EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

Vista previa del material en texto

EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL 
BOGOTÁ D. C. 
2004 
 - 
 
 
 
EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO 
 
 
 
 
 
 
Tesis de grado 
 
 
 
 
 
 
 
Director Carlos Alberto Dulce Pereira 
Capitán de Fragata Abogado 
Juez de Primera Instancia 
Armada Nacional 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL 
BOGOTÁ D. C. 
2004 
 - 
La presente tesis, está dedicada a Dios, quien ha iluminado mi camino, ha sido apoyo, 
fortaleza, y protección con la presencia de su espíritu en mí. 
 
 
A mis padres, a quienes amo. Ellos me dieron la vida y me han sabido guiar por el 
camino correcto, con su amor, dedicación y cariño. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 
CONTENIDO 
 
 
 
 pág. 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
 
1. EL FUERO 10 
 
 
1.1 CONCEPTO 10 
 
 
1.2 CONTENIDO 11 
 
 
1.3 ALCANCE 12 
 
 
1.4 SIGNIFICADO 13 
 
 
1.5 NATURALEZA JURÍDICA. 13 
 
 
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR 18 
 
 
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA 18 
 
 
2.2 ROMA 19 
 
 
2.3 EDAD MEDIA 20 
 - 
 
 
3. FUNDAMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR 23 
 
 
3.1 FILOSÓFICOS 23 
 
 
3.2 DOCTRINALES 25 
 
 
4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA 32 
 
 
4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR 32 
 
 
4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 34 
 
 
4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR. 45 
 
 
4.3.1 Elemento subjetivo: Miembro activo de la fuerza pública 45 
 
 
4.3.2 Elemento objetivo o funcional: “relacionado con el mismo servicio” 47 
 
 
4.4. FUERO MILITAR PARA LA POLICÍA NACIONAL 50 
 
 
4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR 58 
 
 - 
 
5. ANÁLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN LAS 
CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991 . 62 
 
5.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 62 
 
5.2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 64 
 
5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995 70 
 
 
6. DERECHO COMPARADO 74 
 
 
6.1 DERECHO ANGLOSAJÓN 74 
 
 
6.2 EUROPA 76 
 
 
6.3 AMÉRICA LATINA 80 
 
 
7. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL MILITAR 91 
 
 
7.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 91 
 
 
7.2 CORTE CONSTITUCIONAL 100 
 
 
7.3 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 114 
 
 - 
 
8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTÍA O PRIVILEGIO? 125 
 
 
CONCLUSIONES 132 
 
 
BIBLIOGRAFÍA 139 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
 
El derecho penal militar se concibe como una rama especial del derecho penal, el cual, 
particularmente en nuestro país, tiene como fuentes la Constitución Política, la ley y la 
jurisprudencia, las cuales han venido evolucionando con el paso del tiempo, 
estructurando y caracterizando a su vez una jurisdicción especial, cuya base es el Fuero 
Penal Militar. 
 
 
La finalidad del derecho penal militar es proteger determinados bienes jurídicos 
relativos a la Fuerza Pública y a sus miembros, evitando cualquier tipo de 
irregularidades en el cumplimiento de las funciones que el Estado les ha encomendado, 
mediante la imposición de límites al ejercicio de la fuerza, con miras a ratificar la 
existencia del derecho y la supervivencia misma del Estado. 
 
 
El Fuero Penal Militar es la base misma de la existencia del derecho penal militar, de 
una jurisdicción especial que implica una excepción al principio del juez natural, razón 
por la cual, los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo que en el 
cumplimiento de su misión constitucional y legal, cometan delitos relacionados con el 
“mismo servicio”, serán juzgados por la jurisdicción militar. 
 
 
El presente trabajo pretende dirigir la mirada de los lectores, hacia una relegada figura, 
que pese a su importancia, pasa casi desapercibida en nuestro ambiente, puesto que no 
es del común de las personas y, podría decirse que no nos concierne; pese a esto, 
decidimos penetrar en su mundo, en su realidad, en su naturaleza. Esta figura es el 
Fuero Penal Militar. 
 
 
 - 
Por ser nuestra Fuerza Pública parte de la institucionalidad, de nuestra historia, no 
podemos permitir que el común de la gente desconozca los alcances del fuero militar, y 
que el tema pertenezca en exclusiva a los miembros de la Fuerza Pública, quienes son 
sus directos destinatarios, razón por la cual desarrollaremos una completa exposición de 
la figura, desde sus inicios, hasta su realidad actual, para finalmente atrevernos a 
vislumbrar sobre su futuro. 
 
 
Es así como iniciaremos este trabajo aclarando el concepto mismo de Fuero, su 
contenido, su alcance, para luego, exponer sus orígenes y sus fundamentos y de esta 
forma, hacernos una idea clara y definida de lo que éste implica, de manera que 
podamos continuar con el seguimiento particular de la figura en nuestro país, sus 
implicaciones, su evolución, los elementos que la componen y que le dan vida. 
 
 
Seguidamente, incursionaremos en el sustento mismo del fuero, en su evolución 
constitucional, en cada uno de sus cambios, lo cual nos permitirá comprender el por qué 
de su existencia, luego, haremos un enfoque del fuero a nivel mundial, en el derecho 
anglosajón, europeo y americano. Posteriormente, debido a la importancia que tiene la 
jurisprudencia de nuestras Altas Cortes, examinaremos la evolución que ha tenido el 
fuero en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de 
la Judicatura. 
 
 
Finalmente, con base en lo anterior, haremos una proyección de lo que será y debe ser el 
Fuero Penal Militar en nuestro país, pues sabemos que muchas son las posiciones que al 
respecto se han venido manejando. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 - 
 
1. EL FUERO 
 
 
1.1 CONCEPTO 
 
 
Etimológicamente, la palabra “fuero”, proviene del latín “forum”, vocablo que significa 
foro o tribunal.1
 
 
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua2, fuero significa: 
 
• Históricamente, norma o código dados para un territorio determinado y que 
la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País Vasco. 
• Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular. 
• Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real. 
• Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a 
una ciudad o a una persona. 
• Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas 
actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. 
• Arrogancia, presunción. 
• Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por 
derecho les corresponde. 
• Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por 
razón de su cargo. Fuero parlamentario. 
• Lugar o sitio en que se hacía justicia. 
 
 
 
1 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Bogotá: 
Editorial Compoarte1980. p.9 y Sts. 
 
2 DICCIONARIODE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición. Disponible también 
en versión HTML en: http://www.rae.es/. 
 - 1 
http://www.rae.es/
Con base en importantes reseñas históricas, Guillermo Cabanellas3 hace una amplia 
enumeración del significado de fuero: 
 
• El tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado, designado 
en este sentido como fuero competente. 
• El juicio, la jurisdicción y potestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal 
causa pertenece al fuero eclesiástico, si corresponde el juicio a la jurisdicción 
o potestad eclesiástica, etc. 
• El lugar del juicio, esto es el lugar o sitio en que se hace o administra justicia. 
• El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su jurisdicción. 
 
 
Adicionalmente, el fuero tiene otra connotación, que tiene que ver con un tipo especial 
de legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas 
personas, constituyéndose una codificación de una serie de instituciones jurídicas 
consuetudinarias que se originaron en España, en particular la denominada legislación 
foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las localidades respectivas. 
 
 
 
1.2 CONTENIDO 
 
 
El concepto de fuero está ligado de manera especialísima al de jurisdicción, siendo 
entendido como la competencia de un tribunal para juzgar a determinadas personas en 
consideración a su investidura o a su profesión. 
 
 
En la Edad Media surgieron jurisdicciones de carácter privilegiado a favor de los 
habitantes de una determinada población, e incluso se otorgaba este beneficio a 
individuos por causa del oficio que desempeñaban. Es por ello que en España a finales 
del siglo XVIII, existían aproximadamente veinte jurisdicciones o fueros, entre los 
 
3 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta 
S.R.L. 1981. T IV. P. 120. 
 - 2 
cuales se encontraban el fuero de León, de Castilla, de Salamanca, De Burgos, de 
Navarra, entre otros, y a su vez había fueros especiales entre los militares, los cuales 
atendían a la jerarquía de los mismos o a la condición social del militar inculpado, quien 
podía ser noble o plebeyo, así como también en consideración del arma a la que 
pertenecía. 
 
 
1.3 ALCANCE 
 
 
En el Estado de Derecho, la existencia de los fueros no constituye en realidad un 
privilegio, más bien es la respuesta a una necesidad de orden social, la cual no es otra 
que la de preservar la independencia y la propia dignidad de quienes cuentan con 
determinado cargo o investidura, constituyéndose en favor de las funciones públicas y el 
orden institucional, más no como un simple favorecimiento que se le hace a 
determinadas personas. Entendido de esta manera, el fuero puede ser: 
 
 
Ordinario, poder en virtud del cual se pueden conocer todas las causas, ya sean civiles o 
criminales, siempre que las mismas no se constituyan como competencia de los 
tribunales especiales, y, 
 
 
Privilegiado, poder que se tiene para conocer determinada clase de causas, o las que 
hacen referencia a determinadas personas en razón de su condición especial, de la 
función que desempeñan, e incluso de la profesión en la que se desenvuelven en la 
sociedad; cuyo conocimiento ha sido expresamente sustraído de los tribunales 
ordinarios. 
 
 
 
 
 
 
 - 3 
1.4 SIGNIFICADO 
 
 
El significado más común que se asigna al fuero, es, según Cabanellas, el del fuero 
privilegiado.4 Es la competencia en cabeza de un tribunal para conocer de los hechos 
atribuibles a determinadas personas, por motivo de su condición especial, de la función 
que desempeña en la organización social, o de su profesión.5
 
 
Cuando una persona está cobijada por el fuero, se da a entender que ese individuo ha de 
comparecer no ante el tribunal que la ley ha establecido para los ciudadanos en general, 
bien sea por el territorio en el que aconteció, la naturaleza del hecho mismo, o por la 
cuantía; sino ante el tribunal especialmente señalado, en consideración a su investidura 
o al título que ostenta, siendo una excepción al principio de igualdad ante la ley. 
 
 
1.5 NATURALEZA JURÍDICA. 
 
 
En Colombia se adopta constitucionalmente la teoría de la tridivisión del poder público 
(Artículo 113 Constitución Política de 1991), estableciendo como las ramas del mismo, 
la legislativa, la ejecutiva y la judicial, de igual forma, este artículo establece que 
adicionalmente a los órganos que las integran, existen otros autónomos y señala que 
entre los diferentes órganos del Estado, deberá existir la separación de sus funciones y 
la armónica colaboración para la realización de sus fines. 
 
 
En este sentido, en nuestra actual Constitución Política, la justicia es regulada como un 
valor esencial del orden político, económico y social justo, que instituye el Estado 
Social de Derecho, vital para la convivencia pacífica, garantizador de los derechos de 
 
4 Ibid., p. 120 
 
5 El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá. 
Vol. XXXX, N°. 117,. (oct. – dic. 1985) 
 - 4 
las personas y regulador, cuya realización operativa es confiada a la rama jurisdiccional, 
la cual constituye una rama orgánica y funcional.6
 
 
A este respecto, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del proyecto de 
la Ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, en sentencia C- 037 
del mismo año, con referencia al artículo primero de dicho proyecto, sostuvo que: 
 “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado 
social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A 
través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las 
garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los 
deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien 
lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la 
convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar 
la integridad de un orden político, económico y social justo”7
 
 
Y adicionalmente, consideró la Corte que: 
“Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la 
colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo 
mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su 
grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de 
justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y 
eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y 
mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las 
relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente 
sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un 
conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”. 
 
 
 
6 JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo II. Buenos Aires: Losada, 1956 
Pág. 1290. 
7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de enero de1996. Magistrado Ponente: 
VLADIMIRO NARANJO MESA 
 - 5 
En concordancia con lo anterior, tenemos que uno de los principios fundamentales en 
un Estado Social de Derecho es el de la igualdad ante la ley, establecido en el artículo 
13 de nuestra Constitución Política, según este principio todos los asociados ostentan las 
mismas garantías y se encuentran sometidos a las mismas cargas y obligaciones 
respecto a la ley. 
 
 
Bajo tales condiciones, tanto los tribunales que administran justicia, como las leyes en 
las que se basan para hacerlo, son los mismos para las mismas situaciones jurídicas, 
siendo ésta la regla general.Empero, como oposición a ésta, surge una garantía especial 
en razón de cierta investidura, cargo o función pública, que le otorga a determinadas 
personas unas garantías específicas, con relación a los tribunales encargados de 
pronunciarse frente a derecho y los procedimientos para llevarlo a cabo. 
 
 
Según lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de 1991, administran 
justicia: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el 
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los 
jueces y la Justicia Penal militar; excepcionalmente, bajo los condicionamientos 
indicados en tal norma, se confiere la misión de administrar justicia al Congreso, a 
determinadas autoridades y a los particulares. 
 
 
Asimismo, la Constitución al regular las jurisdicciones especiales en sus artículos 246 y 
247, extiende la función de administrar justicia a las autoridades de los pueblos 
indígenas y a los jueces de paz. 
 
 
Al ser analizadas desde una perspectiva sistemática las normas constitucionales que 
constituyen los pilares básicos de la administración de justicia, se infiere que la función 
del órgano habilitado para el ejercicio de la actividad jurisdiccional cuenta entre otras, 
con las siguientes características:8
 
8 RODRÍGUEZ USSA Francisco. Derecho Penal Militar. Teoría general. Op. cit., p. 88. 
 - 6 
• Es función pública que emana de los órganos que ejercen una función que 
está al servicio de los intereses generales. 
• Es función autónoma e independiente, por ende, ajena a las interferencias de 
las otras ramas del poder público. Sus decisiones por consiguiente son 
independientes. 
• Es función desconcentrada y autónoma. 
• Es función universal porque todos tenemos derecho a acceder a ella. 
• En la actuación del órgano prevalece el derecho sustancial sobre el personal 
o adjetivo, ella está sometida al igual que el ejercicio de la función administrativa 
a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, 
imparcialidad y salvo las excepciones legales, al principio de publicidad. 
• El producto de la función de las jurisprudencias judiciales está sujeto 
inexorablemente al imperio de la ley, aunque como auxiliares de la actividad 
judicial puedan ser utilizadas “ la equidad, la jurisprudencia y la doctrina”. 
• Es función reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los 
principios, valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen a 
las garantías a que aluden los artículos 28 al 35 de la Constitución Política. 
 
 
Con base en las anteriores precisiones, se concluye necesariamente que los 
denominados “fueros” se encuentran consagrados y regulados constitucionalmente, por 
lo tanto son parte de todo el Sistema Social de Derecho, constituyéndose como 
excepciones al principio de la igualdad ante la ley y no como simples privilegios. 
 
De la calidad excepcional del fuero penal militar, podemos deducir que los miembros de 
la Fuerza Pública cuentan en parte con un carácter exceptivo, puesto que le es 
constitucionalmente imposible a los tribunales ordinarios juzgarles cuando éstos se 
encuentran en servicio activo por la comisión de delitos relacionados con el mismo 
servicio9, lo anterior considerando que la regla general para los particulares es que se 
someten al régimen judicial común, es decir a la justicia ordinaria. 
 
 
 
9 Véase el numeral 4.3.1. 
 
 - 7 
A este respecto, Rodríguez Ussa manifiesta que pese a que el Fuero Militar se tiene 
como una excepción al principio de igualdad ante la ley, “paradójicamente, antes de 
atentar contra el régimen de derecho, tiende a salvaguardar y a proteger, no propiamente 
a las personas de los militares, sino a la institución, soporte y fundamento de ese mismo 
régimen: sus Fuerzas Armadas”.10
 
 
Concluimos pues, de acuerdo con Rodríguez Ussa, que la razón de ser del fuero penal 
militar no es otra que servir a la Fuerza Pública como instrumento, por medio del cual 
se le permita disciplinar y enderezar la conducta de sus miembros activos; justificando 
de esta manera su carácter excepcional y dándose un lugar en la estructura 
constitucional, ya que forma parte de los principios y de la organización de la 
administración de justicia en nuestro Estado Social de Derecho.11
Lo anterior, sin dejar de lado que dicho fuero tiene sus raíces en la especialidad misma 
de la actividad del miembro de la Fuerza Pública, en el desarrollo de la misión que 
constitucionalmente se le ha asignado, ya que la garantía del fuero surge de el servicio y 
las actividades tendientes a cumplirlo, no del miembro en sí mismo considerado, siendo 
pues una excepción al principio del juez natural, no solo por las calidades mismas del 
miembro de la Fuerza Pública, sino de su actividad, tal como lo veremos en el capítulo 
4.3 en lo referente a los elementos objetivos y subjetivos del fuero. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho Penal comparado. Tomo I. Bogotá: Editorial FRU 
p.81 
 
11 Ibid. p. 79. 
 - 8 
 
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR 
 
 
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA 
 
 
La historia del Derecho Penal Militar tiene su causa en el origen mismo de la 
humanidad, en la cual siempre se ha requerido la presencia de un grupo de sus 
miembros facultados para defender los intereses del territorio y brindar protección a sus 
miembros.12
 
 
Como consecuencia de lo anterior, los historiadores militares, coinciden al afirmar tal 
como lo hace Rodríguez Ussa, que el Derecho Penal Militar ha estado presente desde la 
antigüedad en pueblos tales como Atenas, Cartago, Macedonia, Persia, India, entre otras 
y su finalidad era hacer juzgamientos durante situaciones de guerra, aplicando unos 
procedimientos especiales, procedimientos “sui generis”.13
 
 
 Antiguamente, los ejércitos estaban conformados por los llamados guerreros de 
ocasión, quienes acompañaban a los jefes de sus tribus en sus luchas con otras tribus, 
para salvaguardar el dominio territorial, la supremacía, o simplemente por vengar 
alguna ofensa; al finalizar la lucha, los guerreros retornaban a sus habituales 
ocupaciones, siendo independientes, esto es, que no hacían parte de una organización 
estatal, ni mando organizado alguno. 
 
Luego, los imperios nacientes que necesitaban de esta clase de servicios de defensa 
acudieron a los mercenarios o condotieres, quienes recibían una paga por sus servicios, 
mas no tenían ninguna clase de sujeción a los mismos. 
 
 
 
12 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 15. 
13 Ibid. p.14. 
 - 9 
Como desarrollo de la necesidad de defensa, en la antigua Roma aparecen las fuerzas 
armadas permanentes, las cuales, tal como lo manifiesta Rodríguez Ussa, pueden 
considerarse como los embriones de las fuerzas militares. De esta manera Roma hizo un 
gran aporte a la civilización, en la cual se constituyen como elementos esenciales su 
poderío militar y la extensión de sus dominios.14
 
 
2.2 ROMA 
 
 
Es en Roma donde se desarrolló inicialmente el fuero militar para asuntos militares y de 
disciplina, de tal suerte que es en el derecho Justinianeo donde encontramos los 
primeros antecedentes del fuero. 
 
 
Dicho fuero especial para los militares, tal como lo recuerda López Muñiz, era una 
institución que debido a su gran influencia era ejercida por los tribunos militares, así: el 
primero era quien ostentaba el mando superior en el Ejército, el cual contaba con 
facultades civiles y jurisdiccionales y, en segundo lugar se ubicaba el jefe de las 
legiones romanas, divididas a su vez en tres, las cuales contabancon un tribuno a su 
mando, éstos últimos eran los encargados de administrar justicia respecto de sus tropas 
y contaban con funciones similares a las de los cónsules.15
En lo referente a los asuntos civiles, recuerda López Muñiz que el emperador 
Constantino dispuso que los militares que cometiesen delitos civiles, fueran juzgados 
por los jueces ordinarios, posteriormente Arcadio ratificó dicha disposición. Contrario a 
lo anterior, los emperadores Honorio y Teodosio II otorgaron al demandante la facultad 
de citar al militar ante los Tribunales Ordinarios o ante el Magíster Militum, pero dichas 
disposiciones rigieron por poco tiempo.16
 
 
 
14 Ibid. p. 15. 
 
15 LÓPEZ MUÑIZ. Diccionario Jurídico de la Guerra. Tomo VII. Madrid: Editorial Gesta, 1958. 
 
16 Ibid. 
 - 10 
En cuanto a las Provincias, señala López Muñiz, que se dispuso que la jurisdicción en 
los asuntos relacionados con las tropas, la tenían los jefes al mando de las mismas, 
luego, Anastasio limitó dicha competencia, al excluir de su conocimiento los asuntos 
que no guardaban relación alguna con la profesión militar.17 
 
 
En Roma el delito militar, se fundamentó en la idea de disciplina y en la necesidad del 
mantenimiento de la misma, en aras a la supervivencia de su ejército y del imperio. 
 
 
2.3 EDAD MEDIA 
 
 
En esta época, los Reyes eran quienes dirigían en forma absoluta sus dominios, los 
poderes del Estado concurren en ellos, de tal manera que el ejecutivo, el legislativo y el 
judicial estaban en cabeza de una sola persona, del Rey, razón por la cual todos los 
conflictos de diversa índole eran estudiados y resueltos por éste, sin tener en cuenta la 
calidad de las partes del mismo, por lo cual se afirma que durante este periodo no 
existió el fuero militar. 
 
Tal como lo rememora Casado Burbano, al llegar el siglo XIII, la Ley de las Siete 
Partidas hace referencia a la jurisdicción Castrense, entre otras disposiciones aisladas, 
en las cuales se castigaba severamente toda conducta que atentara contra los valores y 
los intereses militares, y, al mismo tiempo por delegación real, otorgaba facultades 
jurisdiccionales al Alférez del Rey, así como al Almirante sobre su respectivo ejército.18
 
 
Posteriormente, con la aparición de los ejércitos profesionales, comandados por los 
mercenarios se presenta el fuero en cierta forma, pues éstos eran los encargados de 
dirimir los conflictos que se presentaren al interior de sus tropas; sin embargo, dicha 
facultad se encontraba viciada, puesto que existía la posibilidad de que se entorpeciera 
 
17 Ibid. 
18 CASADO BURBANO, Pablo. Iniciación al derecho constitucional militar. Madrid: Revista de 
Derecho Privado, 1986. p. 79. 
 
 - 11 
la justicia requerida por parte del Soberano a cuyo servicio se encontrase el 
mercenario.19
 
 
Pese a lo anterior, durante la época medieval, España es considerada como uno de los 
países donde ha existido desde hace mucho la concesión de fueros, tal es el caso de las 
Tiufas, que, según lo señala Peña Velásquez, fueron unidades militares y 
administrativas, en las cuales había cerca de mil hombres con sus respectivas familias, y 
cuyo superior o jefe eran los tiufados, quienes en su calidad de militares eran los 
encargados de dirimir los conflictos de las gentes de la Tiufa, eran los jueces.20
 
 
Tal como lo recuerda Prieto Navarro, la figura del fuero militar se mantuvo con otros 
nombres durante la época medieval, y luego en 1587 se consolida la figura en las 
Ordenanzas de Felipe II, promulgadas por Alejandro de Farnesio para los ejércitos de 
Flandes; así como en las de Felipe IV en 1632 y en 1701 con Felipe V se establecen los 
Consejos de Guerra de Oficiales, para todos los delitos que se cometiesen por tropas de 
infantería, caballería y dragones.21
 
 
Para 1748, se expide la primera legislación puramente militar por medio de las 
Ordenanzas de la Armada, que dictase Fernando VI, así como también, en 1768 se 
expiden las Ordenanzas del Ejército, de Carlos III. 
 Luego, en 1800 con las Ordenanzas para Reclutamiento y Sorteo, de igual manera que 
en la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales Militares, el Código Penal 
del Ejército y la Ley de Enjuiciamiento Militar en 1886. 
 
 
 
19 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Op. cit., p.15. 
 
20 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C: 
Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001, p. 10. 
 
21 PRIETO NAVARRO, Germán. Fuero penal militar y alcances del Acto Legislativo 002 de 
1995. p. 9. 
 - 12 
En la Constitución de 1812, se estableció en el artículo 248 la existencia de un único 
fuero para todas las personas, pero en el artículo 250 se admitieron dos excepciones a lo 
anterior, para el caso de los eclesiásticos y los militares, y se dijo que los últimos 
gozarían fuero particular en los términos establecidos en la ordenanza, o que en el 
futuro se estableciesen. 
 
 
En el artículo 25 de la Constitución Española de 1931, se estableció: “ Todos los 
españoles son iguales ante la ley” y adicionalmente dispuso que “no podrían ser 
fundamento de privilegio jurídico: la naturaleza, la filiación, el sexo, la clase social, la 
riqueza, las ideas políticas ni las creencias religiosas” y en su artículo 95, estableció 
que “La jurisdicción militar quedará limitada a los delitos militares, a los servicios de 
armas y a la disciplina de todos los Institutos armados”, y se agregó que no se 
concedería fuero alguno por razón de las personas, así como tampoco de los lugares.22
 
 
 Dicha norma fue retomada en el artículo 14 de la Constitución de 1978, en la cual se 
consagró el Fuero Militar en su artículo 117, numeral 5°, así: “.. La ley regulará el 
ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los 
supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
22 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p. 
13. 
 - 13 
 
3. FUNDAMENTOS DEL FUERO MILITAR 
 
 
3.1 FILOSÓFICOS 
 
 
Jeremías Bentham, filósofo y jurista (Londres 1748–1832), con su pensamiento hizo 
una importante contribución a la estructura y la concepción del Estado, cuyos inicios se 
remontan a la Revolución Francesa ya en sus últimas, cuando el Estado Burgués de 
derecho, tenía como postulado la igualdad de las personas ante la ley y ante los 
tribunales que los juzgan23. 
 
 
No obstante, Bentham fundamentó el fuero militar de la siguiente forma: 
“... en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa enteramente 
en la pronta obediencia de los soldados, los cuales nunca son tan dóciles como 
deben, sino en cuanto vean en el jefe que los manda, un juez que puede castigarlos 
y que no hay remedio de eludir el castigo, ni intervalo alguno entre éste y la falta. 
Además, para juzgar con el necesario conocimiento los delitos de esta especie, 
hace falta ser perito en la profesión y únicamente los militares son los que se 
hallan en estado de formar un juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la 
disciplina o acerca de lo que ha ocurrido en una función de guerra...”24
 
El fuero militar, comprendido dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro, 
no debe ser interpretado como un privilegio personal, sino como parte de un sistema 
disciplinario, cuya base fundamental es el poder de mando y la obediencia correlativa, 
que adicionalmente cuenta con algunas restricciones referentes a la facultad de deliberar 
y el hecho de que deben comparecer ante tribunales especiales, que hacen parte de la23 El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá. 
Vol. XXXX. N°. 117,(oct. – dic. 1985) 
 
24 Jeremías Bentham, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Op. 
cit., p. 1290. 
 - 14 
organización misma y serán juzgados por ellos en lo relacionado con la comisión de 
delitos conexos con las funciones que el servicio les exige. 
 
 
Desde el Preámbulo de nuestra Constitución Política, podemos observar el interés del 
Estado por brindarle a sus integrantes las garantías necesarias para salvaguardar sus 
derechos, estableciendo a lo largo de sus artículos, principios fundamentales, entre los 
cuales se encuentra el de la igualdad, el del debido proceso, el de legalidad, entre otros. 
 
 
En el caso del Fuero Penal Militar, este tema cobra importancia, puesto que al dar 
cumplimiento a la filosofía y los principios constitucionales, lo correcto será que con 
base en éstos, sea posible establecer el juez competente para estudiar determinado caso 
y es allí donde toma importancia el Derecho Penal Militar, encargado de hacer justicia 
en los casos donde el procesado es un miembro activo de las Fuerzas Militares y 
adicionalmente el hecho punible está relacionado con el servicio. 
 
 
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que ”La nota de especialidad del derecho 
penal militar que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma 
Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la 
prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la Fuerza Pública” y agrega 
que: “En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio 
de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, las condiciones y 
modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la 
Constitución y a la ley”.25
 
 
De acuerdo con lo anterior, en nuestra Constitución es donde encontramos los principios 
rectores de la Justicia Penal Militar, la cual señala desde su marco filosófico los 
derechos y deberes de todos y cada uno de sus integrantes, de manera que se les asegura 
 
25 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: 
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 
 
 - 15 
a éstos los derechos y garantías que los cobijan y al mismo tiempo se fortalece la 
unidad de la Nación. 
 
En parte no estamos de acuerdo con lo afirmado por Bentham con respecto al 
fundamento filosófico del fuero, puesto que hoy día no es necesario, ni justo, que los 
miembros de la Fuerza Pública vean en su superior a un juez que pueda castigarlos, ya 
que tal como lo veremos más adelante, el actual Código Penal Militar establece la 
separación de las funciones de juzgamiento y comando con el fin de evitar que los 
subalternos sean juzgados por sus superiores; de otra parte, estamos de acuerdo con que 
el juzgamiento de los delitos cometidos por dichos miembros se haga por parte de 
profesionales del derecho y conocedores del medio militar, y quien mejor que los 
militares, tal como lo establece nuestra Constitución Política en su artículo 221, 
modificado por artículo primero el Acto Legislativo 2 de 1995: “ tales Cortes o 
Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en 
retiro”, siendo ésta, una jurisdicción especial que pese a serlo no deja de lado las 
garantías que deben darse en cualquier proceso. 
 
 
3.2 DOCTRINALES 
 
 
En España, inicialmente en la Edad Media se habló del fuero de juzgo, al principio se 
concibió como una compilación de leyes y posteriormente como una competencia 
especializada, de ahí la idea de que las actividades especiales han de ser juzgadas por 
jueces especiales que sean versados en la materia. 
 
 
• El doctor Luis Carlos Sáchica establece que “El fuero militar consagra o permite 
establecer tribunales militares o cortes marciales y la adopción de un código militar, 
normas y jueces que son los únicos competentes y aplicables cuando se trata de 
enjuiciar a los militares en servicio activo por los delitos cometidos en el servicio o con 
ocasión de éste”26. 
 
26 SÁCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional. Bogotá: Librería el profesional. 1980. 
 - 16 
• El procesalista español Caravantes, fundamenta el fuero Militar así: “El fuero militar 
es de necesidad local, porque los militares no tienen más domicilio fijo que las 
banderas; es de necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece reuniendo los jefes 
atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las 
vicisitudes de la vida privada de sus súbditos; y es de necesidad política en 
circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza física se 
aumenta cuando se le agregan los resortes morales que sirven para precaver y reprimir. 
Este fuero está, pues, muy distante de ser simplemente un privilegio del apocado, como 
algunos lo creen, ni de perjudicar el interés público.”27 
 
 
• El doctor José María Samper, al estudiar el artículo 170 de la Constitución Política 
de 1886, similar al artículo 221 de nuestra Constitución vigente, estableció: “Así como 
es conveniente que haya juzgados únicamente para lo civil, unos y otros para lo 
criminal; que se establezcan tribunales especiales para la Policía, para el comercio, para 
la contencioso administrativo, o para otros ramos del servicio judicial, así mismo 
conviene que haya juzgados para conocer únicamente de los juicios militares, dado que 
este servicio es de grande y complicada extensión y que por su naturaleza requiere una 
legislación y procedimientos especiales, muy racional es por tanto que este artículo 
establezca la jurisdicción militar para los delitos puramente militares y lo que se refiere 
a este servicio”28. 
 
 
• El Mayor Francisco Rodríguez Ussa, en lo atinente a la figura bajo estudio, 
establece: “entendemos al militar como una particular excepción al principio general de 
igualdad ante la ley, en virtud de la cual la función jurisdiccional, respecto de los delitos 
cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, se 
ejerce por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, de conformidad con las 
prescripciones del Código Penal Castrense.”29 
 
27 CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit., p. 125. 
 
28 SAMPER, José María. Derecho público interno en Colombia. Tomo II. Bogotá: Banco 
Popular, 1974. 
29 RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p. 
19. 
 
 - 17 
• El doctor Oscar Bonilla Echeverri, al hacer referencia al artículo 170 de la 
Constitución Política de 1886 (hoy artículo 221), fundamenta el Fuero Militar como 
“una garantía constitucional para el militar, en cuanto solamente puede ser juzgado por 
Cortes o Tribunales también militares, en tratándose de ilícitos relacionados con el 
servicio. Y, desde otro punto de vista y precisamente para hacer real y actuante aquella 
garantía, se prohíbe a la Ley establecer que los Jueces o Tribunales Ordinarios juzguen 
a los militares por los referidos ilícitos”.30 
 
 
• El español Pablo Casado Burbano, ha recopilado en su obra, los que él denomina 
“razonamentos a favor del mantenimiento de los Tribunales Militares”, los cuales son 
para nuestro caso la justificación del fuero, entre otros, encontramos: 
 
“ - Asegurar un mejor conocimiento y valoración de los hechos por el juzgador, ya que 
el juez militar se halla en mejores condiciones que nadie para calibrar el espíritu de las 
normas militares, sin que los informes periciales técnicos puedan suplir el conocimiento 
directo de su alcance; 
- Las muy especiales circunstancias en que se desarrolla la vida militar, que son 
irreproduciblesante un tribunal ordinario; 
- La especial importancia de los intereses ofendidos, cuya protección requiere una 
respuesta rápida y ejemplar; 
- La imperiosa necesidad de mantener la disciplina, revistiendo de mayor autoridad a 
los superiores y dando mayor confianza a los inferiores...”31
 
 
• El doctor Carlos Lleras de la Fuente, al hacer referencia al artículo 221 de nuestra 
actual Constitución, ha dicho: “Por la naturaleza y características de las funciones de la 
Fuerza Pública y su peculiar disciplina, se justifica la existencia de una jurisdicción 
especializada en el conocimiento y juzgamiento de las conductas delictivas de sus 
miembros; en este sentido el artículo 250 de la Carta exceptúa a la Fiscalía General de 
 
30 BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Consejos de guerra verbales y Código de Justicia Penal 
Militar. Boyacá – Tunja: Talleres de la Imprenta departamental p. 87. 
31 CASADO BURBANO, Pablo. Op. Cit., p. 82 y 83. 
 
 - 18 
investigar y acusar a los miembros de la Fuerza Pública en los delitos cometidos en 
servicio activo y en relación con el mismo”.32 
 
 
• El doctor Alvaro Mendoza Palomino, con relación al fundamento del Fuero Militar 
sostiene que: “Las fuerzas militares como institución depositaria de la función de 
defensa del Estado, y por ende de la fuerza, exigen una organización propia y con 
propias características. Igualmente sus miembros deben formarse con específicas 
exigencias en determinadas dotes personales, así como en técnicas y comportamientos 
muy precisos. Sobresalen ante todo, el valor de la obediencia y la disciplina, 
indispensables para la eficacia y prontitud de sus acciones.”33. 
 
 
Después de exponer las justificaciones que con respecto al fuero militar nos ofrecen 
algunos de los más importantes autores que han estudiado el derecho penal militar, 
consideramos que la definición que más se asemeja a nuestro concepto, es la de el 
doctor Alvaro Mendoza Palomino, quien adicionalmente a lo antes expuesto y haciendo 
referencia al histórico discurso del Doctor Alberto Lleras Camargo en 1958, señala: 
“Tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y especial jurisdicción 
para las Fuerzas Militares: El imperativo de la disciplina y pronta obediencia, la 
específica y determinada formación de sus miembros como personas y 
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que 
colocan a la Institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí 
concurren a limitar una jurisdicción militar en el campo penal”34
Al respecto, nos permitimos explicar cada una de las razones expuestas con 
anterioridad: 
 
 
 
 
 
32 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Interpretación y génesis de las Constitución de Colombia. 
Bogotá: Editorial Carrera 7°., 1992. p. 383. 
 
33 MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991. Bogotá D. C.: 
Editorial Doctrina y ley. 1996. p. 228. 
34 Ibid., p. 228. 
 - 19 
1. El imperativo de la disciplina y pronta obediencia. 
 
Estos dos elementos, son piezas claves en el día a día de los miembros de la Fuerza 
pública, puesto que son consecuencia directa de la formación que éstos han recibido y 
de su misión, por ende se refieren a las conductas que los mismos deben o no llevar a 
cabo, de sus derechos y obligaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de su posición, 
que no es otra que su condición militar. 
 
 
A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado que ha de diferenciarse entre la 
obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la 
disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un 
seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” y adiciona que no es 
posible invocar la obediencia militar debida con el fin de justificar la comisión de 
conductas que atenten manifiestamente contra los derechos humanos, en especial el de 
la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los homicidios fuera 
de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las 
mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.35
 
 
En otra sentencia, la Corte toca el tema al decir que pese a que se considere 
indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y 
disciplina, se tacha de inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia 
debida, contrario a lo cual, se confirma una vez más que el principio de la obediencia 
debida no es absoluto. Por lo cual no exime de culpa el que se haya actuado conforme a 
las órdenes del superior, toda vez que existe el derecho del subalterno a controvertir 
dicha orden cuando ésta atenta contra los fines del servicio o contra los intereses de la 
sociedad, caso en el cual, el superior no puede reclamar validamente obediencia. 36
 
 
 
35 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 222 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr. JOSÉ 
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 
 
36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 578del 4 de diciembre de1995. M.P. Dr. 
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ 
 - 20 
2. La específica y determinada formación de sus miembros como personas y 
profesionales: 
 
Para nosotros, dicha consideración, hace parte del llamado elemento subjetivo, el cual 
debe estar presente como condición para aplicar la justicia penal militar en un caso 
específico, lo que implica que quien haya cometido el delito sea un miembro activo de 
la Fuerza pública; teniendo en cuenta que de lo anterior, se deduce que como 
consecuencia de su estricta formación, son unas personas íntegras y unos profesionales 
ejemplares por la misión misma que desarrollan, sin dejar de lado su disciplina y su 
preparación. 
 
 
En cuanto a su profesionalismo, tenemos que al ser miembro activo de la Fuerza Pública 
todas sus actuaciones deben estar encaminadas a cumplir los fines de la institución y a 
propender por el bienestar de la sociedad, por lo cual quedan excluidos del privilegio 
del Fuero Penal Militar todas las actuaciones que contraríen estos principios, tal como 
lo establece el Código Penal Militar en su artículo tercero, al hacer mención expresa de 
los delitos no relacionados con el servicio.37
 
Lo anterior, con el fin de evitar que el Fuero se convierta en un simple privilegio de los 
miembros de la Fuerza Pública, toda vez, que el elemento subjetivo no es el único que 
se toma en consideración para decidir si un determinado caso corresponde a la 
jurisdicción castrense o a la jurisdicción ordinaria. 
Así también lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, al 
disponer que “el ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo no exime del 
derecho penal común”, de manera que “Las prerrogativas y la investidura que ostentan 
los miembros de la Fuerza Pública, pierden toda relación con el servicio cuando 
deliberadamente son utilizados para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de 
serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e 
 
37 Artículo 3: “ ... en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los 
delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos 
en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. 
 
 - 21 
investidura, ya que ellas no equivalen a servicio, ni, de otro lado, tienen la virtud de 
mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”38. 
 
3. La materia objeto de sus actuaciones 
 
Esta última, hace referencia al llamado elemento objetivo, que no es otro, que la 
naturaleza de los actos constitutivos de la acción delictiva, la cual debe provenir de una 
acción relacionada directamente con el servicio, tal como lo ha establecido laCorte 
Constitucional en la sentencia C– 358 de 1997, en la cual se establece que el delito debe 
tener relación directa y próxima con la función militar o policiva, es decir, que no toda 
actuación realizada como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo 
puede quedar comprendida dentro del derecho penal militar, si así fuera, estaríamos 
extendiendo el campo de acción del derecho penal militar, de tal suerte que se 
convertiría en un simple privilegio estamental.39
 
 
De lo anterior, concluimos que la justificación de la existencia del Fuero Penal Militar, 
está integrada por un complejo de elementos, cada uno de los cuales es imprescindible 
para la aplicación del mismo, en aras a que dicho fuero sea una garantía para los 
miembros activos de la Fuerza Pública que cometen delitos al realizar actividades 
relacionadas con el mismo servicio, los cuales, por dicha naturaleza, no son 
equiparables a los cometidos por los ciudadanos del común. 
 
 
Tales características, merecen que exista una excepción constitucional a la regla del juez 
natural, cual es la establecida en el artículo 221 de nuestra Constitución Política, la cual 
debe ser interpretada de acuerdo con el principio de interpretación restrictiva, con el fin 
de evitar toda clase de abusos que en el pasado se han cometido, al extralimitar las 
facultades que han sido otorgadas constitucional y legalmente a la Jurisdicción Penal 
Militar. 
 
 
38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: 
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 
39 Ibid. 
 - 22 
 
4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA 
 
 
4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR. 
 
 
Bajo el presupuesto del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución 
Política actual40, en nuestro país se aplica el principio del juez natural, el cual no es otro 
que el competente por disposición previa de la ley, de manera imparcial e 
independiente, siendo éste el que dicta el sentido común en aras a dirimir una situación 
jurídica, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del asunto y el factor 
territorial. 
 
 
Es el caso de los militares, quienes para el ejercicio de su profesión, tal como lo dice 
Prieto, deben ser personas íntegras, cumplir con un alto perfil dentro del cual se 
encuentran determinados deberes, tales como la obediencia, la responsabilidad, el valor, 
la fidelidad a la patria, a la Constitución y a sus normas. Es así como al ingresar a la 
carrera militar y convertirse en un miembro de la fuerza pública, el militar entra a ser 
una persona diferente al común.41
 
 
Según Mendoza Palomino, “tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y 
especial jurisdicción para las fuerzas militares: el imperativo de disciplina y pronta 
obediencia, la específica y determinada formación de sus miembros como personas y 
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que colocan a la 
 
40 Artículo 29: “ El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y 
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se 
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas 
propias de cada juicio...” 
41 Prieto Navarro, Op. Cit., p. 20. 
 - 23 
institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí concurren a limitar 
una jurisdicción militar en el campo penal.”42
 
 
Es por ello que en el caso específico de los militares, debido al ejercicio de sus 
funciones, lo natural y justo es que sean juzgados por sus iguales, superiores en 
jerarquía y experiencia, para que sus fallos sean justos e imparciales. 
 
 
Lo anterior está estrechamente relacionado con el principio del juez natural, establecido 
en nuestra Constitución Política en el artículo 29. A su vez, el actual Código Penal 
Militar (Ley 522 de 1999), establece en su artículo 16 la figura del juez natural, así: 
“Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos 
contemplados en éste Código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser 
juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código e instituidos con 
anterioridad a la comisión del hecho punible” 
 
 
Es así como con base en los anteriores principios, los militares han de ser juzgados por 
sus pares, puesto que a un particular se le dificultaría el ubicarse en el escenario de la 
guerra o de las angustias que determina la necesidad del restablecimiento del orden 
público cuando este fuere turbado. 
 
 
Lo anterior, sin olvidar que también se han establecido límites, como que la justicia 
penal militar se aplica sólo para los delitos que se relacionen “con los actos propios del 
servicio”, puesto que en caso contrario, la justicia ordinaria será la competente. 
 
Aparte de los principios ya enunciados, el fundamento a la figura del Fuero Penal 
Militar actualmente no es otra que el actuar en cumplimiento de la misión 
constitucionalmente asignada a los miembros de la Fuerza Pública, es decir, el defender 
los derechos de los particulares y la patria con el fin de cumplir los fines que el Estado 
 
42 MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit. , p. 228 y Ss. 
 - 24 
se ha propuesto. A nuestro modo de ver, es este elemento y no otro el que le da la 
fuerza al fuero penal militar, justificando su existencia en nuestro ordenamiento, puesto 
que en este se subsumen la formación misma de sus miembros y sus deberes tales como 
la obediencia, los que constituyen el aspecto subjetivo del fuero, de tal suerte que de no 
existir este elemento objetivo, a su vez no tendría lugar la existencia del elemento 
subjetivo porque este solo no tendría la capacidad de hacer de la jurisdicción penal 
militar una jurisdicción especial. 
 
 
4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA 
 
 
El derecho penal militar en nuestro país tiene sus raíces en la legislación española, a 
finales del siglo XVII, cuando Carlos III, promulga las Ordenanzas que reestructurarían 
el ejército, dando origen al fuero militar, el Decreto Real del 9 de febrero de 1793 lo 
establece así: 
“Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias enviarán los 
expedientes a la jurisdicción militar en tal forma que sus tribunales pueden 
proceder de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares... en 
el interés de una acción oportuna los funcionarios pueden arrestar individuos de 
mis ejércitos, pero una vez iniciado el sumario del caso, deberá ser remitido 
inmediatamente, junto con el prisionero, al juez militar más cercano”43
Al instaurarse el sistema colonial en la América hispana, dichas normas fueron 
incorporadas a nuestra legislación en las Leyes de Indias. 
Con la vigencia del derecho español durante la Colonia, tenían aplicación disposiciones 
de índole castrense, entre ellas la atribución a los capitanes y generales de funciones 
jurídico-penales, de esta forma la función jurisdiccional la ejercían éstos junto con la 
Real Audiencia, los cabildos y los alcaldes que también cumplían dichas funciones. 
 
 
 
43 VALENCIA TOVAR. Alvaro. Visión histórica de la justicia penal militar en Colombia. En: 
Revista Justicia Penal Militar. 2001. p.4. 
 
 - 25 
En Colombia, el fuero militar se instituyó desde el grito de independencia, en la 
Constitución de Cundinamarca de 1811, la cual dispuso en su artículo 46: “La 
disciplina y el particular compromiso de los soldados al sentar su plaza, exigen una 
excepción a los artículos desde el 36 hasta el presente, quedando en su fuerza y vigor la 
ordenanza militar que rige” . Los artículos en mención hacen relación a la organización 
y jurisdicción de los tribunales.Así se puso en vigor la Ordenanza Militar que regía en la época; luego, con la 
Constitución de 1812, se instauró el Tribunal Supremo de Guerra. 
 
 
Tal como lo recuerda Prieto, con la reconquista española por parte del Teniente General 
“Pacificador” Morillo, se instauró un Consejo Permanente de Guerra, en el cual se 
juzgaba a los patriotas sin derecho alguno de defensa, fue así como fueron condenados 
muchos ciudadanos ilustres, tales como Acevedo y Gómez, Lozano, Caldas y Camilo 
Torres, entre otros.44
 
 
Por voluntad del legislador de la República, algunas de las disposiciones españolas, 
como decretos y ordenanzas se dejaron intactas al momento de consagrar nuestro 
ordenamiento jurídico. 
A continuación, presentaremos las principales normas y decretos que dieron origen a la 
jurisdicción penal militar, entre otras disposiciones expedidas a lo largo de nuestra 
independencia: 
 
 
En 1821 se ordenó la ejecución de las últimas leyes españolas con respecto a las 
deserciones y se implantó una disciplina rigurosa para los miembros del ejército 
mediante Decreto del 12 de octubre. 
 
 
 
44 Prieto Navarro, Op. Cit., p. 23. 
 - 26 
Luego, mediante el Decreto del 23 de septiembre de 1822, se estableció el modo de 
proceder en las causas ilícitas de la milicia activa. 
 
 
En 1824, con la Ley del 2 de junio, se dispuso la forma como se conformaban los 
Consejos de guerra, competentes para juzgar a los procesados militares y el tribunal que 
conociera dichos procesos en segunda instancia, los cuales serían la Corte Suprema de 
Bogotá y los Tribunales del Magdalena y el Cauca. 
 
 
Con el Decreto de 23 de enero de 1826 sobre el abandono de guardia, se estableció que 
al respecto debía observarse la orden del 20 de noviembre de 1800. 
 
 
En 1828, el Decreto Orgánico del 27 de agosto estableció en su artículo primero, 
numeral 9, que al Jefe de Estado le corresponde: “Aprobar o reformar las sentencias de 
los Consejos de Guerra y Tribunales Militares en las causas criminales seguidas contra 
oficiales de los ejércitos y de la Marina Nacional”. 
 
 
En 1829 se estableció la Alta Corte Militar de la República con el Decreto del 13 de 
abril . Luego, con el Decreto del 11 de mayo del mismo año, se estableció que los 
auditores de guerra debían revisar los procesos militares. 
 
 
Más tarde, con el Decreto del 27 de junio de 1831 se estableció que para el caso de la 
deserción, los funcionarios militares deberían dar aplicación a la legislación española 
que rigió hasta el 18 de mayo de 1808. 
 
 
En el artículo 172 de la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de 
1832 se dispuso que “Los individuos de la fuerza armada de mar y tierra, cuando se 
hallen en campaña, serán juzgados por las ordenanzas del ejército; pero estando de 
guarnición, solamente lo serán en los delitos puramente militares” 
 - 27 
Luego, en 1836, con el Decreto del 26 de mayo se suprimieron las Cortes Superiores 
Marciales y establecieron algunas disposiciones con respecto a los consejos de guerra. 
El 4 de agosto de 1853 se expidió un decreto referente a la redacción de un Código 
Militar. Luego, con el Decreto del 21 de abril de 1854 se establece el Fuero Militar. 
 
 
El Decreto del 27 de noviembre de 1861 dispuso en su artículo 1° que: “Las leyes 
generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación Granadina que 
estaban vigentes el 1 de febrero de 1859 en negocios de militares del ejército y de la 
armada y las ordenanzas españolas y Reales Cédulas que han regido y rigen en el país, 
forman el Código Militar de los Estados Unidos de Colombia” 
Dicho Decreto en su artículo 3 dispuso que “para los juicios militares se observará el 
procedimiento Colón mandado a publicar y observar por reales cédulas citadas en 
dicha obra de marzo de 1808, en cuanto no sean contrarias a las leyes nacionales, son 
parte de la legislación militar”45
 
 
En 1863, con la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, se 
estableció que: “Los juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la Unión, son 
de competencia del Poder Judicial Nacional”. (Artículo 69). 
 
 
Con la Ley 35 de 1881, se reguló la organización de la Fuerza Pública, tal disposición 
estuvo vigente hasta la expedición de la ley 84 de 1931 sobre justicia militar. 
En esta ley se dispuso un libro para lo referente a delitos militares, los procedimientos 
pertinentes y la competencia de los tribunales militares. 
 
Con el artículo 170 de la Constitución Política de 1886, se consagró el Fuero penal 
Militar de la siguiente forma: “De los delitos cometidos por los militares en servicio 
activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales 
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 
Con base en este artículo han regido varios códigos y normas de derecho penal militar. 
 
45 OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos Ltda.. 
1977. p. 17. 
 - 28 
 
Ya en 1903, con la Ley 6, se dispuso que los procesos sometidos a los Consejos de 
Guerra debían retornar a los tribunales ordinarios y a su vez se derogaron ciertos 
decretos expedidos por razones de orden público. 
 
 
Dos años después, con la Ley 28 de 1905 se estableció que los competentes para juzgar 
a los miembros de Ejército o de las fuerzas revolucionarias en el transcurso de la Guerra 
de los Mil Días cuando éstos cometieran delitos comunes, era la jurisdicción punitiva 
castrense.46
 
 
Luego, con el Decreto legislativo 67 del 15 de enero de 1906 se declaró turbado el 
orden público y dispuso que: “Este estado de sitio durará hasta que la Corte Marcial 
dicte su fallo en la causa seguida contra los conspiradores que han sido llamados a 
juicio” 
 
 
En diciembre de 1928, el Decreto legislativo 2, dispuso que el conocimiento de las 
causas adelantadas contra los particulares por la ejecución de punibles realizados a 
propósito de la huelga de las bananeras, serían de conocimiento de los consejos de 
guerra verbales. 
 
Con el artículo segundo de la Ley 84 de 1931 se estableció que la ley de justicia militar 
comprende: “1. La organización de la Justicia Militar, 2. El procedimiento en los 
juicios militares, y 3. Los delitos militares y sus penas” 
En 1944, como resultado del fallido golpe de Estado del 10 de julio de 1944, 
encabezado por el coronel Diógenes Gil contra el presidente López Pumarejo, se 
expidió el Código Penal Militar mediante decreto de estado de sitio (Decreto 2180), el 
cual consagró las rebeliones de tipo militar no consagradas en el anterior, dicho decreto 
fue acogido como legislación permanente mediante la ley 3 de 1945. 
 
 
46 RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal comparado. Tomo I p.33 y 34 
 - 29 
En 1945, con la Ley 3° se derogó la ley 84 de 1931 y las disposiciones que le eran 
contrarias. 
 
 
Luego, el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, basado en el artículo 171 de la 
Constitución Nacional, estableció en su artículo primero la creación de un cuerpo de 
Policía militar que hacía parte de la Policía Nacional, pero que estaría bajo la inmediata 
dependencia del respectivo comandante militar y estableció en su artículo 2 que: “Los 
miembros del Cuerpo de la Policía Militar que en actos del servicio o fuera de ellos 
cometieren cualquier delito de los contemplados en el Código Penal Militar incurrirán 
en las sanciones allí establecidas para tales delitos y su juzgamiento corresponderá a la 
Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los Consejos de Guerra verbales”. 
 
 
Según Bonilla Echeverri, de lo anterior podemos concluir que un cuerpo perteneciente a 
la Policía Nacional estuvo cobijado por el Fuero Penal militar, mucho antes de que elDecreto 1426 de 1954 estableciera el fuero militar para dicha institución.47
 
 
Un año después, se incorpora la Policía Nacional a las Fuerzas Armadas, mediante el 
Decreto 1814 de 1953, constituyéndose como la cuarta fuerza y por ende, entra a hacer 
parte del Ministerio de Guerra. 
 
 
Más tarde, en el mismo año, mediante el Decreto 2311 se hace una reforma a la 
jurisdicción penal militar, dejando sin competencia a la Corte Suprema de Justicia para 
el conocimiento de los recursos de casación y de revisión, creando a su vez una Corte 
Marcial, la cual tendrá la competencia para conocer dichos recursos. 
 
 
Luego, en mayo 4 de 1954, con el Decreto 1426 se estableció que la Policía Nacional 
estaría sometida a la Justicia Penal Militar, contando con un status similar al castrense. 
 
47 BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Ob. cit., p. 85. 
 - 30 
En su artículo primero dispuso: “De todos los delitos que comentan los miembros de la 
Fuerzas de Policía en servicio activo conocerá la Justicia Penal Militar”. 
 
 
En 1958 la Junta Militar dictó el Decreto ley 0250 del 11 de julio, cuyo fundamento era 
el artículo 121 de la Constitución Política de 1886, mediante el cual se expidió el 
Código de Justicia Penal Militar, derogando el Decreto 2215 de 1950. 
En este mismo, se amplió el ámbito de aplicación del fuero en lo referente a la materia, 
incluyendo delitos comunes bajo tipificación militar, y en lo concerniente a las personas 
amparadas, incluyendo a los miembros de la Policía Nacional (artículo 284). 
 
 
Adicionalmente, otorgó el conocimiento de cualquier delito común que fuese cometido 
por algún militar en servicio activo o por algún civil al servicio de las Fuerzas Armadas 
en tiempos de guerra, conflicto armado o turbación del orden público a los Tribunales 
Militares ( artículo 308 – 2)48
 
 
El 18 de julio de 1960, mediante Decreto Ley 1705, se reorganizó el Ministerio de 
Guerra, dejando de existir la organización de las Fuerzas Armadas para darle cabida a la 
Fuerzas Militares y la Policía Nacional, dependiendo estas dos del Ministerio de Guerra. 
 
 
Al año siguiente, mediante Ley 141 de 1961 se acogió el anterior Código como 
ordenamiento vigente.49
 
 
En 1965, se creó el Sistema de Defensa Nacional y se organizó el Consejo Superior de 
la misma, mediante el Decreto 3398 de 1965, el cual, estableció que la Policía Nacional 
hace parte del cuerpo bélico, bajo el mando del Comandante general de las Fuerzas 
 
48 Cabe anotar que dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de 
Justicia a finales de 1988. 
 
49 OLIVAR BONILLA Leonel, Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos 1977. 
 
 - 31 
Armadas, y sus miembros debían contar con la formación militar como requisito para 
adquirir el carácter de profesionales. 
 
Luego, mediante el Decreto 1667 del 30 de julio 1966 Orgánico de la Policía Nacional, 
se dispuso que esta última “es un cuerpo armado eminentemente técnico de personal 
jerarquizado que hace parte de la Fuerza Pública con régimen y disciplina especiales” 
. En su artículo 11 dispuso: ”El personal de la Policía Nacional que con ocasión del 
servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito, 
será juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar y de las 
disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.50
 
 
Más tarde, con los Decretos 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) y Decreto Ley 
2347 de 1971, se ratifica el Fuero para los miembros de la Policía Nacional, éste último 
en sus artículos 8 y 9 establece: Artículo 8. “Los oficiales, suboficiales y agentes de la 
Policía Nacional que con ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones 
inherentes a su cargo, cometan un delito, serán juzgados de acuerdo con las normas del 
Código de Justicia Penal Militar” Artículo 9: “La jurisdicción, competencia y 
organización de la Justicia Penal Militar, se regirán de acuerdo con las normas del 
Código de Justicia Penal Militar” . 
 
 
En 1986, se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y demás 
delitos crueles, degradantes e inhumanos, mediante la Ley 70 de 1986, la cual, en su 
artículo cuarto dispuso que cuando se trate de comisión los delitos en comento, debía 
excluirse la obediencia debida como eximente de responsabilidad.51
 
En 1988, con base en la Ley 53 de 1987 se confieren facultades extraordinarias al 
Presidente de la República y se expide un nuevo Código Penal Militar (Decreto 2550 
 
50 OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogotá: Editorial 
Librería El profesional., septiembre de 1980. p.133. 
 
51 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C: 
Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001. p.47 y 48. 
 - 32 
de 1988), elaborado por una comisión redactora conformada por importantes juristas y 
magistrados de la Justicia Penal Militar. 
Mediante este Código, se amplió el campo de aplicación del fuero penal militar, 
asignando el conocimiento de cualquier delito cometido por los militares oficiales, 
suboficiales y agentes de la Policía Nacional a la jurisdicción penal militar en forma 
temporal, ya se estuviera en guerra, estado de sitio o en tiempo de paz, adicionalmente 
se incorporaron a éste nuevos delitos, entre los cuales se destacan la tortura, entre otras 
formas de detención arbitraria. 
 
 
Ya en 1991, con la Constitución Política, se deja casi intacto el articulado del la 
Constitución de 1886 en lo referente a la Fuerza Pública, igualmente en lo relacionado a 
la Justicia Penal Militar, no obstante, al no existir referencia específica al régimen 
disciplinario, la Corte Constitucional estableció que la competencia es de la 
Procuraduría General de la Nación, teniendo a los militares como funcionarios públicos. 
 
 
En 1995, con el Acto legislativo 02, se modifica el artículo 221 de la Constitución 
política, el cual establece el fuero penal militar, adicionando que las Cortes o Tribunales 
competentes para conocer de los delitos militares, deben estar integrados por miembros 
de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 
 
 
Más tarde, con el Decreto 265 de 1995, se conformó la comisión de análisis y redacción 
del proyecto del nuevo Código Penal Militar. 
 
 
La Ley 522 de agosto 12 de 1999, es el actual Código Penal Militar. Podemos afirmar 
que este tiene como base la evolución constitucional, legal y jurisprudencial del derecho 
penal militar, específicamente del fuero penal militar, teniendo, en el último caso que en 
varias sentencias, entre las cuales encontramos la C-358 de 1997 se establecieron los 
elementos que deben observarse para saber si en un determinado caso ha de aplicarse la 
justicia penal militar o la ordinaria y se limita el fuero penal militar, para evitar posibles 
abusos. 
 - 33 
Es así como el nuevo código, limita el Fuero Penal Militar, al señalar cuales son los 
delitos relacionados con el servicio, los cuales serán competencia de la Justicia Penal 
Militar, tal como lo establece en su artículo segundo: “Son delitos relacionados con el 
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del 
ejercicio de la función militar o policial que le es propia.”, y de igual forma establece 
en su artículo tercero los delitos no relacionados con el servicio: “No obstante lo 
dispuesto en al capítulo anterior, en ningún caso podrán considerarse como 
relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición 
forzada, entendidos en términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales 
ratificados por Colombia”. 
 
 
Otro avance lo comprende el principio general de independencia y autonomía del 
juzgador, establecidoen el artículo 215 del Código Penal Militar, que establece la 
separación de las funciones de comando de las de investigación y juzgamiento, 
garantizando absoluta imparcialidad e independencia, puesto que la autoridad encargada 
de la investigación y el juzgamiento está compuesta por fiscales y jueces militares que 
no ejercen mando militar. 
 
 
Adicionalmente, se incorporó el sistema acusatorio, creándose los Fiscales penales 
Militares capaces de calificar y acusar en el proceso, los que a su vez también están en 
capacidad de tener a bien la cesación de procedimiento cuando haya lugar a ello. 
 
 
También encontramos una activa participación del Ministerio Público en la Justicia 
Penal Militar, la cual se manifiesta en todas las etapas del proceso, mediante el 
Procurador General de la Nación y los Procuradores delegados para las Fuerzas 
Militares, para la Policía Nacional y para el Ministerio Público.52
 
 
 
52 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. La nueva justicia penal militar en Colombia. Bogotá. 
D.C.: Imprenta Nacional de Colombia. Octubre de 2000, p.4. 
 
 - 34 
Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia que ha estudiado el Fuero Penal Militar, 
tenemos que ésta también ha venido evolucionando y se ha constituido en parte activa, 
puesto que en muchas sentencias se han establecido los lineamientos que posteriormente 
las leyes han seguido, tal es caso de la sentencia C-358 de 199753, la cual ya hemos 
mencionado anteriormente, puesto que ésta estableció los límites del fuero militar, los 
cuales a su vez, han sido tomados por nuestro actual Código Penal Militar (Ley 522 de 
1999). 
 
 
Respecto a la evolución jurisprudencial, en el capítulo séptimo, haremos un profundo 
análisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, La Corte Suprema de 
Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, en los fallos referidos al Fuero Penal 
Militar. 
 
De esta manera, podemos concluir que la Justicia Militar ha estado presente en nuestro 
país desde antes del nacimiento mismo de la República y el fuero militar ha sido una 
figura que ha estado vigente de una u otra manera, siendo un elemento central en 
nuestro ordenamiento, al cual con el tiempo se le ha venido dando forma, 
perfeccionándolo, de tal suerte que no se preste para ninguna clase de favorecimientos 
infundados; eso lo podemos ver claramente en la actual situación del fuero, el cual se 
constituye como una garantía de justicia que gracias al Código Penal Militar de 1999 
cuenta con un nivel acorde a la justicia ordinaria, cumpliendo con los principios de la 
misma, al contar con la objetividad proveniente de la separación de las funciones de 
comando y juzgamiento, con un sistema acusatorio que brinda total imparcialidad, con 
la participación del Ministerio Público que garantiza los derechos y el debido proceso, 
entre otros; asegurando así su presencia en nuestro ordenamiento jurídico por mucho 
más tiempo, consolidándose como una figura importante dentro de lo que para nosotros 
constituye y significa justicia. 
 
 
 
 
 
53 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente. 
DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 
 - 35 
4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR 
 
 
La Corte Constitucional, creada en 1991, ha venido desempeñando un papel importante 
en el ordenamiento legal Colombiano y su interpretación, puesto que ésta fue creada 
como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, teniendo gran 
trascendencia en la consolidación del ordenamiento jurídico superior. De esta manera, 
mediante la abundante y compleja jurisprudencia se ha permitido la consolidación de 
postulados y principios fundamentales, con miras a garantizar los fines esenciales del 
Estado Social de Derecho. 
 
Al ser competencia de la Corte Constitucional el interpretar las normas constitucionales, 
según lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991, que 
establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y 
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo...”, 
tenemos que con respecto al Fuero Penal Militar, en desarrollo del artículo 221 de la 
Constitución, la Corte ha establecido los elementos del Fuero Penal Militar así: 
Según lo estableció la Corte en Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado 
Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ “La Justicia Penal Militar, está 
edificada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal –
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo- y, otro de índole funcional –relación 
del delito con un acto del servicio-. 
 
4.3.1 Elemento subjetivo. Debe tener la calidad de miembro de la Fuerza Pública, 
dentro de éstos se encuentran los oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas 
Militares y de la Policía Nacional y los agentes de esta última. 
 
Ahora bien, dentro de este elemento también encontramos que dicho miembro debe 
encontrarse actualmente vinculado a la entidad correspondiente, tal como lo expone 
Peña Velásquez, la vinculación se entiende realizada con la expedición del respectivo 
acto administrativo, ya sea decreto ejecutivo, resolución ministerial, resolución de la 
 - 36 
Dirección General de Policía, produciendo así plenitud de efectos jurídicos al 
posesionarse del cargo. Asimismo sucede con el retiro, el cual se dispone por medio de 
un acto administrativo de la misma jerarquía del que dispuso la vinculación del 
funcionario, en el cual debe establecerse la fecha, o si es del caso, las condiciones bajo 
las cuales el miembro de la Fuerza Pública se entiende separado de la actividad.54
Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido que: “Los 
delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser 
ajenos la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los 
miembros de la fuerza pública en servicio activo... La sola circunstancia de que el 
delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la Fuerza 
Pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando 
instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es 
suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En 
efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica 
propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que 
resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal 
que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme militar, por sí solo, no 
es suficiente para entender que lo que hace quien lo porta sea por sí, delito militar; 
por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una 
específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se 
encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión 
castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no 
lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la 
investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación 
con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos 
comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las 
mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, 
de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con 
el mismo”.55
 
 
 
54 PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Op. cit., p. 17 y Ss. 
55 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: 
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 
 - 37 
En lo referente al riesgo de