Institucionalistas norteamericanos Las corrientes teóricas del S XX

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Los institucionalistas norteamericanos y el análisis económico del Derecho
A fines del SXIX, en Estados Unidos, se desarrolló una corriente de pensamiento conocida como
Escuela Institucionalista Norteamericana. No tiene todas las características de una escuela de
pensamiento propiamente dicha ya que no existió una conciencia entre sus miembros de
pertenencia a la escuela ni un maestro reconocido. Sin embargo, hay un líder destacado
(Thorstein Veblen) y unos miembros cuya adscripción a la escuela es unánime (John Commons y
Wesley Mitchell).
Fueron los primeros en destacar la importancia económica de los hábitos de conducta y de
pensamiento de los hábitos humanos y tratar de analizar el complejo de instituciones sociales.
Utilizaron herramientas de la psicología y del evolucionismo darwinista. Fueron fuertemente
críticos con la teoría económica imperante en la época denunciando que “leyes económicas” son
en realidad fenómenos contingentes que dependen de factores históricos, sociales e
institucionales, hay pocas cosas inmutables en la economía y muchas que son influenciables por
los individuos y las instituciones. Su visión de la economía fue dinámica, pragmática, no
individualista y no mecanicista. Muchas de las críticas que hicieron a los economistas de su
tiempo pueden seguir aplicándose. Y muchas de las propuestas de reformas habían sido
aplicadas por ellos mismos. Su análisis es abiertamente interdisciplinario.
El institucionalismo no utiliza el modelo de agente económico racional y maximizador de
utilidades y beneficios. Utilizan, por ejemplo, las matemáticas, para medir la realidad histórica.
Su teoría no está basada en modelos formales abstractos sino en datos extraídos de la realidad;
consideran que la realidad económica es dinámica y su evolución puede ser frecuentemente
descripta con los términos del evolucionismo darwinista. En los primeros decenios del SXX
compitieron con los marginalistas y durante la Gran Depresión fueron consultados por el
gobierno de EEUU, llegando a decirse que el presidente Roosevelt era su “padre político”. Si bien
algunos de sus integrantes ocuparon cargos políticos importantes como en la American
Economic Association o en el National Bureau of Economic Research, fueron pronto
arrinconados por la vieja corriente neoclásica y la emergente keynesiana. Sin embargo, de la
expresión “nueva economía institucional” para aludir a una amplia variedad de enfoques y
nuevas teorías económicas.
La corriente más destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada Law and
Economics o Economía del Derecho que analiza los costos de transacción y los derechos de
propiedad; los nombres más destacados son Ronald Coase, Armen Alchian, Harold Demsetz,
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES - UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMÁN
CÁTEDRA DE NOCIONES DE ECONOMÍA / TEORÍAS ECONÓMICAS
Texto 21 – Institucionalistas norteamericanos – Las corrientes teóricas del S. XX
(Unidad 5 punto 1a)
Autora: ERIKA MOEYKENS
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Richard Posner y Oliver Williamson. Otra fecunda corriente es la Economía Política
Constitucional de James Buchanan. Hay que incluir también la teoría del capital humano de
Schultz. Estas nuevas escuelas institucionalistas tratan de utilizar los elementos de la economía
(al contrario de la vieja escuela institucionalista) para explicar la historia, el comportamiento
delictivo, el derecho, los contratos, las empresas, las redes de información, la familia, el gobierno
y otras instituciones sociales. Es lo que se ha llamado el imperialismo económico (la invasión por
la ciencia económica de áreas del conocimiento que le habían sido ajenas). Se sigue prestando
especial atención a las instituciones sociales, políticas y económicas que rigen nuestra vida
cotidiana pero ahora se sigue un estricto individualismo metodológico, buscando las
explicaciones a los hechos en los objetivos, planes y decisiones de los individuos; sólo los
individuos deciden y actúan. Elementos tales como la cultura de la empresa o la memoria
organizativa son resultado de las acciones o interacciones de seres humanos individuales que
buscan sus propios intereses tal como ellos los entienden.
Este nuevo institucionalismo rechaza la metodología de la corriente ortodoxa neoclásica. Acá
Estado y mercado parecen competir en igualdad de condiciones: las instituciones estatales o las
instituciones de mercado pueden ser comparativamente más o menos eficientes según el lugar y
el momento histórico. Para solucionar los problemas económicos concretos y para estimular el
crecimiento económico no es válido proponer medidas macroeconómicas de validez universal.
Por el contrario, habrá que fomentar el desarrollo institucional adecuado al entorno concreto.
Entre los muchos enfoques posibles para abordar el estudio del sistema jurídico ha adquirido un
gran auge en las últimas décadas el que se ha denominado análisis económico del Derecho. Este
enfoque se caracteriza por aplicar al estudio de los fenómenos jurídicos la misma metodología
de análisis que la utilizada para describir el comportamiento de los agentes económicos.
Deben recordar que la clásica definición de la economía permite contemplar el análisis
económico como un estudio de la elección humana. Esta elección implica que se haga una
valoración de las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y supone inclinarse por aquella
que resulte más beneficiosa desde la perspectiva de la propia escala de valores. Esta definición
de bienestar implica que éste no puede reducirse solamente a sus aspectos materiales; habrá
personas para las que el máximo bienestar se equipare a tener mayor número de bienes, pero
para otras esto será menos importante. De esta aclaración se desprende que cuando se habla de
costos o beneficios no se refiere tan solo a los que convencionalmente se entienden como
puramente “económicos”. Este enfoque ha permitido la aplicación de la metodología del análisis
económico a casi todos los aspectos del comportamiento humano, como el matrimonio, la vida
familiar, etc. Justamente en este mismo enfoque se inscribe el enfoque del análisis económico
del Derecho. Frente al imperialismo de la ciencia económica descripto anteriormente, el análisis
económico de la sociedad debe entenderse como un aporte complementario a las restantes
ciencias sociales.
A continuación, se resumen los grandes planteos que enmarcan este tipo de análisis. En principio
puede aceptarse que el libre acuerdo entre los sujetos permite el equilibrio óptimo en las
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decisiones siempre que no existan imperfecciones importantes. Por lo tanto, para que el
mercado funcione es imprescindible que:
- Estén perfectamente definidos de antemano los derechos y las responsabilidades, de manera
que podamos saber quién tiene que pagar a quien para conseguir que se tomen las decisiones
en la dirección deseada o se penalizase a quien rompa las reglas del juego. Primera misión del
Derecho: delimitar los derechos de propiedad.
- Estén fijadas las reglas conforme a las cuales deben efectuarse las transacciones del mercado y
evitar que estos se encarezcan en exceso previendo soluciones para las contingencias
imprevistas. Segunda misión del derecho: fijar las reglas del juego.
- Deberá estar garantizado el cumplimiento de las condiciones básicas de seguridad que no
pongan en peligro el propio funcionamiento del mercado. Tercera misión del Derecho: garantizar
el cumplimiento de las reglas.
En el análisis económico del Derecho, un concepto fundamental es el de los incentivos que se
derivan del ordenamiento jurídico. Los sujetos como seres racionales, a la hora de tomar una
decisión, encontrarán una serie de factores que la favorezcan (incentivos) y otros que juegan en
su contra (desincentivos). La actuación del Estado se refleja fundamentalmente en un conjunto
de incentivos y desincentivos, de medidas que favorecen o penalizan un comportamiento frente
a otros. No es raro que para muchos el análisis económico del Derecho se relacione
inmediatamente con posiciones políticas. Pero comoen todo análisis económico aquí también es
posible adoptar un enfoque positivo -se centraría en describir las consecuencias previsibles de
las normas, los incentivos y desincentivos que se derivan de las mismas- y un enfoque normativo
-estudiaría la relación entre medidas y fines, bien para analizar la eficacia de las normas para la
obtención de unos fines, bien para analizar el grado de cumplimiento de uno o varios objetivos y
qué medidas serían convenientes para mejorar el mismo.
El primer paso que debe dar el Derecho es delimitar los derechos de propiedad, lo que para los
economistas significa fijar la posición de cada individuo respecto a la utilización de los recursos
escasos, definir lo que cada persona puede hacer con los bienes y servicios disponibles en la
sociedad.
La definición adecuada de los derechos de propiedad implica delimitar:
- El tipo de titularidad (pública o privada, compartida o individual, excluyente o coincidente u
otras).
- El contenido de los derechos (grado de disponibilidad para el uso, la libre disposición,
servidumbres, límites entre otros).
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La propiedad privada y la defensa de la misma por parte del ordenamiento jurídico es uno de los
incentivos más relevantes en el funcionamiento del mercado; por eso el derecho fija en las
economías de mercado el derecho a no ser molestado en el disfrute de la propiedad privada y
sanciona las transgresiones a ese derecho. Sin embargo, los poderes públicos pueden marcar
limitaciones al ejercicio del derecho privado o definir como públicos el derecho de acceso a
determinados bienes y servicios (educación, cultura, salud, etc.).
Desde la perspectiva económica se parte de la presunción de que es posible la negociación entre
el titular de un derecho y cualquier otro sujeto que desee utilizarlo o limitarlo. Se supone que,
como regla general, será posible un acuerdo entre las dos partes de forma que el titular ceda al
segundo todo o parte de su derecho a cambio de la compensación adecuada. Pero para ello es
preciso que exista un contrato entre las partes. La propia celebración o no del contrato supone
una valoración previa de los costos y beneficios que derivan de esa decisión. Todo esto se
engloba bajo el término “costos de transacción”, que son los costos derivados de usar el
mercado.
Si se decía que el juego de la oferta y la demanda llevaba al equilibrio eficiente, en el análisis
económico del Derecho suele partirse del Teorema de Coase: El teorema de Coase señala que, si
los derechos de propiedad están bien definidos y los costos de transacción son cero, la
negociación entre las partes nos llevará a un punto óptimo de asignación el mercado. De
acuerdo al teorema de Coase, cuando las partes pueden negociar libremente y sin mayores
costos, no importa realmente qué parte tenga inicialmente el derecho de propiedad puesto que
al final este quedará en manos de quien más lo valore. El resultado final de la negociación nos
llevará a una óptima asignación de los recursos.
Los derechos de propiedad indican quien es el dueño de qué o tiene permiso para hacer algo.
Condiciones para el cumplimiento del teorema de Coase
Existen dos condiciones necesarias para que se cumpla este teorema:
- Derechos de propiedad bien definidos
- Bajos o nulos costos de transacción
Ejemplo de aplicación del teorema de Coase
Supongamos que existe un médico en un pequeño barrio de pueblo. Cerca del consultorio del
médico se instala un panadero que compró una nueva máquina para hacer pan. La nueva
máquina es muy ruidosa por lo que el médico puede escucharla desde su consultorio
distrayéndolo de su trabajo. El médico quiere que el panadero deje de producir, o se vaya,
debido a que no puede atender bien a sus pacientes. El panadero quiere seguir produciendo
pues le fue bien en esa zona y tiene muchos clientes. ¿Quién tiene derecho a seguir produciendo?
Supongamos que el médico y el panadero van a la Justicia y ésta le da la razón al médico. El
panadero se cambia de barrio. No obstante, el médico estaría dispuesto a renunciar a su
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derecho si el panadero le paga una compensación mayor que el costo que le significa al médico
cambiarse de barrio. ¿Qué sucede si la Justicia le hubiese dado el derecho al panadero? Si el
médico valora más el derecho de quedarse en el barrio que el panadero, el médico puede
ofrecer una compensación al panadero para que se vaya a otro barrio. De esta forma, el
resultado es el mismo, y la parte que más valora el derecho de propiedad es la que se queda
finalmente con él. Según quién se quede con el derecho, variará el valor de lo que produzca cada
parte y de los costos que significa perder el derecho de propiedad (en este caso trasladarse a
otra zona).
Es evidente que el teorema de Coase hace abstracción de los aspectos distributivos, ya que la
escasez de recursos de alguna de las partes intervinientes en el proceso de intercambio
cuestiona el cumplimiento del teorema. Ahora bien, para facilitar los intercambios es necesario,
en primer lugar, reducir los costos de transacción ya que si éstos son muy elevados puede que ni
siquiera interese iniciar una negociación. Muchos de estos costos guardan relación directa con el
número de sujetos afectados; una forma clara de reducir estos costos es aunar derechos
individuales en situaciones colectivas (indemnizar a todos los afectados por el ruido de una
fábrica, por ejemplo).
El Derecho también contribuye a minimizar los costos de transacción cuando proporciona
contratos que simplifican las negociaciones. Pero la función más importante del derecho de
contratos es asegurar que los mismos se cumplan, por ello uno de los aforismos más conocidos
en Derecho es el de pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). Por supuesto que, en
ocasiones, es preferible el incumplimiento que el cumplimiento del contrato, ya que cuando en
un contrato se dan imperfecciones no puede aceptarse que su cumplimiento lleve al resultado
más eficiente. Salvados estos supuestos el Derecho protegerá el cumplimiento de los acuerdos y
penalizará a quienes los incumplan en favor de la parte inocente.
Finalmente, en los comportamientos sociales aparecen frecuentemente decisiones individuales
que implican consecuencias para el resto de los ciudadanos. Cuando la sociedad considera que
esas consecuencias son importantes intenta evitarlas, prohibirlas, perseguirlas y penalizarlas;
aquí aparece el Derecho penal, que puede entenderse como un sistema ordenado de
desincentivos con el objetivo de reducir al máximo los comportamientos individuales que
conllevan efectos negativos para el resto de la sociedad (delitos o faltas, de acuerdo a su
gravedad). En un buen número de casos la comisión de un delito es el resultado de una
evaluación de los beneficios y los costos que se derivan del mismo. Por lo que, el primer dato
que influirá en el atractivo de un delito será el valor esperado de lo que pueda obtenerse del
mismo, y este valor puede medirse en dinero o en otros factores más difíciles de calcular. Es
importante señalar que no importa tanto el valor del beneficio derivado del delito como el
esperado, es decir, tan importante o más que el valor derivado del delito es la probabilidad de
éxito.
El potencial delincuente compara los factores favorables con los costos de su acción, el precio
que deberá pagar para obtener tales beneficios. Wl precio es el castigo, pero este tiene muchos
componentes, entre los que se pueden destacar:
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- la cuantía de la pena,
- la probabilidad de que la misma llegue a aplicarse,
- la valoración social del delito de que se trate,
- el costo de oportunidad ligado a la pérdida de ingresos que puede conllevar una hipotética
condena.
El objetivo de la política contra el crimen parece que debería ser minimizar los costos sociales lo
que incluirán aspectos tan diferentes como: número de delitos cometidos, el valor del derecho o
interés social lesionado, los costos indirectos generados por el comportamiento de que se trate
cuando implica el crecimiento de gastos colectivos. La evaluaciónque debería hacer el
responsable de la política criminal consiste en comparar el costo de las medidas que debe tomar
con los costos sociales que aquellas reducen: si aquellos son mayores que estos no podremos
considerar adecuada esa política. Del análisis anterior se desprende que existen dos factores que
aparecen como especialmente eficaces para reducir el número de delitos cometidos porque
afectan a las dos variables relevantes, ya que simultáneamente reducen los beneficios e
incrementan los costos: las medidas encaminadas a paliar las situaciones de desigualdad de la
renta y las políticas de vigilancia y prevención.
Como la valoración social es también un factor importante en la comisión de un delito, la
educación y la cultura y las campañas de concientización ciudadana se configuran como un
instrumento potencialmente eficaz contra el crimen. La cuantía de la pena es también un factor
relevante que podría influir en la comisión de delitos; esta es la medida menos eficaz pero
también la menos costosa de las políticas criminales. Conviene resaltar también que los gastos
derivados del sistema penitenciario son también elevados y deben tenerse en cuenta al
momento de evaluar el conjunto de costos sociales de las diversas alternativas.
La probabilidad de ser condenado es otro de los factores relevantes lo que permite hacer una
reflexión acerca de la administración de justicia, el último eslabón en la cadena de aplicación del
Derecho. Para que se cumpla correctamente el papel que le corresponde se ha dicho que la
justicia debe ser: eficaz (en la medida en que se reduzcan las dilaciones en la resolución de las
cuestiones planteadas y en que se garantice la efectividad en la tutela de los derechos) y
accesible (sencillo para los ciudadanos). En términos de mercado, el fallo es general cuando se
producen excesos de demanda, puesto que implican dilaciones, una garantía deficiente en la
tutela de los derechos y tienden a encarecer la solución judicial convirtiéndola en menos
accesible.
Una política judicial óptima debe buscar el equilibrio entre la demanda y la oferta y debido a que
la oferta implica unos costos (salarios, edificio, material), el objetivo aparente sería reducir al
máximo la demanda y adecuar después la oferta a ese nivel. Sin embargo, esta reducción no
puede ser artificial (juicios caros, fuertes sanciones en caso de pérdida) porque ello llevaría a que
muchos renunciarán a la tutela judicial a pesar de que sus derechos hubieran sido violados; esto
sólo reduciría el derecho de tutela judicial. La reducción de la demanda sólo puede admitirse en
la medida en que refleje una auténtica voluntad de los ciudadanos en este sentido; una
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alternativa eficiente consiste en estimular los sistemas de acuerdos extrajudiciales y de arbitraje
que permitan reducir la demanda que recae sobre la administración de justicia sin perjuicio de
los derechos de las partes implicadas.