Problemas De Derecho Penal -- Chiappini Julio -- 1d57a79a501ca57d4c54ff1b101d3fdb -- Annas Archive

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JULIO O. CHIAPPINI
PROBLEMAS
DE
DERECHO PENAL
• Arnnisla
• Indulto
ir ConmulaciOn de penas
• La tentativa en la ley de Juegos y apueslas o7ohibidos
• El robo con homicidio
• El robo en despoblado
• El fraude procesal
• La quiebra culposa
• Las leyendas murales 	 el delito de daño
• El cheque afile el concurso material
• La publicidad de las Sentene i as penales
RUBINZAL.CULZON1
EDITORES
PROBLEMAS DE DERECHO PENAL
JULIO O. CHIAPPINI
PROBLEMAS
DE
DERECHO PENAL
RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
EDITORES
9 de Julio 3573 - Santa Fe
El autor agradece a las revistas Juris
y Jurisprudencia Argentina /a autori-
zación prestada para la reproducción
de artículos comprendidos en el pre-
sente volumen.
ISBN 950 - 9163 - oS - 2
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
~BESO EN LA ARGENTINA
A mi hermana,
Alicia Elba Chiappini,
con d mayor cariño.
INTRODUCCION
En estos PROBLEMAS DE DERECHO PENAL hemos convocado a
variados ensayos concebidos —algunos de ellos incluso escritos y
publicados aunque ahora actualizados— a lo largo de un extenso
período. Los temas abordados son, urge admitir, en buena medida
heterogéneos, ya que sin una vertebración aparente encaran las
nuís diversas problemáticas propias del Derecho penal. No invo-
camos entonces ningún común denominador, como no sea mucho
cariño por nuestra disciplina y el deseo de propugnar una inter-
pretación dogmática de la ley, aunque no por ello descuidando
u olvidando temas humanistas que, bien sabemos, también estruc-
turan la materia. Hemos procurado asimismo una pasable combi-
nación entre lo especulativo y lo pragmático, tratando así de su-
perar viejas e inútiles antinomias entre dimensiones que nunca
Pueden ser exclu yentes.
El Derecho penal, quizás no como la vida, puede "escribirse"
pero también "vivirse"; puede y debe crecer a través de los tiem-
pos y de las diversas construcciones y teorías; como toda ciencia
social, se concibe eminentemente acumulativo, progresivo: una lar-
ga serie de eslabones, terco y arduo rumbo en nuestra faena doc-
trinaria primordial.
Carlos Creus me ha distinguido con exceso al aceptar decir
un Pnówco a esta obra, y al hacerlo como lo ha hecho. Mucho le
agradezco, entonces, su generosidad intelectual al respecto.
En una ADDENDA, por último, agrupamos once artículos de ju-
ristas extranjeros, en la inteligencia —ojalá el estimado lector la
comparta— de que pueden significar aportes, en alguna medida,
para nuestro Derecho penal; por ello hicimos las traducciones en
cuestión, pensando un poco en el Derecho comparado —al que tanto
debernos— pero sin olvidar para nada que por cierto nuestra doctrina
penalista argentina, cualitativa y cuantitativamente hablando, nada
tiene ya que envidiar en esta hora a doctrinas foráneas; bien por
lo contrario, estoy muy convencido que en Derecho penal —como
por ejemplo también en Derecho civil— estamos en la mejor van-
guardia, tanto constructiva como casuística y dikelógica.
J. O. CH.
PROLOGO
Alguna vez he podido decirle a Chiappini cómo envidiaba la
ágil facundia de su pluma y ahora, después de seguir, paso a paso,
su denodada labor, puedo permitirme agregar que también le en-
vidio la capacidad que tiene para estar inmerso en preocupaciones
intelectuales de amplísimo espectro. Porque querer mirarlo todo,
querer leerlo todo, querer decir algo sobre todo es el tránsito ne-
cesario del hombre hacia su perfeccionamiento —ya lo dijo André
Maurois— y quien, como yo, guardó en su momento un absurdo
silencio sobre esas preocupaciones, no puede menos que sentirse re-
confortado por la actitud del que no trepida en proclamarlas.
Es que ahora, cuando ya puedo bajar con reverente temor a los
infiernos y mis aficiones son las de releer los escasos libros que
siempre me conmovieron, volver a contemplar la misma belleza de
lo que nunca dejó de ser bello para mí o escuchar la música que
siempre me emocionó, creo haber aprendido que ninguna ciencia,
ninguna técnica, ningún arte, pueden ser calados por el hombre
que basa sus interrogantes en el cerrado campo de sus principios,
que sólo una mente abierta, humanísticamente preparada para re-
ceptar la vida que transcurre y las ideas que pueblan las biblio-
tecas, puede llegar a comprenderlos y captar su vital utilidad. Y
esto, para el hombre de derecho tiene valor de axioma. La ridícula
imagen del abogado Snubbin, que describe con sanguinario sarcas-
mo Dickens, enterrado entre polvorientos infolios, evacuando con-
sultas sobre la posesión de un camino que no se sabe de dónde
parte, adónde llega y que nadie transitó jamás, sin saber lo que
ocurre en rededor suyo, es un personaje que puede repetirse en
nuestros días y que ahora sería reemplazable, con ventajas, por una
máquina. Lo que nos salva como hombres de leyes es el contacto
permanente y avisado con los pensamientos que han corrido y co-
rren por el mundo y esa receptividad la tiene Chiappini en alto
grado: muestra clara es la obra que hoy nos da.
Pero hay otras calidades que se suman en este infatigable tra-
bajador. Por ejemplo, la de haber quebrado la tendencia, muy co-
mún entre los estudiosos de nuestro derecho penal, de atender con
más cuidado a las cuestiones de la parte general que a las de la
parte especial, lo cual no es raro, porque indudablemente, el rigor
del sistema con que se puede construir aquélla despierta mucho
más entusiasmo que atenerse a la exposición, imprescindiblemente
fragmentaria y exegética, de ésta (lo advertía Antolisei hace mu-
chos años); Chiappini atiende equilibradamente a las dos, evitando
el laboreo de materiales que apenas representan una vacua anato-
mía del fenómeno delictivo, como alguna vez lo dije.
Además nuestro autor en un hombre de justicia y ha elegido
el buen camino para ser buen juez, porque la investigación desin-
teresada es hoy tan fundamental para el magistrado como para el
profesor. Ningún sistema judicial —mucho menos el nuestro— puede
admitir que el magistrado estudie exclusivamente al hacer la sen-
tencia: tiene que llegar a ella "sabiendo", y únicamente la inves-
tigación que se desarrolla paralelamente con el diario quehacer de
ir decidiendo, es lo que le facilita la visión de lo que realmente
tiene que ver en lo que juzga.
No es el caso que un prólogo se convierta en la minuciosa
comunicación del contenido de la obra: así se sustrae al lector el
placer del descubrimiento. Tampoco parece conveniente que se
constituya en un debate sobre las conclusiones del libro, dejemos
eso para los comentarios bibliográficos. Si me pusiese a exponer mis
coincidencias y mis discrepancias con muchos de los trabajos que
integran esta publicación, estaría cometiendo pecado de coautoría:
imagine el lector en qué se convertirían estas páginas si aquí se
llegase a debatir la naturaleza de lo que Chiappini denomina "quie-
bra culposa", o se comentasen sus conclusiones sobre el robo en
despoblado, por ejemplo. Pero no resisto la tentación de acotar
breves reflexiones sobre dos de los temas tratados: el uno por la
importancia práctica e inmediata que asume, el otro porque refiere
a una polémica en la que no pocas críticas ha recibido mi postura
en ciertos ambientes universitarios.
El primero es el que atañe a la enseñanza del derecho penal.
El autor en Cinco posibilidades para un profesor de Derecho pencti,
llama Ja atención sobre una cuestión que, de una buena vez, tiene
que merecer, más que curiosidad, el valor de las drásticas decisio-
nes reformadoras. Como estoy convencido que nuestras escuelas ju-
rídicas cada vez más están encarando la producción de seres con
funciones apenas vegetativas, descuidando ya no la formación de
hombres pensantes, sino aún la más modesta del hombre profesio-
nalizado, no puedo menos que instar a que no se cierren los oídos
a las voces que claman con las palabras de Chiappini.
El segundo refiere a las glosas sobre El caso de los exploradores
de cavernas de Fuller, que tuvo entre nosotros una repercusión para
mí indebidamente acrítica. Trabajo ingenioso este de Fuller, escrito
conno muy buenas intenciones —siempre es así cuando se combate
el sistema con el ridículo— aun cuando se compute en su favor el
hecho de mostrar lo que una sentencia no debe ser. Pero, si cuando
lo leí por vez primera, me llamó la atención lo conflictivo que son
en el mundo anglosajón los principios de exclusión de responsabili-
dad penal que para los juristas continentales es materia de coser y
cantar, ahora, mirando las elegantes páginas de Chiappini, reafirmo
esa idea: entre nosotros muy difícilmente se hubiese podido reducir
al absurdo la cuestión planteada, tal como lo hace el profesor de
Harvard.
Hasta aquí el prólogo, que con lo dicho basta. Pero tengo que
manifestar algo sobre una tarea editorial que, inútilmente, está plan-
teando algunas rencillas y desconfianzas de orden intelectual entre
los hacedores de doctrina. La proliferación de las revistas jurídicas en
en el país, que si bien ofrece la ventaja de permitirles hacer armas
en la investigación a muchos, no deja de pesar seriamente sobre el
acceso a una bibliografía que se presenta extraordinariamente dis-
persa. La reunión de monografías en tomos, sobre temáticas rela-
tivamente uniformes, viene a paliar ese defecto. Y es bueno y con-
veniente que se le reconozca a los editores el esfuerzo que, para
lograrlo, vienen realizando con terca pero equilibrada paciencia, y
aunque no sea yo el más indicado, por haber estado tan cerca de
ellos desde sus comienzos, alguien lo tiene que expresar.
Sauce Viejo, a 20 de noviembre de 1982.
CARLOS CREUS
INDICE
Introducción 	 9
Prólogo de CArmos Canos 	 11
PARTE GENERAL
Amnistía 	 17
El indulto 	 21
La conmutación de penas 	 27
La tentativa en la ley de juegos y upuest as prohibidos 	 33
La falta "corregible" 	 37
PARTE ESPECIAL
El robo con homicidio (art. 165, Código Penal) 	 43
Nuevamente sobre el revólver de juguete (art. 166, irle. 29, Código Penal) 	 61
El robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Código Penal) 	 65
El fraude procesal 	 77
La quiebra cuIposa 	 85
Las leyendas murales y el delito de daño 	 103
El cheque ante el concurso material 	 107
El agravio a funcionario 	 115
VARIA
El Derecho penal en la Biblia 	 121
El delito de violación. Antecedentes generales 	 135
Cinco posibilidades para uri profesor de Derecho penal 	 147
"El caso de los exploradores de cavernas" 	 163
El fusilamiento del duque de Enghien 	 175
La publicidad do las sentencias penales 	 187
ADDENDA
Traducciones
El pensamiento jurídico-penal de Miguel Reale (Manuel Pedro Pimentel) 197
Preliminares al estudio de la estructura del delito (Miguel Reale) 219
Valores y método jurídicos en el positivismo penal alemán (Alessandro
Baratta) 	 233
Tipo penal y conducta (Luiz Luisi) 	 247
Las teorías jurídicas de la acción (Arthur Fridolin Utz) 	 261
El problema de la culpa en la Filosofía jurídica (Günther Küchenhoff) 	 269
La prostitución y el lenocinio a través de los tiempos (Luis Cortes de
Azevedo) 	 277
La intimidad y el Derecho penal (Serrano Neves) 	 289
La suspensión condicional de la pena (Geraldo de Carvalho) 	 297
La pena de muerte y la no-experiencia de la muerte (Miguel Reale) 	 303
Anteproyecto de reformas a la parte general del Código Penal brasileño 319
Sc terminó de imprimir
el día 18 de marzo de 1983
en la Imprenta de la
Universidad Nacional del Litoral
Sinta Fe — Rep. Argentina
AMNISTIA
La amnistía se encuentra contemplada en el artículo
67, inciso 17, de la Constitución Nacional; se trata, así, de
una de las atribuciones del Congreso: "conceder amnistías
generales". Esta institución, sabemos, cuando es decidida
conlleva dos marcados efectos jurídicos: extingue la acción
penal y hace cesar la condena. Así, claro, lo establece el
artículo 61 del Código Penal: "La amnistía extinguirá la
acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particula-
res".
La amnistía, conforme ha señalado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, es una medida prevalentemente
política que significa el olvido de un hecho delictivo para
establecer la calma y la concordia social (J. A., 59-740).
Mediante esta institución, "el Estado renuncia circunstan-
cialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos
graves de interés público, particularmente por causas de
carácter político, que hacen necesario un llamado a la con-
cordia y al apaciguamiento colectivo. Es una medida de
carácter objetivo que se acuerda in ron, es decir, no en con-
sideración a la persona, sino teniendo en cuenta la infrac-
ción, y que beneficia a todos los que la han cometido" (1)•
( I ) NÚÑEZ, Ricardo C., voz Amnistía, en la Enciclopedia Jurídica emeba,
Buenos Aires, 1979, t. 1, p. 672; del mismo autor, ver su Tratado de Derecho
Penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, PS. 155 y siguientes.
17
De esta forma, la amnistía es ley del "olvido"; de allí
que la palabra, de origen griego, tenga —sabemos— la
misma raíz que amvbsis, raíz de amnesia; "El poder de
suprimir los efectos de la ley penal —se ha señalado en esta
materia— no puede atribuirse sino a la misma autoridad
que la ha dictado, y no se ha ejercido nunca sino para los
delitos políticos. El término genera/ es un pleonasmo tra-
tándose de la amnistía, pero explica que sea el ejercicio
del perdón para muchas personas comprendidas en res-
ponsabilidad por delitos. En esto difiere del indulto, que
es la facultad de perdonar que tienen el presidente de la
Nación o los gobernadores de provincia para hacer cesar
los efectos de la sentencia condenatoria respecto de la pe-
na impuesta al delincuente..." (2)•
Con esta institución de la amnistía, entonces, el propio
poder que estableció cuál era la conducta punitiva y su
sanción en determinados supuestos —ordinariamente polí-
ticos y en aras a la paz social— hace extinguir —como he-
mos dicho— la acción penal, o cesar la condena en sus
efectos; ello no "excluye ni la anti juridicidad del hecho
ni la culpabilidad de su autor. Sólo excluye la punihili-
dad" (a).
Cuando la Constitución Nacional utiliza el adjetivo ge-
werales quiere expresar, desde luego, que el beneficio de la
amnistía no se concibe para una persona determinada sino
para muchos, generalmente incursos en delitos de los lla-
mados "políticos", propios, bien sabemos, de todas las (=po-
cas de la historia.
Jiménez de Asila, en su momento, contribuyó notable-
mente al elucidamiento de los frecuentemente difusos lími-
( 2 ) RIVABOLA, Rodolfo, Diccionario manual de instrucción cívica y práctica
constitucional argentina, p. 30, citado por Segundo V. Linares Quintana, Tra-
tado de la ciencia del Derecho constitucional., Buenos Aires, 1963, t. IX,
355.
(3) TERAN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1980, t. II„ p. 102.
18
tes entre el delito común y el político, al caracterizar a es-
t e último en tres posibilidades diferentes:
a) delitos políticos puros, que van contra la forma y or-
ganización política del Estado;
U) delitos políticos complejos, que lesionan el orden po-
lítico y, simultáneamente, el Derecho común; 'y
e) delitos conexos a la delincuencia política en el senti-
do de medio a fin, o conexos para el objetivo de in-
surrección política realizados por los mismos motivos
políticos (4).
Al otorgar amnistía el Congreso de la Nación (5) debe
proceder con la máxima prudencia y motivado solamente
por altas razones de Estado; sin perder de vista, además,
la esencia propia del delito verdaderamente "político", no
inficionado por atacar también al llamado Derecho común..
Por lo demás, hallamos que no pueden ser objeto de amnis-
tía los delitos que se encuentran excepcionalmente tipifica-
dos en la propia Constitución Nacional (arts. 15, 22, 29 y
103), ya que obviamente el legislador común no puede arro-
garse facultades constituyentes desvirtuando delitos o tipos
penales que ya la propia Carta Magna ha determinado como
tales, bien que de manera programática —normas penales
"imperfectas"—, por no especificar la sanción, elemento
esencial, sabemos,en las normas jurídicas penales; análo-
gamente, no pueden ser favorecidos con un indulto (art.
86, Inc. 69, Constitución Nacional) los condenados por deli-
tos como los de referencia.
( 4 ) JIMENEZ DE ASCA, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1950,
t. II, PS. 865 y siguientes. De todos modos, urge aclarar que una ley de am-
nistía puede ser dictada incluso en relación a delitos no políticos: cfme. Sebas-
tián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 449, con citas
doctrinarias y jurisprudenciales al respecto.
(5) Las provincias, claro, conservan el poder de amnistiar en el ámbito de
su propia esfera punitiva: vide NúÑEz, E. C., voz Amnistía en Enciclopedia...
cit., p. 674; todas las constituciones provinciales, en ese sentido, atribuyen la
facultad en cuestión a la respectiva legislatura local (verbigracia provincia
de Buenos Aires, art. 90, inc. 59; Santa Fe, art. 55, inc. 20; Entre Ríos, art. 81,
inc. 17, etc.).
19
Otorgada la amnistía, el hecho criminal no puede ser
tomado en consideración, recordamos, a los fines de la re-
incidencia (art. 50, Código Penal), "conclusión que no se
altera por el hecho de que alguno de los amnistiados haya
sufrido eventualmente la pena" (6).
La amnistía, por último, puede ser decidida antes del
proceso penal, durante su curso, o bien extinguido ya el
mismo por sentencia firme (')• En cuanto a la dimensión
axiológica del instituto, bien sabemos que tanto gobiernos
constitucionales como de facto han barajado siempre esta
posibilidad de las leyes de amnistía. Ya hemos dicho al res-
pecto (8) que cuando el propio gobierno de turno pretende
amnistiar los delitos cometidos por sus propios funcionarios
todo proyecto aparece como improbable por dos —entre
otros— tajantes motivos : uno político y otro ético. El motivo
político dispone que es muy difícil que alguien reconozca sus
propios pecados muy orondo, sobre todo si la mayoría de
esos pecados no son, precisamente, veniales. El motivo éti-
co, por su lado, sugiere la imposibilidad moral de que alguien
se perdone a sí mismo cuando tanto ética como religión se
han fatigado de explicar que no podemos nosotros excusar-
nos a nosotros mismos sino que debe ser "otro" quien puede
perdonarnos. Un poco a todo esto enseriaba Mallea en su
mejor libro, que fue Simbad, que quien no perdona nada a
nadie suele perdonarse todo a si mismo.
( ) SOLER, O. y loc. cit.; FONTÁN BALESTRA., Carlos, Tratado de Derecho
Penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. III, p. 456; en cambio, las condenas por
delitos cuya pena ha sido indultada sí se computan a esos mismos efectos en
virtud del artículo 50, ler. párrafo, Código Penal (vide FoN-rÁN BALESTRA,
op. y toe, cit.).
(7) La amnistía, como el indulto, son así posibles excepciones a la inmu-
tabilidad de la cosa juzgada; ver DEV/S EcnANDíA, Hernando, Principios funda-
mentales del Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24. Para la evolución
legislativa de la amnistía en nuestro país, ver Jorge de la Rúa, Código Penal
argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 787; y para un repaso de cues-
tiones etimológicas e históricas, ver Martín Alonso, Enciclopedia del idioma,
Madrid, 1958, t. II, p. 2462.
(8) Ver nuestro artículo ¿Qué es una ley de amnistía?, en el diario La Ca-
pital, de Rosario, del 27 de diciembre de 1982, p. 5.
20
EL INDULTO
La facultad discrecional del indulto se halla estatuida
por el artículo 86, inciso 69 de la Constitución Nacional :
"Atribuciones del Poder Ejecutivo: ...Puede indultar o
conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción fe-
deral, previo informe del tribunal correspondiente, excepto
en los casos de acusación por la Cámara .de Diputados".
Ya hemos visto, en la nota anterior sobre la amnistía,
que esta -última facultad es eminentemente legislativa; el
indulto, en cambio, consiste en el perdón de una pena, mien-
tras que la conmutación de penas —conforme analizaremos
en el próximo artículo— implica solamente el cambio de
una pena mayor (siempre cualquiera de las penas que pre-
vá el artículo 59 del Código Penal) por otra menor.
El indulto, sabemos, "extinguirá la pena y sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particula-
res" (art. 68, Código Penal). No borra ninguna criminalidad
(como sería el caso de la amnistía) sino el todo o una parte
en la ejecución de una pena impuesta por el Poder Judicial.
Históricamente, el indulto se basa en prerrogativas que
asumían los príncipes, desprendidos o no de la atribución
jurisdiccional. Hoy en día, sin embargo, no resulta fácil
concebir a esta institución del indulto, si suponemos que
tenemos buenas leyes y mejores jueces. Montesquieu, ade-
más, no se mostraba convencido que la "gracia" fuera com-
patible con su idea de república aunque en último análisis
pensara que "La gracia de indulto es un gran resorte de
21
los gobiernos nu)derados. El poder de indultar que tiene el
príncipe, usado con discreción, puede producir efectos ad-
mirables. El princii■io del gobierno despótico le priva de
ese resorte, pues no perdona jamás ni es perdonado" (1);
habiendo explicado pocas páginas antes, aludiendo al poder
de las penas: "Hay dos géneros de corrupción; el uno cuan-
do el pueblo no observa las leyes, el otro cuando las leyes
mismas lo corrompen: mal incurable este -último, porque
está en el remedio" (op. cit., p. 123).
Story, sin embargo, creía compatible al indulto con
cualquier forma de gobierno, conforme tesis que realmente
conforma (2). Indulto que de alguna manera armoniza los
conceptos de equidad y de política, que encuentran así un
punto de contacto sin que necesariamente acarree la idea
de que una ley o un juez (o ambos, claro) han sido injus-
tos. Ya en 1690, en los albores del liberalismo político, John
Locke, tras acuñar a la expresión prerrogativa (como po-
der para realizar un bien público sin norma previa), expli-
caba: "Es posible que caiga bajo la sanción de la ley, que no
hace distinción alguna entre personas, un hombre que ha
cometido una acción que más bien merecería perdón y re-
compensa. Conviene pues que quien gobierna posea en mu-
chos casos autoridad para mitigar el rigor de la ley y para
perdonar a algunos culpables, puesto que, siendo el gobierno
la salvaguardia de todos, en la medida que ello es posible,
debe incluso perdonarse a los que han delinquido si con ello
no se causa perjuicio a un inocente" (3).
(1) Del espíritu de las leyes, traducción de Nicolás Estévanez, París, 1926,
t. I, p. 131; ver también Guillermo Jorge Yacobucci, La equidad en el Derecho
penal a través del indulto y la conmutación de pena, en La Ley, 1982 -
(2) Comentario sobre la Constitución federal de los Estados Unidos, Bue-
nos Aires, 1888, t. II, p. 337, citado por Ricardo F. Raffaini, voz Indulto, en
la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1977, t. XV, p. 590.
(3) Dos tratados sobre el gobierno civil, citado por Raffaini, op. cit., ps.
590-591. Diversos antecedentes del instituto pueden verse además en Segundo
V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, B114'-
nos Aires, 1962, t. 9, p. 354. Aspectos jurisprudenciales; Guillermo J. Fierro,
El indulto y su interpretación juris prudencial, en Nuevo Pensamiento Penal,
Buenos Aires, 1976, p. 511; Carlos J. Rubianes, Código Penal. . .; Digesto La
Ley VI (1 y 2), etc.
22
El indulto procede, hemos dicho, por delitos "sujetos a
la jurisdicción federal", quedando a las distintas provincias
el r(-,gimen propio local. Sin embargo, y tal como en el caso
de la amnistía, no .pueden indultarse delitos que tipifica la
propia Constitución (verbigracia Constitución Nacional,
arts. 15, 22, 29 y 103), va que no se concibe que el ejecutivo
pueda ir más allá del poder constituyente. Tampoco procede
el indulto "en caso de juicio político. Quiere decir que la
destitución (y la inhabilitación si la hay) dispuestas por el
senado, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que
sirvió de causa al juicio político y que motivó la destitu-
ción, se aplica luego una condena de derechocomún en sedo
judicial, esa pena sí puede ser indultada" (4).
Fu largo debate doctrinario se ha desarrollado acer-
ca de cuándo puede decidirse un indulto. Evidentemente
quo nunca antes de la comisión del hecho criminoso, pues
ello importará estar dispensando sus efectos penates, lo
cual es obviamente inconcebible. Así, el indulto debe ser
posterior, históricamente hablando, a la comisión del hecho.
Empero, no solamente ello: no puede decretarse ni antes
del proceso judicial, ni durante el mismo; bien por lo con-
trario, debe haber ya cosa juzgada (5) , sentencia condena-
toria. Debe estar enderezado a mitigar la condena en casos
( 4 ) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de Derecho Constitucional argen-
tino, Buenos Aires, 1972, p. 671.
(5) "La amnistía y el indulto son excepciones a la conmutabilidad de la
cosa juzgada": Hernando Devis Echanclia, Principios fundamentales del Dere-
cho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24; con la correcta tesis, también, de la
necesidad de que haya sentencia condenatoria firme, ver Raffaini, op, cit., p.
607; Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p.
462; José F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge R. Moras Morir
y Esteban R. Vergara, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1972, t. II,
p. 448; Jorge de la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, Buenos Aires,
1972, p. 839. Recordando conocidos casos jurisprudenciales, Carlos Creus, por
su lado, no se muestra categórico a este respecto: "En principio parece que
no... - (Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p 206).
Eugenio Raúl Zaffaroni, a través de un sutil discurso liberal, llega a la sincré-
tica solución de que el indulto puede ser concedido a un procesado, con la
salvedad que éste puede exigir la revisión jurisdiccional del mismo y la pro-
secución del proceso (ver su Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1977, p. 567).
23
excepcionales, en donde pueda procurarse, sin caer en privi-
legios irritantes o en equívocos actos políticos, conceder
una gracia a una persona que por sus méritos —que pueden
ser de variada índole— o sus servicios prestados a la co-
munidad se haga acreedora al beneficio. De modo que el
acto discrecional del indulto ha de ser particular y no ge-
nérico, derivado de la autoridad competente, facultativo del
Poder Ejecutivo e irrevocable en cuanto no puede estar so-
metido a condición alguna; asimismo, y complementando
ahora estas principales características jurídicas del institu-
to, cabe señalar que se trata de un beneficio que el favore-
cido no puede "renunciar", en cuanto el condenado carece
de un derecho subjetivo a la pena. Como excepción a este
lógico principio, se registra el caso de la Constitución no-
ruega: "El condenado puede optar por el cumplimiento de
la pena o por el indulto" (art. 20).
No se concibe la figura del "autoindulto"; verbigracia,
un presidente de la Nación o un gobernador de provincia
indultándose a sí mismo.
Tanto el indulto como la conmutación de penas no bo-
rran el delito a los fines de la reincidencia : ambas figuras
sólo morigeran la pena; ya hemos visto que con la amnistía
no sucede otro tanto, puesto que la desincriminación es to-
tal; de allí, claro, que la amnistía, conforme expusiéramos,
deba ser legislativa, y que la conmutación de penas y el in-
dulto puedan ser, razonablemente, facultades del Poder
Ejecutivo nacional o provincial.
Al no eliminar sino la pena, el indulto, además, no pue-
de evitar la imposibilidad de la libertad condicional si el
favorecido comete un nuevo delito (art. 26, Código Penal),
ni la reincidencia (art. 50, Código Penal), conforme expre-
sáramos; asimismo, la condena podrá integrar el cómputo
que conduce a la aplicación del artículo 52 del Código Pe-
nal ('). El indulto, por lo demás y como en el caso de la
(6) Cfme. TERÁ.N LomAs, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, 1 II, p. 442.
24
conmutación de penas (que no es otra cosa que un indulto
"en cuotas"), no puede impedir las medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19, y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal), da-
da la obvia finalidad de estas medidas. El instituto tampoco
afecta al decomiso de las cosas (art. 23, Código Penal) pe-
ro sí evita las consecuencias que prevé el artículo 12 del
Código Penal.
Cuando la pena se ha ejecutado ya parcialmente, el in-
dulto cancela lo que pueda. faltar; así, "una pena de
multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, só-
lo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado" ('). Así
como el indulto hemos visto no suspende las indemnizacio-
nes debidas a los particulares, tampoco puede cancelar o
suspender las medidas cautelares tendientes a asegurar el
cumplimiento de esas indemnizaciones (art. 29, Código Pe-
nal y arts. 1073 y cortes. del Código Civil), como ser embar-
gos o inhibiciones (6).
Por último, y tal como disponen los textos constitu-
cionales del caso, el indulto está sujeto a la previa presen-
tación de un informe del tribunal correspondiente (9).
( 7 ) ZAFFARONI., Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal. Parte general,
loc. cit.
( ) FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, t. III, p. 457; J.A. 14, 1019.
(9) Ver su necesidad y naturaleza en Ricardo C. Núñez, Tratado de Dere-
cho penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 539, y en el artículo
siguiente, al abordarse el tema de la conmutación de penas.
25
LA CONMUTACION DE PENAS
Co•mutatio en latín quiere decir, recordamos, cambiar,
permutar, hacer trueque. La conmutación de penas opera en
nuestro sistema de Derecho cuando el Poder Ejecutivo (sea
nacional o provincial, según el caso de que se trate) varía
la pena impuesta por el Poder Judicial a un delincuente,
por una sanción menos rigurosa; es decir, que dentro de la
atribución punitiva del -Estado, con esta institución de la
conmutación de penas el propio poder público puede llegar
a morigerar el castigo que ha impuesto a través de rino
Sus organismos (el jurisdiccional); he allí en somera sín-
tesis conceptual, la noción de la conmutación, siempre ope-
rante ex uune, es decir, desde que es decidida -hacia adelan-
te, nunca con efectos retroactivos.
Con la conmutación de penas, instituto) que- se ha de ma-
nejar con el mayor cuidado ya. que de por sí de alguna ma-
nera quiebra el sistema republicano de gobierno, "se busca
corregir las injusticias que puedan resultar de una estric-
ta aplicación del Derecho positivo, porque de una sentencia
condenatoria, equitativa en su forma, puede derivarse una
flagrante imperfección. No hay por eso escándalo jurídico,
desde que, como bien explica Manzini, la norma penal es
fruto de un proceso de abstracción referido a los casos con-
cretos mayoritarios, y, como siempre, hay 1111 núcleo de he-
chos que se adapta mal a lo §.r,ene'rico, la potestad de ele-
27
mencia, en cualquiera de sus formas (amnistía, indulto, con-
mutación, etc.) se puede imaginar como un coeficiente de
reducción y de corrección, a las inevitables incongruencias
prácticas de la norma penal" (1).
La doctrina suele coincidir en que la figura de la con-
mutación de las penas, en cuanto prevista en el ordena-
miento jurídico, no sería ya contra legem (aunque el pruri-
to republicano no parezca fácil de sortear) sino más bien
contra sententiam. Su finalidad es la de enervar o morige-
rar las penas impuestas por el poder jurisdiccional o tam-
bién por poderes administrativos (caso de los tribunales
militares) atento a la probada adaptación social —se trata
ésta de la causa más aceptada-- del condenado; que no ne-
cesariamente lo será a prisión, pues bien se puede, aunque
no sea lo usual, conmutar pena en la inhabilitación, la multa,
etcétera.
La conmutación de penas o "gracia" se remonta a los
albores del propio Derecho primitivo como facultad del
príncipe, no pocas veces a través de una conjunción popu-
lar; el caso más patético de la historia consiste aquí, sin
dudas, en la gracia otorgada por el procurador romano
Poncio Pilatosa Barrabás (San Mateo: 27, 15) ; en época
de Augusto, recordamos, ya existía la indulgentia principis
specialis, luego desarrollada a través de multitud de legis-
laciones pero no sin embates de la doctrina. La institución,
por fin, llega ya al Derecho moderno; por ejemplo, el caso
de nuestra Constitución Nacional, que entre las atribucio-
nes del Poder Ejecutivo señala: "Puede indultar o conmu-
tar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusación por la Cámara de Diputados" (art. 86,
inc. 69). La norma no se ve inaugurada por la Constitución
de 1853 puesto que con anterioridad se contemplaba tanto en
( ' ) NocErri FAsouNo, Alfredo, voz Conmutación de pena, en Enciclopedia
Jurídica Orneba, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 905.
28
la de 1819 (2) como en la de 1826 (3). Ya en el ámbito provin-
cial, todas las Constituciones locales prevén esta institución
de la conmutación de penas, con una u otra modalidad res-
pecto al quantum posible del beneficio, a qué delitos puede
alcanzar, requisitos, etc. En el Derecho comparado, sabe-
mos, el instituto es totalmente corriente.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina debate
acerca de si la conmutación de penas es acto jurisdiccional
o bien administrativo, dicotomía, claro, en cuanto entenda-
mos la existencia de alguna función jurisdiccional a cargo
del poder ejecutivo ; las opiniones están aquí divididas (4)
y los argumentos invocados sugieren la posibilidad de una
figura mixta o híbrida.
La conmutación de penas es irrenunciable puesto que
el condenado carece de un "derecho" subjetivo a la pena;
sin embargo, algunas legislaciones permiten la alternativa;
verbigracia, la Constitución noruega : "El condenado puede
optar por el cumplimiento de la pena o por el indulto"
(art. 20).
La conmutación de penas, establecen las diversas dis-
posiciones constitucionales (federal y locales), procede pre-
(2) La Constitución de 1819 establecía que el Director del Estado "puede
indultar de la pena capital o conmutarla, previo informe del tribunal de la
causa, cuando poderosos y manifiestos motivos de equidad lo sugieran, o al-
gún grande acontecimiento feliz haga plausible la gracia, salvo los delitos
que la ley exceptúa" (art. 89).
(3) La Constitución de 1826 preveía entre las facultades presidenciales:
"puede indultar la pena capital a un criminal, previo informe del tribunal, o
juez de causa, cuando medien graves y poderosos motivos, salvo los delitos
que la ley exceptúa" (art. 90). Recordamos también que el proyecto previo
a la Constitución de 1853 aludía a "delitos cometidos contra la Confederación",
sancionándose sin embargo la fórmula actual: "delitos sujetos a la jurisdicción
federal". La Constitución de 1949 mantuvo sin cambio alguno a la redacción
de 1853.
(4) Ver NocEm FASOLINO, Alfredo, op. cit., p. 908. No se alvide aquí
que la administración pública tiene efectivamente una potestad jurisdiccional,
que puede traducirse tanto por una capacidad jurídica —a veces también de
hecho, bien sabemos— de juzgamiento (lo procesal) como también in indi-
cando (verbigracia de conmutación de penas); acerca de esta posibilidad ju-
risdiccional en el ejecutivo, ver Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho
administrativo, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 607.
29
vio informe del tribunal, que adecuadamente ha de ser el
ciue impuso la pena conmutable en potencia, puesto que el
juez de la condena es el más próximo en seguimiento a la
conducta y expectaciones del condenado. Este tribunal de
condena (normalmente a través de informes canalizados a
través de las cámaras de apelación) asesora así al poder
ejecutivo, pero no obligándolo (se trata de una facultad ad-
ministrativa esta de la conmutación) con su dictamen. Este
dictamen ha de ser fundado y preciso; ello tan obvio que a ve-
ces no se respeta en la práctica, por cuanto en sede judicial
los tribunales se limitan a llenar formularios mecánicamen-
te, aconsejando la no concesión de la conmutación. No está
previsto aquí, también, el informe previo del director del
establecimiento, tal como se estatuye para los casos de li-
bertad condicional (art. 13, Código Penal). Esta sensible
ausencia normativa, sin embargo, se ve suplida en la prác-
tica en la medida en que el establecimiento penitenciario
efectivamente hace llegar su informe, por lo general de mar-
cada influencia para decidir aeerca de la conmutación, que
generalmente es impetrada por el propio interesado aunque
la concesión sea en sí, claro, oficiosa.
La conmutación de penas, y por naturaleza, favorece a
una persona determinada, satisfaciendo así una posible re-
adaptación social del condenado. Sin embargo, razones ge-
nerales de política criminal a. veces llevan a leyes indiscri-
minadas de conmutación (cual si se tratara, por ejemplo, de
amnistías), rebajando todas las penas en un tanto por ciento
cualquiera sea; por ejemplo, ello sucedió (está bien que se
trata de excepciones notorias) con el decreto nacional n9 7,
del 4 de junio de 1946, reglamentado por el decreto n9 1515
del 3 de julio de 1946, que redujo las penas de un 1.0 a un
207-, con carácter general (ver Adla, 1946, VI, ps. 53 y 71).
Debate la doctrina acerca de si la conmutación de pe-
nas puede ser anterior a la cosa juzgada penal, o si --en
cambio— debe ser necesariamente posterior a dicha cosa
juzgada. Sin dudas que, aunque los precedentes norteame-
30
rieanos puedan dar pie a la primera de esas interpretacio-
nes, en nuestro sistema no se concibe a la conmutación de
penas sin sentencia condenatoria firme, imponiéndose cual-
quiera de las sanciones que prevé el artículo 5 del Código
Penal: muerte, reclusión, prisión, multa e inhabilitación,
aunque sus respectivas ejecuciones hayan sido en su mo-
mento dejadas en suspenso (art. 26, Código Penal); no ocu-
rre otro tanto, claro, con las posibles medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19 y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal),
atento a su específica naturaleza y necesaria aplicación.
31
LA TENTATIVA EN LA LEY SANTAFESINA
DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS
En el Código de Faltas sa_ntafesino, "La tentativa y la
complicidad son punibles" (art. 79). Con ello, el legislador
local se aparta. notoriamente de los principios generales
propios del Derecho penal. Tal apartamiento, sin embargo,
obedece a diversas y atendibles causas. Por un lado, las
normas sobre faltas tienen, y en buena medida, carácter
de preventivas. Por el otro, la supresión de la tentativa su-
giere que se ha considerado "poco útil una verdadera labor
de aritmética jurídica en que a veces se convierten las san-
ciones por tentativa y complicidad en los delitos" ('). Análo-
gamente, expresa Soler que estimada "como requisito fun-
damental de la tentativa la existencia de un real peligro
corrido, es indudable que en aquellas formas delictivas en
las cuales el evento punible, conforme con la figura, es un
peligro abstracto y presunto necesariamente, la imputación
de la. tentativa aparece como la imputación de un peligro
de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones
contravencionales, si bien no todas ellas de peligro, no son
incriminaciones basadas en el daño causado, sino en motivos
de tutela y disciplina social. Por ello, la tentativa de una
contravención es generalmente tenida por impune, aun cuan-
do, en ciertos casos, sea teóricamente posible" (2)•
(') EiszoNoo, Joaquín María, Código de Faltas de la Provincia de Santa
Fe comentado, 33 edic., Rosario, s/d., p. 18.
(') SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II, p. 215.
33
Prats Cardona, asimismo, añade que otra causal de esta
supresión reside en la circunstancia que, de ordinario, las
faltas se perfeccionan en un "acto único (tal corno en los
delitos denominados unisubsistentes), de modo que el mo-
mento de ejecución y de consumación se confunden y uni-
fican, sin fraccionarse temporal ni espacialmente" (3).
Ante tal panorama, cabe preguntarnos ahora si se con-
cibe la tentativa en la leyprovincial 6.789, represiva de los
juegos y apuestas prohibidos. Si reparamos en que el artícu-
lo 2" de este ordenamiento determina que el Código de Fal-
tas es ley supletoria (salvo que la ley (.789 contradiga
expresa o tácitamente esa hermenéutica integrativa), po-
dríamos sentar que la tentativa no opera, en principio, en
la ley de juegos prohibidos. Y sin embargo, el asunto tiene
sus bemoles.
Señalando que en el campo (4) contravencional los ac-
tos de ejecución a menudo se identifican con el concepto
mismo de la tentativa (e), y que esta tentativa en la materia
por lo común es de "peligro abstracto", Madariaga y Moras
Mom (e) rechazan la posibilidad de la tentativa en orden a
los juegos ilegales de azar, al menos como actividad puni-
ble. Héctor F. Rojas Pellerano, por su lado, apunta que
"Cuando el proceso ejecutivo iniciado con intención de co-
meter un hecho comprendido en prescripciones de la ley de
juegos prohibidos no se perfecciona por causas ajenas a la
( 3 ) PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la Provincia de Santa
Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 69. También sosteniendo que "una razón
de elemental prudencia y de sensata política represiva, que aconseja no exten-
der el campo de las incriminaciones sobre hechos de menor cuantía más allá
de lo estrictamente necesario" (op, cit., p. 70). En esta materia, de todas
maneras, es sabido que una legislación más represiva, en magra medida
provocará disminución del juego prohibido —máxime en períodos de crisis
económica—, y sí en cambio fomentará las exacciones paralegales que mo-
nopolizan la actividad.
(4) Ancha es Castilla y el campo orégano.
(5) Tentativa de delito mejor que delito de tentativa; apud Norberto
José Luis Cardella, ¿Tentativa de delito o delito de tentativa?, en La Ley
1981-A.
(') MAnAlowcw, Miguel A. y MORAS MOM, Jorge R., Juegos de azar, Bs.
As., 1957, p. 50.
34
voluntad del agente, no habría tentativa (art. 42 CP) sino
simplemente actos preparatorios, de la comisión de un hecho
ilícito, que, por lo tanto, carecen de sanción" (7).
Más allá ahora de esta conteste doctrina, si ahondamos
en los variados supuestos punibles que prevé la ley 6.789
y los cotejamos con el anterior planteo teórico, rápidamente
comprobarnos que en la ley de juegos y apuestas prohibidos
desfilan multitud de conductas en donde en rigor no puede
hablarse de falta "consumada", y respecto a las cuales, sin
embargo, llega la sanción legal.
Por ejemplo, el solo hecho de estar en un lugar donde
se desarrolla juego prohibido (lógicamente que sin una cau-
sal excusatoria) tiene penalidad (art. 38 inc. d); igualmente,
los directivos o empleados de un club —verbigracia-- que se
encuentren presentes en dicho ámbito (art. 38 inc. e). Tam-
bién toda la actividad pública que contempla el artículo 45,
que se contenta con la simple iniciación de la actividad ve-
dada, no importando su culminación (sea de una carrera o
de una riña de gallos; sea para, conocido un determinado
resultado, cobrar o pagar la apuesta prohibida, etc.). Y',1
propio inciso "g" de este artículo 36 alude a "Toda clase
de juegos cuando la índole de los mismos demuestre los
propósitos de violar esta ley, como así también las apuestas
realizadas con motivo de ellos"; texto que no está lejos de
configurar una norma represiva en blanco, y que a través
de su resbaladizo giro propósito de violar la ley, inclusive
hace pensar en el dolo específico (con las consiguientes y
arduas cuestiones probatorias), y que deja dudas respecto
a multitud de juegos en donde suele prevalecer más la des-
treza que el azar. La fórmula "todos aquellos que, en una
u otra forma, participen..." (art. 38, inc. b), en este orden
de ideas, despierta parecidos recelos.
Puede convenirse en que uno de los sistemas para aven-
tar estos intríngulis reside posiblemente en la adecuada dis-
tinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Si
(7) RoiAs PERELLANO, Héctor F., en Tratado de Derecho penal especial,
dirigido por Enrique E. Aftalión, Es. As., 1969, t. III, p. 480 y sigtes.
35
al respecto nos enrolamos en un criterio objetivo, sabremos
que estamos frente a la tentativa cuando: a) hay comienzo
de ejecución de una acción típica (actos inequívocos ende-
rezados a cometer determinada infracción a la ley 6.789) ;
13) actos idóneos para cometer dicha violación (un cierto pe-
ligro corrido, justificante, entre otros motivos, de la penali-
dad por el conato) ; c) culpabilidad: es decir, dolo (8).
En conclusión, entonces : buena parte de las conductas
prohibidas por la ley 6.789 no exigen que el tipo objetivo-
histórico se cumpla totalmente; se trata, se dice por allí,
de una legislación marcadamente preventiva (9), que en mu-
chos supuestos pune actos meramente preparatorios (vg.,
los que "organicen riñas de gallos", art. 38, inc. 13). En con-
tados casos se llega a la consumación. Piénsese que, por
ejemplo, en la quiniela clandestina, el iter criminis sólo se
completa con el hecho de pagar finalmente al apostador —o
cobrarle—, según sean los números oficialmente salidos en la
lotería. En las apuestas clandestinas sobre carreras de ca-
ballos hechas por teléfono, ocurre otro tanto: el llamado y
el acuerdo es acto de ejecución, pero la infracción se consuma
sólo conocido el resultado turfístico, cuando cobra una u
otra parte. No puede seriamente sostenerse que se tratan
de etapas fraccionadas, y que, en teoría, la falta se concreta
plenamente con la sola convención lúdica; otra cosa, y claro
está, es que el legislador haya penado ya ese acto, con pres-
cindencia (con más represión que prevención en su política
criminológica, según dijimos) del iter.
El tema tiene sin dudas sus perplejidades; pero cabe
acordar que si en teoría la tentativa no se concibe en la
estructura de la ley 6.789, a través de diversas figuras y
conductas punibles se la ha introducido normativamente en
esta ley de juegos prohibidos.
( 8 ) V. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte espe-
cial, Es. As., 1966, t. II, p. 355.
(9) La doctrina suele confundir la política criminal preventiva con la
represiva. La ley local 6.789 (y las normas análogas) suelen ser buena
muestra de esta radical confusión,
36
LA FALTA "CORREGIBLE"
El artículo 31 del Código de Faltas de la provincia de
Santa Fe establece, en disposición que registra muy pocos
antecedentes en las leyes comparadas, que "Cuando una falta
de carácter municipal fuere reparable, se invitará al con-
traventor a repararla y, si lo hiciere, aquélla se tendrá por
no cometida" ( ' ).
Este curioso canon, muy rara vez aplicado, permite
que la falta, incluso ya consumada, si tiene consecuencias
reversibles, pueda ser saneada mediante invitación de la
autoridad para que cese el ilícito, y acatamiento del infrac-
tor. Un ejemplo típico de este supuesto sería el siguiente :
automovilista detenido con su rodado en lugar prohibido;
invitación a que se desplace y obediencia a dicha invitación.
Con ello, la falta queda exenta de pena; pero no resulta del
todo fácil encuadrar esta eximición dentro de la dogmática
penal.
En efecto, no obran aquí causas de inculpabilidad ni de
inimputabilidad; no hay tampoco desistimiento voluntario de
la consumación (tentativa impune) ni tentativa de delito im-
posible ni excusas absolutorias ni conato impune : el hecho
fue cometido, e incluso —amén de la consumación histórica--
también, verbigracia, a título de dolo. No parece procedente
(1) Como antecedente, podemos recordar el art. 23 del Reglamento General
de Faltas de la municipalidad de Buenos Aires, de 1939.
37
tampoco hablar de un "perdón", ni judicial (art. 1.01.6 del
Código de Faltas, por ejemplo, de la muncipalidad de Ro-
sario) ni prestado por el funcionario actuante. Simplemente,
entonces, estaríamos ante un caso sui geueris de causa que
impide la aplicación de la pena; y esa causa estribaría, he-
mos dicho, en el acatamiento del infractor ante la invitación
para que cese su reversible ilícito.
En ese sentido, Soler distingue entre las causas que
extinguen la pena, caracterizadasporque destruyeron una
pretensión punitiva preexistente, de aquellas otras, como
las justificantes o las excusas absolutorias, que afectan a
la existencia misma de la punibilidad: "Cuando media una
excusa, el sujeto no fue nunca punible; cuando media, en
cambio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el
sujeto pudo ser punible" (2). Estas causales, enseña Mau-
rach, se caracterizan por dar lugar a una conducta autori-
zada del sujeto que desplaza, a posteriori, la necesidad de
la punición (a). "Concurren, con las causas de extinción de
la acción penal, en la exclusión de la punibilidad, con la di-
ferencia de que mientras en las excusas absolutorias el su-
jeto está exento de pena, quedando en pie el poder sancio-
natorio del Estado, en las causas de extinción de la acción
penal el autor se ve liberado de la pena por haber fenecido
la pretensión punitiva. Las excusas absolutorias son ver-
daderos perdones legales, en cuya virtud queda excluida la
punibilidad por razones de política criminal" (4).
Así planteadas las cosas, con la invitación-acatamiento
opera una causal de extinción de la acción contravencional
contra el infractor, por lo general tomado in fraganti.
) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II, p. 448.
Ver, también, Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As.,
1980, t. II!, p. 445.
(3) MnunAcx, Reinhart, Tratado de Derecho penal, Barcelona, 1962, t.
II, p. 90.
(4) TERÁN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Bs. As.,
1980, t. II, p. 80.
38
Este dispositivo) que comentamos "favorece al contra-
ventor que, ya por ignorancia do hecho o por otros motivos
circunstanciales atendibles, ha incurrido en la. falta inuni-
cipal. La invitación a repararla puede partir tanto de la
autoridad comunal (lite la haya prevenido, como del propio
juez de Faltas, pero practicada la primera y vencido el pla-
zo quo se le hubiere otorgado para colocarse en las condi-
ciones reglamentarias, no procederá la judicial, debiendo
tenerse la falta por cometida. Va sin decir que debe tra-
tarse de contravención correg-ihle, esto es, susceptible de ser
corregida..." (a).
En cuanto a su ámbito de aplicación, la norma es clara:
debe tratarse de faltas municipales; para el caso de Rosario,
por ejemplo, de las previstas en el Código de Faltas (orde-
nanza municipal 2.783/81) y en el Código de Tránsito (or-
denanza municipal 2.S02/SI), fundamentalmente, aunque sin
perjuicio de otras faltas locales contempladas en ordenanzas
y disposiciones particulares (vg., edilicias).
Aparte de tal ámbito legal, la falta ha de ser, por esen-
cia, "reparable", reversible; verbigracia, el supuesto de
infracción al Código de Tránsito —estacionamiento en lugar
prohibido— de que hablábamos.
Sociológicamente, la norma es desconocida. En los casos
de infracciones de tránsito, por ejemplo (infracciones es-
táticas, como el caso del aparcamiento en sitio vedado), lo
habitual es que el inspector confeccione la boleta sin aproxi-
marse al vehículo ilegítimamente estacionado, con su con-
ductor al volante. La prueba obvia de tal conducta omisiva
suele darse con la llegada de la copia del acta por vía postal,
o colocada bajo el limpiaparabrisas (en días sin lluvia,
() PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la provincia de Santa
Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 73. Disentimos, eso sí, en cuanto a la
necesidad de una ignorancia de hecho, que nada puede justificar, o a la
necesidad de motivo circunstancial atendible: la norma nada distingue al
respecto, y no vemos inconvenientes exegéticos a la vista para que proceda
la atribución (derecho-deber del funcionario de invitar) aun ante una falta
perfectamente dolosa.
39
etc.). Ya hemos insistido (6) sobre esta absurda modalidad
de actuación, que sólo procura divisas al municipio y sa-
tisfacer graves complejos sociales de los funcionarios, des-
entendiéndose de toda idea ordenatoria del tránsito urbano.
Aun tomando contacto el inspector con el infractor, suele
levantarse no más el acta, sin "invitación" que valga, y de
ningún tipo; y así ocurre sucesivamente con otras diversas
faltas municipales (7).
(6) Apud nuestros artículos Las constataciones en el Reglamento de Trán-
sito (diario La Capital, Rosario, 28 de marzo de 1979) y Las comproba-
ciones en el Reglamento de Tránsito (diario La Capita', Rosario, 17 de
noviembre de 1979), donde apuntamos estas gravísimas anomalías municipales,
patéticamente demostrativas de voracidad recaudatoria y de la falta de in-
terés —por de pronto— en instruir a los funcionarios encargados de las
constataciones.
(7) Otra práctica absurda e inconstitucional consiste en pegar cartelones
en el parabrisas de los vehículos en infracción, contrariando incluso el texto
expreso del Código de Tránsito (vg., de Rosario, art. 2.9.11); ver al respecto
nuestro artículo Vehículo en infracción, en La Capital, Rosado, del 30 de
agosto de 1982, p. 6. El Código de Faltas de Rosario (ordenanza municipal
2783/81), urge señalar, prevé la falta "corregible" (art. 102.2) pero con
texto deficiente, ya que la limita a la discreción sólo del juez.
40
EL ROBO CON HOMICIDIO
(ART. 165, CODIGO PENAL)
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La figura delictiva del robo con homicidio se halla con-
templada por el artículo 165 del Código Penal; cuyo texto,
recordamos, establece que "Se impondrá reclusión o prisión
perpetua o reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio".
Este delito ha tenido una variada evolución legislativa.
El primer Código Penal argentino sancionado por el Con-
greso de la Nación (ley 1920 del año 1886), basado en el
Código Penal español de 1870 (art. 516, inc. 19, y éste en su
predecesor de 1848, art. 425, inc. 1.9), dispuso en el título
de los delitos contra la propiedad que 'el culpable de robo
con violencia o intimidación en las personas será castigado
con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 años:
1) Si con motivo u ocasión del robo resultase un homicidio"
(art. 187). Este ordenamiento, asimismo, nada decía sobre
el homicidio agravado criminis causa que, sabemos, ocurre
"Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito" (art. 80, inc. 79, Código Penal).
El Proyecto de Código Penal de 1891 (Rodolfo Rivarola,
Norberto Piñero y José Nicolás Matienzo), en cambio, tras
mantener este tipo de robo (art. 200, inc. P) y reducir sen-
43
siblemente su penalidad (3 a 15 años de presidio), postuló
además la figura del homicidio criminis causa (art. 111,
inc. 49), de redacción muy semejante a la actual arriba
transcripta; inspirándose la Comisión, sabemos, aunque en
verdad nada dijo al respecto, en el Código Penal italiano
de 1889 (art. 366, Mes. 5r, y 6Q). El Proyecto, asimismo,
determinaba para el homicidio simple, recordamos, una pena
de 10 a 25 años de penitenciaría (art. 110), como presupo-
niendo, para fijar una pena tan baja en el latrocinio (actual
art. 165, Código Penal), que el homicidio se cometía allí
un tanto culposa o preterintencionalmente. Explicando la
diversidad de ambas modalidades, la Comisión de 1891 aco-
taba respecto de este robo con homicidio que "El caso más
grave de los enunciados en el artículo es, sin duda alguna,
el del número primero, si con motivo u ocasión del robo
resultare un homicidio. Se refiere la disposición al caso de
que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de
prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o la
impunidad para sí o para los cooperadores, o por no ha-
berse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos ca-
sos, la disposición clara y terminante que introducimos en
el n9 4 del artículo 111, removiendo toda duda que pudiera
suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo. Referida
la disposición a un caso accidental, es en justicia necesario
despojar a la pena de su actual dureza e inflexibilidad, dán-
dole toda la extensiónrequerida para que se atienda a todas
las circunstancias que medien en lo que la ley no puede
prever con precisión. Si estas razones valen para el caso
más grave no hay por qué insistir en cuanto a los otros dos"
(p. 185 de la edición oficial).
Con posterioridad, la ley 4189 (ario 1903) de reformas
al Código Penal introdujo una variante fundamental pues-
to que derogó el artículo 187 citado del código de 1886, para
implantar, en cambio el homicidio "conexo" (art. 17, Inc. 39,
con redacción similar a la ahora vigente (art. 80,
inc. 79).
44
El Proyecto de 1906 (fuente directa del texto actual),
a cargo de Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saa-
vedra, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José
María Ramos Mejía, conservó al homicidio crintinis causa
y reincorporó al robo calificado por muerte, con pena idén-
tica a la del homicidio simple (10 a 25 años de penitencia-
ría), a través de sus artículos 83 y 180, respectivamente;
este Proyecto de 1906, sin embargo, nunca fue tratado por
el Congreso do la Nación.
El Código Penal de 1921 (ley 11.179), siguiendo al Pro-
yecto de 1917 (Comisión presidida por Rodolfo Moreno),
estatuyó a ambas figuras simultáneamente, imponiendo pri-
sión perpetua para el homicidio criminis causa, 10 a 25 años
para el latrocinio (nuestro actual art. 165) y 8 a 25 años
para el homicidio simple. Respecto de las concordancias,
se citaron los códigos penales alemán (art. 251); húngaro
(art. 349, in fine); belga (art. 474); español (art. 516, inc.
1.9); chileno (art. 433, inc. 1.9) ; Proyecto de Carlos Tejedor,
parte segunda, libro primero, título octavo, parágrafo 1,
art. 19; Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Jo-
sé Agustín García (art. 31.3); Código Penal do 1886 (art.
187, inc. 19); Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 19); Proyecto
de 1906 (art. 180).
El Proyecto de Jorge. Eduardo Coll y Eusobio Gómez
(ario 1937) propuso en su momento, recordamos, sistema-
tizando solamente el homicidio crimi•is causa, que "Se im-
pondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno
de los siguientes casos... 3° Cuando el delito se cometiere
para preparar, facilitar u ocultar otro delito, o para ase-
gurar sus resultados o la impunidad para sí o para un ter-
cero, o por no haber obtenido el resultado que se propuso
al cometer el otro delito" (art. 116).
José Peco, por su lado, en su proyecto del año 1941
propugnó que "Se aplicará privación de libertad perpetua,
o privación de libertad de diez a veinticinco años, si concu-
45
rriesen circustancias importantes de menor peligrosidad, al
que matare a otro en alguno de los casos siguientes: ...6g
Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí
o para otro, o por no haber podido conseguir el fin pro-
puesto con el delito anterior" (art. 112).
El proyecto de Sebastián Soler del año 1960, análoga-
mente, sanciona con reclusión perpetua al que matare
"...89 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar su resultado o procurar la impuni-
dad para sí o para otro, o por no haber logrado el fin pro-
puesto al intentar otro delito", consiguiendo así únicamen-
te al homicidio criminis causa. (art. 111, inc. 89, conforme un
texto muy similar, vemos, al del art. 80, inc. 79, Código Pe-
nal).
Todo este periplo de reformas, por último, llega a nues-
tros días con el decreto-ley 4778/63, (art. 89), ratificado por
ley 16.478, que abrogó la disposición en todos sus términos;
recobrando la misma su vigencia a través de la ley 16.648
del año 1964, que en artículo 10 derogó la muy poco anterior
reforma al Código Penal relacionada.
Allí se consolidó, en suma, el actual texto, salvo la mo-
dificación efectuada por la ley 21.338 (ario 1973) que in-
trodujo la pena alternativa de "reclusión o prisión perpe-
tua", agravando así, notoriamente, la posible sanción al he-
cho (arribando la pena a una fórmula que podríamos llamar
"mixta", en relación a los homicidios simple y calificados
contemplados por los artículos 79 y SO del Código Penal).
II. DERECHO COMPARADO
Son numerosos los ordenamientos extranjeros que sis-
tematizan por separado al homicidio criminis causa y al ro-
bo con homicidio. tal como se ha estructurado en el Derecho
argentino.
46
Así por ejemplo, el Código Penal brasileño: "...Si el
homicidio se comete: ...Para asegurar la ejecución, la ocul-
tación, la impunidad o ventajas de otro delito" (art. 121, 29,
Y, y art. 157, 39).
El Código Penal boliviano, por su lado, establece que
"Son asesinos: los que matan a otra persona _79 Con el
fin de cometer cualquier otro delito o con el de castigar la
resistencia que en la ejecución de éste oponga la persona
asesinada, o con el de impedir que estorbe o embarace la
misma ejecución, o que lo descubra, o detenga al delincuen-
te después de cometido"; y "Los salteadores y ladrones que
de cualquier modo maten para robar o hurtar o en el acto
de hacer el robo o hurto, o después para encubrirlo o sal-
varse, serán castigados como asesinos. „" (arts. 483 y 488).
El Código Penal colombiano: "El homicidio toma la de-
nominación de asesinato... si el hecho previsto en el artícu-
lo anterior se cometiere ...Para preparar, facilitar o con-
sumar otro delito" (art. 363, 3).
El Código Penal costarriquense: "... Al que matare
a una persona para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad
para sí o sus cooperadores" (art. 184, 39).
El Código Penal ecuatoriano: "Es asesinato.., el ho-
micidio que se comete... como medio de preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito; o para asegurar sus resul-
tados o impunidad; o por no haber tenido los resultados
que se propuso al intentar el otro hecho punible" (art. 426,
99, texto de acuerdo con la ley de 16 de noviembre de 1940).
El Código Penal panameño: "...Para preparar, facili-
tar, o consumar otro delito, aunque este ííltimo no se con-
sume". "Inmediatamente después de haber cometido otro
delito, para asegurar el proyecto deducido de él, o porque
no se pudo alcanzar el fin propuesto, o para ocultar el de-
lito o suprimir sus huellas, o para procurar de cualquier
otro modo la impunidad del culpable mismo o de un tercero"
(art. 313, e) y f).
47
El Código Penal paraguayo: "...Para robar, transpor-
tar o defender la cosa sustraída, procurarse la impunidad
o por no haber podido realizar el fin propuesto" (artículo
338, 39);
El Código Penal de Puerto Rico: "Todo asesinato...
cometido al perpetrarse... robo" (art. 201).
El Código Penal uruguayo: "...Para preparar, facili-
tar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya
realizado". "Imnediatamente después de haber cometido otro
delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido
conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para
suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impu-
nidad o procurársela a alguno de los delincuentes" (art. 312,
49 y 59).
El Código Penal cubano, asimismo, se enrola en estas
tendencias dicotómicas (arts. 431, inc. 79, y 517, inc. 19).
Otros ordenamientos, a semejanza de la legislación es-
pañola que relacionáramos en cuanto a los antecedentes le-
gislativos argentinos, contemplan genéricamente esta figura
del homicidio resultante del robo: el Código Penal chileno:
"El culpable de robo... etcétera... "Cuando con motivo u
ocasión de robo resultare homicidio" (art. 433, 19 y ley 5507
de noviembre 9 de 1934) ; el Código Penal guatemalteco:
"El culpable de robo... etcétera... Cuando con motivo u
ocasión de robo resultare homicidio..." (art. 383, 19) ; el
Código Penal hondureño: "El culpable de robo... etcéte-
ra... cuando con motivo u ocasión de robo resultare homi-
cidio" (art. 499, 19) ; el Decreto mejicano sobre salteadores
de caminos o en despoblado, de octubre 7 de 1943: "Se casti-
gará... al salteador en camino o en despoblado. ...Si comete
homicidio" (art. 19, a) ; el Código Penal salvadoreño: "El
culpable de robo... etcétera... cuando con motivo u oca-
sión de robo resultare homicidio"(art. 457, 19) ; el Código
Penal nicaragüense: "El robo... etcétera... Si con mo-
tivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 469, 19).
48
El Código Penal francés (art. 304, conforme texto ley
28 de abril. de 1832), a su turno, dispone que "El homicidio
llevará consigo la pena de muerte, cuando haya precedido,
acompañado o seguido a otro crimen. El homicidio llevará
consigo igualmente la pena de muerte, cuando haya tenido
por objeto sea preparar, sea facilitar o ejecutar un delito,
sea favorecer la fuga o asegurar la impunidad de los auto-
res o cómplices de ese delito". Esta ley francesa, además,
fue, recordamos, fuente directa del Código Penal haitiano:
"El homicidio llevará consigo... cuando haya precedido,
acompañado o seguido a otro crimen o delito" (art.. 249), y
del Código Penal dominicano: "El homicidio se castigará...
cuando su comisión preceda, acompañe o siga a otro cri-
men" (art. 304, conforme texto de la ley 896, del 26 de abril
de 1935).
El. Código Penal español estatuye que "El culpable de
robo con violencia o intimidación en las personas será cas-
tigado: 1.9 Con la pena de reclusión mayor a muerte, cuando
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio" (art.
501). Y el Código Penal italiano, por su lado, prevé en su
artículo 576, inciso 19, al homicidio perpetrado "con el con-
curso de alguna de las circunstancias indicadas en el nú-
mero 2) del artículo 61", considerando en esta última nor-
ma como circunstancia agravante común el "haber come-
tido la infracción para realizar u ocultar otra, o para con-
seguir o asegurar para sí mismo o para otras personas el
producto, el provecho o el precio o la impunidad de otra
infracción".
Y el Código Penal alemán, por último (conforme las
reformas de 1941 y de 1953), sabemos, establece que "El
asesino será castigado con reclusión perpetua. Es asesino
el que mata a un hombre... o para posibilitar u ocultar
otro hecho punible" (art. 211) (').
(' ) Antecedentes históricos y de Derecho comparado de esta figura que
nos ocupa pueden verse en Raúl Pedro Granoni, voz Latrocinio, en Enciclope-
dia Jurídica ()mella, 13s. As., 1978, t. XVII, p. 827; Rodolfo Moreno (h), El
47
III. TERMINOLOGIA
Considerando que estamos en presencia de un delito
contra la propiedad en el que accidentalmente se consuma
un homicidio, la denominación condm de "robo con homici-
dio" (2) asoma como la más didáctica aunque, tal como ve-
remos luego, la fórmula puede llegar a padecer ciertos de-
fectos científicos (por ejemplo en cuanto a si este nomen
iuris comprende o no al hurto, si debe tratarse de un robo
consumado o basta que sea tentado, etc.). De todos modos,
es clásica aquí, sabemos, la denominación de latrocinio (del
latín latrociniurn).
Esta voz "latrocinio", empero, en cuanto pretende de-
signar al robo con homicidio que nos ocupa, escapa y has-
tante a su semántica común; que es la de "Hurto o cos-
tumbre de hurtar o defraudar en sus intereses a los demás"
(Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española, Madrid, 1970, p. 789).
Algunos autores antiguos, incluso, sin descartar a este
"latrocinio" prefieren al término también castizo de "ladro-
nicio" (3), no faltando tampoco fuentes que llaman latro-
Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 135; Jorge D. López
Bolado, Los homicidios calificados, Bs. As., 1975, p. 263; Ricardo Levene (h),
El delito de homicidio, Bs. As., 1977, p. 271; Enrique Ramos Mejía, Estudios
de Derecho penal, Bs. As., 1947, p. 221; ¿Homicidio agravado o robo con
homicidio?, en JA., 1946-IV-734; Eugenio Cuello Calón, en su Derecho penal.
Parte especial; Barcelona, 1975, t. II, p. 871, comenta el texto del Código Penal
español (art. 501, 19), prácticamente idéntico, aquí, al argentino.
(2) Fórmula empleada, vg., por Carlos Fontán Balestra, Tratado de Dere-
cho penal, Bs. As., 1969, t. V, p. 504; Sebastián Soler, Derecho penal argentino,
Bs. As., 1970, t. IV, p. 256; Ricardo C. Núñez, Delitos contra la propiedad,
Bs. As., 1951, p. 210; Justo Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Bs.
As., 1979, vol. II, p. 64, bien que empleando asimismo la fórmula, indistinta-
mente, de "robo calificado por homicidio". La expresión "robo seguido de
homicidio", también habitual, es defectuosa ya que no necesariamente ese
ha de ser el orden cronológico de los hechos. Mario M. Mallo emplea la
fórmula "homicidio con ocasión de robo" (Código Penal argentino, Bs. As.,
1951, t. III, p. 57).
(3) Vide ESCR/CHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y
prudencia, Madrid,Madrid, 1875, p. 837.
50
cinio a lo que nosotros conocemos como homicidio crimini;
causa o por conexión (art. 80, inc. 79, Código Penal) (4).
IV. CONCEPTO; DISTINCIONES CON EL HOMICIDIO
CALIFICADO "C1RIMINIS CAUSA"
El Derecho argentino, al contemplar el homicidio agra-
vado por conexidad (art. 80, inc. 7, Cód. Penal) y este
robo con homicidio que nos ocupa (art. 165, Código Penal),
impone una adecuada distinción de ambas figuras. Así, un
mismo hecho podría en abstracto encuadrar en una u otra
modalidad delictiva; sólo el aspecto subjetivo, fundamental-
mente, señalará la diferencia del caso, obviamente que sen-
sible, por de pronto, en orden a la pena a aplicar.
En este orden de ideas, la doctrina tradicional ha sen-
tado, correcta y sintéticamente, que si el agente ha matado
para robar el hecho es homicidio calificado criminis causa
o por conexidad con otro delito (art. SO, inc. 79, Código Pe-
nal); pero si al robar ha matado, el hecho debe ser juzgado
como el robo calificado o con homicidio que prevé el artículo
165 de la ley de fondo (a).
La carga subjetiva del autor, así, será la determinante
de que un hecho quede atrapado por una figura u otra. Com-
parando las dos normas que hemos relacionado, puede sos-
tenerse que "la regla es que corresponden a la primera los
casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente
el homicidio eon el robo, sea como medio para cometerlo,
ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea. como
(4) Se trata, en verdad, de la terminología carrariana, que define al la-
trocinio, recordamos, como "ornicidio commesso per fine di lucro", con ele-
mentos esenciales: "cioé u lucro come fine; la uccisione come mezzo" (Pro-
gramma del Corso di Diritto Criminale, Florencia, 1925, Parte speciale, vol.
I, p. 293); también denominan -latrocinio" a nuestro homicidio calificado (art.
80, inc. 79, Cód. Penal) Granoni, op. y loc. cit.; Núñez, op. y ioc. cit.
(5) Ver Digesto La Ley, t. VI, p. 720, smn. 720. Diversa casuística juris-
prudencial, asimismo, en Carlos J. Rubianes, El Código Penal y su interpre-
taci¿n jurisprudencia!, ts. 2-5. Marcelo R. Valotta, Delitos cometidos con ocasión
del robo, en La Ley, 152-630.
51
manifestación de despecho... Por el contrario, el artículo
165 comprende los homicidios que son un resultado acci-
dental de las violencias (comprendido el uso de medios hip-
nóticos o narcóticos, C. P. art. 78) ejecutadas con motivo u
ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual
que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las vio-
lencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el
robo o para preparar su impunidad; o de las violencias fí-
sicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa
de éste por el ladrón (verbi gratia, si la reacción de la víc-
tima del robo motivó la violencia defensiva del ladrón) ; o,
en fin, de las violencias desenvueltas por la víctima o ter-
ceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a dife-
rencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166,
inc. P), no requiere que el homicidio sea causado por las
violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene
mucho más amplitud, que el homicidio resulte del robo. El
tipo del artículo 165 es incompatible con la preordenación
del homicidio respecto del robo..., pero no lo es con el dolo
del homicidio simple" (6).
Analizando sobre todo desde el punto de vista histórico
la estructura compleja o pluriofensiva (delito contra la per-
sonay contra la propiedad), de este robo con homicidio y su
comparación con el homicidio por conexión, el doctor
Jacinto A. Malbrán en su momento, en voto en minoría,
señalaba en sentencia que urge recordar : "La contradicción
legal, dije en mi voto en disidencia causa 'Blanco y otro',
de fecha 2 de julio de 1946, siguiendo el voto en disidencia
del doctor Alegre en su sentencia de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, de fecha 14 de noviembre de
1940, se explica por la distinta afiliación que tienen ambas
disposiciones y por la interpretación que se ha dado al ar-
(6) Nt91E-z, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, PS.
230-231. En cuanto al homicidio como modalidad preterintencional, ver Ro-
berto A. M. Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t, II,
PS. 25 y sigtes.
52
tículo 200 del Proyecto de 1891, considerado erróneamente
corno antecedente legal del actual artículo 165.
"El artículo 80, inciso 39 (recuerde ahora el lector que
dicho inciso equivale al 79 actual), que. ya existía en el Có-
digo Penal francés de Luis Felipe, del 28 de abril de 1832
(art. 304), tiene por antecedente más directo, según Raffo
de la Reta, al artículo 366 del Código italiano (t. II, p. 136)
y ateniéndonos a las normas de la doctrina a ese respecto,
Crivellari dice (t. VI, p. 472, n9 19) que esta agravante se
inspira en el fin que el culpable se ha prefijado; el lucro
como fin propuesto y el homicidio como medio, conclusión
a la que se ajusta Carrara (cap. 1186).
"La del artículo 165 viene del Código de 1886, que lo
reprimía con pena paralela a presidio por tiempo indeter-
minado o de 10 a 15 años tomando la disposición de los có-
digos españoles de 1850 (art. 425, inc. 19), donde se lee 'será
condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resul-
tara un homicidio' y de 1879 (art. 516, inc. 19). Fue incor-
porado al Proyecto de 1891, manteniendo la definición legal
del delito, con una modificación, que ha sido indudablemente
la causante de la confusión que ha traído a la jurispruden-
cia la interpretación de la norma actual, la que se aparta
de su modelo, al considerarse generalmente, tanto por la
doctrina nacional corno por la jurisprudencia, que el ar-
tículo 165 debe ajustarse al criterio de la Exposición de Mo-
tivos del Proyecto, cuando es precisamente el único que no
puede ser tenido en cuenta, porque responde a una orienta-
ción que ha sido desechada por el legislador actual, apar-
tándose por completo del antecedente nacional de 1886 y del
extranjero.
"En la Exposición de Motivos (p. 1.61, ed. oficial), la
comisión explica la modificación que ha hecho al antiguo
artículo 187 del Código de 1886, aclarando respecto del caso
más grave de los enunciados por él 'si con motivo u ocasión
del robo resultare un homicidio', que la nueva disposición
53
que se introduce (art. 200) se refiere al caso de que el ho-
micidio fuera un resultado accidental del robo y no al de
que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus
resultados o la impunidad, porque 'para estos casos la dis-
posición del artículo 111, inciso 49 (análogo al art. 80, inc.
79 actual), resuelve toda duda que pudiera suscitarse', y
dice después, 'referida la disposición a un caso accidental
es en justicia necesario despojar a la pena de su actual
dureza o inflexibilidad, dándole la expresión requerida para
que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo
que la ley pueda prever con precisión'.
"La pena la limitaron entre los tres y los quince años
de penitenciaría.
"Indudablemente la Comisión del 91 legisló el homicidio
en ocasión del robo, creando en realidad una figura nueva
para referirla exclusivamente a un caso accidental o lo que
es lo mismo a la muerte por culpa o imprudencia o con dolo
preterintencional en que habrían incurrido los autores.
"Pero este criterio fue implícitamente desechado al le-
gislarse primero la Ley de Reformas 4189, de 1903 que
derogó posiblemente con buen criterio en su artículo 22 al
artículo 187, inciso 19 del Código de 1886, sin considerar la
innovación propuesta por los proyectos de 1891. De este
modo la figura del homicidio del artículo 200 del último pro-
yecto desapareció, puniéndose el homicidio en robo con arre-
glo a las normas generales del artículo 17.
"El de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la
figura especial, pero sin explicaciones elevando la pena fi-
jada por el proyecto del 91 a 10 años de prisión como mí-
nimo y 25 años como máximo, superior al mínimo del homi-
cidio simple del actual artículo 79.
"Como se ve, la figura de 1891, tal como fue concebida,
ha sido extendida, comprendiendo el actual artículo 165 a
todos los homicidios con motivo u ocasión del robo, sean
c,ulposos, preterintencionales o dolosos, por cuanto el maxi-
mum de la pena de veinticinco años así lo demuestra.
54
"De lo expuesto se aprecia la distinta interpretación que
puede darse a esta última disposición.
"a. Por un criterio restrictivo de interpretación la nor-
ma comprende sólo el homicidio accidental (Proyecto de
19S1).
"b. Por un segundo criterio —máximo— la disposición
comprende todos los casos de homicidio en robo, aun los
reflexivamente preparados por el delincuente.
"e. Por un criterio intermedio, que:. a mi juicio es el que
debe prosperar, se distinguen dos soluciones: 1.9) Si el ho-
micidio es preordenado al robo y se comete como medio del
evento lucro, con el mayor desprecio por la vida humana,
corresponde claramente el tipo del artículo SO, inciso 70;
29) Si la muerte es un resultado previsible pero eventual
que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe
reprimirse conforme al artículo 1.65.
"Cuando el delincuente obra movido en realidad por un
dolo indeterminado, la acción homicida no está excluida del
pensamiento inicial, no obstante tratarse de un evento pre-
visible, pero tampoco se trata de un acto premeditado san-
cionado expresamente por el artículo SO y, en todo caso, la
extensión de la pena del artículo 165 perniite una adecuada
represión" (La Ley 50, 1, con nota a fallo de Ricardo C.
Núñez que elucida cuestiones de absorción y de concurso
real, titulado Calificación del homicidio por el hurto).
Cuando esta resbaladiza figura del artículo 165 del Códi-
go Penal comenzó a ser estudiada por la doctrina, se vio al
homicidio cometido durante el robo como una "consecuencia
_accidental", tal como parecía postular la Exposición de Mo-
tiros del Proyecto de 1891, que ya hemos recordado preceden-
temente. Así, Moreno ('), Díaz (8). González (9), Gómez (10)
(7) Op. cit., p. 135.
(8) DíAz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina, Bs. As.,
1928, p. 354.
(9) CoNz..ILEz, Juan F., El Código Penal y la jurisprudencia, Bs. As., 1934,
t. II, p. 99.
() CómEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1940, t. IV,
p. 136.
55
y Oderigo (" ), entre otros, se pronunciaron por esta her-
menéutica.
Fue Ramos, de todos modos, uno de los primeros en
preguntarse algo esencial: los alcances del término "homici-
dio" dentro de este artículo 165 del Código Penal (12). El
tema padece aquí lo suyo de vidrioso.
Por empezar, pensamos que la víctima del homicidio en
cuestión sólo se concibe sean el sujeto pasivo del robo o sus
allegados físicamente próximos o las personas que salen en
defensa de la víctima (relación ideológica).
Es que el agente, cuando procura consumar el robo base
de la figura, concibe o debía concebir de alguna manera (por
ejemplo a título de dolo eventual o de culpa con represen-
tación) el resultado "muerte". Así, si asalta a punta de re-
vólver o con violencia física a un anciano, o a quien sabe
cardíaco, etc. Pero lo que importa en este orden de cosas
es que el resultado fatal haya sido de alguna manera pre-
visible: quien arranca una cartera a una joven que fallece
de un síncope por la impresión perpetra únicamente un robo
(art. 164, inc. 29, Código Penal), asomando como impune el
resultado insólitamente letal. Es decir, el autor, aunque no
haya preordenado el crimen homicida (caso del