Derecho Penal I Conceptos fundamentales

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Derecho Penal I 
Cátedra “C” 
 
LECCION 1 
Conceptos fundamentales del 
Derecho penal 
 
El Derecho Penal 
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la potestad estatal 
de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias”. 
Esto no solo se reduce a la aplicación de un sistema MONISTA cuyo único objetivo 
era el castigo, ya que a principios del siglo XX gracias al aporte del positivismo 
criminológico italiano receptado por la Tercera Escuela, se incorpora las medidas 
de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito 
penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables al reemplazo de la 
pena o también como complemento de esta, pasando así a un sistema DUALISTA 
dotado de una doble vía de sanciones. 
En los últimos años se discute si la reparación del daño proveniente de un delito 
puede constituir una tercera vía del derecho penal. Así como la medida de 
seguridad sustituye o complementa la pena cuando, debido al principio de 
culpabilidad, esta no se ajusta o solo lo hace en forma limitada a las necesidades 
de la prevención especial, la reparación debería sustituir la pena o atenuarla 
completamente cunado contribuya a satisfacer los fines de la pena y las 
necesidades de la víctima igual o mejor que la penal sola. 
Estudio de la Parte General, plantea cuatro preguntas. 
1) ¿Qué es el Derecho Penal? 
2) ¿Qué caracteriza a sus normas? 
3) ¿Qué es el hecho punible? 
4) ¿Cuáles son sus consecuencias jurídicas? 
A estas interrogantes se intentara explicar a partir de la colaboración de: 
a) La Teoría de la Ciencia del Derecho Penal 
b) La Teoría de la Ley Penal 
c) La Teoría del delito 
d) La Teoría de la consecuencia del delito. 
 
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Al hablar de Derecho Penal se lo puede hacer usando tres acepciones: 
1) Como Ciencia o Dogmática jurídico-penal: cuyo objeto es la interpretación, 
sistematización y desarrollos de los preceptos legales y las opiniones 
científicas dentro del derecho penal. 
2) Como Derecho Penal en sentido SUBJETIVO: nos referimos a la facultad de 
castigar. 
3) Como Derecho Penal en sentido OBJETIVO: está constituido por las normas 
del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva (máximo castigo 
del ordenamiento) para proteger la convivencia humana en sociedad. 
 
Derecho penal y control social. Concepto y formas: 
Vamos a ubicar al Derecho Penal en el marco de las ciencias penales, mediante un 
enfoque dogmático o sociológico, como uno de los mecanismo de control social, el 
más fuerte, el más formalizado. 
El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante 
la que un grupo social asegura las normas y expectativas de conducta de sus 
miembros, a la vez que pone límites a la libertad del hombre y conduce a su 
socialización como integrante del grupo. 
La conducta desviada de la norma social (individuo que actúa fuera de la ley) está 
amenazada con la imposición de sanciones sociales, que llevan implícita la 
estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la 
conducta del hijo que infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por 
la madre (norma), es castigada con la restricción de salir a jugar con sus amigos 
(sanción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso). 
Las distintas formas de control social: 
a) Medios de control social Informales, como la familia, la escuela, la iglesia, el 
club del barrio, etc. 
b) Medios de control social Formales, representado por las reglas jurídicas en 
general, y las del derecho penal en particular, que es un medio de control 
jurídico altamente formalizado, que constituye una parte del sistema penal 
integrado por las normas, sanciones y los procedimientos para su aplicación.. 
Siguiendo este orden de ideas, la norma define el comportamiento desviado como 
delictivo (matar), la sanción es la reacción generada por aquella conducta (pena de 
8 a 25 años) y el proceso penal (juicio) asegura la aplicación de los procedimientos 
que garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano judicial 
(juez), conforme a los valores emergentes de la constitución. 
 
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Funciones del Derecho Penal 
La función del derecho penal dependerá la de la concepción de la pena que se 
tenga, pudiendo dar lugar a tres enfoques que a continuación señalaremos 
brevemente: 
a) Teorías Absolutas: la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que 
se impone necesariamente para lograr justicia (solo importar privar a alguien 
de la libertad). 
b) Teorías Relativas: buscan alcanzar finalidades preventivas, que están 
fuera de la misma pena: se protege la convivencia social, evitando futuras 
comisiones de delitos (buscan generar que el ciudadano no cometa delitos al 
verse amenazado por una pena, ejemplo: no mato a nadie porque puedo ir a 
la cárcel por 25 años). 
c) Teorías Mixtas o de la Unión: sostienen que la ESCENCIA de la pena es 
RETRIBUTIVA, pero debe perseguir FINES PREVENTIVOS. Esta última es 
la dominante en la actualidad, por lo que SE ASIGNAN AL DERECHO 
PENAL FUNCIONES REPRESIVAS Y PREVENTIVAS. 
Ahora bien, las teorías del fundamento y fin de la pena no pueden resolver en 
abstracto su función, “sin relacionar la misión del derecho penal con el modelo 
de Estado al que pertenece”. 
Si tendríamos un: 
Estado Teocrático: quien sostendría una concepción retributiva de la pena, 
cuya legitimación seria la justicia. 
Monarquía Absoluta: esbozaría una teoría de la prevención general sin límites, 
cuyas penas corporales servirían para escarmentar a individuos y de esa 
forma reafirmar el poder estatal. 
Estado Liberal clásico: cuya pena fue concebida como un instrumento de 
la potestad represiva del Estado al que había necesariamente que poner 
límites jurídicos. 
Estado de Derecho: cuyo poder punitivo del Estado está subordinado o por 
debajo del derecho, se limita el poder, pero solo se imponen limites formales al 
Estado mediante el principio de legalidad e igualdad, sin atender la eficacia 
del derecho penal, o sea, la prevención del delito o la defensa social, su principal 
problema era su rigidez (derecho estático) y su extensión de la pena a 
situaciones que no eran necesarias (sanciona conductas sin relevancias para 
el derecho penal). 
Estado Social: se desarrolla un intervencionismo estatal que toma partido a 
favor de la sociedad, la que pasa a importar más que el individuo, la función 
del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra 
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la delincuencia mediante la inculpación de instrumentos como las medidas de 
seguridad. 
Estado Social Democrático de Derecho: en donde la democracia se vuelve el 
nexo entre el Estado Social y el Estado de Derecho. En este tipo de Estado, se 
respeta los derechos del ciudadano y a la vez se interviene activamente en la 
sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya dignidad 
como persona impondrá los límites propios de una concepción garantista de los 
derechos fundamentales. 
Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación 
Ahora un Estado Social y Democrático de Derecho solo deberá amparar como 
bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en que se afecten las 
posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Para que dichos 
bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerados Bienes 
Jurídicos Penales, será necesario tengan una importancia fundamental (no 
cualquier bien jurídico merece ser protegido penalmente). 
El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la 
posibilidad de participación de individuos en el sistemasocial, puede fundarse en el 
Estado Democrático. También encuentra en este último fundamento la exigencia 
que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las 
características para constituir bienes jurídicos penales (el ciudadano establece que 
bienes jurídicos merecen ser protegidos por normas penales). Por último el Estado 
de Derecho y el principio de legalidad material, requieren que se encuentren bien 
diferenciados en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los 
distintos tipos de delitos (para que una conducta sea delito debe estar contenida en 
una norma penal de forma específica), sin que baste una referencia a clausulas 
generales como perturbación del orden social, perjuicio social, etc. 
En este modelo de Estado Social Democrático de Derecho que reconoce una 
finalidad garantista al derecho penal, las funciones de este son a la vez la de 
protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada y la motivación a los 
ciudadanos a que no delincan, se busca evitar determinados comportamientos que 
importan una perturbación para el orden social. 
Esta pretensión del Estado se articula en dos aspectos, llamado Funciones 
Interrelacionadas: 
1.- Función de Protección de Bienes jurídicos: donde han de ser tuteladas 
aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema 
social. 
2.- Función de Motivación: ha de actuarse sobre los miembros del grupo social 
para evitar que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes 
jurídicos protegidos. 
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El concepto de bien jurídico, le brinda al legislador un criterio político-criminal acerca 
de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que deben dejar libre 
de la intervención punitiva estatal. En esta línea de pensamiento algunos sostienen 
que la única restricción al momento de legislar se encuentra en los principios que 
establece la Constitución. 
Función de tutela de valores ético-sociales: 
Welzel sostenía que el bien jurídico estaba sujeto a la supremacía de la lesión del 
deber, ya que la función del derecho penal era asegurar “la vigencia de los valores 
de acto ético-sociales de carácter positivo”, como el respeto de la vida ajena, a la 
salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Estos valores de actuar conforme a derecho, 
arraigados en la permanente conciencia jurídica (conciencia legal y no moral) 
constituye el trasfondo ético-social positivo de las normas penales. Así por ejemplo, 
la fidelidad del Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, 
a la vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc… 
la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de 
la conciencia, de carácter ético-social y solo por inclusión la protección de los bienes 
jurídicos particulares. 
Roxin rechaza la tesis de Welzel en el sentido en que se aparta del derecho penal 
de hecho y conduce a un derecho penal de autor o de acto. Roxin reprocha a Welzel 
por la confusión de medios y fines “la creación de respeto a la vida, naturalmente 
no se produce como fin en sí mismo, sino para evitar daños a bienes jurídicos; con 
lo que solo es medio para la protección de bienes jurídicos”. 
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de Fernando Martínez 
Paz, creemos que ambas funciones del derecho penal – tutela de bienes jurídicos 
y de valores éticos – no son incompatibles entre sí y se condicionan recíprocamente-
. Esto no implica que al derecho penal, en un Estado Social y Democrático de 
Derecho, le podemos asignar como misión moralizadora de los ciudadanos 
(ejemplo: penalizando las relaciones homosexuales entre adultos) o el 
mejoramiento ético de la sociedad, porque si cayéramos en este razonamiento 
estaríamos confundiendo derecho con la moral, que es autónoma e incumbe a la 
conciencia individual de cada uno (derecho y moral son independientes entre sí). 
Desde nuestra óptica concluimos que el derecho penal es una forma de control 
social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de 
bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan 
en forma de intolerable, lo que, ineludiblemente, implica una aspiración ético-social”. 
Función de tutela de la vigencia de la norma: 
Jakobs desde un funcionalismo radical, niega importancia a la teoría del bien jurídico 
para configurar la función del derecho penal. Entiende que la función del derecho 
penal es reafirmar la vigencia de la norma, la misión de la pena es el mantenimiento 
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de la norma como modelo de orientación para las conductas sociales. Contenido de 
la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento 
de la norma. La pena sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia 
la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la 
infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la pena, entendido como 
prevención general positiva. 
Para la teoría de Jakobs pierde relevancia el discurso del bien jurídico, calificándolo 
como metafórico de la vigencia de la norma. Ello significa que el derecho penal 
protege la vigencia de la norma y esta es el bien jurídico del derecho penal. 
Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores 
del control penal. 
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir 
un orden en la vida social. La ley penal no puede decirnos que es un hombre, 
tampoco crea al hombre, sino que es un instrumento para el hombre y no puede 
aspirar más que a conocer al hombre tal cual es. 
El derecho penal da una comprensión cotidiana y dinámica, es decir histórica y 
cultural, ya que el orden jurídico se va modificando según se va cambiando el 
hombre. Aun cuando no se modifique el código penal, su significación ha cambiado 
en la medida en que se transforma el orden jurídico del cual forma parte. 
Por otro lado según Zaffaroni derecho penal para ser antropológicamente fundado 
y efectivo y no un mero ejerció de poder presupone las siguientes condiciones 
principales: 
1) Ser un orden regulador de conductas humanas 2) que no haya contradicción 
entre sus desvaloraciones de conductas humanas; 3) que no pretenda 
regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; 4) que reconozca la 
autodeterminación del hombre. 
Los Principios fundamentales reguladores del control penal. 
El derecho penal es una forma de control penal tan significativa que ha sido 
monopolizada por el Estado, pero al mismo tiempo la facultad punitiva de este debe 
ser delimitada con la mayor claridad posible para garantía de los ciudadanos. Por 
esta razón es tan importante el principio de legalidad, donde sean los 
representantes del pueblo quienes sanciones leyes determinando de la manera más 
clara cuáles serán las conductas delictivas y que pena conllevaran. 
Concepciones del derecho penal: de hecho y de autor; de culpabilidad y 
peligrosidad; liberal y autoritario. 
Los distinta, concepciones del derecho penal que inciden sobre los conceptos 
fundamentales del delito y de pena, y medida de seguridad están fuertemente 
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ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del 
derecho. 
Partiendo desde los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad, 
podremos desarrollar los principios de derecho penal liberal. Por el contrario el 
derecho penal de autor y de peligrosidad pueden dar lugar a un derecho penal 
autoritario 
 Derecho penal de hecho y autor 
1) Derecho Penal de Hecho y de Autor: A partir de esta concepción se liga la 
idea de delito a la comisiónde un hecho y en considerar secundarias las 
características del autor, que solo se podrán tomar en cuenta a los fines de 
la individualización de la pena. Hablamos de un derecho penal de acto o de 
hecho. 
2) Derecho penal de autor: Por el contrario a lo expuesto con anterioridad, 
quienes ven en el delito una expresión de un sentimiento depravado o de una 
forma de ser del autor, para lo que el hecho es solo una expresión de la 
personalidad peligrosa del autor, la cual deberá ser corregida. Bajo esta 
concepción se parte de una visión DETERMINISTA o BIOLOGICA DEL 
HOMBRE. (Ferri, Garofalo, Ingenieros) 
Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad: 
1) Derecho Penal de Culpabilidad: Para que a un ser humano se le pueda 
reprochar por su actuar, es indispensable que tenga la capacidad de elegir, 
es decir de autodeterminarse. Núñez sostiene que si bien no es posible 
afirmar que al cometer un delito él autor pudo realmente determinarse de 
manera distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos 
utilizando su conciencia y voluntad se han comportado de manera distinta 
en casos semejantes. Agrega el autor que en base a este pensamiento el 
principio de culpabilidad juega un rol importante, principio que tiene 
raigambre constitucional ya que esta receptado en el artículo 18 de nuestra 
Carta Magna. 
2) Derecho Penal de Peligrosidad: En cambio si se piensa que el sujeto solo 
actúa por causas que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta 
humana de los demás hechos de la naturaleza, estaremos en presencia de 
un derecho penal de peligrosidad. 
Derecho penal liberal y autoritario 
1) Derecho Penal Liberal: sostiene Núñez que un derecho penal es liberal 
cuando existe un sistema normativo que brinde seguridad jurídica frente a lo 
que se considera punible y cuáles serían sus consecuencias, a la par que 
cumple una función de garantía de los gobernados sobre los gobernantes. 
Para ello el derecho debe excluir del castigo a las ideas y los pensamientos, 
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cuestión que se encuentra establecida en el artículo 19 de nuestra CN. Por 
otro lado debe de consagrar como fuente directa la ley previa a la comisión 
del delito como condición indispensable para castigar. Asimismo debe de 
contar con un debido proceso como presupuesto para una sentencia 
condenatoria. 
2) Derecho Penal Autoritario: El derecho penal será autoritario si su objeto de 
protección no son los intereses de los individuos. sino los deberes de éstos 
con el Estado, el derecho penal deja de tener una función de garantía para 
los gobernados, pues se prescinde del principio de legalidad al admitir que 
los delitos y las penas puedan deducirse por analogía o sustentarse en el 
postulado del sano sentimiento popular. 
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