Algunas novedades en el enfoque del Derecho penal

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LALEYpenal
R E V I S TA D E D E R E C H O P E N A L , P RO C E S A L Y P E N I T E N C I A R I O
Director: Esteban Mestre Delgado
NÚMERO 143 AÑO 17 • MARZO-ABRIL 2020
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
«LA INDEMNIDAD DEL MENOR EN EL DERECHO PENAL»
• Suplantaciones de 
identidad online. Claves 
(re)interpretativas del 
delito de usurpación de 
estado civil
• Cuatro tesis sobre 
el derecho a no 
autoincriminarse y 
los requerimientos 
documentales
La indemnidad del menor en el Derecho penal
Editorial
- El menor, víctima del sistema penal, Esteban Mestre Delgado
Estudios monográficos
- Reflexiones críticas acerca de las medidas de oportunidad en el proceso de menores:
especial referencia a la mediación penal, Federico Bueno de Mata
- El respeto al interés superior del menor durante el proceso penal dirigido contra su
cuidador/a principal, Carmen Navarro Villanueva
- La evaluación de los programas de tratamiento de la violencia filio-parental, Ana L. Cuervo
Legislación aplicada a la práctica
- Suplantaciones de identidad online. Claves (re)interpretativas del delito de usurpación de
estado civil, Íñigo Gordon Benito
- Algunas novedades en el enfoque del Derecho Penal, Lorena Varela
- Delitos contra el patrimonio histórico: una actualización doctrinal y jurisprudencial, Laura
Cristina Morell Aldana y María Alicia Román Lora
Jurisprudencia aplicada a la práctica
- Presunción de inocencia e indemnización por prisión provisional indebida (interrogantes
tras la STC 85/2019), Pere Simón Castellano
- Caso Blanquerna: La apreciación de elementos subjetivos y la consiguiente importancia de
la audiencia al reo en segunda instancia, Alejandro Hernández Royo
Derecho procesal
- Cuatro tesis sobre el derecho a no autoincriminarse y los requerimientos documentales,
Guillermo Galbe Traver
Criminología
- Pautas para la posible modificación del artículo 379.2 del Código Penal, relativo a la
conducción bajo la influencia de drogas, sobre la base de un estudio descriptivo, Félix Castillo
Hernández y José Mariano Tejeda Fernández
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2020, Editorial Wolters Kluwer
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Práctica penal
- El incumplimiento, por el penado a pena de trabajos en beneficio de la comunidad, del
deber de acudir a los servicios de gestión de penas para cumplir su pena, Vicente Magro Servet
- La intervención judicial en las grandes catástrofes, Ángela Viéitez López
Consultas de los suscriptores, Carmelo Jiménez Segado
- La punibilidad de la bofetada al menor como recurso para corregir la mala conducta
- Comparencencia en la causa del requisitoriado evadido a través de su abogado
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Algunas novedades en el enfoque del Derecho
penal (1)
Por Lorena VARELA
Universität des Saarlandes (Alemania)
Universidad Internacional de La Rioja (España)
FICHA TÉCNICA
Resumen: Las sociedades y los Estados se transforman. Con ello también
el Derecho penal. Este artículo pretende ofrecer un panorama general de
algunas de las cuestiones que inquietan a la ciencia penal y la política criminal
de nuestra sociedad contemporánea. A partir de este enfoque se podrán
pronosticar algunos escenarios venideros para prepararnos ante los mismos.
Los futuros desafíos del Derecho penal se antojan más complejos en su
composición. Para una racional política-criminal y dogmática jurídicopenal se
propone conjugar las consideraciones filosófico-políticas de Estado, así como
los aportes de las ciencias empíricas, en especial, de la criminología, sociología
y psicología social, y las innovaciones recientes en materia de tecnología.
Palabras clave: Autorregulación regulada. Cambios filosóficos. Cambios
jurídicos. Cambios sociales. Derecho penal procedural. Derecho penal
regulatorio. Estado socio-neoliberal. Sociedad del riesgo regulado. Sociedad
del riesgo tecnológico.
Abstract: Societies and States are transformed. With this also the
criminal law. This paper aims to provide an overview of some of the issues
that concern criminal science and criminal policy in our contemporary society.
From this approach some future scenarios can be forecast to prepare for
them. The future challenges of criminal law seem more complex in its
composition. For a rational criminal policy and criminal science, it is proposed
to combine the philosophical-political considerations of the State, as well as
the contributions of empirical sciences, especially criminology, sociology and
social psychology, and recent innovations in the field of technology.
Keywords: Legal changes. Philosophical changes. Procedural criminal
law. Regulated risk society. Regulated self-regulation. Regulatory criminal law.
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Social changes. Socio-neoliberal State. Technological risk society.
I. Introducción
En materia penal, el reflejo de los cambios de paradigmas de las estructuras sociales en las
plataformas políticas y jurídicas, así como de las filosofías que les acompañan, resulta tan
necesario de considerar como de comentar. No solo para situar en qué tipo de Derecho penal se
encuentra actualmente la sociedad, sino hacia qué tipo de Derecho penal la misma se podría estar
conduciendo. En todo caso, cualquiera que fuere la conclusión provisoria a la que se arribe, habría
que sostener que no siempre se presentaría un mismo tipo de Derecho penal en una misma
sociedad, porque no siempre es la misma sociedad, ni siquiera en el mismo espacio-tiempo.
Se abordará la presente exposición desde tres niveles. El nivel sociológico, donde se describen a
grandes rasgos las características de la actual sociedad del riesgo. Seguidamente, el nivel
filosófico-político, donde se resumen las principales características del actual Estado de Derecho de
corte socio-neoliberal. Para cerrar, el nivel jurídico-penal, desde el cual se referenciará el actual
Derecho penal procedural.
II. Nivel sociológico: características de la sociedad del riesgo
Hace bastante tiempo que los juristas del área penal se han acostumbrado a escuchar y hablar
como los sociólogos, en materia de peligros y riesgos con jerarquía para el Derecho penal. La
llamada sociedad del riesgo (Risikogesellschaft) es una expresión que resume la principal
característica de la sociedad actual global: el riesgo (2) ; riesgo que, con el transcurrir del tiempo,
ha demandado una política de prevención, de gestión y de distribución social del mismo cada vez
más sofisticada (3) . Se fue avanzando de la sociedad del riesgo a la sociedad del riesgo regulado
(regulated risk society), que se caracteriza en primer lugar por problemas políticos en la
institucionalización del riesgo y el surgimiento consecuente de riesgos institucionales (4) , así
como por la definición de nuevos espacios de responsabilidad única y compartida y de procesos de
control y de planificación burocrática de la gestión del riesgo (5) , antes inexistentes. De este
modo, a la sociedad contemporánea le compete junto a la tradicional tarea de prevención del
riesgo y su distribución en la sociedad, la llamada distribución del riesgo en la gobernanza
institucional del mismo (6) . En palabras resumidas, la sociedad del riesgo regulado se identifica
ahora con la gobernanza a través del riesgo (governance by risk) y no solo con la gobernanza del
riesgo (governance of risk), a modo de principio rector de las políticas públicas del Estado, de las
políticas empresariales del mercado (7) y de los cometidos de los ciudadanos como participantes
sociales.
Pero allí no se acaba su caracterización. La sociedad del riesgo actual también posee otros
aspectos que la adjetivan:
1. Sociedad de masas y sociedad plural
La sociedad de masas y plural se presenta hoy en día como un conjunto de personas unificadas
por las mismas tendenciassocio-económicas (del trabajo y el consumo), pero dispersas en cuanto a
sus intereses y valores de vida. En alguna medida, declina el individuo (individuus) como persona
singular y autónoma para dar lugar a la individualización del participante social como persona
plural y colectiva (8) . A diferencia del modelo tradicional de sociedad sencilla, ordenada y
homogénea, la sociedad moderna se caracteriza por ser compleja, descentralizada y heterogénea.
La sociedad ordenada y homogénea permitía al individuo escoger —aunque sin tener muchas
opciones— por compartir un mismo eje axiológico sobre el sentido de las cuestiones más
trascendentales, como la vida personal y social, a diferencia de la sociedad descentralizada y
heterogénea, que empuja al participante social a compartir un núcleo valorativo cambiante y
diverso, impuesto por voluntades externas, como la masa social o el mercado (= corporaciones) (9)
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. En este sentido, se conjuga la moral, como mecanismo tradicional de orientación de conductas
hacia determinados valores, con la ética de la utilidad y bienestar, como mecanismo nuevo de
control de conductas hacia la obtención de resultados.
Entretanto la sociedad clásica liberal se caracterizó por el respeto a las instituciones
tradicionales de la familia, escuela, iglesia y vecindad, la sociedad actual apela a las corporaciones
y organizaciones privadas como gestores de los valores. Se ha producido en este sentido lo que
podría entenderse como una descentralización del gobierno de los valores causada por el
desplazamiento del código valorativo de las instituciones a las corporaciones, en donde la
homogeneidad de los valores cuyo control residía en las instituciones tradicionales se ha disuelto y
dispersado en diferentes minorías y agrupaciones sociales (10) . No es de extrañar, por eso mismo,
que el rol moralizador que las corporaciones comenzaron a desempeñar hace ya algunos años,
presentada la crisis de 2008, haya comenzado a dispararse en aumento. En este punto hay que
destacar dos momentos. Un primer momento en donde se produce el auge de influencia de las
corporaciones en la vida social en materia de valores económico-sociales funcionales, como el
crédito y el ahorro, que se enmarca hasta la crisis de 2008. A partir de entonces, se abre un
segundo momento, en donde el auge de influencia de las corporaciones en la vida social pasa antes
por valores exclusivamente económicos, de ganancias y beneficio personal, cuya funcionalidad se
centra en el individuo, a corto plazo y sin perspectivas de producción e inversión, sino solo de
consumo (como si no hubiera un mañana).
Respecto de estos dos momentos, algunas de las últimas tendencias en sociología comienzan a
referirse al declive de lo social y al fin de las sociedades, fenómeno que se explica desde la ruptura
entre el capitalismo financiero y la economía industrial. El declive de lo social se define a través del
debilitamiento o destrucción de las instituciones sociales, teniendo en cuenta que éstas emplean
para su funcionamiento los recursos financieros a su disposición. En la medida en que éstos entran
en crisis, se ocasiona la lógica ruptura de las instituciones sociales, separándose los recursos por
un lado y los valores culturales por el otro. Instituciones sociales como democracia, escuela,
familia, crédito y demás sistemas de regulación social van perdiendo su original contenido y pasan
a dejar de cumplir sus cometidos de la forma tradicional, siendo reemplazados por los valores
culturales del momento, que se les imponen (11) .
La traslación de los valores desde las instituciones tradicionales a las organizaciones y
corporaciones (12) produjo a la vez el paso de la comunidad (Gemeinschaft) a la sociedad
(Gesellschaft) (13) . Mientras que en la primera se compartían y practicaban las mismas premisas
valorativas, en la segunda simplemente se asegura su existencia, pero no su comunión y cohesión,
dada, entre otras razones, la pluralidad de origen y culturas de los participantes sociales. Por eso,
entre los principales efectos de la descentralización del código ético se presenta la llamada
inseguridad de la orientación (Unsicherheit der Orientierung) del ciudadano, en donde el proceso de
desintegración de los valores comunes genera una descohesión de la comunidad como grupo
homogéneo (14) , a la vez que genera nuevos y diversos campos de valor que han de comenzar a
trazar lazos para poder coexistir lo más armónicamente posible. Pero, en este proceso de
desintegración de valores comunes a favor del gobierno de las corporaciones que marcan la
tendencia y derroteros de la sociedad, al estallar la crisis financiera de 2008, la función económica
primordial de inversión y crédito de las corporaciones se transformó en favor de la obtención de los
propios beneficios y ganancias, ocasionando también una crisis en los valores que ellas imponían
en la sociedad (15) . Por eso se dijo que lo social se rompe y comienza el fin de la sociedad. Quizá,
porque aún vivimos en ese proceso, el siguiente paso sea regresar a la comunidad (16) , toda vez
que, a razón de que el rol moralizador de las corporaciones se esté convirtiendo cada vez más en
puro materialismo, se aprecia en todas partes del mundo cómo determinados grupos culturales
comunitarios van surgiendo e imponiendo su forma de ver la vida. Estos grupos, que se basan en
la homogeneidad, poseen una identidad común que les permite avanzar y mantenerse como tales,
aumentando incluso su nivel de participantes y de participación en el resto de la sociedad. No
obstante, en simultáneo a este espíritu comunitario, sigue presentándose y creciendo el
individualismo del consumidor alimentado por el materialismo del mercado. Y es la presencia
paralela del espíritu comunitario y del individualismo del consumidor como factor de
desocialización y anomia, lo que coloca en crisis el concepto mismo de sociedad (17) .
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Además, téngase en cuenta que la pluralidad de origen étnico y de culturas de los participantes
sociales presenta muchas aristas proclives al conflicto, que la nueva sociedad debe gestionar. En el
plano de los valores, la ausencia de un consenso social absoluto presenta este síntoma de
conflictos, por cuanto en una sociedad cada vez más plural, multicultural y multiétnica, seguir
hablando de consenso valorativo resulta algo arbitrario, pues al pluralismo le es inherente un
desacuerdo irreducible (18) . Pero, así como al pluralismo le es inherente un desacuerdo
irreducible, la aceptación del pluralismo es necesaria como un rasgo definitorio de las sociedades
democráticas contemporáneas (19) , donde la más adecuada forma de gestión de la misma pasa
por entender que todas las visiones valorativas han de tolerarse para alcanzar un grado razonable
de convivencia pacífica entre sus miembros (20) . El conflicto mayor y muchas veces no posible de
solución no pasa por la presencia de cosmovisiones varias acerca de cuál es el sentido de la vida, o
de lo que es correcto y bueno, sino cuando estas cosmovisiones difieren sustancialmente entre sí y
resultan teóricamente irreconciliables (21) . Son estos, los desacuerdos valorativos teóricamente
irreconciliables, los que generan de hecho los conflictos sociales a los que se encuentran sometidas
hoy las sociedades actuales. De este modo, son los Estados democráticos los que han de asumir la
responsabilidad de las consecuencias al permitir la existencia de un pluralismo ético en la sociedad
(antes que un relativismo moral) (22) . Para ello, habría de establecerse de antemano respecto de
qué valores se permitiría ser pluralista, a la vez que el deber ciudadano de tolerar los valores del
otro grupo (23) , así como respecto de qué valores se habría de ser universalista (24) y noresultarían disponibles arbitrariamente (25) . En consecuencia, la pluralidad valorativa en las
sociedades democráticas vendría acompañada, como mínimo, del deber de tolerar los juicios de
valor diferentes a los propios, pero, a la vez, para su mayor efectividad, resultaría recomendable
que a dicho deber le acompañase un esfuerzo de comprensión individual de esos otros puntos de
vista valorativos sobre lo que es la vida y lo correcto (26) (27) .
2. Sociedad del consumo, de la desigualdad y de la carencia
Como producto de la consolidación del modelo capitalista de las sociedades democráticas
actuales, las estructuras sociales del presente se entienden como sociedades del consumo, esto es,
de la obtención y empleo —desmedido en comparación con las necesidades básicas— de los
productos y servicios que ofrece el mercado (28) . A grandes rasgos, este exceso desmedido del
consumo produce, entre otros efectos negativos, no solo la creación de nuevos espacios de
necesidad, sino también el encarecimiento de la vida en general. Y, a su vez, este encarecimiento
genera desigualdad económica entre los diferentes miembros de la sociedad, así como carencia de
oportunidades de progreso en los clásicos sectores sociales más oprimidos y en situación de
vulnerabilidad (extranjeros, marginados sociales, analfabetos, enfermos y discapacitados, etc.)
(29) . La llamada sociedad del consumo es un círculo vicioso entre el crecimiento de gastos
colectivo y la redistribución de los mismos. Tal como se indica entre los sociólogos, el consumismo
no se identifica solo con el crecimiento veloz de los gastos personales del individuo, sino mucho
más con el crecimiento de los gastos asumidos (voluntariamente o no) por terceros en beneficio de
aquéllos. Entre los gastos asumidos por terceros se encuentra el Estado, que a través de sus
administraciones públicas apunta a endeudarse en favor de reducir la desigualdad en la
distribución de los recursos y la riqueza (30) , cometido que no siempre se cumple dada la
diversidad de focos de miseria y marginalidad que existen en la sociedad actual.
Además, esta sociedad del consumo y desigual presenta síntomas de carencia (31) en los
términos de una degradación de la calidad de vida. El desarrollo industrial y tecnológico y el
crecimiento paralelo del consumo y el gasto conducen inevitablemente a que se dispare la
existencia de productos y equipamientos (esto es, la abundancia de las cosas), los cuales se
vuelven progresivamente peligrosos para la salud humana y el medio ambiente. A ello se le ha
denominado la «degradación del marco colectivo que provocan las actividades económicas: ruido,
contaminación del aire y del agua, destrucción de sitios naturales, perturbación de las zonas
residenciales por la implantación de nuevos equipamientos (aeropuertos, autopistas, etcétera)»
(32) . Pero, también, se presenta como una sociedad de la carencia cuando el aumento cada vez
más notorio de la productividad y el consumo, una vez alcanzado cierto umbral, «termina por ser
absorbido, devorado (...). Todo lo cual lleva a una especie de autodevoración del sistema: En este
crecimiento rápido... que engendra inevitablemente tensiones inflacionistas..., una porción no
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desdeñable de la población no consigue seguir el ritmo y pasa a formar parte de los ´abandonados
a su suerte´. Y los que siguen en carrera y alcanzan el estilo de vida propuesto como modelo, lo
hacen pagando el precio de un esfuerzo que los deja disminuidos» (33) .
3. La sociedad del riesgo tecnológico
Hace tiempo que a la sociedad moderna se la conoce como la sociedad del riesgo (en la
terminología anteriormente mencionada). En este punto hay que reconocer que los riesgos han
existido siempre y son sus formas y características las que los diferencian en las distintas épocas
de la historia. Por ejemplo, en las sociedades pre-industriales abundaba el riesgo natural. Por el
contrario, con la llegada de la industrialización, las sociedades comenzaron a definirse desde la
abundancia de todo tipo de riesgos empíricos causados por el ser humano, esto es, lo que algunos
autores denominaron el riesgo construido. Y, más actualmente, la llamada sociedad postindustrial
se caracteriza tanto por la presencia del riesgo natural y construido, como por el llamado riesgo
institucional, que es el que se genera a nivel burocrático, fruto de la gestión del riesgo por parte
del Estado y el sector privado (política de gobernanza del riesgo) (34) . Dentro de los nuevos
riesgos construidos se presenta el riesgo tecnológico, que es el propio de una sociedad mediada por
las máquinas, los autómatas y la tecnología. Este tipo de sociedad está cambiando el paradigma
antropológico del ser humano, pues el concepto de libertad mediado por la inteligencia humana
está cediendo lugar al de la inteligencia artificial.
Este tipo de sociedad tecnológica es también llamada sociedad digital (35) o de la era digital
(36) , de la informática y del sistema ciberfísico (37) , por cuanto la misma se caracteriza por la
intervinculación entre los seres humanos y las máquinas, los robots, incluidos los robots
humanoides, y los cíborg. Mientras que los robots son máquinas programables para realizar
diversas operaciones y funciones, los robots humanoides son sistemas electrónicos con formas y
características propias del ser humano, y los cíborgs se conciben como organismos cibernéticos
conformados por materia viva y dispositivos electrónicos. En todo caso, la principal diferencia entre
robots humanoides y cíborgs reside en que los primeros son máquinas con formas y funciones
humanas mientras que los últimos son seres humanos robotizados (o «criaturas») mejorados
orgánicamente por la tecnología. Esta nueva mezcla entre seres humanos y tecnología está dando
lugar a la forma «ser humano digital» (homo digitalis) cuya estructura mental y emocional se
compone de habilidades nuevas que van cambiando las pautas tradicionales de conducta y
comportamiento (38) .
4. Sociedad auditora y crítica
Otra de las características de la sociedad del riesgo es la presencia y participación proactiva de
la sociedad en la gestión política de la misma. Singularmente, este modelo de sociedad tiene que
ver con el modelo de Estado social y democrático de Derecho. La sociedad auditora (39) y crítica es
la que controla a sus gobernantes y les exige la rendición de cuentas de los actos de gobierno, así
como la responsabilidad social al sector privado. Una sociedad que cuestiona, que ejerce y defiende
sus derechos conduce inevitablemente al aumento de presiones sociales constantes en pos de
mayor transparencia y coherencia en los asuntos de gobierno. El monitoreo social, por lo demás,
no solo abre un nuevo abanico de vínculos entre el Estado, el sector privado y el ciudadano, sino
que además produce la amplificación de los riesgos institucionales como producto de tal diversa
interrelación.
La participación activa social presenta evidentes beneficios para una sociedad igualitaria en
derechos, pero también una clara problemática en el ejercicio sin límites de los derechos por parte
de algunos sectores, en donde se produce una clara distorsión del concepto de libertad y su
ejercicio ilimitado. Todo ello, que se potencializa con el fácil y gratuito acceso a la tecnología (al
alcance de todos: whatsapp, twitter, facebook, etc.), permite que el poder de convocatoria y
difusión tenga efectos ubicuos y masivos. En todo caso, como se mencionó con anterioridad en
relación con el pluralismo valorativo de las sociedades actuales, cada vez más se presentan casos
de ruptura en los consensos sociales y políticos alcanzados (40) . Dentro de este contexto, la
mayoría de veces resulta altamente difícil aunar posturas de forma pacífica, lo que termina
resolviéndose a través del conflicto (41) , la lucha de poder, la lucha de fuerzas y la imposición de
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ideas antes que a través del diálogo y sus mecanismos institucionalizados.
Casos recientes de la sociedad auditora y crítica los encontramos diariamente en la actualidad
del entorno latinoamericano y europeo. Concretamente, en el presente estamos asistiendo a una
crisis de gobernabilidad en Sudamérica, representada a través de protestas pacíficas iniciales que
derivan, no obstante, la mayoría de veces, en disturbios, actos delictivos, detenciones y suspensión
de derechos y garantías, esto es, protestas sociales en forma de estallidos no absolutamente
pacíficos (42) ; así como a una crisis de representatividad en Europa (occidental), manifestada a
través de movimientos sociales y de la elite política en aras de desafiar el statu quo existente 
(43) .
Mencionadas muy genéricamente estas características de la sociedad actual, a continuación se
analizará la base filósofico-política que la caracteriza, también muy a grandes rasgos.
III. Nivel filosófico-político: características del Estado de Derecho socio-
neoliberal
No resulta sencillo afirmar sin más qué tipo de modelo filosófico-político se esconde detrás del
Estado actual de la compleja y global sociedad del riesgo. No obstante, en la literatura actual se ha
alcanzado bastante consenso en entenderlo como un Estado de base democrática y de una híbrida
naturaleza socio-neoliberal. Esto es, en la actualidad, el modelo de Estado socio-neoliberal
comporta una filosofía socioliberal positivizada en la Constitución, en conjunción con una ideología
neoliberal de mercado. Entre sus principales características se encuentran las siguientes (44) :
(a) La desestatalidad de las fuentes del Derecho como un fenómeno de descentralización
normativa (45) : la crisis de la estatalidad de las fuentes del Derecho se manifiesta en dos
direcciones: A nivel supraestatal y a nivel infraestatal. A nivel supraestatal se presenta un
crecimiento de integración y armonización entre distintos sistemas jurídicos del mundo por
encima del ámbito soberano de cada Estado participante (46) , a la vez que se presenta lo que
se ha mencionado como Gobernanza Global. Por otro lado, a nivel infraestatal se presenta el
Derecho producido por entes autonómicos o regionales del mismo Estado (47) . Asimismo,
tanto en la dirección supraestatal como en la infraestatal, desde el sector privado se presenta
la técnica normativa de la ley mercatoria (del mercado) y los llamados estándares del gobierno
corporativo de las empresas multinacionales, junto a otros tantos campos de autorregulación
transnacional, como la lex constructionis, la lex sportiva, la lex tecnica, la lex culturalis y la lex
digitalis ( 48 ) . Todo e s t e f enómeno se caracter iza como un p lura l ismo jur íd ico
(Rechtspluralismus) distinto del tradicional centralismo jurídico (Rechtszentralismus) (49) ,
dando lugar a dos tipos de Estado, el normativo (tradicional) y el regulatorio (actual). Así, el
Estado normativo caracterizó al Estado de Derecho liberal, donde la ley tenía un exclusivo
origen estatal y se establecía una regulación general y abstracta para todos los ciudadanos,
mientras que el Estado regulatorio comienza a surgir con la crisis del Estado social y
caracteriza al Estado socio-neoliberal actual, en donde la producción normativa se halla
compartida entre el Estado, el sector privado y los organismos internacionales (50) .
(b) Como consecuencia de lo anterior, se produce el reconocimiento de derechos de tercera
generación o derechos universales, tales como la paz, justicia y seguridad mundial y los
derechos de la Humanidad y los pueblos originarios, que se canalizan en el movimiento del
neoconstitucionalismo y en los acuerdos y tratados internacionales entre los Estados de
Derecho asociados (51) , así como en todo el movimiento que surge de la llamada Gobernanza
Global (a través de instancias de gobierno global supraestatales, que van desde la
Organización de las Naciones Unidas, pasando por el Grupo de Acción Financiera y hasta el G-
20).
(c) La desregulación económica como causa del retroceso del Estado en la gestión de la
economía. Ello ha conducido a un cada vez más creciente protagonismo político y normativo
del sector privado en los asuntos económicos (52) . En este sentido, el colapso de los
cometidos del Estado prestacional (el social, del Bienestar) condujo inevitablemente a que el
sector privado fuera ganando terreno en la reglamentación de muchas actividades y prestación
de servicios al ciudadano (53) . Dicha desregulación de la economía se produjo de modo
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controlado a través de la figura de la autorregulación regulada, en donde el control público
sobre el sector privado se reconfiguró sin que ello significara una desaparición del papel del
Estado en la intervención de la economía (54) .
(d) La implementación de la figura de la autorregulación regulada (regulated self-regulation
o enforced self-regulation (55) ) se define como una especie de cooperación coordinada entre
el Estado y el sector corporativo privado en la gestión de determinados intereses, algunos de
ellos sociales. El modo de funcionamiento de esta figura se inspira en la normativa estatal que
le da origen y en toda la normativa proveniente del sector privado (como la lex mercatoria y la
lex artis del sector), que exige para el eficiente funcionamiento de las corporaciones la
aplicación de conocimientos científicos, técnicos y éticos, así como una serie de recursos y
estructuras de los que suele carecer el Estado (56) . El núcleo duro de la regulación estatal en
el sector privado sigue siendo aquella parcela del Derecho indelegable y a través de la cual se
sujeta la delegación de potestades regulatorias (57) , como la Ley Fundamental, algunas leyes
sustantivas y la normativa internacional a la que el Estado se encuentra comprometido.
(e) El paso al Estado regulatorio-garante, debido al estilo de gobernanza mixta entre el
Estado y el sector privado (58) . Esta nueva forma de gestión de las funciones del Estado
comporta una nueva forma de suministrar las prestaciones sociales para los ciudadanos en una
sociedad direccionada fuertemente por la ideología neoliberal. En este sentido, no se habría
modificado la esencia material del Estado social de Derecho, sino la forma en cómo éste
administra el cumplimiento de sus funciones primordiales. Por ello, a pesar de la
descentralización del poder de control del Estado sobre determinados asuntos públicos, éste
conserva su título de garante respecto del indelegable poder-deber de vigilancia sobre la
ejecución de los asuntos sociales en manos privadas, toda vez que en él reside la original
responsabilidad por el bien colectivo.
IV. Nivel jurídico-penal: características del Derecho penal procedural
Tanto el tipo de sociedad como la línea política del Estado que la caracteriza dan paso a una
diferente configuración de los lineamientos político-criminales del Derecho penal. Antes de
comenzar, hay que indicar que ya la misma terminología que se emplea para denominarlo
demuestra el cambio de paradigma socio-filosófico que le informa. Entre muchas otras fórmulas, al
Derecho penal actual se lo está comenzando a denominar Derecho penal regulatorio
(regulatorisches Strafrecht (59) ), Derecho penal como regulación (criminal law as regulation (60)
), Derecho penal de reglas privadas (61) , proceduralización o procedimentalización del y en e l
Derecho penal, Derecho penal proceduralizado (62) , Derecho penal de la seguridad o Derecho
penal orientado a la seguridad (63) .
A continuación, solo se apreciarán algunas de las nuevas características del Derecho penal
actual:
(a) La forma en que se nutre el Derecho penal se ha diversificado: las nuevas políticas públicas
de prevención y represión del delito cuentan, al menos desde una asunción ideal,con los
conocimientos provenientes de otras disciplinas científicas, en especial, de la criminología,
sociología y psicología social. Por ejemplo, la utilidad de estas disciplinas al momento de desarrollar
políticas públicas para la lucha contra la criminalidad económica empresarial resulta tan
imprescindible que el legislador debería consultarlas inexorablemente. Esto es así porque desde
estos estudios empíricos se arrojan los elementos criminógenos esenciales que concurren
normalmente en este tipo de criminalidad cometida en una empresa, entendida como un grupo
jerarquizado, en donde existen dinámicas de grupo y reglas de juego que influyen en el
comportamiento individual y colectivo (64) . En la medida en que el legislador incorporara estos
conocimientos, podría afrontar la prevención del delito corporativo de un modo mucho más eficaz.
De hecho, el sistema de programas de cumplimiento normativo previsto en relación con la
responsabilidad penal de las personas jurídicas podría considerarse como un mecanismo de
neutralización de los elementos criminógenos mencionados (65) y, por ello, como un mecanismo de
prevención de la criminalidad corporativa.
También desde la criminología se pueden planificar políticas de prevención de la delincuencia
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sexual, sobre todo en ámbitos laborales y verticales, de delitos contra la Administración pública y
delitos de terrorismo. Las pautas de prevención eficaz del delito no provienen ni de la buena
voluntad ni de suposiciones ni del azar, sino, por el contrario, del conocimiento del modo de gestión
de las relaciones humanas en según qué entorno y bajo qué condiciones, del mismo modo que del
conocimiento de las características del contexto delictivo. A partir de allí, la forma de configuración
de los tipos delictivos, en cuanto a las normas de conducta y las consecuencias penales, así como
las reglas genéricas de imputación, podrán resultar más adecuadas y efectivas para el fin
preventivo de la criminalidad.
Pero no solo al legislador le son imprescindibles estas fuentes de consulta, sino también a los
jueces y demás operadores de la justicia penal, incluidas las fuerzas de seguridad del Estado. La
norma jurídico-penal que ha de interpretarse y aplicarse, sea sustantiva sea procedimental, precisa
de funcionarios con un bagaje cognitivo técnico que les permita de una forma competente
adaptarse a los cometidos del caso a resolver. De utilidad al juez y de garantía al acusado sería
que, cuando el primero tenga que resolver si en el supuesto de hecho sometido a examen concurre
dolo o simplemente imprudencia (error de tipo), éste cuente con los conocimientos suficientes en
criminología o psicología social para poder apreciar, por ejemplo, cómo determinadas dinámicas de
grupo influyen en las decisiones y comportamientos individuales y cuál sería el efecto en la
imputación subjetiva del hecho. Así, también, para poder individualizar judicialmente la pena en
delitos económicos de un modo proporcional pero eficaz, el magistrado podría tener en cuenta la
perspectiva criminológica en relación con el significado de la resocialización en el perfil del criminal
de cuello blanco; lo mismo que se podría presentar en relación con personas condenadas por
delitos sexuales y delitos de terrorismo.
(b) En relación con la interpretación y aplicación del Derecho penal, los fundamentos
tradicionales del castigo también han comenzado a transformarse y a diversificarse. No solo el fin
de prevención general (positiva y negativa) ha tomado el máximo protagonismo entre los
fundamentos de la pena, como se verá a continuación, sino también la prevención especial positiva
(resocialización) está atravesando una crisis de sus premisas. Tradicionalmente, como es sabido, la
prevención especial positiva se ha construido sobre la base del modelo antropológico de la persona
física, a la vez que desde el enfoque criminológico del individuo proveniente de una clase social
económicamente oprimida, esto es, desde la óptica de los sujetos marginados de la sociedad
(extranjeros, analfabetos, desempleados, minusválidos, etc.). El contenido de la resocialización
estuvo pensado durante muchos años como un cometido del Estado en volver a socializar al sujeto
que, por desconocer las pautas básicas de la conducta social permitida, había caído en el crimen. A
través del cumplimiento de este loable fin se pretendía que el individuo regresara exitosamente a
la sociedad. Actualmente, el contenido no ha variado para los pensadores más conservadores, pero
sí ha comenzado a despertar inquietud en quienes advierten que el concepto clásico de
resocialización resulta obsoleto para explicar la lógica de la transformación de los códigos de
conducta desviados en las personas jurídicas y en el perfil criminológico del infractor de cuello
blanco o el criminal de delitos contra la Humanidad.
Por estas razones, la función de la prevención especial positiva respecto de las personas
jurídicas, de los llamados white-collar offenders o de los criminales internacionales, tendrá que
pasar a explicarse desde la reformulación de las premisas tradicionales desde las cuales asumía su
objetivo y poder así encontrar un núcleo de explicación común para todo tipo de criminalidad. En
esta nueva explicación tendría que asumirse que la resocialización consistiría en la corrección de
los déficits de organización en el ejercicio de la libertad, ya de un delincuente común, ya de un
delincuente de cuello blanco, ya de una persona física, ya de una persona jurídica (66) o de un
criminal del Derecho penal internacional (67) . En cualquier caso, en el ámbito de la criminalidad
empresarial el fin preventivo especial del castigo posee algunas peculiaridades en algunos
regímenes legales, como el de los Estados Unidos de América, que resumidamente se señalarán. El
fin preventivo enfatiza la vertiente de la rehabilitación (rehabilitation) en las corporaciones a
través de un sistema de acuerdos entre el Departamento de Justicia y la empresa sospechosa de la
comisión de un delito; instancia de la prevención que opera desde la simple amenaza del castigo,
antes del inicio del proceso penal y de una eventual ejecución de la condena. En estos acuerdos,
llamados de enjuiciamiento diferido (deferred prosecution agreements o D P A s ) y d e n o
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enjuiciamiento (non-prosecution agreements o NPAs), las corporaciones normalmente asumen un
rol colaborador en la averiguación de los hechos de cara a evitar resultar procesadas e, incluso,
condenadas por delitos corporativos. En los acuerdos de enjuiciamiento diferido, la Fiscalía
presenta cargos por medio de información y acusación, pero bajo la condición de retirarlos si la
empresa cumple con determinados requisitos. Por su parte, en los acuerdos de no enjuiciamiento,
mientras la Fiscalía se compromete a no procesar penalmente a la empresa, ésta en contrapartida
asume el pago de multas cuantiosas, a la vez que coopera activamente en las investigaciones y se
compromete a incorporar cambios en su estructura corporativa. En virtud de estos acuerdos, el
Departamento de Justicia recibe una admisión de culpabilidad de la empresa y una serie de otras
concesiones. Entre estas concesiones se encuentra la rehabilitación de la corporación para evitar la
continuidad en el delito y con ello la reincidencia (el principio central de la rehabilitación
empresarial es la imposición de controles internos corporativos y la reestructuración de la persona
jurídica en general para fomentar una cultura de comportamiento conforme a Derecho), así como
la delimitación de la responsabilidad respecto de los empleados que cometieron los delitos y el
castigo a la empresa sin afectar a terceros inocentes (68) .
(c) También en el ámbito de los principiosrectores del Derecho penal, los límites tradicionales
han de adaptarse a las nuevas fenomenologías criminales y formas de tipificación: el principio de
lesividad a las nuevas tipologías de peligro, el principio de culpabilidad a las nuevas formas
subjetivas de imputación (teoría de la ignorancia deliberada en los delitos económicos, que
suponen posiciones de garante en cuanto a deberes de conocer), el principio de legalidad en
relación con las normas penales en blanco y el ne bis in idem en cuanto a la accesoriedad del
Derecho penal respecto de otras ramas del Derecho. Así, también , algunas garantías y principios
del proceso penal precisan encontrar un equilibrio en relación con las nuevas perspectivas que se
van asumiendo en la persecución de determinados tipos de criminalidad grave, como la sexual (y la
nueva perspectiva de género y del menor), la económica (y las presunciones de dolo, además de la
inversión de la carga de la prueba) o la terrorista (y el concepto de Derecho penal del enemigo).
Todas estas nuevas variantes que degeneran los principios clásicos del Derecho penal han
comenzado a demandar la reflexión de la comunidad académica y de juristas de cara a establecer
los nuevos límites razonables de tales principios.
(d) Como se ha mencionado respecto de la plataforma filosófico-política neoliberal actual, y
como consecuencia de la globalización e internacionalización de los países, los Estados de Derecho
han pasado a reconocer nuevos intereses sociales de contornos universales, por considerarse
intereses sin fronteras. Algunos de estos intereses, dada su magnitud e importancia, no solo social,
sino también global y por indicaciones y recomendaciones de instancias internacionales, han
pasado a ser recogidos como objetos de tutela por el Derecho penal de los diferentes Estados del
mundo. Esto comporta a nivel penal que el objeto de tutela penal se ha ampliado o, lo que es lo
mismo, existen nuevos bienes jurídicos o nuevos contornos de los ya tutelados: medio ambiente,
economía, salud, paz y seguridad pública (69) , así como nuevos titulares de dichos bienes
jurídicos (por ejemplo, la Constitución ecuatoriana reconoce a la Naturaleza como sujeto de
derecho, de forma tal que los delitos ecológicos del Código Integral Penal de Ecuador han de
interpretarse en este sentido). En contrapartida, se generan también nuevos espacios de
criminalización y reducción de la libertad del ciudadano (la criminalidad económica, ecológica y de
los animales, el cibercrimen, así como la criminalidad de las manifestaciones políticas) (70) .
(e) También fruto de la plataforma filosófico-política de Estado, los intereses político-criminales
se han diversificado en cuanto a la persecución penal. En Estados plurales de corte social se busca
armonizar la política de criminalización y persecución de la actividad delictiva respecto de todo tipo
de sujetos activos que resultan potencialmente idóneos para atentar contra los nuevos bienes
jurídicos: así, se ha expandido, junto a la tradicional responsabilidad de la persona física individual,
en muchos países del entorno europeo y americano, la responsabilidad penal de los entes
colectivos ideales, como las corporaciones y empresas (71) . En esta línea, el llamado crimen
corporativo (corporate crime) es actualmente el fenómeno delictivo de mayor trascendencia en
materia económica (72) . Por otro lado, también se está presentando un especial interés de la
materia tecnológica en el estudio de las ciencias sociales y jurídicas en el sentido de explicar cómo
influye en el comportamiento humano individual y social el uso y abuso de la tecnología, así como
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en el sentido de prescribir qué normas de conducta son las adecuadas socialmente en la actualidad
en relación con la tecnología. Por eso, quizá en breve se comience a difundir la discusión sobre la
eventual responsabilidad penal de las máquinas y autómatas junto a la de sus programadores (73)
, en el marco de lo que podría denominarse el Derecho penal de la tecnología (74) .
(f) Asimismo, como consecuencia de la nueva forma de gestión del riesgo entre el Estado y las
empresas, se presentan los nuevos modos de cooperación entre el sector público y privado. Este
tipo de cooperación ha hecho surgir, entre otras razones de índole criminológica, la responsabilidad
administrativa y penal de las empresas, las cuales se ven cada vez más en la obligación de
blindarse preventivamente de cara a evitar la comisión de delitos (empresariales) en su seno. Para
ello se ha previsto una serie de medidas paliativas, como la implementación de programas de
cumplimiento (compliance programs) (75) . Estos programas de cumplimiento aglutinan una
política y un procedimiento de buenas prácticas a modo de catálogo, manual o código en donde se
identifican de antemano los riesgos penales a los que potencialmente se encuentra sometida la
corporación (riesgos como delitos económicos —tales como blanqueo de capitales, corrupción y
administración fraudulenta— y delitos medioambientales, suelen ser los más característicos).
Asimismo, estos programas incluyen la infraestructura burocrática que la empresa ha de
implementar y las personas encargadas de su ejecución y cumplimiento (como el oficial de
cumplimiento).
La trascendencia de la implementación de un programa de cumplimiento en las empresas no es
poca, no solo porque su fin aspiracional es el comportamiento adecuado a Derecho de la empresa
(76) , sino también porque su puesta en práctica tiene importantes beneficios para aquélla (77) .
Este tipo de política de gestión del riesgo conjuntamente entre el Estado y las corporaciones,
además de ahorrar esfuerzos y dinero a las empresas una vez cometido el delito, así como
aventajarles en prestigio y buen nombre en la sociedad y el mercado, desde el punto de vista
jurídico-penal, podría conllevar o bien la exención de responsabilidad penal o bien una atenuación
de la pena de la persona jurídica por los delitos cometidos en su seno. Esto podría presentarse
cuando resulte viable demostrar que la persona jurídica ejecutó el programa de cumplimiento de
forma eficaz para el evitar el delito y, no obstante, éste se cometió por un empleado o directivo
que pudo, evidentemente, burlar las medidas de control y vigilancia (78) .
Un sistema preventivo del delito como el mencionado no solo presenta algunos nuevos desafíos,
sino que también ha de seguir enfrentando los pasados. En concreto, en primer lugar, en el campo
de la tradicional responsabilidad individual por el hecho propio, esto es, el sujeto individual que
comete delitos en una estructura jerárquica, dentro de una dinámica de grupo y sometido a una
serie de disonancias entre conductas pautadas por los códigos de cumplimiento y prácticas de la
empresa —sesgos cognitivos— no es el mismo fenómeno que el sujeto individual que comete
delitos, y, en segundo lugar, en el ámbito de la responsabilidad individual por el hecho ajeno, esto
es, las diversas posiciones de garante que se generan en el seno de la actividad empresarial
(téngase en cuenta aquí lo relativo a los contornos difusos, acumulativos y por delegación de la
responsabilidad jurídico-penal en el ámbito de la empresa).
En efecto, un Derecho penal que tiende a la prevención del surgimiento de la amenaza o riesgo,
antes que a la represión de su existencia, podría también definirse como un Derecho penal de la
norma de conducta, concebido desde la instancia estatal en conjunción con otras privadas,
independientes y expertas, que son las que deciden en un considerable número de supuestos
«sobre qué y cómo sancionar» (79) .
(g) Un fundamento cada vez más prevencionista del cometido penal [como se anticipó en el
punto b)]: justamente, de la nueva forma semiprivada de gestionar el riesgo (incluso el
penalmente relevante) y sus eventuales consecuencias jurídicas, así como del objetivo
internacional por el aseguramientode la seguridad mundial, se desprende una nueva característica
que está presentando el Derecho penal actual. Esta característica es que el fundamento del ius
puniendi está cobrando cada vez más un matiz exclusivamente prevencionista (utilitarista) y de
oportunidad, dejando en un segundo plano el merecimiento en la reacción penal. Como corolario,
por ejemplo, en materia económica, la pena de prisión está comenzando a contemplarse junto a
otras medidas sancionatorias menos lesivas y más ágiles de ejecutar (penas interdictivas en las
personas jurídicas, penas de inhabilitación de derechos en las personas físicas), las formas de
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gestionar el castigo se han democratizado (acuerdos en la negociación de la consecuencia penal,
incentivos en caso de denuncias, de confesión o colaboración, etc.); sin embargo, en relación con
los delitos que atentan contra la seguridad nacional (y mundial en sí), como el terrorismo, las
penas de prisión se han comenzado a disparar a máximos de extrema gravedad, persiguiendo
llanamente la inocuización del criminal.
En relación con la orientación cada vez más prevencionista del Derecho penal, se podría
reflexionar que la misma no es sino una consecuencia lógica en los modelos de Estado socio-
neoliberales actuales, teniendo en cuenta sus características sociológicas antes mencionadas:
sociedades de masas, globalizadas, plurales, del consumo, etc. Todas estas cualidades presentan un
desafío a la intervención penal, que ya no se enfrenta a una sociedad valorativamente homogénea,
sino, por el contrario, ante sociedades plurales y diversas. Ante ello, ¿qué resultaría merecido en
una sociedad abierta y plural? ¿qué estándares mínimos morales se podrían exigir como un núcleo
irrenunciable? Es decir, ¿cómo se podría ser justos y equilibrados en según qué tipo de
comportamiento y clase castigo en sociedades democráticas? Ante un desafío tan complejo de
resolver, actualmente, los Estados han optado por un sistema punitivo basado más en criterios de
necesidad de pena, pero de una pena eficaz, que en criterios de merecimiento. En todo caso, la
razón de esta elección no se fundamentaría en optar por una solución cómoda, económica y
sencilla, sino en que una pena necesaria es una pena útil a la vez que una garantía para la
sociedad.
(h) En relación con lo anterior se sostiene que, como tradicionalmente le ha sucedido al
Derecho penal, también el actual Derecho penal presenta problemas de legitimación. Estos
problemas se concentran en la dimensión formal de las fuentes de la norma de conducta y de
sanción (casi en muy pocos supuestos en cuanto a la normativa vinculante europea, pero en
muchas ocasiones en referencia a directrices o recomendaciones de instancias internacionales (80)
), así como en la forma de gestionar el riesgo penalmente típico (en cooperación con el sector
privado). En este sentido, se sostiene que estos nuevos problemas han de resolverse junto a los
que ha heredado del anterior modelo de Derecho penal, los que se derivan de la existencia de
normas penales en blanco y de las dificultades que se presentan en la delimitación de las
posiciones de garante dentro de la empresa (por ejemplo, en cuanto a las fuentes de sus deberes).
Por eso, el Derecho penal actual, al concentrarse en su dimensión formal y de configuración
positiva, se inclina más hacia criterios de eficacia del sistema que a razones de justicia (81) .
(i) De la mano de lo anterior, se vincula lo que se apreciaba acerca de la globalización y la
internacionalización de los Estados, fenómenos que han conducido a una integración cada vez más
notoria de la materia penal. En concreto, podría sostenerse que algunas parcelas del ius praeventio
—y no del ius puniendi— se han semiprivatizado a escala del mercado mundial con la gestión del
riesgo por parte de las empresas y otras organizaciones sin fines de lucro (como las fundaciones)
e internacionalizado sus fundamentos a través de la integración supranacional existente entre los
Estados, lo que da lugar a la repercusión en el Derecho penal de los Estados del soft law
proveniente de organizaciones internacionales —como el GAFI— y del hard law, como en el caso
del Derecho europeo en el contexto de la Comunidad Europea. Dentro de esta característica, pero
en un plano más político y conceptual, hay que destacar la influencia recibida por el sistema
angloamericano en el Derecho penal económico continental, principalmente en dos cuestiones: una
relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (todo el movimiento a favor de su
criminalización se origina por influencia de la persecución penal de las corporaciones por fraudes
económicos al Estado y a la bolsa) y otra relativa a la incorporación de un nuevo perfil
criminológico, el del delincuente económico de cuello blanco, como prototipo de estudio en las
políticas de prevención de la criminalidad.
(j) Asimismo, como producto de lo que se denomina la sociedad auditora y crítica, se presentan
dos claros fenómenos. Uno relativo a la percepción social de las nuevas realidades criminales (la
delincuencia económica (82) , la funcionarial, la sexual y la ambiental). Existe al respecto un
cambio de paradigma en la percepción social y toma de conciencia sobre determinadas realidades
delictivas antes desconocidas e, incluso, toleradas (83) . Y, otro, referente a la consecuente
persecución penal mucho más activa del Estado respecto de dicha criminalidad. Así, se presenta
este nuevo posicionamiento del Estado, tanto en las instancias legales (la tipificación de
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conductas), como en la intervención policial y judicial en materia de averiguación, persecución y
condena de este tipo de criminalidad.
En cierta medida, la influencia de los estudios en criminología y otros cambios valorativos en la
sociedad actual están conduciendo a que la conocida expresión de la selectividad del Derecho penal
comience a desvanecerse en favor de la no-discriminación del Derecho penal. Este cambio de
paradigma, sin duda corolario de un Estado social de Derecho, estaría notándose en los modos de
persecución del delito. Así, desde una óptica criminológica, no solo se estaría produciendo la
persecución del perfil del delincuente convencional, sino también de cualquier otra persona que
cometa un delito, proceda de la clase social que proceda, cuente con el nivel cultural que cuente y
sea del género que sea. Los últimos escándalos a nivel internacional en materia de delitos sexuales
(caso de la manada española, del productor de cine estadounidense y de actores renombrados,
entre otros), así como de criminalidad económica (empresas prestigiosas de automóviles,
telefónicas, alimentarias, etc.) y de criminalidad funcionarial (casos de corrupción pública y privada
en Latinoamérica en relación con sobornos y financiación de campañas electorales, así como de
fraudes millonarios en Bancos españoles, entre otros) suelen encontrarse en las noticias cotidianas
y forman parte de los cometidos de la justicia penal actual. Así, también, vale la pena destacar que
los estudios en criminología están dando espacio a una vertiente poco trabajada científicamente,
pero cuyas estadísticas delictivas comienzan a notarse. Esta nueva vertiente se refiere a una
óptica feminista de la criminalidad económica, a la que se denomina la delincuencia de cuello rosa,
expresión que indica que el delito económico es perpetrado por una mujer económicamente
pudiente, aunque no siempre poderosa, en el ejercicio de su profesión o desempeño de su cargo, y
de renombre social (84) .
Para ofrecer otro ejemplo de las consecuencias de la llamada sociedad auditora, actualmente, el
reclamo por el respeto a determinados derechos por parte de manifestantes deriva e n
enfrentamientos violentos entrelos mismos y en relación con la policía y otras fuerzas armadas.
Este tipo de ejercicio irrazonable de la libertad de expresión podría denominarse, cuando se
realizaran riesgos penalmente típicos, como delincuencia de la protesta o delincuencia de
motivación socio-política (85 ) , o socio-económica. Muchas de estas manifestaciones no pacíficas y
gravemente violentas (causando daños a la propiedad privada y del Estado, así como lesiones e,
incluso, la muerte a personas) han estado presente en el último tiempo en casi todos los países del
entorno latinoamericano y suelen presentarse también en el contexto europeo (86) .
(k) Para ir cerrando, no se puede dejar de mencionar que la clásica teoría del delito y sus
estructuras de imputación tradicionales comenzaron un viaje de transformaciones varias con la
finalidad de poder incorporar no solo la nueva filosofía-política del Estado, sino también las nuevas
formas de criminalización y de atribución de la responsabilidad penal. Así, pensada la teoría del
delito como una herramienta conceptual de atribución de responsabilidad penal, la misma se nutre
de una serie de enunciados valorativos que la hacen funcional al modelo de Derecho penal al cual
pertenecen. Una teoría del delito de un Derecho penal de un Estado de Derecho socio-neoliberal,
tendrá que asumir una serie de premisas axiológicas mixtas, relativas a sociedades plurales, de
valores multiculturales, y de raíz capitalista, exigiendo nuevos conceptos y paradigmas de tutela e
imputación. Solo por mencionar algunos ejemplos: conceptos como tolerancia, solidaridad,
autogestión del riesgo, etc., deberán informar las nuevas estructuras dogmáticas. Así también,
estructuras objetivas como el riesgo o las posiciones de garante, o las subjetivas del dolo y la
imprudencia atraviesan continuamente revisiones de contenido. Piénsese, por ejemplo, cómo el
empleo cotidiano de la tecnología por parte de los individuos está comenzando a diversificar las
habilidades mentales y capacidades de adaptación del comportamiento humano, incluso muchas
veces en perjuicio de la autonomía personal. Es decir, este tipo de nuevo riesgo, el tecnológico, que
caracteriza a nuestra rutina diaria, ha comenzado a exigir la adaptación de los tradicionales
estándares de conducta a dinámicas muy complejas, influyendo en conceptos como habituación al
riesgo, riesgo socialmente tolerado, competencia de la víctima y deberes de autoprotección.
También así, en sede de la imputación subjetiva, el macro concepto de libertad humana y el de
prudencia también reclaman una actualización e, incluso, a nivel de la culpabilidad, podrían
presentarse supuestos de adicciones incontrolables al uso de la tecnología equiparables a
patologías ya conocidas, como la ludopatía.
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V. Para concluir
En las sociedades actuales, de masas, plurales, críticas y activas, el Derecho penal es una de las
tantas posibles respuestas al conflicto; en todo caso siempre deseando que sea la ultima ratio. Es,
por eso mismo, un mecanismo de control social y de resolución de conflictos, que tiende cada vez
más a convertirse en un regulador de conductas, antes que en un represor, a través de las normas
como instrumentos de diálogo, que pretenden prevenir la comisión de delitos desde la
autorregulación o autolegislación del sujeto individual y colectivo. En todo caso, si bien no se debe
educar a través del Derecho penal, no obstante, quizá sí se debería asumir la tarea preventiva del
delito entre todos.
En consecuencia, los ajustes necesarios de realizar en el Derecho penal actual se enmarcan no
solo como nuevos desafíos político-criminales de prevención del crimen, sino también de una
renovada ciencia penal y dogmática jurídica, que permita desde una teoría racional canalizar justa
y adecuadamente las nuevas realidades sociales y las nuevas valoraciones políticas previstas en el
modelo de Estado.
Notas
El texto se corresponde con una versión de conferencia realizada en el marco del Convenio de colaboración
entre las Universidades del Sarre (Alemania) y del Nordeste (Argentina) en materia de Derecho penal
económico e impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste el 17 de
noviembre de 2019. En aquella oportunidad, la conferencia y su interesante debate fue posible por la
amable invitación de los Profesores Dr. Ramón Luis González y Dra. Lara Cristina Leguizamón, a quienes
manifiesto mi más sincero agradecimiento. Asimismo, no quiero dejar de reconocer mi gratitud al
feedback continuo a mi investigación por parte del Profesor Dr. Marco Mansdörfer, de la Universidad del
Sarre.
Ver Texto
Véase como obra de referencia Beck, U., Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne,
Frankfurt, 1986, pág. 13. Sobre la expresión sociedad postindustrial como acompañante de la anterior,
véase Touraine, A., La société post-industrielle. Naissance d´une société, Paris, 1969.
Ver Texto
Sobre este tema, véase Lau, Ch., «Neue Risiken und gesellschaftliche Konflikte», en Beck, U. (ed.), Politik
in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1991, págs. 248-265.
Ver Texto
Sobre los riesgos institucionales (institutional risks), véase Rothstein, H., «The institutional origins of
risk: a new agenda for risk research», Health, Risk & Society, v. 8, n.o 3, 2006, págs. 215–221.
Ver Texto
Véase Beck, cit., 1986, págs. 104 y s.
Ver Texto
Véase Rothstein, cit., 2006, pág. 215.
Ver Texto
Véase Rothstein, cit. , 2006, pág. 216.
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Ver Texto
Véase en este sentido la definición de individualización (Individualisierung) en la sociedad del riesgo de
Beck, cit., 1986, pág. 212: «Individualización significa dependencia del mercado (Marktabhängigkeit) en
todas las dimensiones de la conducta de vida (Lebensführung)»; las formas de existencia que se originan
son el mercado de masas (Massenmarkt) y el consumo de masas (Massenkonsum) de todo tipo de
productos y estilos de vida, haciendo de la individualización una especie de estandarización de la persona
sometida a una regulación externa (Außensteuerung). 
Ver Texto
Las empresas han sido definidas como entes sociales autónomos, que se han convertido en instituciones
intermedias (intermediary institutions) entre el Estado y la sociedad, pasando a operar como
estabilizadoras y orientadoras de conducta , relaciones y niveles de juego (economía, política, etc.). Véase
Kjaer, P., «Towards a sociology of intermediary institutions: the role of law in corporatism, neocorporatism
and governance», en Madsen, M. R./Thornhill, C. ( eds.), Law and the formation of modern Europe:
perspectives from the historical sociology of law, Cambridge, 2014, págs. 117-141.
Ver Texto
Desde el discurso político-criminal, Silva Sánchez, J.—M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, 3ª ed., Montevideo-Buenos Aires, 2011, pág. 66,
destaca que los gestores tradicionales de la moral fueron los estamentos burgueses-conservadores, que
hoy han sido reemplazados por las asociaciones ecologistas, feministas, de consumidores, y en general por
tipo de organización no gubernamental, que protestan contra la vulneración de derechos humanos por
todas partes del planeta.
Ver Texto
Este planteamiento pertenece a Touraine, A., La fin des sociétés, Paris, 2013, quien en la Introducción a su
obra, págs. 11, 12 y ss ., se refiere a la ruptura entre el capitalismo financiero y la economía industrial
como la causa que inevitablemente conduce al declive de lo social y a lo que él denomina el fin de las
sociedades. Pero, en todo caso, el sociólogo hace una lectura optimista de esta crisis y ruptura,
considerando que no todopodría ser caos y amenazas, sino que podrían inventarse nuevas orientaciones
culturales, dando lugar a una nueva ética y nuevo tipo de actores sociales conducidos por una conciencia
más reflexiva y transparente de las auténticas necesidades del presente y de cómo solventarlas.
Ver Texto
Kaufmann, F.—X., Sicherheit als soziologisches und sozialpolitisches Problem. Untersuchungen zu einer
Wertidee hochdifferenzierter Gesellschaften, Stuttgart, 1970, pág. 23, en referencia a Gehlens, escribe
sobre el desmontaje o reemplazo de las instituciones por organizaciones.
Ver Texto
Kaufmann, cit., 1970, pág . 23 denomina a este fenómeno la transición de la convivencia comunitaria a la
social (Übergang vom «gemeinschaftlichen» zum «gesellschaftlichen» Zusammenleben).
Ver Texto
Véase Kaufmann, cit., 1970 , págs. 22, 23 y ss.
Ver Texto
Váse Touraine, cit., 2013, Capítulo Primero.
Ver Texto
Váse Touraine, cit., 2013, Capítulo Primero, citando a Tönnies.
Ver Texto
Váse Touraine, cit., 2013, Capítulo Primero.
Ver Texto
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Véase Vega Encabo, J./Gil Martín, F. J., «Introducción. Pragmatismo, objetividad normativa y pluralismo. El
debate sobre normas y valores entre H. Putnam y J. Habermas», en Putnam, H./Habermas, J., Normas y
valores, Madrid, 2008, págs. 9-46.
Ver Texto
Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, pág. 12.
Ver Texto
Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, pág. 13.
Ver Texto
Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, págs. 12-13.
Ver Texto
Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, pág. 14, citando la postura de Habermas y Putnam.
Ver Texto
En las sociedades democráticas plurales, la tolerancia (como práctica), hace posible la convivencia de los
diferentes. Al respecto, resultan oportunas las consideraciones filosófico-políticas sobre la tolerancia de
Walzer, M., Tratado sobre la tolerancia, Álvarez, F. (trad.), Barcelona, 1998, págs. 13 y ss. Para este autor,
la práctica de la tolerancia es lo que hace posible la coexistencia pacífica de grupos humanos con
diferentes culturas e identidades.
Ver Texto
Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, págs. 12-13.
Ver Texto
Para Walzer, cit., 1998, págs. 16, passim, las personas no podrían justificarse sin aceptar el valor de la
coexistencia pacífica a través de la tolerancia, así como sin aceptar los valores de la vida y de la libertad a
los que sirve dicha coexistencia. En todo caso, quienes negaran la práctica de la tolerancia (como los
persecutores religiosos) serían los que necesitarían de autojustificación. También, Varela, L., Dolo y error.
Hacia una imputación auténticamente subjetiva, Barcelona, 2016 , págs. 646-648, entiende que la
discrepancia valorativa sobre determinados universales habría de correr «a cuenta y cargo del disidente,
en la medida en que éste padezca un sesgo de valor que a él le incumba neutralizar, sustrayéndose del
dominio de sus creencias que atentan palmariamente contra el núcleo de los valores mínimos socialmente
compartidos. Ello se daría cuando la discrepancia no sea posible de superar exitosamente un juicio de
tolerancia social de la conducta en condiciones de reciprocidad, como sucedería en el caso del terrorista
respecto de la vida del policía. En estos casos, el sujeto disidente habría de responder por su disonancia
cognitiva, a título de dolo. En tanto ciudadano, claramente goza de los mismos derechos y obligaciones
que cualquier otro ciudadano , de modo que de él también se espera que se imbrique con las pautas
estándares de convivencia, en contrapartida a la práctica tolerante que el resto de la sociedad manifiesta
en relación con su cultura. Ahora bien, en cuanto miembro de algún grupo minoritario o con rasgos
especiales distintos de la mayoría, también goza de una serie de derechos y obligaciones dentro del grupo,
pero, tales derechos y obligaciones no le permiten autoorganizarse defectuosamente de cara a la sociedad,
infringiendo su deber de reciprocidad de tolerancia para con el resto de los valores sociales». Véanse
también págs. 266 y 362, y nota al pie 1125.
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Véase Vega Encabo/Gil Martín, cit., 2008, págs. 11-12.
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Lo que Varela, cit., 2016, pág. 213, nota al pie 655, expone desde el concepto de «intersubjetividad como
un meta-valor, esto es, como un mandato de convivencia pacífica de valores incompatibles entre sí, en
una sociedad plural». Para esta autora, los juicios de valor de una sociedad plural poseen «la característica
de intersubjetividad en la medida en que se encuentren fundamentados en la intersubjetividad como
meta-valor (...). En otras palabras, sólo serán materialmente intersubjetivos los juicios de valor que
encierren una condición de reciprocidad en relación con otros juicios de valor intersubjetivos, lo que
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significa la aceptación de valores incompatibles con los nuestros».
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En este modelo de sociedad, la lógica social del consumo se explica desde el paradigma ideológico del
igualitarismo del bienestar. Véase Baudrillard, J., La sociedad de consumo. Sus mitos, sus estructuras,
Bixio, A. (trad.) y Alonso, L. E. (estudio introductorio), Madrid, 2009, págs. 39 y ss.
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Véase Baudrillard, cit., 2009, págs. 40-41, para quien «el juego político del Estado providente y de la
sociedad de consumo consiste en superar sus contradicciones aumentando el volumen de los bienes, en
la perspectiva de una igualación automática en virtud de la cantidad y de un nivel de equilibrio final que
sería el del bienestar total para todos».
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Véase Baudrillard, cit., 2009, pág. 19.
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Téngase en cuenta que lo que aquí se denomina sociedad de la carencia no es la sociedad de carestía a la
que se refiere Baudrillard, cit., 2009 , pág. 44.
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Véase Baudrillard, cit., 2009, pág. 24.
Ver Texto
Véase Baudrillard, cit., 2009, págs. 24-25 citando a Lisle.
Ver Texto
Para más detalles sobre esta explicación véase Varela, L., «Apuntes sobre la proceduralización en e l
Derecho penal», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.o 21-02, 2019, págs. 1-31.
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= digital society, digitale Gesellschaft.
Ver Texto
= digital era, digitale Zeitalter.
Ver Texto
= cyber-physical system o CPS, cyber-physisches System.
Ver Texto
Sobre todos estos nuevos paradigmas del ser humano en relación con la tecnología, desde el punto de
vista del Derecho penal, Varela, L., Derecho penal y tecnología: la persona autómata como nuevo desafío,
texto inédito.
Ver Texto
Sobre la sociedad auditora (audit society), véase Power, M., The audit society: rituals of verification,
Oxford, 1999 ; y Power, M., «The audit society. Second thoughts», International Journal of Auditing, n.o 4,
2000, págs. 111-119. También, antes, en Power, M., The audit explosion, London, 1996, págs. 9-10, este 
autor señalaba que «las auditorías son necesarias cuando la rendición de cuentas ya no puede ser
sostenida solo por relaciones informales de confianza, sino que debe formalizarse, hacerse visible y estar
sujeta a validación independiente».
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Véase Silva Sánchez, J.—M., «Protesta» (Editorial), InDret Penal, n.o 4, 2019, págs. 1-3.
Ver Texto
Es lo que Touraine, cit., 2013, en su obra, define como el momento actual marcado por la incertidumbre y
la conflictividad en todas partes del mundo.
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En los últimos meses del año 2019 se produjeron una continuidad de manifestaciones, la mayoría de
veces violentas,en el entorno latinoamericano. Por ejemplo, en Bolivia (protestas contra los resultados
electorales presidenciales y el gobierno por sospecha de fraude y manipulación de las elecciones), Chile
(protestas contra el gobierno por el alza de la tarifa del transporte público y el elevado sueldo del que
gozan los parlamentarios), Colombia (protestas contra el gobierno por las políticas sociales y económicas
que se implementaron y por la forma en cómo se maneja el conflicto armado interno con las FARC),
Ecuador (protestas contra las nuevas medidas económicas del gobierno), Perú (protestas contra el
gobierno por la disolución del Congreso, así como movimientos profamilias que se oponen a las políticas
estatales con enfoques de género), etc.
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En el entorno europeo se está produciendo más que una crisis de gobernabilidad, una crisis de
representatividad. Piénsese en España y la cuestión catalana , en el Reino Unido y la concreción del
BREXIT, o en Alemania y el resurgimiento de la ideología de ultraderecha (entre otras razones como
producto de la política de refugiados del gobierno central).
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Lo que se analiza en este apartado III se ha tomado de Varela, cit., 2019, págs. 10 y ss.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, G., «Desregulación, Estado social y proceso de globalización», DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, n.o 28, 2005, págs. 239-263.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 240 y ss.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 240 y ss.
Ver Texto
Véase Kadelbach, S./Günther, K., «Recht ohne Staat?», en Kadelbach, S./Günther, K. (eds.), Recht ohne
Staat? Zur Normativität nichtstaatlicher Rechtsetzung, Frankfurt, 2011, págs. 9-48.
Ver Texto
Véase Kadelbach/Günther, cit., 2011, págs. 10 y ss.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 242-243 y s.
Ver Texto
Los llamados derechos generacionales son los de primera generación (propios del modelo liberal de
Estado), los de segunda generación (del Estado social) y los de tercera o cuarta generación (del modelo
actual). Véase este tema en Pérez Luño, A. E., «Las generaciones de derechos humanos », Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, n.o 10, 1991, págs. 203-217.
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Ver Texto
Véase Kadelbach/Günther, cit., 2011, pág. 24.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 241 y ss.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 246-247.
Ver Texto
Sobre este concepto véase Braithwaite, J., «Enforced self-regulation: A new strategy for corporate crime
control», Michigan Law Review, v. 80, n.o 7, 1982, págs. 1466–1507.
Ver Texto
Véase Marcilla Córdoba, cit., 2005, págs. 247-248, nota al pie 15.
Ver Texto
Véase Kadelbach/Günther, cit., 2011, págs. 24, 26.
Ver Texto
Sobre la autorregulación regulada y el Estado regulatorio-garante véase, respectivamente, Esteve Pardo,
J., «La administración garante. Una aproximación», Revista de Administración Pública, n.o 197, 2015,
págs. 11-39; y Esteve Pardo, J., «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», Revista de
Administración Pública, n.o 189, 2012, págs. 11-40.
Ver Texto
Véase Kölbel, R., «Zu Herausforderungen für das regulatorische Strafrecht», en Tiedemann, K./Sieber,
U./Satzger, H./Burchard, C./Brodowski, D. (eds.), Die Verfassung moderner Strafrechtspflege. Erinnerung
an JoachimVogel, Baden-Baden, 2016, págs. 379-399.
Ver Texto
Véase Barkow, R. E., «Criminal law as regulation», New York University, Journal of Law & Liberty, v. 8,
2014, págs. 315-341.
Ver Texto
Sobre el sistema de reglas privadas (private Regelwerke), véase Mansdörfer, M., Zur Theorie des
Wi r t s cha f t s s t ra f r ech t . Zug l e i ch e i ne Un te r suchung zu funk t i ona l en S teue rungs - und
Verantwortlichkeitsstrukturen bei ökonomische Handeln, Heidelberg, 2011, págs. 96 y ss.
Ver Texto
Con nomenclaturas alusivas a la proceduralización, véanse Eicker, A., Die Prozeduralisierung des
Strafrechts. Zur Entstehung, Bedeutung und Zukunft eines Paradigmenwechsels, Bern, 2010, págs. 10 y
ss.; Francuski, R., Prozeduralisierung im Wirtschaftsstrafrecht, Baden-Baden, 2014, págs. 50 y ss.; y
Saliger, F., «Prozeduralisierung im (Straf—)Recht », en Hassemer, W./Neumann, U./Saliger, F. (eds.),
Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9ª ed., Heidelberg, 2016, págs.
434-452.
Ver Texto
Respecto de estas expresiones, véanse Saliger, cit., 2016, pág. 439, y Eicker, cit., 2010, págs. 35 y ss.
Ver Texto
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Sobre la influencia de los sesgos cognitivos en la criminalidad empresarial y su posible repercusión en la
responsabilidad penal individual, Silva Sánchez, J.—M./Varela, L., «Responsabilidades individuales en
estructuras de empresa: la influencia de sesgos cognitivos y dinámicas de grupo», en Silva Sánchez, J.—
M. (dir.)/Montaner Fernández, R. (coord.), Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, 2013, págs.
265-286.
Ver Texto
Sobre esta observación, también Nieto Martín, A., «Introducción al Derecho penal económico y de la
empresa», en De la Mata Barranco, N. J./Dopico Gómez-Aller, J./Lascuraín Sánchez, J. A./Nieto Martín, A.
(autores ), Derecho penal económico y de la empresa, Madrid, 2018, págs. 39-60.
Ver Texto
Baucells Lladós, J., «Las penas previstas para la persona jurídica en la Reforma penal de 2010. Un análisis
crítico», Estudios Penales y Criminológicos, v. XXXIII, 2013, págs. 175-218, entiende que la
resocialización en las personas jurídicas (al igual que en las personas físicas) debe ser entendida como un
fin de la pena orientado a alcanzar que las personas jurídicas desarrollen su actividad corporativa sin
cometer hechos delictivos, esto es, que las empresas corrijan aquellos defectos de organización que la han
conducido a cometer delitos. Por eso mismo, la pena se impondrá como respuesta al defecto de
organización de la corporación con la finalidad de corregirlo.
Ver Texto
Un alegato a favor del concepto de la prevención especial (resocialización) en los delitos de Derecho
internacional en Burghardt, B./Epik, A., «Zur Bedeutung der Spezialprävention bei der Ahndung von
Völkerrechtsverbrechen», Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, n.o 5, 2019, págs. 286-297.
Ver Texto
Con una propuesta de trasladar la responsabilidad de las empresas al ámbito civil, ofrece una descripción
del sistema de negociación entre el Estado y las corporaciones en casos de criminalidad de cuello blanco,
Meeks, W., «Corporate and white-collar crime enforcement : should regulation and rehabilitation spell an
end to corporate criminal liability?», Columbia Journal of Law and Social Problems, 2006, págs. 77-124.
Ver Texto
Sobre algunos bienes jurídicos universales como el medio ambiente, la economía y la salud pública, véase
Saliger, cit., 2016, pág. 439.
Ver Texto
El debate político-criminal sobre la tipificación de nuevas conductas en desmedro de la libertad individual,
pero en favor de la protección de nuevos bienes jurídicos, se enmarca en la expresión expansión del
Derecho penal, que tanto ha dado que hablar. En este texto comprendemos el fenómeno de la expansión
como algo positivo, en la medida en que de forma razonable el Derecho penal incorpora nuevos objetos de
tutela de jerarquía constitucional o internacional.
Ver Texto
El principal argumento que solventa la procedencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica es
que, desde la teoría de la organización deficitaria, organización defectuosa o déficit organizacional
(Organisationsdefizit) , no se infringen los principios rectores del Derecho penal, como la acción y la
culpabilidad. Una exposición reciente