ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO SUS ELEMENTOS BASICOS - Stordeur

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ÍNDICE GENERAL
Nota introductoria ............................................................................ XIII
CAPÍTULO I
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
SUS ELEMENTOS BÁSICOS
I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... 1
II. Antecedentes inmediatos del AED ........................................... 13
III. Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta hu-
mana en general ....................................................................... 20
1. La maximización de la utilidad........................................... 20
2. Los precios .......................................................................... 25
3. El equilibrio ........................................................................ 27
4. La eficiencia ........................................................................ 29
IV. Diversos usos del enfoque económico ...................................... 37
1. Usos positivos ...................................................................... 37
2. Usos normativos ................................................................. 40
2.1. Eficiencia y redistribución ........................................... 49
V. Economía de la conducta, psicología y derecho ...................... 51
CAPÍTULO II
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
I. Introducción ............................................................................ 57
II. Factores de la producción y bienes de consumo ...................... 59
III. La maximización de la utilidad ............................................... 61
IV. Utilidad, costo y análisis marginal ........................................... 64
V. Demanda ................................................................................. 66
VI. Elasticidad-precio de la demanda ............................................ 68
VII. Oferta ...................................................................................... 71
VIII. Variables que subyacen a la oferta ........................................... 73
VIII
IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. 74
X. Equilibrio de mercado ............................................................. 75
XI. Imperfecciones de mercado ...................................................... 79
1. Poder de mercado y monopolio .......................................... 81
2. Asimetrías de la información .............................................. 83
3. Bienes públicos ................................................................... 88
4. Externalidades .................................................................... 94
XII. Teorema de Coase.................................................................... 98
XIII. Fallas del Estado: una nota ...................................................... 106
CAPÍTULO III
JUEGOS Y COOPERACIÓN
I. Introducción ............................................................................ 113
II. Juegos y equilibrios eficientes .................................................. 116
III. Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperación ....... 124
1. Dilema del prisionero y experimentos ................................ 129
2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 134
3. El dilema del prisionero con muchos jugadores .................. 135
4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales.
La “reciprocidad fuerte” y el grupo .................................... 137
5. Otros elementos que favorecen la cooperación ................... 141
CAPÍTULO IV
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
I. Introducción ............................................................................ 143
II. El análisis económico del derecho de propiedad. Concepto de
derecho de propiedad: enfoque económico y enfoque jurídico
tradicional ............................................................................... 144
III. Asignación inicial de derechos de propiedad ........................... 149
IV. Sistemas de derechos de propiedad .......................................... 155
V. Propiedad comunal y tragedia de los comunes ........................ 157
1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero . 160
2. La tragedia de los anticomunes........................................... 164
VI. Propiedad colectiva .................................................................. 166
VII. Titularidad estatal: incentivos y eficiencia ............................... 168
VIII. El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones eco-
nómicas básicas ....................................................................... 174
1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de pro-
piedad ................................................................................. 179
2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima ..................... 182
ÍNDICE GENERAL
IX
IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 185
1. Patentes y secreto comercial ............................................... 186
2. Derechos de autor y marcas ................................................ 190
X. Reglas de transferencias y definición de títulos: una mirada ge-
neral ......................................................................................... 192
XI. Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biología
evolutiva .................................................................................. 198
CAPÍTULO V
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS
I. Introducción ............................................................................ 203
II. Elementos básicos del derecho de daños .................................. 206
1. El daño ............................................................................... 207
2. Causalidad .......................................................................... 209
3. Culpa o dolo ....................................................................... 213
III. La definición económica de la negligencia: la regla de Hand .. 214
IV. Los sistemas de responsabilidad en general ............................. 222
1. Ausencia de responsabilidad ............................................... 226
2. La responsabilidad objetiva o estricta ................................. 227
3. Responsabilidad subjetiva................................................... 235
3.1. La negligencia contributiva y comparativa ................. 241
V. Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad ....... 245
VI. La compensación perfecta y el error judicial ........................... 249
VII. Daños punitivos: su fundamento económico ........................... 252
VIII. Responsabilidad por productos ............................................... 256
CAPÍTULO VI
ECONOMÍA DEL DERECHO
DE LOS CONTRATOS
I. Introducción ............................................................................ 263
II. Extensión de los mercados y el derecho de los contratos ......... 266
III. La obligatoriedad de las promesas ........................................... 274
1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea .. 277
2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado . 279
3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración 283
IV. Sanciones y eficiencia .............................................................. 286
1. Pago de daños. Daños de expectativa ................................. 286
2. El cumplimiento específico ................................................. 290
3. Efectos de una sanción eficiente .......................................... 291
4. Cláusula penal y eficiencia .................................................. 299
ÍNDICE GENERAL
X
V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de tran-
sacción ..................................................................................... 301
VI. Revisión de los contratos .........................................................308
1. Incapacidad, “dureza” y fraude .......................................... 310
2. La lesión subjetiva .............................................................. 313
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos ........... 316
4. Información y error como defensa de formación ................ 318
5. La frustración del fin del contrato ...................................... 322
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos ................. 324
7. Contratos tipo y de adhesión .............................................. 325
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. Introducción ............................................................................ 329
II. Derecho penal. Su explicación económica ............................... 331
III. Funciones y características salientes del derecho penal ............ 335
IV. Economía y conducta criminal ................................................ 341
V. Costo social y oferta de delito ................................................. 347
VI. El nivel óptimo de disuasión .................................................... 355
VII. Prevención del crimen y sanciones: una mirada general .......... 360
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA
DEL PROCESO CIVIL
I. Introducción ............................................................................ 369
II. La administración de justicia. Reglas y adjudicaciones ........... 371
III. El proceso y la eficiencia.......................................................... 373
IV. Modelo básico del proceso judicial .......................................... 375
V. Medidas precautorias .............................................................. 384
VI. Costos, beneficios e incentivos para litigar .............................. 386
VII. Distribución de costos del proceso .......................................... 390
VIII. La apelación ............................................................................ 391
IX. Eficiencia y derecho común ..................................................... 394
Bibliografía ........................................................................................ 401
ÍNDICE GENERAL
NOTA INTRODUCTORIA
Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia,
tiene por finalidad ofrecer una actualizada introducción a las princi-
pales herramientas y aplicaciones de la economía del derecho, con
especial énfasis en las instituciones legales en la tradición europea
continental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorio
a esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconomía
o familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructura
usual, los primeros tres capítulos presentan los temas y las herramientas
analíticas centrales de la disciplina, mientras los últimos muestran las
principales aplicaciones a campos o áreas fundamentales del sistema
legal.
Una mención especial merece el capítulo III. Éste comenta y exami-
na algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperación
social apelando a teoría de juegos y conclusiones experimentales. Aun
cuando se examinan interacciones típicas muy simples, puede o po-
dría resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso,
es posible obviar este capítulo y pasar directamente al capítulo IV sobre
economía de los derechos de propiedad. Además, los capítulos apli-
cados son relativamente independientes y un curso más breve podría
incluir sólo algunos de ellos, en particular, los capítulos sobre econo-
mía del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del de-
recho de daños. Por otra parte, mientras estos últimos temas han sido
examinados en mayor detalle, los últimos dos capítulos sobre “ele-
mentos” de economía del procedimiento civil y derecho penal contie-
nen sólo una descripción general e introductoria de estas aplicaciones
de la economía.
Por último, el libro está destinado centralmente a estudiantes de
derecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuen-
tan con formación previa en microeconomía. Aun cuando los mode-
los centrales se presentan en forma de prosa, sólo en forma excepcio-
nal se hace empleo de muy simples fórmulas matemáticas, matrices
de juegos y algunos gráficos que, con excepción del capítulo III, en la
XIV
mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor pérdi-
da por parte del lector.
Durante estos años he dictado cursos, seminarios y conferencias
sobre temas de economía del derecho en varias universidades y cen-
tros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contri-
buido de manera indirecta a la elaboración de este trabajo sería una
tarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. A
comienzos de 2009 pasé unos meses como Visiting Scholar en el pro-
grama de derecho y economía de la Universidad de California en
Berkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, to-
mar contacto con autores principales y obtener bibliografía. Agradezco
la generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Veró-
nica Vellilla, por su asistencia en la investigación en esa Universidad.
Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Sche-
none, dictamos un curso de elementos de Análisis Económico del
Derecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de la
Maestría en Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de la
Universidad George Mason y la entonces Fundación F. A. Hayek. De
ese curso resultó un libro introductorio, todavía inédito, sobre eco-
nomía aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este li-
bro difiere en contenido, finalidad y extensión, el intercambio de opi-
niones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejor
comprensión de esta disciplina.
Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello,
Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y co-
legas, que leyeron atentamente algunos capítulos de versiones previas
de este libro e hicieron muy útiles comentarios.
EDUARDO STORDEUR (h)
Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010
NOTA INTRODUCTORIA
CAPÍTULO I
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
SUS ELEMENTOS BÁSICOS
I. BREVES REFLEXIONES INICIALES
El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa un
lugar de indiscutible importancia en la educación jurídica. Desarro-
llado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores tra-
bajos que extendían la aplicación de los principios y método de teoría
de los precios a las ciencias sociales en general, en los últimos años ha
ganado indudable espacio también en la tradición legal continental.
Cada vez más diversas facultades de derecho latinoamericanas incor-
poran contenidos, materias y hasta programas de posgrado comple-
tos sobre la disciplina.
Este fenómeno constituye parte de un movimiento más amplio
que transcurre centralmente en las universidades americanas donde,
desde hace unas décadas, se emplean en forma creciente disciplinas
sociales y humanísticas para el examen del sistema legal. El formalis-
mo legal, ese ejercicio milenario de sistematización e interpretación
de la ley, aun cuando todavía dominante en la enseñanza, ha perdido
notable espacio en la investigación, consecuencia de la proliferación
de miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filoso-
fía, la sociología, los estudios literarios, la filosofía, la historia, la psi-
cología y la economía.
El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada exter-
na sobre el sistema legal ajena a la clásica exégesis y sistematización
del derecho, propias del formalismo o doctrina legal clásica y, en al-
gunos casos, a sus valores tradicionales. El análisis económico del
derecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica,
fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema
legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la
finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmenteLeonardo
Leonardo
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN2
1 Para una introducción al AED, véase POSNER, Richard A., “The Economic Approach
to Law”, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y también, del mismo autor, “The
Law and Economics Movement”, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13.
2 Véase ULEN, Thomas S., “The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and
Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship”, Chicago-Kent Law
Review, vol. 79, 2004, ps. 411-413.
3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, 2ª ed. en
español, FCE, México, 2008, p. 15.
consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensión
y conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al econo-
mista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el de-
sempeño económico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario,
constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal.
Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e in-
vestigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derecho
eran centralmente escuelas de artesanos empeñados en mirar la ley
local y, como sucede mayormente en las facultades de derecho lati-
noamericanas, los profesores en su mayoría se ocupaban de temas de
doctrina que tenían por finalidad explicar el derecho vigente, mirar
su consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por ese
carácter artesanal, en general las universidades requerían cierta expe-
riencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de sus
investigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a de-
terminadas áreas del derecho. A diferencia de la mayoría de las dis-
ciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comu-
nidades académicas extendidas y revistas especializadas de alcance
internacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abo-
gados antes que a miembros de la comunidad académica y su produc-
ción era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales para
artesanos, generando cierta armonía entre la enseñanza y la práctica
del derecho 2.
Durante las últimas décadas, sin embargo, el dominio del forma-
lismo legal se ha resentido significativamente en la investigación con
el creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho de
los Estados Unidos cada vez son más los estudiosos del derecho que
emplean otras disciplinas, tales como la economía, la sociología, la
psicología, la filosofía, la literatura y otros, para el examen o la com-
prensión del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED cons-
tituye la más exitosa aplicación de una ciencia social al campo del
derecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teoría económica
en el derecho constituye el desarrollo más significativo en el campo
de la investigación jurídica del siglo XX 3.
Leonardo
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 3
4 Ver SPECTOR, Horacio, “Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective”,
Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524.
5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofía, no han tenido tanta
aceptación como las ciencias sociales. Véase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, “El
derecho y las humanidades: una relación incómoda”, publicado originalmente en in-
glés en 2006 y traducido en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1,
2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de los
estudios legales, BOHMER, Martin, “On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson”,
en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242.
6 En tanto la enorme recepción de las escuelas de derecho a otras ciencias socia-
les, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se es-
tudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escue-
las o facultades están dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habría
buena base para la discusión interdisciplinaria. Véase ULEN, Thomas S., “The Impending
De ese modo, economistas y abogados entrenados en economía
compiten con filósofos normativos y especialistas inspirados en otras
ciencias sociales para encontrar una explicación más general y con-
sistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo,
han intentado mostrar la racionalidad económica del derecho de da-
ños como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta la
sociedad consecuencia de los accidentes, los filósofos, por ejemplo,
han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modo
en el cual ciertos criterios de justicia o principios análogos pueden
explicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4. En otro
terreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrar
el modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo deter-
minadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al uso
común de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones han
puesto énfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incen-
tivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clá-
sica institución, mientras, por su parte, el movimiento de los estudios
legales críticos ha negado la posibilidad de que exista un método irre-
ductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en la
idea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideología
política 5.
Todos estos movimientos, programas de investigación o subdis-
ciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas del
sistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derecho
no constituye un área de estudios completamente independiente. Cada
vez son más los profesores de derecho que cuentan con estudios for-
males en otras disciplinas que emplean métodos no legales para exa-
minar el derecho y que se rigen por estándares tradicionalmente más
frecuentes en ámbitos académicos asociados a las ciencias sociales en
general 6. Un tipo o perfil de investigador-profesor más afín al de las
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN4
Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Study
of Social Governance”, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302.
7 Ésta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los límites del AED, véase mi tra-
bajo “Economía, teoría y práctica legal: algunas reflexiones preliminares”, Anales de la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010.
8 La teoría económica permite juicios con contenido empírico. Un juicio del tipo:
“un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria X
que un sistema de responsabilidad por negligencia” o “los costos de litigar X tienen in-
cidencia en la cantidad de litigios” son proposiciones que pueden ser falsadas apelan-
do a los hechos.
ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de
derecho americanas, donde la alta especialización, la publicación en
revistas por jurados, y la participación en congresos y seminarios in-
ternacionales constituyen algunos síntomas de este fenómeno.
Creo que el empleo de teoría de precios en el derecho ofrece enor-
mes atractivos que explican la importante recepción de sus herramien-
tas en la investigación y educación legal contemporánea. Buena parte
de las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajas
asociadas a la introducción del método de las ciencias en la investiga-
ción jurídica 7. La economía ofrece un marco teórico muy general y
consensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedades
en el empleo de términos, y permite explicaciones y predicciones ba-
sadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas 8. Mi impresión
es que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofía ana-
lítica y ofrece además contenidos sustantivos.
Probablementeel aporte central de la teoría económica en el cam-
po de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría de
las decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usua-
les en ciencias más avanzadas. Se puede emplear economía y teoría de
juegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones socia-
les complejas con enorme ventaja analítica respecto de descripciones
en prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teoría de la elec-
ción racional permite, además, un modelo simple y muy general para
explicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las he-
rramientas de la economía pueden ser utilizadas, por ejemplo, tam-
bién para examinar la eficacia o la validez empírica de las reglas, su
consistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o es-
tándares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarios
legales tradicionales. A un nivel más general, creo que muchas de las
preguntas más usuales y difíciles de teoría general del derecho admi-
ten una respuesta plausible desde el enfoque económico.
Durante el desarrollo y recepción del AED la misma teoría jurí-
dica ha receptado varios conceptos provenientes de la economía. Hoy
Leonardo
Leonardo
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 5
9 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio.
10 Aun cuando hay partes de la doctrina legal teóricamente más consistentes que
otras, los estudios doctrinales, según mi punto de vista, ofrecen un mar de contradiccio-
nes, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistencia
y demasiado voluntarismo en buena parte de sus teorías o propuestas.
11 Creo que el grado de receptividad del AED en la práctica legal debería depender
de diversas variables entre las que cuentan la tradición legal, el área del derecho mate-
ria del litigio, el tipo de caso, la naturaleza “pública o privada” del pleito, la existencia
de lagunas del derecho o problemas de interpretación derivados de la “textura abierta
del lenguaje”, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma o
regla moral predominante, y la extensión y la gravedad de los efectos externos de las
sentencias. Por ese motivo debería ser más probable el empleo, aunque sea indirecto,
del enfoque económico o cualquier otra forma análoga de examen de las consecuen-
cias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en ma-
terias reguladas, ajenas al derecho de fondo clásico. Algunos de estos elementos sugie-
ren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandono
de categorías clásicas del derecho debería dar lugar también a una creciente recepción de
es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo
del AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equi-
librio de Nash, aversión al riesgo, dilema del prisionero, costos de
transacción, selección adversa y otros, centralmente en la literatura
americana 9.
Los abogados de formación tradicional, educados para el litigio
y la interpretación del sistema legal, no cuentan con herramientas ana-
líticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno social
que en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofre-
cer predicciones y explicaciones con contenido empírico. En general,
creo que la educación jurídica típica, tanto en la tradición del dere-
cho común como en la nuestra, permite un examen más bien artesanal
y algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categorías
conceptuales compartidas por la cultura legal que son útiles para la
práctica de la abogacía y examen del sistema legal a ciertos fines con-
cretos, pero incapaz de ofrecer una explicación empírica del sistema
legal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de bue-
nas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjunto
de casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinar
el sistema legal desde una perspectiva empírica y sistemática 10.
Es difícil conocer con precisión la naturaleza del razonamiento
legal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qué procedi-
mientos analíticos son los típicamente legales. Pero hay cierta “cultu-
ra” compartida entre los miembros de la profesión legal que les per-
mite comprender de modo rápido y preciso las motivaciones de sus
miembros y los coloca en una situación inmejorable para predecir re-
sultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11. Pero no
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN6
argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales.
Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, “Economía...”, cit.
12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde lue-
go, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad de
su inclusión es enteramente mía.
13 Como comenté antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.
cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno,
de su objeto de estudio.
Es probable que la “teoría general” del abogado practicante, que
usualmente desdeña la teoría general del derecho y otros esfuerzos aná-
logos, sean las doblemente milenarias categorías del derecho civil, un
sistema “teórico” ciertamente modesto, si se le compara con la sofis-
ticación de la economía, pero altamente orientativo para practicar el
derecho entre abogados litigantes 12. A nivel analítico es probable que
los abogados utilicen una serie compleja de operaciones difíciles de
establecer con precisión, donde se confunde el tradicional silogismo
legal, el razonamiento por analogía, el peso relativo de los preceden-
tes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deci-
den, la demanda social por determinados resultados normativos, la
influencia política, ciertas pautas morales compartidas y otras varia-
bles difíciles de precisar, las que probablemente tengan menor o ma-
yor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, la
naturaleza de las partes, la claridad con la cual está formulada la so-
lución legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otras
variables relevantes.
La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones más fre-
cuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes ju-
risprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos de
los procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legal
dotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sis-
tema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diver-
sas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramien-
tas adecuadas para examinar el derecho como un sistema.
El abogado tradicional y el académico doctrinario o dogmático
no cuentan con una teoría de la acción, una hipótesis uniforme de las
motivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofre-
cer predicciones y explicaciones empíricas o basadas en teorización
abstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sis-
tema legal es imprescindible contar con alguna teoría de la acción, al-
guna descripción básica del modo en el cual las personas responden a
cambios en las reglas legales. Éste es, probablemente, el gran aporte
de la economía a la teoría legal 13.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 7
14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”,
American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el capítulo sobre econo-
mía del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendida
hipótesis.
15 En la actualidad los trabajos empíricos han ganado mucho espacio en las prin-
cipales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquiera
las más importantes hipótesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo empírico
importante.
La más extendida explicación del origen delderecho de propie-
dad que sugiere que ésta emerge para limitar efectos negativos ex-
ternos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libre
acceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hi-
pótesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinar
fue aceptada no sólo porque es consistente con la teoría económica,
sino también porque varios estudios fueron mostrando ese resultado
en diversos contextos y períodos históricos 14. Otras instituciones le-
gales fueron explicadas apelando a la teoría económica, lo que per-
mite un grado importante de comprensión de cómo funciona el sis-
tema legal. En contraste, las interminables búsquedas de sentido o
los debates sobre la naturaleza jurídica de los institutos legales no
permiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independen-
cia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimien-
tos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En este
sentido, probablemente, una de las ventajas más evidentes de la teo-
ría económica es que transcurre en el más simple contexto positivo
donde la verdad de algunas proposiciones puede o podría mostrarse
empíricamente 15.
A diferencia de lo que sucede en el ámbito normativo donde
milenarias discusiones sólo han logrado establecer cierto nivel de es-
cepticismo, en el campo de la ciencia positiva sólo se aceptan hipóte-
sis respaldadas en teoría general y verificación empírica. En econo-
mía del derecho, como en ciencias más maduras, hay estados del arte
o conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente acep-
tadas y que sólo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teo-
ría; es decir, aquella que reúne dos requisitos distintivos de la ciencia
en general: la sólida articulación precisa de teoría empíricamente ve-
rificable y su posterior verificación.
En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el princi-
pal aporte del AED es la introducción del método científico de inves-
tigación en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teori-
zación abstracta y la comprobación empírica de las teorías legales. Los
límites de la dogmática legal para la teorización abstracta son enor-
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN8
16 ULEN, Thomas, “The Unexpected...”, cit., p. 415.
17 Para un examen de las ventajas de la economía sobre otras ciencias sociales,
véase BRENNER, Reuven, “Economics. An Imperislist Science?”, The Journal of Legal Studies,
vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188.
18 POSNER, Richard, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”,
Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss.
mes y es poco frecuente que las teorías en el campo legal sean per-
meables a comprobación empírica 16.
Otra ventaja evidente es la existencia de un marco teórico muy ge-
neral consensuado entre los economistas, ausente en la mayoría de las
ciencias sociales, incluyendo las teorías del derecho que pretenden expli-
caciones de más largo alcance que la instrumental y simple dogmática.
Ésta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economía del derecho
respecto de la filosofía del derecho y el uso de otras ciencias sociales
en el campo legal. La economía no sólo ha penetrado con éxito en el
campo del derecho: durante las últimas décadas también se ha empleado
teoría de precios en el ámbito de las ciencias políticas, sociología, histo-
ria y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituye
más un método de investigación en ciencias sociales que una discipli-
na en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debería a la ma-
yor madurez de la ciencia económica respecto de las demás ciencias
sociales que no encuentran un paradigma teórico claro y consensuado 17.
En este último sentido, es probable también que el auge del AED
se explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, mirada
a un nivel más general. Se ha sugerido que la misma decadencia del de-
recho como disciplina autónoma en los Estados Unidos, sobre la cual
descansa el formalismo legal, podría explicar el creciente uso de otras
disciplinas en los estudios legales. La autonomía del derecho sugiere
que los asuntos jurídicos pueden ser examinados de modo completo
o casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, re-
lativamente fuerte hasta hace unas décadas en los Estados Unidos, fue
paulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es pro-
bable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradición, al
menos en ámbitos universitarios dedicados a la investigación 18.
Este fenómeno tendría varias causas, entre las que destacan la
creciente ausencia de consenso político y consecuente divergencia de
interpretación legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas por
abogados durante la década de 1960 en los Estados Unidos, la cre-
ciente aceptación del método científico en la cultura académica, el enor-
me y creciente peso de la legislación por sobre la jurisprudencia y cierto
agotamiento de la técnica del formalismo que llevaría a las mentes más
curiosas a otros campos de estudio.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 9
Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no pre-
sentan una perspectiva demasiado optimista. En el ámbito de los es-
tudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se empren-
den bajo el rótulo de filosofía del derecho, hay muchas dudas y una
sola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objeto
de estudio y método adecuado. Muy diversas corrientes de investiga-
ción examinan el sistema legal desde un punto de vista más general y
teórico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmática,
pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos pro-
yectos que difieren altamente en contenido y método. Y aun cuando
creo que muchos de estos estudios han producido contribuciones im-
portantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qué mé-
todos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de es-
tos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativas
de larga tradición pero escaso anclaje empírico o teórico, transcurren
en el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos acep-
tables o aceptados por la mayoría de la comunidad para definir la ver-
dad de las proposiciones 19.
En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, prin-
cipal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valores
contrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfacción
de determinados requerimientos de imparcialidad hipotéticamente
elegidos detrás de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, una
propiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles o
simplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes,
entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacías de contenido como
“dar a cada uno lo suyo”.
La teoría de los precios y su importante capítulo de juegos, en
este sentido, cuenta con enorme aceptación entre los miembros de la
comunidad académica. Esto permite trabajar sobre la base de otros
estudios previos incrementando el grado de especialización y contar
con un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. A
diferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comen-
zar allí donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechando
los avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusio-
nes inconducentes sobre presupuestos básicos, tan frecuentes en otras
disciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan alto
nivel de divergencia en sus postulados básicos 20.
19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de
filosofía del derecho.
20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economía, pero con frecuen-
cia éstas son dejadas para los especialistas en el área.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN10
21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones
los modelos formales;es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal.
Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisión.
22 Véase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C.,
Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En mi
opinión, el abogado interesado en esta rama de la matemática aplicada debería centrar
sus esfuerzos en los dos primeros capítulos del libro, donde se explican los conceptos
centrales y más empleados en juegos simples.
Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma com-
partido, es la mayor precisión y, por lo tanto, menor ambigüedad en
el empleo de términos entre los miembros de la profesión económica,
en parte quizás a las ventajas asociadas al empleo de herramientas
formales 21. El uso de matemáticas permite (por lo menos) introducir
mayor precisión eliminando ambigüedades, establecer relaciones que
no pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comu-
nicar de manera más efectiva y rápida, sobre todo con el empleo de
gráficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largos
y equívocos discursos en prosa por sintéticas y precisas fórmulas, grá-
ficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces son
difíciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podría añadir,
pero es un capítulo aparte que no podemos comentar ahora, la enor-
me utilidad del empleo de diversas variantes de teoría de juegos en el
derecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente de
gran uso en ciencias sociales en general 22.
Pero el enfoque económico no sólo es útil para describir el siste-
ma legal. Constituye también una herramienta de primer orden en el
campo normativo que permite tomar decisiones más consistentes a muy
diversos niveles y objetivos. Puede emplearse teoría económica no sólo
para lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradas
valiosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar el
modo en el cual se puede obtener una meta de contaminación am-
biental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de las
reglas legales, estableciendo, por ejemplo, quiénes y en qué propor-
ción se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellos
derivados de un cambio de régimen de responsabilidad civil por acci-
dentes. Un teórico legal seriamente interesado en los aspectos redis-
tributivos reales de las reglas debería tener fuerte predilección por las
herramientas de la teoría económica y de juegos.
Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores que
son usualmente contemplados explícita o implícitamente en el siste-
ma legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejem-
plo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administra-
tivo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 11
23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debate
sobre este asunto es tan especial y técnico que no puede ser incluido en este libro. Me
he dedicado a este asunto en mis artículos “Eficiencia y teorías deontológicas: una res-
puesta a Kaplow & Shavell”, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociación Argen-
tina de Filosofía Jurídica y Social, 2005; “Ética, análisis económico y usos normativos
de la economía en el derecho”, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, Porto
Alegre, 2007; “Las desventuras de la maximización de la riqueza social”, Libertas,
vol. 44, Buenos Aires, 2006; “Derechos iniciales de propiedad y el criterio de Kaldor
Hicks: problemas para el análisis económico del derecho”, Opinión Jurídica, vol. 7,
Colombia, 2005, entre otros. También en el trabajo publicado en los Anales de la Aca-
demia de Ciencias Morales y Políticas de la Argentina. También, “Entrevista a Eduardo
Stordeur”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella,
nro. 1, 2010.
24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martín D., Utilitarismo, ética y po-
lítica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal Game Theory in Hume’s Account of
Convention”, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explica-
ción económica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume:
WALDROM, Jeremy, “The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property”,
en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, Social
Philosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clásica
la explicación del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y es
posible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados.
Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge University
Press, Cambridge, 2004, Capítulo I. Respecto de Locke, son clásicas sus consideracio-
probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promue-
ven decisiones sociales de los políticos sesgadas a favor de los intere-
ses particulares de grupos de presión y en contra de los intereses de la
comunidad.
Creo, además, que la eficiencia tiene credenciales propias y cons-
tituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones le-
gales 23. Después de todo, el utilitarismo, una extendida y variada co-
rriente de filosofía normativa para la cual la corrección moral de las
reglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye una
tradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones le-
gales y sociales, y algunas de sus versiones más plausibles podrían ser
compatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente impli-
cadas en el AED 24.
Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valor
en las ciencias sociales en general: después de todo, autores fundacio-
nales de la filosofía política moderna, como Hobbes, Hume, Locke y
–en menor medida– Rousseau han apelado a argumentos económicos
para justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamen-
tación del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripcio-
nes de interacciones sociales típicas actualmente formalizadas y muy
utilizadas en teoría de juegos 25.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN12
nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundo
tratado.
26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., “Governance Structures, Legal Systems, and the Concept
of Law”, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss.
27 Es decir, aquella parte de teoría de juegos que examina interrelaciones basadas
en contratos. La teoría de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar en
este texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La
La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como re-
gla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden corres-
pondencia entre los resultados de interacciones sociales con las prefe-
rencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analista
económico del derecho examina centralmente los incentivos de las
reglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados sociales
que se sigan de su aplicación. Las reglas legales no sólo permiten re-
solver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendo
la cooperación social, eliminando conflictos potenciales. Esta visión
del derecho, como una estructura de gobierno social basada en incen-
tivos, tiene además largo arraigo en teoría legal y puede asociarse a
explicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensa-
miento legal contemporáneo como la de Hart 26. El AED enfatiza es-
tos aspectos, tan centrales a los orígenes del pensamiento filosófico
político moderno y a una comprensión de los efectos y la estructura
funcional del sistema legal.
Creo además que el examen consistente de las consecuencias de
las reglas y las decisiones debería ser importante para la mayor parte
de las versiones más conocidasde la corrección moral. En breve: si no
hay verdades morales y sólo reglas prudenciales basadas en la conve-
niencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seria-
mente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existe
alguna forma de corrección moral y está en la experiencia de una
manera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de mane-
ra precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinar
la relación entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedades
naturales en la experiencia que justificarían moralmente las decisio-
nes. Si se prefiere una versión sociológica de la corrección moral, siem-
pre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valora-
ciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunas
de las versiones más conocidas de derecho natural se toman (algo) en
serio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contrato
hipotético o criterio reconstructivo análogo de justicia emplean técni-
cas de decisión racional o negociación hipotética del tipo que examina
teoría de juegos cooperativa 27. No puedo agotar todas las miradas
Leonardo
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 13
primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotéticos, del tipo
que tiene tan ocupados a los filósofos políticos.
28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
1971.
29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974.
30 Aristóteles en La Política (Libro I) sugirió la mayor eficiencia de la propiedad pri-
vada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las per-
sonas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economía del derecho.
31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, “History of Law and Economics”, Encyclopedia
of Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.
sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, impar-
cial, medianamente competente debería al menos contar con alguna
formación en economía: de otro modo, no podría computar apropia-
damente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribución.
A un nivel más instrumental, aun aquellos autores que no hacen
depender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han to-
mado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta recons-
truir una versión plausible de la justicia apelando a un modelo de elec-
ción racional 28, Nozick, otro autor paradigmático de fines del siglo
XX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio na-
tural del servicio de defensa 29. Y sería larga la lista de autores que,
modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teoría económica
o su capítulo de teoría de juegos para justificar las decisiones sociales
y las instituciones.
Sin embargo, éste no es el lugar para examinar algo tan complejo
como el valor que debería tener la eficiencia en el derecho. Más bien
creo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestra
que buena parte de las aplicaciones de economía en sentido normati-
vo permiten comprender y justificar muchos resultados normativos
usuales en los sistemas legales.
II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED
En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y econo-
mía son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de auto-
res, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemático en cien-
cias sociales 30. El enfoque económico del derecho cuenta además con
varios antecedentes y sólo me voy a limitar a comentar las fuentes
modernas más importantes que tienen estrecha relación con el AED 31.
Los economistas clásicos, por ejemplo, aun cuando no contaban
con una teoría económica de las instituciones en el sentido actual del
término, tenían bien presente la estrecha relación entre instituciones
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN14
32 AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucio-
nalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Véase, en particular,
ps. 29-45.
33 VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal...”, cit., Economics and Philosophy, vol. 14,
1998, ps. 215-247. Para un análisis sobre el tema, ver mi trabajo “Los derechos inicia-
les en Hume: discusión de la literatura”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2008.
Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la na-
turaleza humana, publicado en 1739.
34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag..., cit. Véase el Prefacio y los inicios
del capítulo 1.
35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation,
Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Más
adelante, en el capítulo sobre elementos de economía del crimen, voy a comentar más
en detalle el aporte de Bentham.
36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Es
destacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sanción más que en su
cuantía, algo que hoy se estima correcto.
y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas no
mercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan disímiles
como Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institu-
cional a partir de cambios en las relaciones de producción 32.
David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explicó el siste-
ma legal como un conjunto de reglas convencionales que hacían gra-
dualmente posible la cooperación social en un mundo de escasez y
generosidad limitada. La obra de Hume está plagada de interesantes
observaciones afines al enfoque económico del derecho y ha descripto
algunas interacciones sociales típicas apelando intuitivamente a ele-
mentos hoy muy utilizados en teoría de juegos 33. Autores clásicos,
fundadores de la ciencia política moderna, como Hobbes y Rousseau,
ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripcio-
nes similares a juegos típicos, como el dilema del prisionero o el juego
del aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir proble-
mas de acción colectiva 34.
Por otra parte, de un modo más similar al enfoque económico
del derecho en su forma actual más extendida, Bentham y Beccaria
emplearon cierta mirada económica sobre las reglas legales al consi-
derar que las penas funcionaban como precios que incentivan las de-
cisiones de un modo determinado 35. Beccaria, por ejemplo, célebre-
mente sugirió que la finalidad del derecho penal era disuadir a los
potenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad de
que se apliquen las penas tenía mayor efecto que la gravedad de las
penas en la disuasión 36. Este modo de pensar la respuesta de los hom-
bres a las leyes es típicamente económica: se asume que las personas
quieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 15
37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Sólo quiero afirmar que aun
cuando las instituciones pueden ser objeto de análisis económico en muchos sentidos,
la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen de
las relaciones entre economía e instituciones, véanse los primeros capítulos de AYALA
ESPINO, José, Instituciones..., cit.
38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austríaca de Economía, el desa-
rrollo de Mises en el capítulo XXIII de La acción humana, que he citado con anteriori-
dad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminar
ineficiencias asociadas a externalidades, de modo análogo, aunque analíticamente menos
preciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en deta-
lle. Hayek, por su parte, retomando la tradición de Hume y otros autores del Iluminis-
mo escocés, explicó el derecho como un proceso de orden espontáneo que permite
que los agentes coordinen mejor sus planes de vida. VerHAYEK, F. A., Law, Legislation
and Liberty, vol. 1: “Rules and Order”, Routledge and Kegan Paul, London, 1973.
39 Fue una escuela de pensamiento económico dominante a principios de siglo XX
en Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commons
y Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histórica Alemana pu-
sieron énfasis en el peso de las condiciones históricas e institucionales desafiando las
pretensiones universalistas de la economía neoclásica formal. Para una descripción de
la economía institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., “The Approach of Institutional
Economics”, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un exa-
men comparativo entre la versión clásica, aparentemente sin una teoría de las institu-
ciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de la
escuela neoclásica a las instituciones (de un modo algo análogo al AED), véase AYALA
ESPINO, José, Instituciones..., cit.
de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el pre-
cio del delito respecto de otras actividades alternativas.
Pero el interés en las relaciones entre instituciones y economía,
con notables excepciones, decayó durante la primera mitad del siglo
XX, probablemente como consecuencia de la mayor especialización
académica. En la profesión económica el legado clásico fue práctica-
mente olvidado: los economistas centraron su atención, casi exclusi-
vamente, en los procesos de distribución y producción en mercados
de bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurídicas, tan
fundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradas
elementos externos al objeto de estudio de la ciencia económica 37, aun
cuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo mar-
ginales, como la Escuela Austríaca de Economía 38 o el Instituciona-
lismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones en
el proceso económico y sus relaciones 39.
Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho más favo-
rable: la idea de que el derecho es una disciplina autónoma que no
requería del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en la
cultura legal americana y también en la continental europea. Con in-
dependencia de la generalizada idea de que algún grado de conoci-
miento de economía era conveniente para los abogados, al menos en
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN16
40 Véase POSNER, Richard A., Análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1998, Cap. 1.
el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente
en tópicos o áreas del derecho con evidente contenido económico,
como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulación
de la competencia 40.
Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmá-
tica legal europea continental y el derecho económico, que básicamente
examina el derecho regulatorio de la economía sin ofrecer una teoría
o explicación económica del derecho. En cualquier caso, y aun cuan-
do autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, habían
empleado alguna forma de visión económica del derecho, las relacio-
nes en el ámbito legal fueron también muy escasas. La formación eco-
nómica del abogado en la tradición continental europea, en general,
se limitó a una materia de economía política para luego centrar el res-
to de los años de estudio en el conocimiento, la interpretación y la
sistematización de las reglas legales, en su mayoría escritas en forma
de leyes y códigos.
De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entre
derecho y economía habían quedado relegadas a muy pocos autores
y algo marginales escuelas de pensamiento económico y fue poco, tam-
bién, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalen-
tador fue cambiando progresivamente sobre fines de la década de 1950
y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadores
economistas comenzaron a extender el empleo de los principios de la
teoría económica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientras
para la mayoría de los economistas hasta esa fecha el ámbito de la
ciencia económica se limitaba a las reglas que subyacen a los proce-
sos de producción y distribuciones de bienes y servicios en mercados,
estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia económica a la
conducta humana en general, abordando de ese modo conductas usual-
mente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia,
la sociología, la ciencia política o el derecho.
Este proceso de extensión de la economía a otras ciencias socia-
les fue además acompañado de un creciente interés de los economis-
tas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresión
en el enorme desarrollo de corrientes de investigación tan fundamen-
tales al pensamiento social contemporáneo como la moderna econo-
mía institucional, la economía de la organización, la elección pública,
la economía de los derechos de propiedad y, entre otros, el análisis
económico del derecho. La economía, de ese modo, se constituyó pro-
gresivamente en un método de investigación en ciencias sociales.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 17
41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en ge-
neral, véase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The University
of Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economía tenía un ámbito mayor
que el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista aus-
tríaco Ludwig von Mises, para quien el ámbito de la economía era el de la conducta o
acción humana deliberada. Véase MISES, Ludwig von, La acción humana: Tratado de eco-
nomía, Unión, Madrid, 1949. En particular los primeros capítulos donde desarrolla su
concepción amplia de ámbito de estudio de la economía.
42 Véase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., “The Fire of Truth: A Remembrance of
Law and Economics at Chicago, 1932-1970”, Journal of Law and Economics, vol. 26,
1983, ps. 163-234.
Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y
economía se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley te-
nía fuertes implicancias económicas en sentido ortodoxo, áreas del
derecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, los
impuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podría deno-
minarse “viejo análisis económico del derecho”, sería quizás algo
próximo al “derecho económico” en la tradición jurídica argentina.
Pero el “nuevo análisis económico del derecho” ofrece una explica-
ción económica de gran parte del sistema legal y no sólo una descrip-
ción del derecho regulatorio en sentido tradicional.
En suma, la extensión de la economía aplicada a conductas no
mercantiles y el renovado interés de los economistas por las institu-
ciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergen-
cia del AED. La idea central es que la economía tiene por objeto el
estudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, un
ámbito mucho más extenso que el de los mercados de bienes y servi-
cios. La hipótesis básica es que las personas toman decisiones con la
finalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los más diversos
contextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas a
cumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frente
la perspectiva de pagar daños por accidentes. Las reglas legales con-
tienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivan
de manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algo
análogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De ese
modo el sistema legal puede examinarse, desde la teoría económica,
como un sistema de organización social basado en incentivos 41.
Durante la década de 1960, entonces, comienza a desarrollarse
el enfoque económico del derecho que luego, fundamentalmente con
la publicación de Análisis económico del derecho de Posner y la pau-
latina mayor recepciónde las herramientas y método de la economía
en el derecho durante las dos décadas siguientes, comienza a hacer-
se, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42,
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN18
43 Textual: “For the rational study of the law the black letter man may be the man of
the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics”,
HOLMES, O. W., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669.
44 La tradición legal debería tener incidencia en el grado de recepción y aplicabilidad
del AED, tanto por motivos filosóficos como por razones estructurales. Para este tema,
véase SPECTOR, Horacio, “Fairness...”, cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable que
aun en nuestra tradición el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casos
de lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de la
sentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un análisis de este asunto, p. ej.,
FARRELL, Martín D., Filosofía del derecho y economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12
y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido económico que tienen los
típicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el aná-
lisis es explícito: véase STORDEUR (h), Eduardo, “Poder de policía y eficiencia: Análisis de
los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en KRAUSE, Mar-
tín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Bue-
nos Aires, 2006, ps. 115-189, Capítulo VI.
45 BECKER, Gary, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political
Economy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.
quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: “Para el estudio racional del
derecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hom-
bre del futuro es el hombre de las estadísticas y versado en econo-
mía” 43. Es probable, además, que la recepción del enfoque económico
del derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectual
favorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese país,
su espíritu más pragmático basado en antecedentes y la extendida
aceptación del utilitarismo en la cultura jurídica americana. El mo-
vimiento realista, una reacción al formalismo jurídico, supone al de-
recho como un fenómeno social que puede ser explicado por medio
de las ciencias sociales en general. Una visión del derecho más afín al
análisis económico que el formalismo legal. También, puede haber
tenido alguna influencia la mayor recepción del utilitarismo en la
cultura legal americana, al menos en comparación con el tipo de
influencia filosófica más común en el mundo hispano y europeo
continental 44.
Uno de los pioneros en extender el empleo de la economía es Gary
S. Becker, quien publicó, entre muchos otros trabajos de economía
aplicada a decisiones extramercantiles, su conocido “Crimen y casti-
go”, un artículo seminal en moderna economía del crimen que for-
malizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y po-
nía el primer ladrillo para los modelos más completos actualmente
empleados para investigar la actividad criminal 45.
En el campo del derecho de daños, constituye también un antece-
dente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que la
finalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 19
46 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale
Journal of Law, vol. 70, 1961, p. 499.
47 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts...”, cit., p. 499. El libro central de este autor
es The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New
Haven, 1970.
48 COASE, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics,
vol. 1, 1960, ps. 1-44.
49 SPIEGEL, H. W., “Jacob Viner (1892-1970)”, en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN,
P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics, vol. IV, Macmillan, London, 1987,
ps. 812-814.
social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de daños
puede explicarse también como un mecanismo para compensar a las
víctimas de los accidentes, este autor encontró que los diversos siste-
mas de responsabilidad imponen incentivos para que las personas
adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que el
derecho de daños puede minimizar los costos asociados a las pérdi-
das de las víctimas, los costos de prevención para evitar accidentes y
aquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad por
accidentes 47.
El trabajo central, probablemente fundador del enfoque econó-
mico de la ley a un nivel más teórico y abstracto, es el conocido desa-
rrollo de Coase, donde explicó el sistema legal como un mecanismo
para internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de las
transacciones, denominado (por Stigler) “Teorema de Coase”, que voy
a comentar detalladamente en el capítulo II de este libro y que luego
voy a usar en el resto de este trabajo para todas las áreas del derecho
examinadas 48.
Desde la publicación de estos trabajos fundadores del enfoque
económico del derecho y la recepción de trabajos y estudios en cam-
pos análogos, como el uso de teoría económica en el campo de las
decisiones colectivas o la denominada Escuela Económica de los De-
rechos de Propiedad, casi todas las áreas del sistema legal han sido
examinadas desde la teoría económica. Por otra parte, desde esa épo-
ca hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantiles
que han sido examinados desde el enfoque económico, fenómeno
potenciado durante la última década, donde la economía ha sido em-
pleada a tanta cantidad de temas y ámbitos usualmente reservados a
ciencias sociales contiguas, como la ciencia política, la historia o la
sociología, que podría considerarse un método general en ciencias
sociales y no sólo una disciplina con particular objeto y método de
estudio. Es tan amplio el campo de la economía que un autor como
Viner, en una definición ya clásica, sugirió que la economía era “aquello
que los economistas hacen” 49. La economía ofrece, en suma, un mé-
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN20
50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento ma-
ximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexora-
blemente, forman el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son los res-
ponsables de muchas teorías asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precio
reduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos,
reducirá la demanda de huevos; si es en el precio “sombra” de los hijos, reducirá la
demanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los médicos, redu-
cirá la demanda de sus servicios (...) 3) Que los mercados competitivos satisfacen con
más efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolísticos,
ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas”.
todo para examinar las decisiones humanas en los más variados con-
textos, incluyendo el legal.
III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍA
APLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL
En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muy
básicos de teoría económica que luego serán de utilidad para exami-
nar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo,
introducir algunos elementos básicos de la teoría económica aplicada
a la conducta humana para comprender cómo opera el enfoque eco-
nómico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posi-
ble la extensión de la teoría de precios a las decisiones en general y
que, sin ánimo de ser exhaustivo, pueden válidamente considerarse
como elementos centrales, también, de teoría económica aplicada al
derecho 50. Ellos son: a) la hipótesis o modelo por el cual se asume
que los individuos toman decisionescon la finalidad de maximizar su
utilidad, b) los precios, es decir, la relación de valor entre las alterna-
tivas que enfrenta el individuo, y c) la noción de equilibrio. El cuarto
elemento, central a la teoría económica, d) son los principales con-
ceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final.
1. La maximización de la utilidad
El primer elemento es el conocido principio central de la teoría
económica: la hipótesis de que los individuos toman sus decisiones
con la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, la
utilidad constituye un concepto más bien formal que sustantivo: se
asume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacer
mayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido.
En otros términos, en su forma más típica, la teoría asume como “da-
das” las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cual
los individuos forman las preferencias, un campo más afín a la psico-
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 21
51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo del
modelo básico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej.,
HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy,
Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocu-
parme ahora de semejante asunto.
52 La racionalidad, en su forma más usual y siempre en el contexto del análisis eco-
nómico, refiere centralmente a la conocida condición de transitividad de las preferen-
cias. Ésta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debe
entonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condición obvia es que el
individuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. Ídem, ps. 27-8.
logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economis-
tas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuos
y, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juicio
de valor 51.
La hipótesis de la maximización de la utilidad asume que las per-
sonas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor
cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los
mercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de de-
cisión. El concepto central es que las personas incrementan su utili-
dad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que,
por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le per-
miten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificando
la menor cantidad de alternativas disponibles.
Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que los
individuos son o actúan como si fuesen instrumentalmente racionales
y que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de ma-
ximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite sa-
tisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52. Una perso-
na racional no elige alternativas más costosas en términos de otras
alternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfacer
una necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas,
en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas más cortas del
cajero automático del banco o compren a los menores precios posi-
bles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personas
actúan en forma irracional definen resultados que no deberían, sobre
todo cuando hay buena información, ser estables en tanto quedan
disponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden apro-
vechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando más
barato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en el
banco.
La generalidad de la teoría permite examinar decisiones en contex-
tos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economía tiene
un campo de aplicación mucho más amplio que el examen de las deci-
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN22
53 Posner, p. ej., dice: “The basic assumption of economics that guides the version
of economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizers
of their satisfactions (...) in all of their activities (...) that involve choice. Because this
definition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigant
deciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or against
a bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian deciding
how boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessman
and consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring within
the legal system are grist for the economic analyst’s mill”. POSNER, Richard, The Problems
of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354.
54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, “The Methodology of Positive Economics”,
en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press,
Chicago, 1953, ps. 3-43.
55 Para una clásica colección de artículos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Law
and Economics, Cambridge University Press, 2000.
56 Para un clásico, SIMON, Herbert, “A Behavioral Model of Rational Choice”, en
Models of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behavior
in a Social Setting, Wiley, New York, 1957.
57 Como afirma Becker, la teoría “no supone que las unidades de decisión sean
necesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de
algún otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautas
sistemáticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da
siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes y
servicios. La economía, conforme una clásica definición de Robbins,
podría definirse como la ciencia de la elección y, por lo tanto, aplica-
ble tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mer-
cados típicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda o
apelar una sentencia, adoptar una unidad más de cuidado para evitar
los costos esperados de una sentencia por daños y perjuicios o cum-
plir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53.
Si bien para algunos este principio constituye una descripción más
o menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos los
individuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de un
modelo útil para predecir y explicar la conducta humana, con indepen-
dencia del realismo de sus supuestos. En este último caso, los autores
asumen que las personas actúan “como si” tuviesen por finalidad
maximizar su utilidad. Para esta última y tan conocida interpretación,
la maximización de la utilidad o la racionalidad instrumental consti-
tuye un modelo o supuesto de análisis que permite buenas explicacio-
nes y predicciones de la conducta humana en general y no una des-
cripción realista del modo en el cual las personas toman decisiones en
la generalidad de los casos 54. Algunos experimentos y estudios han
mostrado que las personas muchas veces son irracionales 55, cuentan
con poca información 56 y que en muchos contextos siguen reglas imi-
tando aquellas que dan buenos resultados 57. Sin embargo, muchas
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 23
al subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología
entre funciones manifiestas y funciones latentes (...)”.
58 El análisis es paralelo –en un sentido– a la famosa analogía de Friedman entre la
relación del conocimiento de la física por parte de los jugadores de billar y de econo-
mía por parte del hombre común que persigue maximizar su utilidad: no conocemos el
proceso pero nos conducimos como si fuésemos maximizadores racionales de nuestra
utilidad,