimiento y ejecución de acuerdos en aplicación de los diversos instrumentos internacionales que los contemplan puede tornarse un proceso muy complejo y, tal vez, éstos no puedan ofrecer una solución integral para todo el acuerdo ("paquete") (33).
b) En general, los instrumentos internacionales existentes promueven los acuerdos voluntarios como un modo óptimo para poner coto a los conflictos en cada área. Sin embargo, la coordinación entre varios de estos instrumentos implica aún un importante desafío (34).
En este sentido, en el Grupo de Expertos se consideró que sería sumamente útil elaborar un instrumento no vinculante para profundizar las posibilidades que brindan los instrumentos existentes, por ejemplo, cómo funciona la transferencia de jurisdicción en los arts. 8 y 9 del CH 1996 para facilitar la ejecución de los acuerdos sobre responsabilidad parental y otras medidas (35).
c) En los casos en que existen instrumentos internacionales vigentes y que, por lo tanto, la cooperación que puedan brindar las autoridades centrales logre facilitar la ejecución de los acuerdos transfronterizos, debe considerarse que las autoridades designadas en el marco de esos instrumentos pueden diferir. Así, por ejemplo, en algunos Estados las autoridades que intervienen en el reconocimiento y ejecución de acuerdos en materia de alimentos no son las mismas que en materia de responsabilidad parental o contacto personal; ello puede implicar una dificultad extra al momento de ejecutar un acuerdo que abarque ambos campos (36).
d) Si se pretendiera que un acuerdo de partes despliegue sus efectos en un país que no es parte en alguna o en todas las Convenciones vigentes, cabe considerar que las exigencias de los distintos ordenamientos jurídicos a los fines de conseguir la ejecutoriedad de dichos acuerdos puede diferir tanto en sus previsiones a nivel interno (participación del niño, intervención del Ministerio Público, necesidad de homologación judicial, entre otros) como a la hora del reconocimiento y ejecución de acuerdos celebrados en otros países (37).
e) No todos los países han ratificado todos los instrumentos internacionales existentes; así, si bien resulta deseable que estos instrumentos gocen de mayor ratificación a los fines de conseguir mayor uniformidad y eficiencia en cada materia, un nuevo instrumento puede servir para subsanar el vacío existente en los ordenamientos jurídicos que aún no han incorporado alguna/s de esta/s fuentes, al menos desde la perspectiva que aquí se analiza.
En consecuencia, cabe advertir que se presentan, al menos, dos niveles conflictivos: por un lado, existe una multiplicidad de fuentes internacionales que resultan aplicables a varias de las áreas conflictivas que involucran los acuerdos; por lo tanto, cuando los acuerdos versan sobre un "paquete" de cuestiones a resolver generan un complejo escenario que debe ser analizado en profundidad para detectar el empleo óptimo de dichos instrumentos en estas particulares situaciones. Por otro lado, subsiste un vacío a regular para dar una solución integral a estos acuerdos de modo que brinden suficiente seguridad jurídica en base a la factibilidad de su eficiencia.
Así, entre las recomendaciones que el Grupo de Expertos realizó al Consejo de la Conferencia para la reunión anual 2016, se solicitó que continúe el mandato de dicho Grupo para explorar la elaboración de dos instrumentos: uno, no vinculante, mediante el cual se procure determinar las mejores prácticas para conseguir que un acuerdo efectuado en el área del derecho de familia que involucre a niños pueda ser reconocido y ejecutado en otro Estado según los Convenios de 1980, 1996 y 2007 (sustracción internacional, responsabilidad parental y alimentos respectivamente). Otro instrumento, vinculante, para establecer la modalidad "one-stop shop" para los acuerdos transfronterizos relativos a cuestiones de custodia, responsabilidad parental y otros asuntos financieros (incluidas cuestiones patrimoniales) que provea mayor margen a la autonomía de la voluntad, brindándoles a los padres la posibilidad de elegir la autoridad competente adecuada. Este instrumento permitiría conferir jurisdicción a una corte o autoridad para la aprobación de tales acuerdos y brindaría mecanismos más sencillos para el reconocimiento y ejecución de decisiones de esa corte o autoridad. Funcionaría complementariamente a los Convenios de 1980, 1996 y 2007 (38).
Luego, en ocasión de la reunión anual en marzo de 2016, se extendió mandato a la Oficina Permanente de la Conferencia para que, en consulta con el Grupo de Expertos, desarrolle un instrumento no vinculante que provea de buenas prácticas en relación a cómo un acuerdo transfronterizo que involucre a niños puede ser reconocido y ejecutado en el extranjero de acuerdo a los Convenios de La Haya de 1980, 1996 y 2007. Asimismo, se decidió que la necesidad y posibilidad de desarrollar un instrumento vinculante en este campo sería revisada por el Consejo en 2017 en base a la información que surja del trabajo de elaboración del instrumento no vinculante (39).
V. Desafíos a futuro
A continuación enunciaremos algunos de los desafíos que presenta la temática sobre la que se deberá seguir profundizando para dar respuesta a la problemática que se plantea cuando se pretende que un acuerdo familiar transfronterizo ponga fin a disputas en las que involucran a niños y que surta efectos en más de un ordenamiento jurídico. Asimismo, a la hora de responder al interrogante en torno a la necesidad y viabilidad de crear un nuevo instrumento.
1. Jurisdicción directa
La jurisdicción directa —es decir, la posibilidad de que un juez se declare competente para entender en un asunto de acuerdo a las previsiones vigentes— importa una delicada cuestión a la hora de abordar estos conflictos y dar solución a las distintas temáticas que se encuentran involucradas. Ello, sobre todo, si se atiende a que estos casos están atravesados por diferentes materias, toman contacto con diversos ordenamientos jurídicos y, probablemente, se pretenda que desplieguen sus efectos —y sean ejecutables— en más de un Estado.
Lo ideal sería que los Estados se pusieran de acuerdo en establecer quiénes podrían ser las autoridades competentespara entender en estos acuerdos de manera integral (40); sin embargo, cabe advertir que éste es —y ha sido— un punto muy difícil de consensuar entre los diferentes Estados, sobre todo atendiendo a sus sistemas internos de DIPr. Sumado a ello, la posibilidad de prorrogar la jurisdicción —como así también de ejercer la autonomía de la voluntad para determinar el derecho aplicable— en temas de derecho de familia trae aparejada una especial sensibilidad que implica una mayor injerencia del Estado que en otras temáticas (41). Este, sin lugar a dudas, es uno de los principales desafíos a la hora de pensar en un nuevo instrumento internacional.
2. Participación del niño y del Ministerio Público
Es de suma importancia la cuestión relativa a la participación del Ministerio Público, sobre todo en ordenamientos jurídicos como el nuestro, en las que esta participación resulta necesaria a los fines de otorgarle validez a los términos de lo acordado.
También resulta vital atender a la participación del niño en el proceso mediante el cual se llega al acuerdo —ya sea escuchando su opinión y/o atendiendo a su interés superior—. Nótese que, en el caso de nuestro país, el art. 655, CCiv.yCom., en su última parte dispone: "Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación".
Dado que la regulación de estos aspectos difiere en los distintos Estados, al momento de elaborar un instrumento deberá atenderse a estos extremos de una manera coordinada para concretar los objetivos a los que se aspire, ya sea unificándolos o delimitando su aplicación en ese mismo marco normativo. En definitiva, atendiendo a este recaudo de modo tal que no frustre la ejecutabilidad del acuerdo en el Estado requerido para su reconocimiento.
3. Derechos indisponibles en materia de DIPr de familia en los distintos ordenamientos jurídicos
Una delicada cuestión a considerar es la indisponibilidad de ciertas cuestiones propias del derecho de familia. Esta es una importante valla a la hora de elaborar acuerdos entre partes que regirán en distintos Estados.
Cabe así destacar tres aspectos que deberían tenerse en cuenta a la hora de elaborar un nuevo instrumento en relación al marco de aplicación: 1) será de fundamental importancia el ámbito de aplicación que contemple, es decir, se deberían delimitar las materias que podrían incluirse en los acuerdos de parte; 2) además, debería establecerse o limitarse el margen de disponibilidad de la autonomía de la voluntad de los padres en dicha materias, es decir, el alcance de aquélla (por ejemplo, en el acuerdo se podría contemplar el ejercicio de la responsabilidad parental pero no su renuncia); 3) el control que se efectúe en el Estado de ejecución de lo acordado en el Estado de celebración también deberá estar condicionado en función de estos parámetros (42).
4.Hard lawy/osoft law
Abordar esta problemática desde un instrumento de soft law (no vinculante) puede importar una herramienta para impulsar y promover este tipo de soluciones, unificar la interpretación de ciertos criterios y aprovechar los marcos normativos existentes, consiguiendo optimizar su empleo.
Sin embargo, un instrumento de este tipo no ofrecería las mismas seguridades y garantías que puede brindar un instrumento de hard law (vinculante), cuya clave residirá en la posibilidad de tornar ejecutorios los acuerdos. Además, mediante un instrumento de esta naturaleza: a) se unificarían los criterios en la materia en los Estados Parte, tornándolos más eficientes y capaces de dar soluciones apropiadas a estos conflictos; b) se garantizaría el cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones que las partes asuman en los acuerdos; c) las soluciones serían más ágiles y acortarían los tiempos en comparación con las respuestas que los tribunales estatales pueden ofrecer a estos conflictos. Un instrumento de este tipo deberá poner énfasis en la cooperación internacional, probablemente mediante la intervención de autoridades centrales que permitan concretar este principio, previendo un mecanismo acotado, simplificado y ágil para el reconocimiento y ejecución de los acuerdos (43).
En muchos supuestos en el ámbito del derecho de familia, la buena fe y buena voluntad de las partes puede garantizar la efectividad de lo que ellas acuerden para el desarrollo y devenir de sus hijos, pero la experiencia da cuenta de que no siempre eso es así y que, según el grado de conflictividad de la familia, resulta imprescindible garantizar la ejecutoriedad de los acuerdos.
Por supuesto que el instrumento de hard law presenta un mayor desafío, sobre todo a la hora de lograr consensos, máxime en temáticas que rondan la autonomía de la voluntad y el campo del derecho de familia, donde la presencia de la injerencia estatal puede ser más contundente que en otras áreas.
Hasta ahora la labor desarrollada en la Conferencia de La Haya ha demostrado que estos dos instrumentos o recursos no se contraponen sino que, por el contrario, se complementan. Por ello ambos pueden aportar sus virtudes en problemáticas de este tipo.
VI Conclusiones
Los acuerdos de parte resultan una respuesta adecuada y óptima para resolver los conflictos familiares transfronterizos que involucran a niños, mientras brinden la seguridad jurídica apropiada.
La internacionalidad de estos supuestos y la necesidad de que estos acuerdos desplieguen efectos en más de un Estado ha despertado la preocupación de la comunidad jurídica internacional y ha activado la búsqueda de una solución que garantice la ejecutoriedad de aquéllos. Seguramente la solución pondrá énfasis en la cooperación internacional.
Mientras se aguardan los resultados en dicho ámbito, y a fin de garantizar los derechos de los niños en cada supuesto que se presente en la práctica, deberá estarse al principio de cooperación internacional —ahora contemplado expresamente en el art. 2610, CCiv.yCom.—; a la posibilidad de establecer comunicaciones judiciales directas para superar obstáculos en estas áreas —éstas se encuentran expresamente permitidas en el art. 2612, CCiv.yCom.—; al apoyo de los jueces de la Red Internacional de Jueces de La Haya y a las demás herramientas que ha aportado el soft law desarrollado en la especie, tales como las órdenes espejo y las medias de puerto seguro (44); todo ello en la medida en que el acuerdo responda al mejor interés del niño de que se trate.
Cita: AP/DOC/827/2016