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LA PRUEBA EN EL 
PROCESO CIVIL 
 
TOMO I 
 
 
PARTE GENERAL NUEVAS TECNOLOGÍAS 
(TIC) PRUEBA INFORMÁTICA - PRUEBA 
CIENTÍFICA 
 
OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE 
Director 
© Omar Luis Díaz Solimine, 2013 
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
Impreso en la Argentina 
Todos los derechos reservados 
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida 
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio 
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación 
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación 
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2 
 
Tirada: 600 ejemplares 
ISBN 978-987-03-2505-5 (Tomo I) 
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa) 
SAP 41517615 
SET 41517614 
Díaz Solimine, Omar L. 
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013. 
v. 1,704 p.; 24x17 cm. 
ISBN 978-987-03-2505-5 
1. Derecho Civil. I. Título 
CDD 346 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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PALABRAS PRELIMINARES 
 
 
 
Por H. Eduardo Sirkin 
 
Agradezco al Dr. Omar Luis Díaz Solimine la designación 
como Coordinador de la parte general de la prueba en lo 
referente al proceso civil y la oportunidad de incorporar estas 
palabras en el Tratado. 
Se trata de una obra en la que con el aporte de destacados 
autores docentes de la Facultad de Derecho de la 
Universidad Nacional de Buenos Aires, se analizan en detalle 
los distintos institutos procesales referidos al tópico principal 
que es la prueba. 
Así en un paneo sucinto, con la lectura y eventual estudio 
para su utilización en la actividad diaria, profesional, docente 
y judicial, el lector podrá encontrar la dinámica probatoria; los 
deberes y facultades de los jueces y la conducta procesal de 
las partes; las limitaciones a la indagación de la realidad; 
antecedentes históricos, los principios procesales y el debido 
proceso; buena fe; actos propios, presunciones brindan un 
exhaustivo panorama al respecto. 
Continuando la lectura, que se torna ágil por la división en 
capítulos, con estilos diferentes sin incurrir en 
contradicciones, se evalúa la teoría general de la prueba; 
hechos; carga; distribución; teorías, reglas; fuentes; hasta 
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llegar a la Audiencia preliminar incorporada inicialmente por 
la ley de mediación previa obligatoria y posteriormente con 
vigencia a partir del 22 de mayo de 2002, con la reforma 
procesal de la ley 25.488 en la redacción acorde del art. 
360 del CPCCN. 
El análisis de cada uno de los medios de prueba permiten la 
atención de cada uno incluyendo: la documental; forma de 
los actos jurídicos; hechos nuevos; documentos posteriores; 
redargución de falsedad; intervención de escribanos; 
instrumentos públicos y privados; firmas; prueba informativa; 
diferencias con otros medios; caducidad y valoración. 
Asimismo, la prueba confesional, sujetos, hechos, 
diferencias entre confesión, reconocimiento y admisión 
procesal; absolución de posiciones, elección del absolvente; 
cargas; justificación de inasistencia por enfermedad; pliego; 
presentación, preguntas recíprocas. 
Prosiguiendo en el orden asignado, está la prueba 
testimonial, admisibilidad; citación, deberes del testigo; 
interrogatorio; repreguntas; prueba pericial; recaudos; puntos 
de pericia; consultores técnicos; anticipo de gastos; 
dictamen; impugnaciones; fuerza probatoria; remoción, 
honorarios; obligados, desinterés. 
Reconocimiento judicial; su trámite, acta; participaciones; 
nuevas tecnologías y la prueba; marco legal en el derecho 
vigente; prueba informática; documento electrónico; 
documentos digitalizados; prueba anticipada; e-mail; eficacia 
probatoria; mensajes de texto (sms); historia clínica digital; 
pago por medios electrónicos; regímenes de visitas a través 
de videollamadas; derecho a la imagen; intervención de 
expertos; prueba científica. 
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Tratamiento sobre honorarios; labor extrajudicial; relación 
profesional-cliente; prueba de la actividad desplegada; 
carga; locación de obra y/o servicios; mora; base regulatoria; 
tareas inoficiosas; pautas para regulación. 
Tercerías; prueba en la de dominio; muebles e inmuebles; 
prueba en la de mejor derecho. 
La prueba en los procesos de ejecución; en la ejecución de 
sentencia; títulos ejecutorios; condena a hacer; no hacer y 
dar cantidades de cosas; sentencias contra el estado; 
sentencias extranjeras; procedimiento. 
Proceso ejecutivo; admisibilidad; títulos; prueba pagarés; 
cheques; factura de crédito; cuenta corriente bancaria; 
expensas; preparación de la vía ejecutiva; ejecución de 
alquileres; de tarjeta de crédito; demanda ejecutiva; trámites 
irrenunciables; intimación de pago; excepciones. 
Finalmente, sobre procesos especiales; la prueba en los 
juicios por rendición de cuentas; trámite procesal; 
admisibilidad; la prueba en los juicios de desalojo; 
legitimación activa; locador; locatario; condómino; tercer 
tenedor; usucapiente; heredero; usufructuario; usuario; 
legitimación pasiva; poseedor; concubino, tenedor precario; 
comodatario; intruso; carga probatoria; causales de desalojo; 
intimación de pago previa; tipo de proceso; juicios por 
consignación; negativa del acreedor; incapacidad; ausencia; 
derecho dudoso; pérdida del título; redención de hipotecas; 
obligaciones; influencia en otros procesos; prueba en el 
proceso. 
No dudo que este libro es y resultará de consulta provechosa 
para el ejercicio diario de la interpretación y aplicación del 
derecho procesal y su código, tanto para quienes ejercemos 
la abogacía como para quienes ejercen la función judicial y 
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los que brindamos nuestro conocimiento en la actividad 
magna de docentes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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PRIMERA PARTE 
 
 
IMPORTANCIA, CONCEPTO Y NATURALEZA DE 
LAS PRUEBAS JUDICIALES 
 
 
 
Coordinador: H. Eduardo Sirkin 
 
 
CAPÍTULO 1 
 
 
LA PRUEBA. DINÁMICA PROBATORIA. DEBERES 
Y FACULTADES DE LOS JUECES Y CONDUCTA 
PROCESAL DE LAS PARTES 
 
 
Por Omar Luis Díaz Solimine 
SUMARIO:I. Advertencia preliminar.— II. Las limitaciones a la 
indagación de la realidad. Antecedentes históricos.— III. Los 
principios procesales y el debido proceso.— IV. El principio 
general de la buena fe y la teoría de los actos propios.— V. La 
8 
 
buena o la mala fe en el proceso judicial.— VI. Las presunciones 
judiciales y la conducta procesal de las partes como elemento de 
convicción para el dictado de la sentencia.— VII. Conclusiones. 
 
 
I. ADVERTENCIA PRELIMINAR 
 
El sabio autor de las Partidas definió la prueba como 
el averiguamiento hecho en juicio en razón de una cosa 
dudosa(1) , términos que tienen por objeto producir en la 
conciencia del juzgador el estado de certeza que determina 
la plena convicción de su existencia. 
Es evidente entonces que el descubrimiento de la verdad es 
esencial a la hora de enjuiciar y constituye el eje sobre el cual 
está montada la "Teoría General de la Prueba". 
Y ya sea en los hechos como en el derecho —cuando así 
corresponda—, la prueba tiene una importanciacapital y 
decisiva que desde antiguo ha merecido especial atención 
por el legislador. Se trata de la etapa más trascendental y 
solemne de las contiendas judiciales. Prueba de ello lo 
constituyen los graves problemas que entrañan y las 
dificultades que ofrece, particularmente en orden a la 
determinación de los medios de prueba y a la apreciación de 
su valor y eficacia, frente a los errores a que puede dar lugar 
y los prejuicios que la falta de control de la pasión o los 
impulsos puede producir en cada uno. 
Para ello, mediante el sistema probatorio el legislador 
determina las bases fundamentales de la prueba, las formas 
apropiadas para su admisión y las reglas que para su 
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apreciación otorga de conformidad con la lógica y la sana 
experiencia. 
Nuestra ley procesal, si bien deja librado al criterio de los 
Tribunales la apreciación de las pruebas, no pueden 
proceder arbitrariamente, pues deben someter sus juicios a 
las prescripciones de las leyes o a las reglas de la sana 
crítica, que son aquellas que aconsejan la lógica y la recta 
razón, por cuyo medio llegamos al descubrimiento de la 
verdad. 
Como de la apreciación de las pruebas en los juicios tiene 
tanta importancia que de sus resultados depende 
usualmente la sentencia, según el criterio ya señalado 
encontramos justa y acertada la limitación impuesta por la ley 
al arbitrio judicial. 
Sin embargo, hemos preferido enfocarnos en las facultades 
de los jueces para averiguar la verdad y sus limitaciones; 
tema este de suma actualidad si se atiende a los "deberes y 
facultades" emergentes de los arts. 34 y 36 del Código 
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por tal motivo 
entendemos que es oportuno reproducir a continuación el 
trabajo de investigación realizado sobre el particular en el 
"Instituto Ambrosio L. Gioja" por las cátedras de Derecho 
Procesal y Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad 
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires(2) . 
Valga como aclaración final señalar que no nos ocuparemos 
de la prueba en los juicios criminales, pues el objeto de la 
presente obra estará limitado a las pruebas en materia civil. 
 
 
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II. LAS LIMITACIONES A LA INDAGACIÓN DE LA REALIDAD. 
ANTECEDENTES HISTÓRICOS 
 
En Grecia y Roma se idearon procedimientos acusatorios, 
fundados en los principios de publicidad, oralidad e 
inmediatez y consecuentemente con ellos, imperó la libertad 
de apreciación de las pruebas por parte de los órganos 
jurisdiccionales , constituidas en sus versiones más clásicas 
como jurados. En Grecia, en su forma más tradicional y 
representativa se denominaron Dicasterios y en Roma 
Comicios Centuriados o Comicios de Tribus (suerte de 
asambleas populares) y los Tribunales por Jurados, Judices 
quaestiones perpetuae . 
Sin embargo, con el advenimiento de la época imperial 
romana, se comienzan a conocer las primeras limitaciones 
probatorias que vienen a cercenar la libertad que poseían los 
órganos jurisdiccionales, particularmente en materia de 
prueba de testigos, en las que aparece con nitidez el 
aforismo de que un solo testigo es ningún testigo: unus testis 
nullus testis . 
Con respecto al imputado, desde el Principado en adelante, 
existían normas sobre la tortura como medio de indagación. 
No obstante, es la Edad Media, la época en que a propósito 
de la fusión de la cultura jurídica romana —influenciada por 
el Derecho germánico— y el Derecho canónico, se genera y 
sistematiza lo que denominamos sistema deprueba legal o 
tasada. Ello coincide lógicamente con el proceso de 
instauración del sistema inquisitivo. Lo cierto es que 
originalmente el Derecho canónico utilizaba la acusación 
privada como forma de excitación de la persecución criminal. 
Sin embargo, el principio acusatorio se fue abandonando 
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progresivamente hasta que a fines del siglo XII y principios 
del XIII, bajo el pontificado del Inocencio III, en que se 
consagró definitivamente el principio inquisitivo. 
Este sistema inquisitivo supuso la consagración definitiva del 
sistema de prueba legal , creación que tuvo su origen en la 
influencia del Derecho canónico desde la perspectiva 
jurídica, y de la Escolástica desde el filosófico. El sistema 
inquisitivo nace inspirado en dos ideas primordiales. Por una 
parte, la necesidad de combatir aquí en la Tierra, mediante 
el Derecho, el mal o la maldad humana y en segundo lugar, 
y consecuentemente con ello, descubrir la verdad, siempre 
respecto de todo hecho delictual, pues el delito representa el 
pecado social que incumbe a todos; y a la colectividad 
perseguir (oficialidad): para ello se debe dotar al encargado 
de cumplir estas labores (juez inquisidor) de importantes 
poderes. 
Por la influencia del Derecho romano, canónico y 
especialmente de la escolástica, el sistema inquisitivo 
comienza a tender hacia la indagación de la verdad material. 
Esto queda de manifiesto en los casi ilimitados poderes de 
investigación de los jueces inquisidores en los cuerpos 
legales más representativos de este sistema (la Constitutio 
Criminalis Carolina , las Partidas o la Novísima 
Recopilación). Y también explica el lugar privilegiado que le 
cupo a la confesión (bajo tortura) como medio de prueba en 
este sistema. A este medio se le denominó la reina de las 
pruebas, en cuanto aseguraba la posibilidad de investigar 
una serie de delitos que por su naturaleza constituían delitos 
de difícil indagación. 
En este sentido, el Código de las Siete Partidas dispone: 
"Cometen los omes a fazer grandes yerros, e malos, 
encubiertamente, de manera que non pueden ser sauidos, 
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nin prouados. E porende tuuieron por bien los sabios 
antiguos, que fiziesen tormentar a los omes, porque 
pudiesen saber la verdad ende ellos ". 
Sin embargo, existía en este medio una suerte de 
contradicción esencial, porque si bien se pretendía la 
búsqueda de la verdad, su propio mecanismo suponía la 
fórmula que se contrapone a la misma y que se traduce en la 
negación de la libertad de decir lo que se quiere, pues lo que 
la tortura conseguía era arrancar una declaración que 
permitiera hacer cesar el dolor de los tormentos más que una 
declaración verdadera. Este procedimiento podía 
perfectamente conseguir una declaración de un imputado 
débil, pero inocente o a la inversa no obtener la declaración 
del hombre voluntarioso pero culpable. 
Una segunda razón de la impotencia del sistema para la 
búsqueda de la verdad viene dada por la imposición al juez 
del sistema de valoración tasada rigurosamente formalista, 
del que no se puede apartar llegado el momento de 
sentenciar. Esto, no obstante, opera como el único modo 
posible de limitar sus notables poderes. 
En síntesis, el legislador sustituye al juez en la apreciación 
del mérito del proceso, y se impone una valoración anticipada 
y abstracta por el legislador. Se podría afirmar que en 
realidad no se valoran casos sino que más bien se valoran 
hipótesis. 
El contrasentido se presenta a partir de que tanto el 
sistema inquisitivo como el de la prueba legal y tasada 
nacieron para la búsqueda de la verdad material, debiendo 
conformarse con una verdad formal e hipotética. 
No obstante y tal vez por la razón indicada, es que la 
doctrina ideó un sistema de prueba que cumpliera con el 
13 
 
objetivo de servir de límite a los importantes poderes del 
juez y a su vez impidiera las eventuales injusticias, a que 
pudiera llevar el sistema legal en su versión más extrema 
(positivo). A este sistema se le denominó prueba legal 
negativa . Consiste en que la ley si bien impone los medios 
de prueba por los cuales se pueden probar los hechos en 
el proceso y su peso, exige además la convicción personal 
para poder condenar. De este modo se impide que, 
producto del excesivo formalismo apriorístico y abstracto 
del sistema legal positivo, se llegue incluso a afectar el 
principio de inocencia a través de una condenación 
injusta(3) . 
 
 
III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES YEL DEBIDO PROCESO 
La evolución histórica del derecho procesal que llevó a 
considerarlo como una disciplina, permitió establecer que 
los principios procesales constituyen directivas generales 
inherentes al contenido de las leyes que regulan —en 
forma explícita o implícita — el trámite del proceso. Y el 
denominado debido proceso se sustenta en la 
imparcialidad e independencia del Juez que entiende en el 
caso. 
El debido proceso se integra con tres principios 
procesales de jerarquía constitucional: a) la igualdad ante 
la ley (art.16, Constitución Nacional; y art. 34, inc.5º, 
apart. c), del CPCCN(4) ), consistente en el no 
establecimiento de excepciones que excluyan a las que se 
conceden a otros en paridad de circunstancias y 
condiciones(5) ; b) la congruencia , consistente en la 
correlación entre las pretensiones deducidas en el proceso, 
las medidas probatorias formalmente producidas y la 
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decisión adoptada en la sentencia, la cual debe contener la 
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con 
las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según 
lo establecido por la ley (arts. 34, inc. 4º; 163, inc. 6º, 
CPCCN). De lo contrario se afecta el derecho de defensa. 
Se trata de "un postulado de la lógica formal que debe 
imperar en todo orden de razonamiento"(6) . De allí que la 
omisión en la resolución de cuestiones debatidas, o el 
pronunciamiento sobre temas no propuestos a la decisión 
jurisdiccional constituyen causales de arbitrariedad que 
tornan al acto necesariamente incongruente(7) ; c) la 
bilateralidad (art. 18, Constitución Nacional), también 
denominado de contradicción o controversia , cuya 
finalidad es asegurar la inviolabilidad de la defensa en 
juicio. 
 
 
IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE Y LA TEORÍA 
DE LOS ACTOS PROPIOS 
 
El desarrollo y aplicación de los principios apuntados no 
resultan eficaces si no se respetan los principios de buena fe 
y de los actos propios. Y constituye un deber del Estado 
generar la normativa necesaria tendiente a preservar durante 
el desarrollo del proceso, un mecanismo que tenga por 
finalidad dar a luz la verdad material. 
Los sujetos intervinientes deben observar un 
comportamiento que no interfiera con dicha finalidad, aun 
durante la ejecución forzada de la sentencia de mérito, 
transacción o acuerdo mediado en su caso. 
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Ello nos lleva a reflexionar sobre dos aspectos sustanciales 
en las relaciones jurídicas: 1) la buena fe; 2) la teoría de los 
actos propios. 
a) Con relación a la primera, dice De los Mozos que "la 
aplicación del principio de buena fe hace penetrar en el orden 
jurídico un elemento natural, propiamente extrajurídico que 
viene, de este modo, a formar parte de la propia regla 
jurídica, en lo que los autores, de las más diversas épocas o 
tendencias, se hallan de acuerdo". Luego de realizar un 
recorrido histórico del pensar jurídico, concluye que "no sólo 
es imposible, por la variedad de su materia o por el empleo 
profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un 
concepto general de la buena fe"(8) . 
En ese contexto, la expresión buena fe objetiva se presenta 
en el campo del derecho de las obligaciones y en la teoría 
general del negocio jurídico. Se trata de "un comportamiento 
de fidelidad situado en el mismo plano que el uso o la ley que 
adquiere función de norma dispositiva. Su naturaleza 
objetiva no se basa en la voluntad de las partes, sino en la 
adecuación de esa voluntad al principio que inspira y 
fundamenta el vínculo negocial. Este principio "sirve para 
suplir, integrar y corregir el contenido del negocio"(9) . 
Para Díez Picazo(10) , "si la buena fe, considerada 
objetivamente, en sí misma, es un modelo o arquetipo de 
conducta social, hay una norma jurídica que impone a la 
persona el deber de comportarse de buena fe en el tráfico 
jurídico. 
La buena fe subjetiva alude, en cambio, a la correcta 
situación del sujeto dentro de la relación jurídica, no al 
contenido o a los efectos de la relación misma. Se refiere a 
"la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, 
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o con la ajena, de la que deriva su derecho, según los 
casos"(11) . 
La creencia errónea generada en la ignorancia del derecho 
ajeno, excluye del comportamiento del sujeto todo carácter 
de antijuricidad imputable. "La buena fe debe ser ignorancia, 
pero legítima ignorancia, esto es, tal, que con el uso de la 
normal diligencia no hubiera podido ser superada"(12) . Esto 
pone en relación a la buena fe con el problema de los límites 
internos: ausencia de dolo y culpa(13) . 
Los principios generales del Derecho cumplen la función de 
informar todo ordenamiento jurídico ; función que respecto 
del principio de buena fe adquiere especial significación y 
trascendencia, pues afecta al sistema en su integridad y no 
sólo en parcelas o a través de disposiciones aisladas(14) . 
b) En cuanto al segundo aspecto —teoría de los actos 
propios— cabe señalar que nadie puede ponerse en 
contradicción con sus propios actos, ejerciendo una 
conducta incompatible con otra anterior deliberada, 
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Ello constituye 
un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una 
facultad derivada del principio de la buena fe, de la exigencia 
de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento 
coherente(15) . 
Esta teoría tiene su origen en la regla venire contra factum 
propium nulle conceditur , definida sintéticamente como 
"teoría de los actos propios", que se funda en la 
inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta 
anterior válidamente asumida por el litigante. 
La doctrina de los propios actos guarda correspondencia con 
el postulado de la buena fe, por cuanto el ordenamiento 
jurídico impone a los sujetos el deber de proceder con 
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rectitud y honradez tanto en el desenvolvimiento de las 
relaciones jurídicas, como en la celebración y ejecución de 
los negocios jurídicos. Resulta inadmisible que un litigante 
pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y 
razones de derecho que contravengan sus propios actos, 
asumiendo una actitud que lo venga a colocar en 
contradicción con su conducta anterior jurídicamente 
relevante(16) . 
A nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos 
son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y 
obedecen al designio de crear, modificar o extinguir 
relaciones de derecho(17) . 
La teoría de los propios actos importa una barrera opuesta a 
la pretensión judicial, exigiéndole a los sujetos un 
comportamiento probo en las relaciones jurídicas e 
impidiéndoles asumir pautas que susciten expectativas y 
luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial(18) . 
 
 
Alcance del principio general de buena fe 
 
El referido principio se caracteriza por otorgar al sistema 
jurídico una nota de distinción que aparece tanto en la base 
o fundamento del todo como de las instituciones o normas 
aisladas. Su aplicación alcanza no sólo a los derechos 
codificados sino también a sistemas como el common law , 
donde muchas instituciones propias del sistema anglo-
norteamericano constituyen aplicaciones fundadas en el 
principio de buena fe como modo de incorporar al campo del 
derecho valores ético-sociales tales como el respeto mutuo 
y la corrección en el trato(19) . Así ocurre con el caso típico 
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del estoppel o stoppel , versión inglesa de la 
denominada doctrina de los actos propios , aplicable "para 
impedir que una persona repudie sus propios actos o 
conductas cuando otra personase ha guiado en los mismos 
y ha adaptado a aquéllos su modo de proceder"(20) . 
Es decir que el principio aludido puede aparecer codificado o 
no, pero ello no obsta a considerar su existencia, ya sea a 
través de normas aisladas o como base o fundamento de las 
instituciones. 
Y si bien su violación puede evidenciarse de distintas formas, 
desde el punto de vista del derecho procesal una de las más 
comunes resulta ser la del abuso del derecho. 
 
 
V. LA BUENA O MALA FE EN EL PROCESO JUDICIAL 
 
El proceso puede asimilarse a un juego pues en él 
encontramos los elementos de competición que se 
encuentran en todo debate judicial, donde el Estado dicta en 
orden a la administración de la justicia un sistema de reglas 
procesales(21) . 
Las actividades desplegadas por los sujetos participantes 
en el proceso no están todas preestablecidas ni deben ser 
realizadas de un solo modo. Las normas del derecho 
procesal marcan directivas elásticas que dejan amplio 
margen a la iniciativa y elección individual. Las partes 
mantienen un espacio de actuación enmarcado en la 
lealtad, probidad y buena fe que, a la luz del art. 34, inc. 5º, 
d), del CPCCN el juez debe vigilar. Este deber, tan vago e 
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indeterminado, no tendría sentido alguno en un proceso en 
el que la actividad de las partes y de sus defensores 
estuviese por ley rígidamente vinculada en todas sus 
manifestaciones. Sin embargo, adquieren especial 
significado en un proceso de tipo dispositivo, en el cual se 
deja a las partes un amplio campo discrecional, dentro del 
cual cada una de ellas es libre para elegir los movimientos 
que le parezcan más apropiados para vencer a su 
contrario. 
El proceso involucra la leal observancia de las reglas del 
juego; e implica fidelidad a cánones no escritos de 
corrección profesional de los cuales es custodio el juez. 
Éste vela continuamente la conducta de las partes en el 
debate, y puede adoptar providencias contra las que hayan 
faltado a la lealtad, sancionándolas(22) . 
En el delicado mecanismo del principio dispositivo —o 
principio de justicia rogada —, cada una de las partes debe 
esperar la victoria únicamente de sus propias fuerzas, y 
puede abstenerse de aducir elementos que puedan 
contribuir a la victoria contraria (nemo senetur edere contra 
se ). En ese sentido es muy difícil establecer hasta dónde 
llegan los derechos de una sagaz defensa y dónde 
comienza el reprobable engaño(23) . 
En síntesis, nos estamos refiriendo a la necesaria 
observancia de un comportamiento de fidelidad en el marco 
del proceso dispositivo, basado en la adecuación de la 
voluntad de las partes al principio que inspira y fundamenta 
la relación jurídico-procesal. 
 
 
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VI. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Y LA CONDUCTA 
PROCESAL DE LAS PARTES COMO ELEMENTO DE 
CONVICCIÓN PARA EL DICTADO DE LA SENTENCIA 
 
a) El tema de las presunciones judiciales u hominis importa 
una cuestión esencial para dilucidar la suerte del litigio. 
Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La 
presunción simple, de hombre o judicial, se diferencia del 
indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del 
conjunto de indicios que aparecen probados en el 
expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten 
presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se 
identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde 
obtiene la segunda; aquéllos son los hechos y éste el 
razonamiento conclusivo"(24) . 
Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, 
en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente 
comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia 
al conocimiento de otro hecho desconocido"(25) . 
Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de 
presunciones judiciales, pues estas últimas se sustentan en 
aquéllos. 
El art. 163, inc. 5º, del CPCCN dispone: "La sentencia 
definitiva de primera instancia deberá contener:... 5º Los 
fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no 
establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en 
hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, 
gravedad y concordancia, produjeren convicción según la 
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la 
sana crítica". 
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21 
 
Si bien cuando la norma transcripta se refiere a 
presunciones, hace clara alusión al indicio , lo cierto es que 
estos últimos constituirán presunciones y consecuentemente 
prueba "cuando... produjeren convicción según la naturaleza 
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica ". 
La "naturaleza del juicio" no es otra cosa que la naturaleza 
del decisorio, es decir la particular y concreta cuestión —
caso— sometida a la jurisdicción. 
Frente a tal presupuesto normativo cabe preguntarse si las 
presunciones pueden ser tomadas por el juez como 
elemento de convicción con independencia o prescindencia 
de la naturaleza del juicio, o si —por el contrario— la 
naturaleza del proceso puede condicionar la validez de las 
presunciones 
Entendemos que la naturaleza de la cuestión debatida en el 
proceso actúa como condicionante para establecer el ámbito 
de aplicación de los indicios y las presunciones, a menos que 
el alcance de estas últimas esté determinada en cada caso. 
Las circunstancias de cada proceso y la naturaleza de la 
cuestión que en él se ventilan, imponen la necesidad de 
evaluar el alcance de los indicios o presunciones sobre la 
base de la pretensión deducida, pues los indicios son 
insuficientes para suplir la orfandad probatoria o ausencia de 
prueba directa requerida por la ley o por los medios idóneos 
insustituibles(26) . 
En muchos casos la prueba es de difícil producción —a 
menos que se produzca la confesión de la parte—, supuesto 
en el cual el indicio constituye el principal elemento de prueba 
que habilita al juez a presumir la existencia o inexistencia del 
hecho a probar, tal como sucede en casos de adulterio, 
fijación de alimentos, simulación de actos jurídicos, etcétera. 
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22 
 
Cabe entonces destacar la importancia de distinguir entre 
medios y fuente de prueba. Los medios de prueba (ilimitados) 
se integran con la actividad del juez, las partes o terceros 
para traer al proceso las fuentes de prueba. Estas últimas 
(limitadas) son personas o cosas cuya existencia es anterior 
al proceso y traen hechos objeto de prueba o que el juez 
deduce que debe probarse. 
b) Pero ¿qué ocurre si la persona que constituye fuente de 
prueba se niega a someterse al medio de prueba necesario 
para dilucidar el objeto del decisorio? ¿Puede ella negarse a 
realizarse la prueba necesaria para ello, frente al deber del 
juez de dictar una sentencia (art. 34, inc. 3º, aparts. b], c], d] 
y e], CPCCN) dentro del marco de lo razonable (art. 163, 
incs. 5º y 6º, CPCCN)? 
En el caso de los testigos, éstos pueden negarse a declarar 
"si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o 
comprometiere su honor" (art. 444, inc. 1º, CPCCN), o "si no 
pudiere responder sin revelar un secreto profesional; militar; 
científico; artístico o industrial" (art. 444, inc. 2º, CPCCN). Y, 
respecto de documentos en poder de tercero, "Ante la 
oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en 
el requerimiento" (art. 389, CPCCN). 
¿Cuál es entonces la situación de la parte que se niega 
someterse a una prueba necesaria para el esclarecimiento 
de la causa? 
Para dar una respuesta adecuada debemos tener en cuenta 
si se trata de procesos —v.gr.: divorcio, filiación, etcétera— 
en los que se encuentra comprometido el orden público. 
Los límites a los poderes-deberes del juez están dados por 
los principios enunciados ab initio , ya que debe mantener 
la igualdad entre las partes , y respetar el derecho de 
23 
 
defensa (art. 36, inc. 2º, CPCCN). Por otra parte, desde la 
doctrina se ha recomendado limitar el alcance de tales 
poderes,ya que el proceso civil no persigue la averiguación 
de la verdad sino el dictado de una sentencia que ponga fin 
a un conflicto de intereses del modo más justo posible(27) . 
 
 
Los métodos compulsivos para obtener pruebas en la 
filiación 
 
a) La necesidad del hombre de conocer sus orígenes y sus 
ancestros constituyó siempre un tema fundamental para 
determinar su identidad e integrarse a la comunidad. Tal 
necesidad se vio reflejada en el hombre común para 
establecer su parentesco, pues de ello derivan diversas 
consecuencias jurídicas. 
Así, el conocimiento y determinación de la paternidad o 
maternidad es esencial para la aplicación de institutos 
jurídicos tales como la herencia, la patria potestad y los 
alimentos. 
En un primer momento, la determinación de la paternidad se 
estableció mediante la búsqueda de similitudes 
antropológicas (rasgos tales como narices iguales, orejas, 
etcétera). 
Los experimentos de Mendel a fines del siglo 
XIX(28) permitieron determinar que los caracteres hereditarios 
eran llevados en unidades que él denominara "elementos" —
hoy, genes—. 
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24 
 
El camino recorrido hasta determinar la composición de 
estos últimos evolucionó notablemente desde el primer 
método utilizado para asegurar un nexo biológico-judicial, 
establecido por Landsteiner en 1902, al descubrir el sistema 
ABO de los antígenos eritrocitarios. En 1952, Jean Dausset 
descubre los antígenos del sistema HLA, determinantes con 
gran precisión de la filiación de una persona. Luego, la labor 
de Jeffreys dio lugar a la técnica del ADN, determinante en 
grado casi absoluto del vínculo biológico(29) . 
b) En orden a la filiación, nuestra legislación (ley 14.367, 
modificada por la ley 23.264, complementada por la ley 
24.540) establece requisitos formales (ficha, huellas 
dactilares, etcétera) para asegurar la identificación del niño y 
su madre. 
Sin embargo, la prueba de la filiación cobra especial 
relevancia frente al desconocimiento de la paternidad, 
habilitando la correspondiente acción judicial (art. 255 del 
Código Civil). 
La creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (creado 
por ley 23.511 —dictada en 1987—) tiene por finalidad la 
obtención y almacenamiento de la "información genética que 
facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos 
relativos a la filiación", para lo cual está facultada a "producir 
informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas 
a requerimiento judicial" (art. 2º). 
Ahora bien, cuando fuese necesario determinar en juicio la 
filiación de una persona, deberá practicarse el examen 
genético, y "La negativa a someterse a los análisis y 
exámenes necesarios constituirá indicio en contrario a la 
posición sustentada por el renuente" (art. 4º). 
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25 
 
La gravitación de tal indicio legal —y por tanto objetivo— 
con base en que el test de ADN constituye la "demostración 
absoluta de la paternidad"(30) , no parece admitir prueba en 
contrario o contraprueba. De ello cual se colige que 
deviene en una presunción legal en los 
términos supra expuestos, contraria al renuente a 
someterse a una extracción de sangre. 
c) En esta última hipótesis, algunos autores advierten una 
contradicción en extender la aplicación del sistema de 
presunciones judiciales de la generalidad de los casos, a la 
filiación en razón del peso adquirido por las pruebas de 
laboratorio. Propician la utilización de métodos 
compulsivos para la realización de las pericias 
genéticas(31) , pues el llamado "indicio vehemente" es 
inidóneo para lograr la convicción que posibilite el dictado 
de una sentencia(32) . Se fundan en las gravísimas 
consecuencias que podrían derivarse de un error 
fácilmente evitable, pues —se sostiene— "o el hijo queda 
sin padre o la sentencia se basa en una verdad formal"(33) . 
Parte de la doctrina se suma a la referida presunción legal 
en caso de negativa a la realización de tan esencial 
prueba(34) , y así fue receptado por fallos de tribunales 
inferiores(35) , algunos de los cuales entienden que la 
actitud renuente del demandado no constituye plena 
prueba(36) , sino un indicio insuficiente para fundar una 
sentencia(37) , ya que la técnica del ADN permite alcanzar 
la certeza absoluta y es el método más exacto(38) , lo cual 
habilita al tribunal a disponerla aun de oficio(39) . Nuestro 
más Alto Tribunal estableció que someter a un menor no 
imputado de acto antijurídico alguno a una prueba de 
extracción compulsiva "presupone cierto grado de 
violencia... sobre su cuerpo... invade su esfera íntima, 
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26 
 
restringe su libertad... y comporta la lesión a la integridad 
física del niño"(40) . 
La jurisprudencia parece haber evolucionado en el sentido 
de admitir la realización compulsiva del examen 
hematológico, sobre la base de la necesaria concordancia 
entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos de ella 
emergentes. 
En efecto, la Corte Suprema determinó que tal extracción 
compulsiva en materia penal: a) no afecta la garantía 
constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar en 
su contra desde que no existe una expresión de voluntad en 
los términos establecidos por nuestra Constitución Nacional; 
b) no interfiere en los derechos fundamentales —derecho a 
la vida, a la salud, a la integridad física de las personas—, 
pues ocasiona "una perturbación ínfima en comparación con 
los intereses superiores de resguardo de la libertad de los 
demás, la defensa de la sociedad, y la persecución de 
crímenes"; c) no constituye práctica humillante la invasión del 
cuerpo a los fines de la extracción de sangre(41) . 
Tal doctrina, de particular aplicación al ámbito penal, no debe 
ser extensiva a la materia civil, pues si bien el magistrado 
penal tiene el deber investigar la verdad de los hechos, no 
ocurre lo mismo con el magistrado civil, cuyos poderes-
deberes lo facultan a comprobar la existencia o inexistencia 
de los hechos invocados por las partes, trátese o no de 
derechos disponibles. Si bien fácilmente se identifica al 
proceso penal con el principio inquisitivo y al proceso civil 
con el principio dispositivo , entendemos que este último 
proceso participa más modernamente del 
principio dispositivo atenuado , no sólo respecto de la 
producción y valoración de la prueba, sino también de las 
situaciones omisivas de la actividad probatoria. 
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27 
 
En razón de ello, aun cuando en el proceso civil el juez 
cuenta con mayor libertad para apreciar las pruebas, la 
misma se encuentra acotada por la necesidad de atenerse a 
las reglas de la experiencia y de la lógica, y por la exigencia 
que se trasunta en el deber de fundar sus pronunciamientos 
en valoraciones decisivas y esenciales (art. 386, CPCCN) 
que la ley establece en cada caso. 
Cada persona tiene derecho a conocer su identidad. Pero 
aun sobre tal derecho, se encuentra la dignidad del 
individuo. Establecer quiénes son sus progenitores es tan 
digno para aquélla como lo es para quien debe someterse a 
la prueba en cuestión negarse a su realización, aun cuando 
deba soportar las consecuencias legales de su negativa, lo 
cual genera la necesidad de compatibilizar la convivencia 
entre ambos valores, o la prevalencia de uno de ellos sobre 
el otro.Frente a tal afirmación no pueden dejarse de lado 
aquellos casos de protección inversa de la identidad cuando 
existe posesión de estado. Si bien ésta admite prueba en 
contrario sobre el nexo biológico (art. 256, Código Civil), ha 
dado lugar a no pocas situaciones traumáticas en torno a la 
identidad de los hijos, los que —ante la opción—, no pocas 
veces prefieren mantenerse en su estado de familia actual. 
d) En este punto adquiere particular relevancia la conducta 
procesal debida frente a la eventual aplicación de la teoría de 
los propios actos , a la cual más arriba nos refiriéramos. 
En oportunidad de establecer el contenido de la sentencia 
definitiva, el art. 163, inc. 5º, tercer párrafo, del CPCCN 
dispone que "la conducta observada por las partes durante 
la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de 
convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la 
procedencia de las respectivas pretensiones". 
28 
 
Como puede observarse, esta norma importa la explícita 
consideración de la teoría de los propios actos aun cuando 
pudiera aplicarse como regla de derecho derivada del 
principio general de la buena fe(42) . 
Es importante destacar que conforme a tal disposición, el 
tribunal tiene la facultad de valorar de oficio la conducta de 
las partes, y establecer —por ejemplo— el carácter 
contradictorio de las pretensiones. 
Y aun cuando no existe un criterio formado acerca de su 
alcance, calificada doctrina procesalista considera que la 
referida disposición opera como una presunción, no 
constituyendo per se plena prueba suficiente(43) , o como 
mero indicio(44) . Otro sector entiende, con fundamento en el 
deber de los jueces de fallar conforme con la regla iura novit 
curia , que esta teoría debe aplicarse aun cuando no hubiera 
sido invocada por las partes(45) . 
Particularmente, coincidimos con Palacio en sostener que 
"los elementos de convicción derivados de la conducta de las 
partes revisten un valor complementario y subsidiario y no 
pueden constituir, por lo tanto, una plena prueba por sí sola 
suficiente"(46) , pues por otra parte las situaciones que 
presenta la realidad cotidiana son tan ricas en hipótesis que 
no pueden formularse conclusiones estáticas, 
particularmente cuando intervienen menores e incapaces. 
e) En todos los ordenamientos jurídicos modernos, los 
derechos de los niños (incapaces) son los que gozan de 
mayor reconocimiento y protección. 
Sin embargo, nos encontramos a diario con situaciones que 
escapan a su alcance por la previsiones legales. Aquí, las 
hipótesis y las soluciones contempladas por el legislador se 
ven superadas por la realidad. 
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29 
 
En este sentido podemos citar el de la madre que niega 
someterse a exámenes médicos para determinar la 
existencia de embarazo, o el temor fundado a que ésta se 
practique un aborto, o que en caso de hallarse embarazada 
asista a los controles médicos que coloquen en grave riesgo 
la salud del concebido. ¿Cómo proteger al incapaz ante la 
negativa de la madre? 
En tales supuestos se visualiza una tensión entre el derecho 
a la intimidad y el derecho a la vida, los que dan lugar a la 
disyuntiva de optar entre ambos, dando lugar al siguiente 
interrogante: ¿Cuál de ambos valores debe prevalecer? En 
forma liminar puede observarse una limitación a la 
verificación de la verdad material proveniente de la 
naturaleza de la prestación exigida, por tratarse de 
obligaciones de hacer de carácter personalísimo que el 
sujeto obligado se niega a cumplir. 
La elección del tercero imparcial en este punto ya no podrá 
ser absolutamente libre entre dos valores positivos que 
colisionan, pero indefectiblemente deberá atenerse a 
resguardar aquella elección que tome en cuenta el bien más 
preciado por la ley, sea que provenga de tratados 
internacionales o leyes locales. Frente al juez podrá 
argumentarse que la intimidad de la madre merece 
resguardo, o también que el feto es una "extensión" de su 
cuerpo, o que la defensa del incapaz no puede hacerse por 
encima o con prescindencia del consentimiento de aquélla. 
 
 
 
VII. CONCLUSIONES 
 
30 
 
En el ámbito del proceso civil, el criterio general imperante 
en materia probatoria para la averiguación de la verdad, debe 
mantenerse dentro de los límites necesarios para la 
protección de la persona, la cual en caso de no someterse a 
pruebas o exámenes invasivos de la intimidad pero que 
pueden resultar vitales para la dilucidación de la verdad 
material, deberá soportar las consecuencias que, en cada 
caso, la ley impone. Tal sería el caso cuando existieran 
métodos no invasivos —y, por lo tanto, no vejatorios ni 
violatorios— de la integridad personal, como el caso de la 
determinación de ADN mediante la simple muestra de saliva 
en un hisopo(47) . 
Consideramos que así como en el proceso penal, a efectos 
de investigar un crimen, se utilizan como pruebas elementos 
que se encuentran en el escenario del delito, con el objetivo 
de identificar al presunto culpable, podría hacerse extensivo 
este procedimiento para identificar de elementos de uso 
personal (peines, relojes, etc.), tal como ocurre con el 
imputado en el proceso penal. Con ellos podría hacerse la 
determinación del ADN sin necesidad de acudir a la 
vulneración de la integridad personal. 
Otro escenario se erige ante la hipótesis de un supuesto de 
extrema gravedad. Así ocurre, como medida de último 
recurso (siempre y cuando no existiere otro medio) frente a 
la negativa de la supuesta madre (menor o en grupo de 
riesgo) a someterse al examen pertinente para determinar su 
estado, o a los cuidados médicos para cuidar su embarazo. 
¿Quién merece protección en tales casos? ¿Cuál es en tales 
casos la verosimilitud del derecho? ¿Podría ello ameritar su 
internación, contra el límite impuesto por su voluntad, para 
resguardar a la persona por nacer? 
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31 
 
Como más arriba se señalara, en los modernos 
ordenamientos jurídicos, los derechos de los niños 
(incapaces) son los que gozan de mayor reconocimiento y 
protección. 
De todos modos, lo expuesto confirma un avance en la 
erradicación de los sistemas invasivos de la integridad de la 
persona, deviniendo inaceptable la realización forzada de 
pruebas legales invasivos. 
La dignidad personal merece plena protección y constituye 
una valla insoslayable ; en especial cuando la jurisdicción a 
la luz del sistema de indicios y presunciones presenta una 
solución a la hipótesis de conflicto que concilia dos derechos 
fundamentales: el de la intimidad de la dignidad y el de su 
dignidad. 
En este sentido, entendemos que se hace necesario 
actualizar los criterios aplicados a la realidad. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
32 
 
 
CAPÍTULO 2 
 
 
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA 
 
 
Por Gabriel Tamborenea, Rodolfo Jaik y Guillermo 
Eduardo Kisman 
SUMARIO:I. La prueba: 1. Concepto de prueba. 2. La teoría 
general de la prueba. 3. Prueba y verdad. 4. Los principios en 
materia de prueba civil.— II. Facultades del juez para esclarecer 
los hechos: 1. Facultades ordenatorias e instructorias. 2. 
Actuación del juez civil en materia de prueba.— III. Límites a los 
poderes-deberes del juez.— IV. Objeto de la prueba: 1. Hechos 
articulados. 2. Hechos pertinentes y conducentes. 3. Hechos 
exentos de prueba: 3.1. Hechos admitidos. 3.2. Hechos 
presumidos por la ley. 3.3. Hechos notorios. Estándar sobre los 
hechos notorios. 3.4. Hechos de conocimiento personal del juez. 
3.5. Hechos evidentes. 3.6. Hechos normales. 4. Prueba del 
derecho: 4.1. Derecho nacional. 4.2. Derecho extranjero. 4.3. 
Leyes, ordenanzas y disposiciones locales. 4.4. Derecho 
consuetudinario (usos y costumbres). 5. Máximas de experiencia. 
6. Prueba de los hechos negativos.— V. Carga de la prueba: 1. 
Concepto: 1.1. Distribución de la carga de la prueba. 1.2. Teorías 
respecto de la carga de la prueba. 1.3. El artículo 
377 del CPCCN.2. Reglas sobre carga de la prueba: 2.1.Onus 
probandi incumbit actori(regla que impone al actor la carga de 
probar el hecho que alega). 2.2.Incumbit probatio qui dicit non qui 
negat(regla que impone la carga de probar a quien afirma debe y 
no a quien niega). 2.3. La regla que exige al demandante probar 
los hechos constitutivos y el demandado los hechos impeditivos 
o extintivos. 2.4. La parte tiene la carga de probar los 
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33 
 
presupuestos o supuestos de hechos de la norma jurídica que le 
es favorable. 2.5. La carga de la prueba sobre quien pretende 
innovar. 2.6. Según su efecto jurídico exigido. 2.7. La 
denominada carga de la prueba dinámica. 3. La teoría de la carga 
dinámica de las pruebas: 3.1. Reflexiones acerca de la carga 
dinámica. 3.2. Situaciones emblemáticas. 3.3. Nuevas tendencias 
legislativas. 3.4. Constitucionalidad de la carga probatoria.— VI. 
Medios y fuentes de pruebas: 1. Medios de prueba: concepto. 2. 
La clasificación de los medios de prueba. 3. Su regulación en el 
Código Procesal. 4. Régimen legal. 5. Medios y fuentes de 
prueba.— VII. Indicios y presunciones judiciales.— VIII. 
Valoración de la prueba. 
 
 
I. LA PRUEBA 
 
 
1. Concepto de prueba 
El vocablo "prueba" es utilizado por lo general para 
designar los diferentes medios probatorios de los cuales las 
partes disponen a fin de acreditar la existencia de un hecho 
en el proceso, v.gr., prueba de testigos, prueba de peritos, 
etc.(1) , al punto que Tomás Jofré caracterizaba el concepto 
diciendo "...que es la suma de los medios probatorios de la 
certeza ..."(2) . 
Este enfoque preciso y concreto puede complementarse 
con un análisis que comprenda además otras lecturas que 
den cuenta de su relación con los demás institutos del 
proceso y del sistema jurídico en general. 
Desde este punto de vista, la actividad probatoria 
consiste en una labor amplia y compleja que refiere a la 
relación de los relatos de las partes, los documentos 
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34 
 
arrimados al expediente, ambos entrecruzados por lecturas 
del derecho aplicable, las presunciones legales y judiciales, 
etc. que, con la evaluación de sus posibles resultados, 
transforman al concepto en una noción difícil de ser 
abordada. 
La relevancia del tema no sólo radica en precisar la 
aplicación de las normas jurídicas en el marco de un 
determinado proceso, sino también en lo que se ha dado 
en llamar "abogacía preventiva", en la cual es preciso 
analizar acertadamente cada caso para evaluar la 
posibilidad y conveniencia de ingresar en un proceso 
judicial y también para poner fin al conflicto que pueda 
existir en forma real o potencial antes de que se inicie el 
juicio hasta la ejecución de la sentencia judicial(3) . 
 
La llamada Teoría General de Prueba comprende el estudio 
del objeto , los medios y fuentes , la carga y la valoración de 
la prueba rendida en el proceso judicial(4) y es un tema 
común al proceso penal y al proceso civil aunque se 
adviertan en la actualidad algunas diferencias operativas en 
ambas disciplinas(5) . 
Santiago Sentís Melendo sostiene respecto del vasto campo 
de la materia que en Derecho Procesal puede hablarse de la 
existencia de un verdadero "derecho probatorio"(6) , en el cual 
se brindan distintas respuestas a los interrogantes de qué es 
la prueba (su concepto), qué se prueba (su objeto), quién 
prueba (las cargas probatorias), cómo se prueba (los medios 
de prueba) y cómo se valora la prueba (su apreciación o 
valoración judicial)(7) . 
Explica Couture que en su acepción vulgar, "... la prueba 
es la acción y el efecto de probar, y probar es demostrar de 
algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una 
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35 
 
afirmación"(8) . En igual sentido expresa Gozaíni que 
"Probar es verificar, confirmar, demostrar..."(9) . 
Los autores distinguen en este punto la idea de que en el 
proceso penal la actividad del juez consiste en "averiguar" la 
verdad de los hechos ventilados en el juicio, en tanto que en 
el proceso civil el magistrado debe "verificar" el relato de las 
partes en orden a la aplicación del principio dispositivo y no 
del principio instructivo acusatorio propio del proceso 
penal(10) . 
En el proceso judicial la noción de prueba reviste 
particular importancia porque constituye nada menos que 
un conjunto de reglas que regulan la admisión, producción 
y valoración de los medios de prueba que los sujetos 
procesales emplean de modo de llevar convicción de sus 
peticiones al juez(11) . Es así que Devis Echandía define a 
la prueba como un "conjunto de motivos o razones, que de 
los medios aportados se deducen y que nos suministran el 
conocimiento de los hechos, para los fines del proceso"(12) . 
La voz "prueba", al igual que el vocablo probo , es un 
derivado del adjetivo latino probus , que significa "bueno", 
"honrado", de tal suerte que aquello que es probado se 
considera bueno, correcto o auténtico(13) . 
La expresión refiere sin dudas a un término polisémico, 
que encierra varias acepciones tanto en su uso 
corriente(14) como en el lenguaje jurídico técnico en el cual 
ha generado una extensa y riquísima teorización por parte 
de los juristas. 
Al igual que cualquier concepto, la noción de prueba 
consiste en una unidad de pensamiento construido "...en 
relación con los acuerdos existentes en una determinada 
comunidad científica... "(15) , que varía conforme la época y 
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36 
 
el lugar donde la idea se manifiesta y a su vez permite su 
propia transformación en ese movimiento sincrónico a 
través del tiempo(16) . 
Cada uno de los autores, por lo tanto, intenta con su 
aporte brindar un concepto sistémico que a su vez sea 
congruente en su explicación con los demás institutos del 
sistema, de acuerdo a su contexto histórico, que sea útil al 
progreso de la disciplina desde su perspectiva personal. 
Se genera de ese modo un proceso dialéctico al cual se 
suma la necesidad de que las instituciones jurídicas 
readecuen su diseño original y adaptándose a las 
novedades tecnológicas, a la litigación con actores 
culturalmente mejor preparados, en una sociedad 
técnicamente más exigente, enriquecida con mayor 
conocimiento que lleva a los jueces a esforzarse en la 
aplicación de la sana crítica, la propensión al uso de 
criterios hermenéuticos consecuencialistas, la gravitación 
creciente del uso de medios técnicos y científicos, el auge 
creciente de las pruebas científicas y de nuevos procesos, 
etc., impulsan inevitablemente la labor de los juristas a dar 
respuesta a estos nuevos problemas(17) . 
Carnelutti expresa que la prueba en sentido estricto 
consiste en "...la demostración de la verdad de un hecho 
realizada por medios legales (por modos legítimos) o más 
sencillamente la "demostración de la verdad o judicial" o 
bien "la fijación formal de los hechos discutidos"(18) . 
La doctrina debatía en sus comienzos acerca de si el 
objeto de la prueba eran los hechos o las afirmaciones que 
las partes hacían de esos hechos en sus reclamos. 
Actualmente existe consenso en que el objeto de la prueba 
comprende los hechos que fueron afirmados por las partes 
en orden a la aportación propia del principio dispositivo, 
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37 
 
pues tal cual señala Morello las afirmaciones se refieren a 
esos hechos, si bien en rigor deben probarse los hechos 
que son aportados mediante aquellas afirmaciones(19) . 
Por su parte, Alsina caracteriza a la prueba como "la 
comprobación judicial, por losmodos que la ley establece, de 
la verdad un hecho controvertido del cual depende el 
derecho que se pretende"(20), poniendo de relieve la función 
que la prueba cumple en el proceso más que la noción de 
verdad a la cu al se vincula. 
La cuestión de la verdad ha quedado subsumida en el 
presente al concepto de "certeza judicial", bien que en 
algunos casos se utiliza el vocablo para significar a la "verdad 
jurídica objetiva" o a la "verdad material" o "formal", tal cual 
veremos en el acápite siguiente. 
Couture brinda en su Vocabulario Jurídico(21) cuatro 
acepciones del concepto prueba a la que define diciendo: "La 
prueba civil es normalmente comprobación, demostración, 
corroboración de la verdad, o falsedad de las proposiciones 
formuladas en el juicio"(22) , que consiste en un método de 
averiguación y de comprobación del contenido de aquella 
averiguación. 
Salvat, por su parte, explica que en el sentido jurídico, 
"...la prueba es la demostración, por alguno de los medios 
que la ley establece, de la verdad de un hecho del cual 
depende el reconocimiento de un derecho", distinguiendo 
la prueba en razón de su eficacia, los medios probatorios 
fijados por la ley y su producción en el proceso(23) , 
destacando su importancia al decir que una cosa es 
"...tener un derecho y otra poseer la prueba legal de su 
existencia". 
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38 
 
Para Palacio: "Constituyen medios de prueba los modos 
u operaciones que, referidos a cosas o personas, son 
susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la 
existencia o inexistencia de uno o más hechos"(24) . 
Morello destaca a la prueba en el sentido de las 
actuaciones que se cumplen en el objeto con el fin de 
generar en el juzgador el convencimiento "...de la verdad 
de las afirmaciones y de los hechos controvertidos "...—si 
no se prueba el juez no podrá acceder al pedido— lo que 
supone dos tareas: una de averiguación y otra posterior de 
verificación para conocer la verdad o falsedad de los 
hechos que se invocan"(25) . 
En igual sentido, Fassi y Maurino sostienen que 
predomina el criterio de considerar la prueba como una 
actividad procesal de las partes, que tiende a crear en el 
juez la convicción de la verdad de una afirmación o de un 
hecho afirmado en el proceso(26) . 
Por su parte Falcón expresa "...que Prueba es la 
demostración en juicio de la ocurrencia de un suceso. 
Demostración, como actividad de conjunto que crea la 
certeza sobre la verdad de una cosa, en nuestro caso un 
hecho", aludiendo a los hechos que se ventilan en el 
proceso(27) . 
Vemos, entonces, que la doctrina es conteste en 
considerar el objeto de la prueba a aquellos hechos 
alegados por las partes de carácter controvertido, 
descartando aquellos hechos reconocidos y los evidentes 
y notorios que no requieren ser probados. 
Kielmanovich, siguiendo en forma parcial la tesis de 
Carnelutti, conceptualiza a la prueba judicial en sentido 
estricto como el procedimiento para la fijación de los 
hechos... de interés para la litis pero no admitidos 
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39 
 
expresamente o admitidos pero indisponibles a partir de las 
concretas fuentes (personas o cosas) que el ordenamiento 
determina o autoriza en la especie, con abstracción de que 
el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción 
del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, 
según las reglas de la sana crítica o libre convicción, o las 
reglas de la prueba legal, tasada o tarifada"(28) . 
En el marco del Derecho Procesal, la doctrina coincide en 
señalar que la voz "prueba" refiere en general a tres 
significados específicos: el primero de ellos relacionado 
con la actividad de probar una aserción(29) , es decir, un 
método de averiguación; el segundo de ellos referido a los 
distintos medios probatorios a los que el sistema procesal 
autoriza a utilizar en el proceso: un método de 
comprobación; y el tercero, el tratarse de un método para 
llevar convicción al juez. 
Según Peyrano, "La prueba —en materia civil y comercial— 
es un medio de confirmación de los relatos fácticos aportados 
por las partes como sustento de sus pretensiones, 
excepciones o defensas"(30) . 
Para Efraín Quevedo Mendoza es prueba "la actividad, 
regulada por la ley procesal, que realizan el juez, las partes 
y los terceros, para poner a disposición del primero los 
instrumentos de cuya valoración aquél extraerá las razones 
o argumentos con los que formará su convicción acerca de 
la verdad de los hechos que han sido sometidos a su 
conocimiento y decisión"(31) . 
En el campo del proceso civil destaca Leguisamón que el 
concepto de prueba refiere a la actuación que se lleva a cabo 
para comprobar, demostrar y corroborar "...la verdad o 
falsedad de las proposiciones formuladas en juicio...", a 
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40 
 
diferencia del proceso penal, en que "la prueba es 
normalmente averiguación, búsqueda"(32) . 
El tema de la prueba compete primordialmente al Derecho 
Procesal(33) y así ha pasado a ser un patrimonio propio de 
nuestra disciplina, si bien cuenta con importantes influencias 
de otras ramas del Derecho como los derechos de fondo, el 
Derecho Constitucional y de la Teoría General del Derecho, 
auxilio que resulta imprescindible para el derecho de forma. 
El concepto integra y atraviesa todo el proceso y se 
vincula con la forma de los Actos Procesales en la medida 
que integra el llamado Debido Proceso Adjetivo, con la 
formulación de hechos nuevos, los alegatos, las medidas 
para mejor proveer y la fundamentación de la decisión del 
juez en la sentencia y el trámite de los recursos. 
En tal sentido se considera en general que "Prueba es 
todo motivo o razón aportada al proceso por los medios y 
procedimientos aceptados en la legislación, para brindarle 
al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos 
controvertidos en el juicio"(34) . 
El objeto de la presente obra es justamente atravesar 
estas variantes y tratar el concepto de prueba en los 
significados que la doctrina, la ley y la jurisprudencia le han 
otorgado, su aplicación práctica, su importancia en cada 
tipo de proceso y además su vínculo con los demás 
institutos con los que se relaciona a lo largo del proceso 
judicial. 
En síntesis, para brindar una primera aproximación 
podemos centrar conceptualmente la noción de prueba en 
dos de sus acepciones primordiales, diciendo que es el 
método y los medios previstos por la ley para averiguar o 
verificar ante el magistrado los hechos que sustentan las 
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41 
 
afirmaciones en el proceso judicial; y además, que es el 
resultado de la actividad realizada por las partes en el 
proceso tendiente a llevar la convicción al tribunal de la 
certeza de las afirmaciones contenidas en el reclamo 
judicial. 
 
 
2. La Teoría General de la Prueba 
 
La prueba es indispensable para el reconocimiento de los 
derechos en el marco del proceso judicial: sin la acreditación 
de los hechos invocados no es posible que el juez dicte una 
sentencia de mérito suficientemente fundada que sea 
favorable a la pretensión que se esgrime. 
Por eso es que Alsina señala que "Todo derecho nace, se 
transforma o se extingue a consecuencia de un hecho"(35) , lo 
cual es coincidente al aserto del concepto mencionado de 
Salvat de que la prueba es indispensable para el 
reconocimiento de la verdad de un hecho en sede judicial(36) . 
En algunos casos ese derecho estará reconocido 
expresamente en un texto legal, en otros, será consecuencia 
de la tutela que el sistema brinda a través de las 
declaraciones, derechos y garantías. 
La consideración de una "teoría general de la prueba 
permite establecer el modo como el juez va adquiriendo 
conocimiento de las cosas, explica la formación lógica de 
los distintos medios de prueba,y la vinculación que entre 
ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra, por 
último, el criterio para la valoración de la prueba en la 
sentencia"(37) . 
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42 
 
Desde el enfoque de la Teoría General del Proceso, la 
prueba es de vital importancia para acreditar el daño en el 
cual se funda la acción que se plantea ante el órgano 
judicial, teniendo en cuenta que en el derecho argentino 
nuestro Código Civil adhiere a la teoría civilista de la acción, 
según la cual debe ocasionarse un daño para que sea 
factible contar con una acción que lo tutele(38) , debiendo 
acreditarse: 1) un obrar antijurídico; 2) un daño o perjuicio; 
3) la relación de causalidad entre la violación del deber o el 
obrar antijurídico y el daño causado; 4) dolo o culpa del 
agente, salvo aquellos casos en que se prescinde de la 
consideración de este elemento subjetivo. 
En la visión del juez (la jurisdicción) la prueba es el 
contenido de elementos expuestos bajo su dirección que 
debe emplear dentro de sus facultades con límites muy 
precisos respetando las garantías del debido proceso 
adjetivo. 
Aquel "derecho probatorio" del cual nos hablaba Sentís 
Melendo confiere sustancia al proceso y se compone de 
tipos y reglas(39) , que contienen además normas, 
apercibimientos, intimaciones, mecanismos para otorgar 
validez a los actos procesales, silencios y omisiones, 
principios, reglas, normas, presunciones, citaciones, 
caducidades, negligencias, etcétera. 
Pero lo cierto es que el Código Civil no trae un sistema propio 
relativo al régimen de la prueba, sino tan sólo disposiciones 
aisladas que se complementaron con la normativa de forma 
adoptada por el Código Procesal de la Provincia de Buenos 
Aires en forma provisoria hasta sancionar la propia 
legislación del rito. 
La cuestión probatoria se nos revela entonces como un 
problema que es preciso responder en sus múltiples 
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43 
 
dificultades, tanto aquellas que son sistémicas y comunes a 
todos los procesos como las concretas referidas a cada 
proceso en particular. 
Esta doble dificultad de contar con un sistema coherente de 
justificación de la prueba en calidad de régimen legal 
requiere de un sistema probatorio general, homogéneo, 
igualitario, eficiente que tenga operatividad en los hechos 
para garantizar realmente las garantías del debido proceso 
adjetivo. 
La Teoría General de la Prueba constituye por tanto un 
método sistémico que viene a responder a la problemática 
del régimen probatorio, que se relaciona indefectiblemente 
con otras disciplinas: la Filosofía del Derecho, el Derecho 
Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional, 
etcétera. 
El tema de la prueba es predominantemente procesal(40) , y 
en la actualidad ha pasado a tratarse de un tema 
interdisciplinario, que comienza con el estudio de la Teoría 
del Conocimiento(41) , que nos exhibe las posibilidades y 
límites del conocimiento humano y su grado de accesibilidad 
vinculado con las demás disciplinas, lo cual conlleva a la 
existencia de numerosas lecturas paralelas y a la percepción 
de inevitables tensiones entre el derecho de forma y el de 
fondo. 
El punto central de la Teoría de la Prueba son los hechos, 
entendidos "...como el suceso o acontecimiento que 
impresiona nuestros sentidos (lo percibimos) y manifiesta 
una modificación del mundo exterior o interior..."(42) . 
La primera dificultad que se presenta al observador es 
determinar positivamente si es posible conocer el objeto; la 
segunda, en caso de que la respuesta sea afirmativa, es en 
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44 
 
qué grado. Una tercera interrogación que es factible formular, 
es sobre la posibilidad de conocer el hecho que en concreto 
es objeto del proceso: al ser ese "hecho" un acontecimiento 
pasado, existe una gran dificultad en demostrar su verdad o 
falsedad por la observación del mundo de un enunciado 
meramente descriptivo(43) . 
A su vez, entre las posturas dogmáticas y el escepticismo 
existen distintos grados para la observación, y es posible 
plantearnos si existe consenso en la comunidad científica 
sobre el punto y, aún más, si el consenso es el mejor criterio 
de solución al problema. Una cosa es ponerse de acuerdo en 
qué cosa es un hecho y otra en cómo determinar siempre en 
todos los casos si ha ocurrido. 
Vemos entonces que así como el resto de las teorías, la 
Teoría de la Prueba enfrenta una dificultad apriorística que 
consiste en determinar si es posible conocer qué cosa es 
posible conocer y con qué grado de certeza. 
En nuestro régimen jurídico el tema de la prueba ha sido 
objeto de tratamiento en los códigos de fondo (arts. 75, 
inc. 12, de la C.N.) en los que pese a las facultades 
reservadas por las provincias en el art. 5º de la C.N., se 
regulan aspectos referidos a la forma y a la prueba en los 
procesos. Así, por ejemplo, el Código Civil establece la 
prueba del nacimiento (arts. 79 a 88), de la muerte (arts. 
103/109), del estado civil, del matrimonio (art. 197), sobre el 
valor probatorio de los instrumentos privados (arts. 1028, 
1029, 1034, 1035) y de los instrumentos públicos (arts. 993 
a 996), de la prueba de los contratos (arts. 1190 a 1194), 
reconocimiento de hijos ilegítimos (art. 263), etc. La prueba 
del documento del deudor, la simulación, el dolo, etcétera(44) . 
En el Código de Comercio se dispone sobre el valor 
probatorio de los libros de comercio (arts. 63 a 65), se regula 
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45 
 
respecto de la prueba de los contratos (arts. 208 y 209) entre 
otros. Se aprecia que la distinción entre normas sustanciales 
y procesales no se identifica con su ubicación en los códigos 
de fondo y de forma y en muchos casos generan una tensión 
que debe ser resuelta en el proceso judicial. 
La constitucionalidad de estas normas de fondo que 
regulan temas procesales no puede cuestionarse, en tanto 
se mantengan reservadas para la legislación local o 
provincial las facultades referidas a la producción de las 
pruebas(45) . 
Esta doble o múltiple regulación pone en evidencia la 
necesidad de acudir a la interdisciplina para tratar el tema, 
y a la necesidad de acudir a la intervención del derecho de 
fondo sin que por ello se interprete su preeminencia sobre 
el derech o de forma. 
La labor del juez será por tanto la de aplicar el 
pensamiento lógico jurídico y tomar el acto de voluntad de 
su decisión, en forma armónica y coherente, valorando los 
hechos sometidos a su conocimiento (art. 166, inc. 6º, del 
CPCCN). 
Estas funciones ubican a la prueba en la situación de 
constituir un método por medio del cual el juzgador podrá 
establecer los medios y los modos mediante los cuales las 
partes intentarán demostrar la verdad de sus afirmaciones. 
 
 
3. Prueba y verdad 
 
El estado en su concepción moderna es el encargado de 
resguardar el monopolio de la fuerza pública y además, el de 
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46 
 
decidir y administrar la verdad legal, sea que este último 
objetivo se procure en cualquiera de sus funciones 
esenciales: administrativa, legislativa o judicial. 
En su uso corriente el vocablo "verdad " presenta varias 
acepciones(46) y en el uso jurídico se dirige a dar fuerza al 
argumento con un supuesto mayor grado de certeza que 
fortalezca la posición de quien lo esgrime. 
Desde antaño se ha interpretado que el fin de la prueba es el 
de establecer la verdad de los hechos(47) , lo cual 
probablemente deriva de la unificación en manos de la 
autoridad del poder político, legislativo y religioso y más tarde 
de la creencia de identificar la presunta infalibilidad de la 
autoridad estatal con sus procedimientos. 
Esta tendencia ha sido explicada por Michelle Taruffo 
recordando que existe una idea generalizada en las culturas 
jurídicas de todos los países a interpretar que la función de 
la prueba es alcanzar la verdad de los hechos, sea que 
coincida con la realidadefectivamente ocurrida de modo total 
o parcial(48) . 
La suposición —según el autor— está difundida en todos los 
ordenamientos jurídicos y se emplaza con la idea de que la 
prueba permite determinar si los hechos han ocurrido 
concretamente o no y que las pruebas son útiles para 
resolver ese problema. 
La creencia proviene del modelo continental europeo de la 
prueba tasada, sistema en el cual sí se suponía que la verdad 
podía alcanzarse en el proceso. 
Un fenómeno similar se advierte que puede darse en el 
Estado Moderno si se extiende la aplicación del principio de 
legalidad tomado en un sentido dependiente de la noción de 
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47 
 
autoridad —cuando ésta no admite ser cuestionada—, con el 
riesgo de incurrir en algunos casos en la denominada "falacia 
de autoridad "(49) . 
Otro problema que presenta la relación entre los 
conceptos de verdad y prueba radica en que la noción de 
verdad importa un límite a las facultades de indagar la 
realidad sometida al proceso, pues "...tanto el sistema 
inquisitivo como el de la prueba legal y tasada nacieron 
para la búsqueda de la verdad material, debiendo 
conformarse con una verdad formal e hipotética..."(50) . 
En Derecho Procesal la doctrina distingue generalmente 
entre verdad material y verdad formal en el proceso y se 
refiere a que en el primero la sentencia del juez coincide con 
lo que efectivamente aconteció(51) , reservando la expresión 
verdad formal para aquella en que la resolución del juez 
concuerda sólo parcialmente con los hechos narrados en el 
expediente 
Con claridad Fenochietto explica que no existe en el proceso 
una contraposición entre verdad material y verdad formal, ya 
que el concepto de verdad que utiliza la norma procesal es 
un valor jurídico relativo(52) , circunscribiendo la finalidad del 
proceso a la posibilidad de acceder a una certeza judicial 
indispensable para que el juez pueda dictar sentencia. 
La alusión al término "material" puede llevar a creer que se 
ha alcanzado a describir la verdad concreta de los hechos tal 
cual ocurrió. Puede que en algunos casos sea así, pero no 
siempre necesariamente lo será. La mención del vocablo 
"material" es tan sólo una referencia lingüística a la 
posibilidad de que coincidan, pero la palabra en este caso no 
es indispensablemente idéntica al objeto. 
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48 
 
En Derecho Penal la respuesta acerca del concepto de 
verdad no es similar a la del proceso civil. El gran profesor 
Jairo Parra Quijano explica que el derecho a la prueba en los 
arts. 246 y 257 del Cód. P. P . "significa la consagración del 
método experimental para llegar a la certeza objetiva...", la 
cual puede ser investigada aun de oficio, alterando el 
principio clásico del proceso acusatorio de que el juez esté 
involucrado en la búsqueda de la prueba(53) . 
Es preciso distinguir, por tanto, la convicción a la que el juez 
debe alcanzar, con la noción de verdad, que no debe 
confundirse con la primera. 
Destaca Angelina Ferreyra de De la Rúa que desde el año 
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado 
una expresión superadora de las anteriores nociones, 
mediante el uso de la acepción "verdad jurídica objetiva", la 
cual se vincula a la idea de exceso ritual manifiesto(54) . 
Esta expresión se refiere a alcanzar una decisión justa 
poniendo de resalto las cualidades objetivas de la decisión 
por encima de las subjetivas, más allá del alcance gramatical 
de la idea que al ser vertida por uno o más sujetos se trata 
de una interpretación humana de carácter subjetivo. 
Bertolino, quien ha tratado en extenso y con solvencia el 
tema entiende que el fin del proceso consiste en alcanzar la 
verdad jurídica objetiva a la cual conceptúa como "...la actitud 
del juez frente al dato procesal..."(55) . 
En igual sentido señala Rosales Cuello el deber de los jueces 
de alcanzar la verdad jurídica objetiva, al cual atribuye 
jerarquía de principio constitucional siguiendo los 
pronunciamientos de la Corte Suprema(56) . 
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49 
 
Morello, por su parte, señala al menos dos posturas en la 
antigua discusión doctrinaria si existe un fin institucional de 
alcanzar la verdad en el proceso o si resulta suficiente llegar 
a la solución del conflicto(57) . 
La Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 1º ha 
receptado este importante aporte de nuestro Máximo 
Tribunal haciendo mención a que el trámite administrativo 
debe procurar la "verdad jurídica objetiva "(58) . 
En el régimen del CPCCN el concepto de verdad aparece 
en distintas acepciones refiriéndose en algunos casos a la 
"verdad de los hechos controvertidos" (art. 36, inc. 4º) 
dentro de los deberes y poderes del juez, a la verdad de los 
hechos lícitos que expresó una de las partes (art. 60), al 
"esclarecimiento de la verdad de los hechos" (art. 61), al 
"reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes" 
(art. 356, inc. 1º), a la "promesa de decir verdad" (arts. 404, 
440 y 455), a la "verdad o falsedad de los actos de 
perturbación" (art. 612)(59) . 
Vemos, sin embargo, que existen limitaciones para que el 
Estado garantice en el proceso civil alcanzar la "verdad 
material" por medio de una sentencia judicial, sea cuando 
se dicta, por ejemplo, en un proceso fraudulento o con 
pruebas fraguadas, o bien porque el aporte probatorio de 
las partes resulta insuficiente, o cuando se incurra en una 
decisión basada en un rigor formal excesivo, o por un 
exceso en el ejercicio de las facultades probatorias de 
oficio o por la equivocada apreciación de la prueba 
aportada por las partes. 
Lo expuesto puede corroborarse al tamiz del concepto de 
cosa juzgada írrita, legislada en algunos estados provinciales 
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50 
 
de nuestro país, que da cuenta que no siempre se alcanza 
en el caso la verdad jurídica "material". 
En el mismo sentido, al describir las doctrinas que explican 
la naturaleza y el fundamento de la cosa juzgada, Devis 
Echandía enumera las teorías que van desde la presunción 
de verdad iuris et de iure cuya inmutabilidad impide su 
revisión posterior proveniente del derecho romano, la ficción 
de verdad que enunció Savigny, las tesis contractualistas de 
cuño romanista, la teoría materialista que entiende que la 
sentencia es un hecho jurídico material sobre el que recae la 
sentencia y no de corte procesal y las modernas teorías 
procesalistas que se basan en la eficacia de la ley procesal 
para otorgarles eficacia y sustento a la cosa juzgada de 
acuerdo a la certeza que se alcance en el proceso(60) . 
Nuestra Corte de Suprema de Justicia ha elaborado una 
riquísima jurisprudencia acerca del concepto de "verdad 
jurídica objetiva " que arrancó con el célebre precedente 
"Colalillo"(61) , que pese a no ser obligatoria ha conseguido 
morigerar la rigidez en la conducción del proceso, fundada 
en la autoridad y fina elaboración de los pronunciamientos de 
nuestro más alto tribunal. 
Según Calamandrei, el sistema probatorio civil está 
organizado de tal modo que se conforma con que el juez al 
sentenciar decida en base a un subrogado de la verdad, que 
es la verosimilitud(62) . 
Morello distingue entre la postura que privilegia la verdad 
material y la opuesta que sigue el principio de disposición de 
las partes al que debe someterse el juez, advirtiendo que "... 
existirá siempre un margen de insatisfacción entre el 
acercamiento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo 
que de por sí genera un margen de error (relevante) aunque 
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51 
 
obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la 
sentencia(63) . 
Explica Fenochietto que al igual con la dupla anterior resulta 
difícil determinar con exactitud su sentido, pese a lo cual la 
Corte ha dicho que debe ser un norte o guía