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María Magdalena Gómez Rivera Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, primera edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos. Serie: Derechos Humanos. Número 3. Textos de divulgación. Investigación realizada en 2016 y revisada en 2017. SERIE DERECHOS HUMANOS 2018. TOMO 3 PDF ISBN 978-607-552-059-9 © D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018. Serie Derechos Humanos Número 3. Pino Suárez No. 2, Col. Centro C.P. 06060, Ciudad de México. Primera edición digital: noviembre de 2018. Dra. Leticia Bonifaz Alfonzo, Directora General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos. Autora: María Magdalena Gómez Rivera. Abogada, académica de la Universidad Pedagógica Nacional, Articulista del periódico La Jornada. Coordinación editorial: Leyla Valentina Méndez de la Paz Pérez. Revisión y corrección: Diana Suárez Galán. La edición y el diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apoyo en el diseño y formación editorial: Angélica Heredia Galicia y Elizabeth Marín Calderón. Gómez Rivera, María Magdalena, autor, autor de introducción Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo / María Magdalena Gómez Rivera ; [presentación Ministro Luis María Aguilar Morales ; prólogo Leticia Bonifaz Alfonzo ; introducción María Magdalena Gómez Rivera].-- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018. 1 recurso en línea (260 páginas). -- (Serie derechos humanos ; 3) ISBN 978-607-552-059-9 1. Protección de los Derechos Humanos – Derecho interno – Instrumentos internacionales – México 2. Derechos de los indígenas – Derecho a la no discriminación – Análisis 3. Organización Internacional del Trabajo – Convenio 169 – Cuestionarios 4. Derechos colectivos 5. Derecho a la consulta indígena 6. Derecho a la identidad cultural I. Aguilar Morales, Luis María, 1949- , escritor de prólogo II. Bonifaz Alfonzo, Leticia, escritor de prólogo III. título IV. serie LC KGF3003 PO Q010.113 D473d V.3 Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo María Magdalena Gómez Rivera SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Luis María Aguilar Morales Presidente Primera Sala Ministra Norma Lucía Piña Hernández Presidenta Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Segunda Sala Ministro Eduardo Medina Mora Icaza Presidente Ministro José Fernando Franco González Salas Ministro Javier Laynez Potisek Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Alberto Pérez Dayán 5 Contenido Presentación Ministro Luis María Aguilar Morales Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal ..... 15 Prólogo Dra. Leticia Bonifaz Alfonzo Directora General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos ................ 19 Introducción Mtra. María Magdalena Gómez Rivera Abogada, académica de la Universidad Pedagógica Nacional, Articulista del periódico La Jornada ....... 25 I. La Organización Internacional del Trabajo ................. 31 1.- ¿Qué es la Organización Internacional del Trabajo? ..................................................... 35 2.- ¿Por qué se dice que la OIT es tripartito? ............. 36 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 6 3.- ¿Quién nombra a las partes que integran la OIT? ... 37 4.- ¿Cuáles son las facultades de la OIT? ................. 38 5.- ¿Qué diferencia hay entre un Convenio y una Recomendación? .............................................. 38 6.- ¿Hay algún convenio en la OIT referente a indígenas, anterior al actual 169? ...................... 39 7.- ¿Qué planteaba el Convenio 107? ..................... 40 8.- ¿El Convenio 107 se aplicó en México? .............. 41 9.- ¿Entonces los convenios tienen normas parecidas a las del Derecho Nacional? ............................. 41 10.- ¿Me ha contestado si el Convenio 107 se aplicó en México? ...................................................... 42 11.- ¿Qué significa que el Convenio 107 fue válido en México? ..................................................... 42 12.- ¿Hay países que son miembros de la OIT, pero no aceptan alguno de sus convenios? ................. 42 13.- ¿Por qué se dice que el Convenio 107 se aplicó en lo general? .................................................. 43 14.- ¿Me podría explicar en detalle cómo es el procedimiento de la elaboración de convenios en la OIT? ....................................................... 43 15.- ¿Cómo se define la representatividad para la consulta de los miembros de la OIT? ................... 46 16.- Una vez aprobado el Convenio en la OIT ¿cuál fue el procedimiento de ratificación? ....................... 47 17.- México ratificó el Convenio 169, ¿En qué forma se tomó la decisión? .............................................. 48 18.- ¿Cuánto tiempo dura la vigencia de un Convenio en la OIT? ........................................................ 49 19.- ¿Cuánto tiempo dura la obligación de un Estado Miembro respecto a un convenio ratificado? ........ 49 20.- ¿Desde qué momento deja de tener obligación de respetar un Convenio el Estado Miembro que hace uso del derecho de denuncia? .................... 50 C on te ni do 7 21.- ¿Qué pasa cuando se cumplen diez años, desde la ratificación de un Convenio y el Estado Miembro no utiliza el derecho de denuncia? ...................... 50 22.- ¿Cómo supervisa la OIT la aplicación de los Convenios ratificados? ...................................... 50 23.- ¿Qué pasa si un Estado Miembro no cumple las obligaciones ante la OIT? .................................. 51 24.- ¿Por qué se ha dicho que la reforma de 2011 sobre de re chos humanos favorece la fuerza del Convenio 169 en México? ............................................... 52 25.- ¿Me podría explicar cuál es el impacto concreto de esta reforma de 2011, para los pueblos indígenas? ....................................................... 53 26.- ¿Cómo pueden participar los pueblos indígenas para lograr el cumplimiento pleno del Convenio 169? ... 53 27.- ¿Me puede explicar el procedimiento de las Reclama ciones? ................................................ 54 28.- ¿O sea que, si los indígenas no logramos capacidad para demandar el cumplimiento del Convenio, se puede quedar en letra muerta? ....................... 55 29.- ¿Puede informarme si en México se han presentado reclamaciones indígenas sobre el Convenio 169? .. 56 30.- ¿Cuántos países han ratificado el Convenio? ....... 59 31.- ¿Qué nos puede explicar de la relación de los órga- nos de control de la OIT respecto a la problemática indígena en nuestro país a partir de 1994? ......... 61 II. Lectura comentada del Convenio 169 ........................ 65 32.- ¿Podría plantearme cuáles son las recomendaciones o aclaraciones básicas para comprender el Convenio 169? ................................................ 69 33.- ¿Me podría informar que dicen las Constituciones en países de América Latina sobre los pueblos indígenas? ....................................................... 72 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 8 34.- ¿Cuáles son los principios básicos contenidos en el Convenio 169?......................................... 109 35.- ¿Cuál es la estructura del Convenio 169? ............ 109 Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes .......................................... 111 Parte I. Política General ............................................ 115 Artículo 1 ................................................................ 115 36.- ¿Cómo se interpreta el término "pueblos" en el Convenio 169? ................................................ 116 37.- ¿Podría aclararme cuáles son las características de un pueblo indígena, según el Convenio 169? ... 118 38.- ¿A qué se refiere la conciencia de identidad indígena? ........................................................ 119 39.- ¿Me puede anotar otros ejemplos de documentos importantes que abordaron el derecho a la identidad colectiva de los pueblos indígenas? ...... 120 40.- ¿En qué consiste el principio de autodeterminación? .. 122 41.- ¿Qué es eso de derechos individuales y derechos colectivos? ....................................................... 122 42.- ¿Y el Convenio 169 incluye el derecho a la auto de terminación? ........................................... 124 43.- ¿Me podría explicar si el convenio ayuda de alguna manera a alcanzar el derecho de autodeterminación y las formas de autogobierno o de autonomía? ............................................... 125 44.- ¿Los Pueblos Indígenas son lo mismo que hablantes en lenguas indígenas? ....................................... 126 45.- ¿Me podría explicar si es lo mismo hablar de pueblo indígena o de comunidad indígena? ........ 127 46.- ¿Me puede indicar algunos ejemplos para entender mejor la relación de los pueblos indígenas con sus comunidades? .................................................. 127 C on te ni do 9 Artículo 2 ................................................................ 131 Artículo 3 ................................................................ 132 Artículo 4 ................................................................ 132 Artículo 5 ................................................................ 132 47.- ¿Me podría comentar cuál es el sentido y orientación de los artículos 2 al 5? ..................... 133 48.- ¿Me puede explicar cuál es la situación de las mujeres indígenas en nuestro país? ..................... 134 49.- ¿Me puede informar si las mujeres indígenas tienen derechos específicos? ........................................ 137 50.- Se ha repetido mucho que los pueblos indígenas, violan los derechos de las mujeres indígenas, en base a sus usos y costumbres y el Convenio pide respeto a las mismas ¿Qué nos puede comentar al respecto? ....................................... 140 Artículo 6 ................................................................ 142 51.- ¿En qué consiste el derecho a la consulta incluido en el Convenio? ................................................ 143 52.- ¿Cuáles son los criterios para que los Estados apliquen el derecho de consulta? ........................ 143 53.- ¿La consulta se debe basar solo en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT? ............................. 146 54.- ¿Me puede dar ejemplos de otras normas o propuestas para analizar las condiciones que debe cumplir la consulta previa libre e informada? ....... 146 55.- ¿Cómo se establece el derecho a la consulta en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos? ..................................................... 147 56.- ¿Está reglamentado el derecho a la consulta en nuestro país? .................................................... 148 57.- ¿Qué han opinado sobre la consulta desde los pueblos indígenas? ........................................... 149 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 10 58.- ¿Me puede repetir los elementos del Derecho a la consulta? ........................................................ 151 59.- ¿Nos puede compartir el informe de 2004 del Comité de administración de la OIT sobre reclamaciones relativas a violación del derecho a la consulta? ................................................... 152 60.- ¿Cómo se explica la dificultad para cumplir con el de recho a la consulta por parte de los Estados? ... 168 61.- ¿Nos puede compartir una opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones respecto al Informe de OIT en la reclamación que apenas comentamos relativa al artículo 6 del convenio? ..................... 169 Artículo 7 ................................................................ 170 Comentario ...................................................... 171 62.- ¿Nos puede compartir una opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones res pecto al artículo 7 del convenio? .................................... 172 63.- ¿Podría explicarme el tema de los indígenas ante el derecho y el derecho de los indígenas? ............... 172 Artículo 8 ................................................................ 173 Artículo 9 ................................................................ 173 64.- ¿Cuál es la situación de los indígenas al ser juzgados conforme al derecho nacional y homogéneo? .................................................. 174 Artículo 10 .............................................................. 175 Artículo 11 .............................................................. 175 Artículo 12 .............................................................. 175 Comentario y casos ........................................... 176 65.- ¿Cuáles son las limitaciones que señala el Convenio para el llamado derecho consuetudinario indígena nombrado por los pueblos derecho propio? ......... 178 C on te ni do 11 66.- ¿A qué se refiere cuando dice que, al imponer sanciones a indígenas, se deberán tomar en cuenta sus características económicas, sociales y culturales? ........................................................ 180 67.- ¿A qué se refieren cuando se habla de la preferencia de sanciones distintas a la cárcel para los miembros de los pueblos indígenas? ....... 180 68.- ¿A qué se refiere la prohibición de servicios personales obligatorios de cualquier índole? ........ 182 69.- ¿México ratificó este Convenio sobre trabajo forzoso de 1930? ............................................. 182 70.- ¿Ya existe en nuestro país el derecho a disponer de traductor cuando un indígena es procesado? ... 183 71.- ¿Podría darme un ejemplo concreto para discutir y reflexionar sobre el derecho consuetudinario indígena y los de rechos humanos? ...................... 183 Parte II. Tierras ........................................................ 187 Artículo 13 .............................................................. 187 Comentario ...................................................... 188 72.- ¿Nos podría informar si hay algún caso de protección a lugares sagrados? .......................... 189 73.- ¿Cuál fue la razón por la que se organizó un movimiento en defensa del lugar sagrado de Wirikuta? ......................................................... 189 74.- Cuál fue el mensaje de las deidades presentado como Peritaje Tradicional por los Wixáritari? ....... 192 75.- ¿Qué diferencia existe entre el concepto territorio del Convenio y el Territorio Nacional de que habla la Constitución Mexicana? ........................ 198 Artículo 14 .............................................................. 200 Comentario ...................................................... 201 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 12 Artículo 15 .............................................................. 207 Comentario ......................................................208 76.- ¿Qué significa que la propiedad de la Nación sobre los recursos naturales es inalienable e imprescriptible? .............................................. 209 77.- ¿Qué entenderíamos cuando se habla de territorialidad? .................................................. 210 78.- ¿Cómo se determina la cantidad de una indemnización por daño a recursos naturales de los pueblos indígenas? .................................. 210 79.- ¿Cuáles serían algunos proyectos que pueden afectar el hábitat de los pueblos indígenas? ......... 211 80.- ¿Puede mencionar algún movimiento con éxito en nuestro país frente a estos proyectos? ............. 212 81.- ¿Me puede mencionar el movimiento indígena en Estados Unidos que en 2016 se opone a la construcción de un oleoducto? ............................ 213 Artículo 16 .............................................................. 216 82.- ¿A qué se refieren en el Convenio, al hablar de obtener el consentimiento de los pueblos para un traslado o reubicación? ......................................... 217 83. ¿En el punto dos del Artículo 16 se habla de que se harán encuestas públicas “cuando haya lugar”, esto qué significa? .............................................. 217 84.- El punto tres del artículo 16 habla de que los indígenas podrán regresar a sus tierras tradicionales cuando desaparezcan las causas que obligaron su traslado, señala que esto se hará “siempre que sea posible”, ¿qué significa esta última afirmación? ...................................... 218 Artículo 17 .............................................................. 219 Comentario ...................................................... 219 Artículo 18 .............................................................. 220 Comentario ...................................................... 220 C on te ni do 13 Artículo 19 .............................................................. 220 Parte III. Contratación y condiciones de empleo ............ 223 Artículo 20 .............................................................. 223 Comentario ...................................................... 225 Parte IV. Formación profesional, artesanía e industrias rurales .................................................................... 231 Artículo 21 .............................................................. 231 Artículo 22 .............................................................. 231 Artículo 23 .............................................................. 232 Comentario ...................................................... 232 Parte V. Seguridad social y salud ............................... 235 Artículo 24 .............................................................. 235 Artículo 25 .............................................................. 235 Comentario ...................................................... 236 Parte VI. Educación y medios de comunicación ............ 239 Artículo 26 .............................................................. 239 Artículo 27 .............................................................. 239 Artículo 28 .............................................................. 240 Artículo 29 .............................................................. 240 Artículo 30 .............................................................. 241 Artículo 31 .............................................................. 241 Comentario ...................................................... 241 85.- ¿Nos puede compartir opiniones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones respecto al capítulo de Educación del convenio? ................................... 242 86.- ¿Cuáles son los principios que sugiere el Convenio en materia educativa? ......................... 244 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 14 87.- ¿Me puede explicar cuál es la situación en cuanto a medios de comunicación? ............................... 245 Parte VII. Contactos y cooperación a través de las fronteras ................................................................. 249 Artículo 32 .............................................................. 249 Comentario y casos ........................................... 249 88.- ¿Nos puede compartir una opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones respecto al artículo 32? .......... 251 Parte VIII. Administración .......................................... 253 Artículo 33 .............................................................. 253 Parte IX. Disposiciones generales ............................... 255 Artículo 34 .............................................................. 255 Comentario ...................................................... 255 Artículo 35 .............................................................. 255 Parte X. Disposiciones finales ..................................... 257 Artículo 36 .............................................................. 257 Artículo 37 .............................................................. 257 Artículo 38 .............................................................. 257 Artículo 39 .............................................................. 258 Artículo 40 .............................................................. 258 Artículo 41 .............................................................. 259 Artículo 42 .............................................................. 259 Artículo 43 .............................................................. 259 Artículo 44 .............................................................. 260 Comentario ...................................................... 260 89.- ¿Podemos afirmar que el Convenio 169 forma parte de la legislación mexicana? ....................... 260 15 PresentaCión Eel volumen 3 de la Serie Derechos Humanos, fue realizado por la Mtra. Magdalena Gómez Rivera, a solicitud de la Dirección General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En este Alto Tribunal, se han auspiciado investigaciones especializadas, reuniones de análisis o reflexión, y eventos en colaboración con organizaciones de la sociedad civil o instituciones académicas nacionales e internacionales, sobre temas de derechos humanos con la finalidad de promover su respeto, difundir su contenido y aportar elementos útiles a las y los impartidores de justicia para garantizarlos. En ellas se han abordado aspectos que comprenden la evolución y desarrollo de los derechos de quienes se pueden Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 16 ubicar en alguna situación de vulnerabilidad o desventaja social, como pueden ser: mujeres; niñas, niños y adolescen- tes; personas con orientación sexual diferente a la hetero- sexual; personas con discapacidad; migrantes o personas sujetas de protección internacional; personas mayores; o perso- nas, comunidades o pueblos indígenas, afromexicanas o negras. Y se contemplan los impactos de la discriminación múltiple. Este libro es el resultado de una cuidada revisión sobre el trabajo de investigación que la autora ha realizado du- rante su trayectoria académica, se titula Lectura Comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Dicho texto fue concebido para comunicar en lenguaje accesible el contenido del único instrumento internacional vinculante que contiene los derechos específicos de los pue- blos indígenas, este Convenio 169 de la Organización Inter nacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, fue emitido desde 1989 y es derecho vigente en nuestro país a partir de 1991. Tiene como hilo conductor la estructura originaldel Con venio; se presenta con la redacción de cada artículo en for- ma de pregunta, y en la respuesta, se vierte información específica sobre ese tema derivada de documentos especia- lizados, criterios o recomendaciones de instancias y organis- mos internacionales de derechos humanos, que se enriquece con varios casos en los que este Alto Tribunal ha emitido resoluciones emblemáticas que involucran derechos funda- mentales. Pr es en ta ci ón 17 El contenido está dirigido a todo público, su difusión ma - siva tiene la intención de que las personas, comunidades y pueblos indígenas sean los principales beneficiarios. Sin em- bargo, las y los integrantes de los órganos jurisdiccionales pueden utilizar esta información especializada sobre dere- chos humanos de los pueblos indígenas, para auxiliar su tarea de impartir justicia. La reforma Constitucional de Derechos Humanos de 2011, transformó al sistema jurídico, los nuevos mecanis- mos de interpretación nos imponen complejos retos en la tarea de garantizar equidad y justicia a quienes más lo ne- cesitan. Este documento aporta elementos especializados que pueden ser de utilidad para afrontarlos. El bloque de Constitucionalidad contempla derechos de las personas, comunidades y pueblos indígenas en el artículo 2o. de nuestra Carta Magna y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, los cuales se complementan con las prerrogativas aspiracionales deriva- das de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de la Declaración Ame ricana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y de la Jurisprudencia obligatoria emanada de la Corte Interameri- cana de Derechos Humanos. La emisión de esta Serie Derechos Humanos, reitera el compromiso de acercar información especializada a todas las personas, porque es necesario que se conozcan los dere- chos para exigir su cumplimiento o, para que en su caso, pue- dan presentar agravios ante los tribunales por las acciones u omisiones que los afecten. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 18 Esta iniciativa refleja la dedicación para promover y difundir con tesón los derechos humanos, los criterios, argu- mentos e interpretaciones de las resoluciones de la Suprema Corte, con una visión vanguardista y profesional que ha abier- to una ruta de comunicación incluyente y respetuosa a toda la sociedad. Les invito a consultar regularmente esta Lectura Comen tada del Convenio 169 de la OIT, para profundizar en el conocimiento de los derechos específicos de las y los inte- grantes de los pueblo originarios que sustentan la pluricultu- ralidad de nuestro país. Es una herramienta útil para garantizar la igualdad sus- tantiva de derechos y oportunidades de quienes defienden su diferencia cultural como parte del patrimonio inmaterial de México. Ministro Luis María Aguilar Morales Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal 20152018 19 Prólogo La exigencia por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas tiene una larga historia en el ámbito internacional. La discusión al interior de los organismos inter- nacionales se ha dado desde el siglo pasado y poco a poco ha logrado avances. Uno de ellos es la aprobación del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacio- nal del Trabajo, (OIT), en la Conferencia General de 27 de junio de 1989, como resultado de la revisión del Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957. Este convenio se enmarca dentro del conjunto de instru- mentos internacionales de derechos humanos orientados a prevenir la discriminación, contiene una visión diferente respecto del alcance de los derechos colectivos de dichos Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 20 pueblos y reconoce la aspiración de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida para mantener, fortalecer y valorar sus propias identi- dades culturales. Es el único instrumento normativo obligatorio específico que han suscrito los Estados en el tema. Porque en la Orga- nización de Naciones Unidas, solamente se aprobó la decla- ración sobre los derechos de los pueblos indígenas en 2007 sin fuerza vinculante y, recientemente, en el seno de la Organización de Estados Americanos, también se adoptó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016, cuyo contenido es aspiracional. Nuestro país suscribió el Convenio 169 de la OIT en 1990 y fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1991. Su aprobación perfiló cambios constitucionales y obligó a la armonización de la legislación interna. En México, se reformó en 1992, el artículo 4o. Consti- tucional para reconocer la pluriculturalidad de la nación y a los pueblos indígenas, en el marco del llamado "Encuentro de dos mundos". Más tarde, en 2001, nuevamente se modificó la consti- tución federal para incluir expresamente en el artículo 2o., los derechos colectivos de los pueblos indígenas, como respues- ta a las demandas de las organizaciones sociales y para encauzar el cumplimiento de los Acuerdos de San Andrés Larráinzar. Pr ól og o 21 En 2011, se inició un proceso de transformación en el sistema jurídico mexicano a partir de las reformas en materia de derechos humanos, en el artículo 1o. se plasmó el reco- nocimiento de los derechos humanos de las personas y con ello los instrumentos internacionales que los contienen se equipararon a la Constitución para conformar el llamado bloque de constitucionalidad, que privilegia el principio pro persona y la prohibición de la discriminación. Este nuevo panorama jurídico imprime especial rele- vancia al contenido del Convenio 169 de la OIT, que, desde su aprobación, contiene el mismo articulado y sigue siendo el único instrumento internacional obligatorio que contempla específicamente los derechos de los pueblos indígenas. En el contexto jurídico actual, la Dirección General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos, consideró relevante contar con una visión especializada del tema a través de un texto de difusión general con una estruc- tura clara y lenguaje accesible, por lo que se solicitó la ela- boración del libro que ahora presentamos. La Lectura Comentada del Convenio 169 de la OIT, es producto de la experiencia de trabajo de Magdalena Gómez, comprometida especialista en derechos indígenas, que desde 1992 tuvo el acierto de elaborar un libro de fácil lectura, orientado, principalmente, a que las personas, comunidades y pueblos indígenas, conocieran sus derechos. Su formato permitió la difusión general de los derechos contenidos en ese instrumento internacional, por sus explicaciones claras y la información adicional de contexto. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 22 Tres años más tarde, se emitió una segunda edición, en virtud de la repercusión jurídica que dicho Convenio tuvo al interior de diversos países que lo suscribieron, por ejemplo, en Latinoamérica, las obligaciones contraídas se orientaron a realizar adecuaciones constitucionales y legales para armo- nizar el alcance de los derechos indígenas. Estos cambios enriquecieron el texto original. En esta ocasión, han pasado más de veinte años de la versión anterior, los derechos colectivos de los pueblos indí- genas, en la actualidad pueden ser interpretados a la luz del nuevo paradigma de derechos humanos, que privilegia el con trol de convencionalidad y el respeto del principio pro persona, estos son algunos de los aspectos que se recopilan en laactualización, que dan cuenta de los cambios que for- talecen la aplicación y vigencia de estos derechos. El libro se organiza a partir de la misma estructura del Convenio 169, con el preámbulo y diez partes temáticas sobre: Política General; Tierras; Contratación y Condiciones de Empleo; Formación Profesional, Artesanías e Industrias Rurales; Seguridad Social y Salud; Educación y Medios de Comunicación; Contactos y Cooperación a través de las Fron- teras; Administración; Disposiciones Generales; y, Disposi- ciones Finales. Presenta información de contexto a través de preguntas sobre la Organización Internacional del Trabajo, sus proce- dimientos internos y los antecedentes que dieron origen al ins trumento internacional. También proporciona información actua lizada principalmente sobre las constituciones Latinoame- ricanas que reconocen los derechos de los pueblos indígenas. Pr ól og o 23 Enfatiza en la primera parte la explicación de algunos términos como: pueblo, comunidad, autonomía, libre determi- nación, autoadscripción, entre otros, que ayudan a dilucidar su alcance. Hace énfasis en la situación de las mujeres indí- genas; en la posición de los indígenas cuando están frente a tribunales y, específicamente, sobre aspectos del llamado derecho de los indígenas o derecho consuetudinario. El derecho a la consulta y sus repercusiones, fue amplia- mente desarrollado, se anota la normatividad interna, los ca- sos específicos, las opiniones de representantes indígenas y del Comité de Administración de la Organización Interna- cional que lo emitió. Más adelante, se explican los derechos relacionados con las tierras, considerando los lugares sagrados; el signi- ficado del territorio y la territorialidad; las afectaciones al hábitat, en ocasiones, por los grandes proyectos de infraes- tructura; aspectos de las indemnizaciones; entre otros, con ejem plos concretos que ilustran la forma en que se ejercen los derechos. También aborda aspectos de los temas de seguridad social, salud, educación y medios de comunicación. La estructura del libro se organiza a través de pregun- tas, lo que permite su consulta frecuente y su lenguaje acce- sible hace amena la lectura al tiempo que proporciona información concreta. La Dirección General de Estudios, Promoción y Desarro- llo de los Derechos Humanos, tiene como principal tarea Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 24 difundir y promover los derechos humanos de todas las per- sonas, especialmente de quienes requieren una atención específica debido a su edad, a su condición social, a su mo vilidad, a su preferencia u orientación sexual, a sus dife- rencias culturales o a cualquier otra situación que pueda ser conside rada como desventaja, y la forma en que la Supre- ma Corte de Justicia de la Nación, contribuye a garantizar su respeto a través de sus resoluciones, interpretaciones y jurisprudencias. Nuestro esfuerzo está focalizado en los temas de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, de personas ma- yores, de personas con discapacidad, personas con una orien tación sexual diferente a la heterosexual, a la perspec- tiva de género, a los derechos de migrantes y personas sujetas a protección internacional y a los derechos de comunida- des y pueblos indígenas, principalmente cuando se involu- cran en casos que llegan a la Suprema Corte. Ponemos a su disposición esta publicación que aporta elementos para crear conciencia respecto de la importancia de valorar la diversidad cultural. Dra. Leticia Bonifaz Alfonzo Directora General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos 25 introduCCión En nuestros países, la historia de los pueblos indígenas está muy relacionada con el despojo a sus derechos ori- ginales. La lucha por recuperarlos ha sido muy difícil y el mejor de sus triunfos es que siguen existiendo. No se han doblegado ante la amenaza de integrar individualmente a sus miembros y volverlos igual a cualquier ciudadano de Amé rica o el mundo, sin referencia alguna a su pertenencia al pueblo indígena de origen. Lo que ha prevalecido es la demanda de los derechos colectivos, es decir, de los dere- chos de los pueblos. Esto es lo que los hace diferentes. En los últimos años se ha desarrollado una nueva etapa que abrió la esperanza de una paulatina recuperación de sus derechos. En este sentido, hay acontecimientos significa- tivos: En 1965 la ONU adoptó la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 26 Racial; en 1966, la ONU aprobó dos pactos muy importan- tes, el que se refiere a los Derechos Civiles y Políticos y el que aborda los derechos Económicos y Sociales. Cabe destacar el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: "En los Estados en que existen minorías étnicas, religio- sas o lingüísticas no se negará a las personas que pertenez- can a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su pro- pia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y emplear su propio idioma". Por otra parte, la formación en 1982 del Grupo de Tra- bajo sobre Poblaciones Indígenas, en la Organización de las Naciones Unidas37, impulsó el Fondo de Contribuciones Voluntarias para las Poblaciones Indígenas, a fin de facilitar la participación de representantes de organizaciones en las deliberaciones del mencionado grupo de trabajo, con ello se impulsó la elaboración de un proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, que fue finalmente adop- tado por la Organización de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. Asimismo, concluyó el proceso, inicia- do en 1989, con la decisión de la Asamblea General de la OEA de aprobar la Declaración Americana sobre los dere- chos de los pueblos indígenas el 15 de junio de 2016.38 También damos cuenta de las sucesivas reformas a las Cons- tituciones de los países de América, para reconocer, directa o indirectamente, que sus naciones son pluriétnicas, han sido 37 Mediante resolución 1982/34 - 7 mayo de 1982 del Consejo Económico y Social (ECOSOC). 38 AG/RES 2888(XLVI-O/16). In tro du cc ió n 27 pasos, muy diferenciados para avanzar hacia el recono- cimiento pleno de sus derechos históricos. Mediante el texto que presentamos, nos proponemos explicar el contenido, los alcances y las limitaciones de un instrumento jurídico de carácter internacional. Se trata del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independien- tes, aprobado en 1989. Para su elaboración hemos contado con la posibilidad de consultar, los informes de los trabajos preparatorios y las actas relativas a las discusiones en la Organización Internacional del Trabajo, material generosa- mente proporcionado por Jorge Dandler, cuyas orientacio- nes valiosas en la primera edición agradecemos. Ustedes se preguntarán ¿qué es un Convenio Interna- cional?, ¿qué dice ese Convenio 169 y para qué nos puede servir?, ¿se está aplicando en nuestro país? Estas y otras dudas serán motivo de reflexión en este material. Se los ofre- cemos en forma de diálogo para facilitar su estudio. Así es- peramos contribuir al avance hacia el ideal que compartimos: el pleno respeto de sus derechos originarios. Nota sobre la segunda edición del Instituto Nacional Indigenista A tres años de la primera edición, elaborada por el Instituto Nacional Indigenista, tenemos elementos para enri- quecer el contenido de la lectura comentada que nuevamente ofrecemos, contiene algunas aclaraciones y nue vos casos. Asimismo, se incluyeron las más recientes reformas constitu- cionales en América Latina y un cuadro sobre el estado actual Le ct ur a co m en tada d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 28 de las ratificaciones en esta región. Agradecemos a Ricardo Hernández Pulido, funcionario de la OIT en Ginebra, la mi- nuciosa revisión sobre esa primera edición y a Bartolomé Clavero, Jorge Dandler y Roque Roldán sus valiosas suge- rencias. Reconocemos el apoyo en la transcripción y edición a Teresa Trigueros y Gabriel Mendoza y el más im por tante estímulo fue el interés expresado por los pue blos indí genas, destinatarios primordiales del trabajo que realizamos. Nota sobre la primera edición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación A más de veinte años de la segunda edición, publica- da por el Instituto Nacional Indigenista ofrecemos esta pri- mera edición que edita la Suprema Corte de Justicia de la Nación actualizada; gracias al interés manifiesto que agra- dezco profundamente de la doctora Leticia Bonifaz Alfonzo, Directora General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos que asume la edición a fin de sumarse a las necesarias difusión y reflexión de este importante convenio internacional. Ello con el apoyo invaluable de su asesora la doctora Elia Avendaño quien promovió la iniciativa que me llevó a trabajar esta edición. Si bien comentamos el mismo texto jurídico, el Conve- nio 169 no ha sido revisado desde su aprobación, el con- texto jurídico y de resistencia de los pueblos, tiene cambios significativos, así como el Poder Judicial, que crecientemente da cuenta de su puesta en práctica. En primer lugar, adver- timos que el derecho a la consulta consignado en el Con- venio 169 de la OIT será explicado con mayor detalle, pues hoy en día se ha convertido en el sustento fundamental para los pueblos en la defensa de sus territorios. Este fenómeno In tro du cc ió n 29 también está presente en diversos países de América Latina, si bien con resultados contradictorios en algunos casos. Deri- vado de estas experiencias será profundizado el análisis del capítulo de Tierras incluido el territorio. Por otra parte, dis- ponemos de las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) expresadas con posterioridad a la anterior edición en el contexto de la revisión de la aplicación del Convenio 169 en nuestro país, así como en respuesta a las reclamaciones que de parte indígena se han sometido a los mecanismos de control de la OIT. Asimismo, daremos cuenta del impacto positivo del nuevo paradigma constitucional en materia de derechos hu- manos, que en nuestro país modificó sustancialmente en 2011 el estatus en derecho interno del Convenio 169 de la OIT. En ese sentido incluiremos el soporte constitucional lati- noamericano y mexicano actualizado relativo a derechos de los pueblos indígenas. Es importante advertir que no desarrollaremos todos los casos emblemáticos de las dos últimas décadas, serán refe- ridos aquellos que guardan una estrecha relación con el derecho específico que se esté abordando a fin de ilustrar como telón de fondo, que lo es, la búsqueda de justiciabili- dad del Convenio 169 de la OIT. Mtra. María Magdalena Gómez Rivera Abogada, académica de la Universidad Pedagógica Nacional, Articulista del periódico La Jornada I. La Organización Internacional del Trabajo 33 Vamos a explicar qué es la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cómo está integrada y cuáles son sus funciones. También incluiremos los pasos que sigue la OIT para elaborar Convenios, usando como ejemplo la revisión del Convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, vigente desde 1957 y que fue sustituido por el Convenio 169. Así explicaremos las razones que se tomaron en cuen- ta para sustituir el Convenio 107 por el Convenio 169. Final- mente, ofreceremos algunos elementos sobre los mecanismos de rati ficación, de control y de seguimiento que aplica la OIT. 35 1.- ¿Qué es la Organización Internacional del Trabajo? La OIT surgió en 1919 en el contexto de la posguerra, es decir, después de la Primera Guerra Mundial. El papel asig- nado a la OIT es, desde su creación, el de promover la justi- cia social, el derecho a la libre sindicación, el derecho a la ne gociación colectiva. Está muy ligada a la emisión de una serie de normas reguladoras del trabajo. La OIT es un organis- mo tripartito porque está formada por los Estados Miembros y por delegaciones de patrones y de trabajadores. Desde los años veinte fue surgiendo en esta Organización la preo- cupación por el mundo rural. Actualmente, una serie de conve- nios de la OIT se refieren a los trabajadores del campo. Por ejemplo, el Convenio sobre Plantaciones, 1958 (Núm. 110), el Convenio sobre la Discriminación, Empleo y Ocupación, 1958 (Núm. III), el Convenio sobre Política del Empleo, 1964 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 36 (Núm. 122) y el Convenio sobre las Organizaciones de Tra- bajadores Rurales, 1975 (Núm. 141). También la OIT se preocupó de la situación de los traba- jadores indígenas, en el supuesto de que éstos se encontraban trabajando en territorios sujetos a otros Estados soberanos. Estos convenios son: Convenio sobre el reclutamiento de tra- bajadores indígenas, 1936 (Núm. 50); Convenio sobre las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1939 (Núm. 65); Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955 (Núm. 104); Convenio sobre los Contratos de Trabajo, 1939 (Núm. 64); Convenio sobre los Contratos de Trabajo, 1947 (Núm. 86) y la Recomendación sobre la supresión del reclutamiento, 1936 (Núm. 46). 2.- ¿Por qué se dice que la OIT es tripartito? La OIT es singular entre las organizaciones internacionales por la circunstancia de que, los representantes de los trabaja- dores y los de los empleadores o patrones, participan en pie de igualdad con los representantes de los Estados miembros, en los órganos de gobierno en donde se decide, entre otros, la política de la organización o se adoptan los Convenios. La Conferencia Internacional del Trabajo es la máxima auto- ridad de la OIT. Está compuesta por cuatro delegados de cada país miembro: dos del Estado Miembro, uno en repre- sentación de los trabajadores y otro en representación de los empleadores. Una de sus más importantes funciones es la adopción de convenios y recomendaciones que establecen normas internacionales del trabajo en las esferas de la liber- tad de asociación, sueldos, jornada y condiciones de trabajo, indemnización por accidentes, seguro social, vacaciones La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 37 pagadas, seguridad industrial, servicios de empleo e inspec- ción de lugares de trabajo. 3.- ¿Quién nombra a las partes que integran la OIT? En el caso de los delegados estatales, los gobiernos de cada país. Tratándose de patrones y trabajadores, de acuerdo con la Constitución de la OIT, artículo 3, párrafo 51, sus repre- sentantes son designados por el Gobierno, "de acuerdo con las organizaciones profesionales más representativas de empleadores o de trabajadores...". Aquí se nos plantea un ele mento a considerar: hasta ahora en nuestro país la Confederación de Trabajadores de México (CTM), ha osten- tado la representación de los trabajadores ante la OIT. Pero nosotros sabemos que en esa organización no ha existido el interés necesario hacia los pueblos indígenas. En las discusiones para aprobar el Convenio 169, la ofi- cina de la OIT en Ginebra, impulsó la presencia de algunas organizaciones indígenas como observadores.3 También ges- tionó, la participación de organizaciones no gubernamenta- les en reuniones informales. No debemos olvidar que hasta ahora no se cuenta con una representación indígena direc- ta. Y lograrlo, se debe convertir en un objetivo a alcanzar. Sin embargo, como es difícil cambiar la estructura dela OIT, es importante crear un mecanismo indirecto para hacer llegar la voz de los pueblos indígenas y acercarse más per- 3 Por ejemplo, el Consejo Mundial de Pueblos Indígenas, el Consejo Indio de Sudamé rica, la Conferencia Circumpolar Unit, el Consejo Internacional de los Cuatro Vientos, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica, y el Consejo Nórdico. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 38 manentemente a las centrales sindicales, buscando su alianza. En el caso de los gobiernos, en ocasiones, se puede encon- trar coincidencia y apoyo a través de sus delegados.4 4.- ¿Cuáles son las facultades de la OIT? La labor de la OIT es promover la justicia social para los tra- bajadores en todo el mundo; formular políticas y programas internacionales para contribuir a mejorar las condiciones de vida y de trabajo; elaborar normas internacionales de tra- bajo que sirvan de directrices a las autoridades nacionales para llevar a la práctica esas políticas; ejecutar un amplio pro grama de cooperación técnica para ayudar a los gobier- nos a hacer realidad esas políticas; y llevar a cabo activida- des de capacitación, educación e investigación en sustento de dichos esfuerzos. Las normas elaboradas por la OIT pueden ser conve- nios o recomendaciones. 5.- ¿Qué diferencia hay entre un Convenio y una Recomen- dación? De los Convenios se dimanan obligaciones, –para los Esta- dos Miembros que los ratifican–, de adoptar las medidas necesarias para dar aplicación en el país a sus disposicio- nes, mientras que las Recomendaciones son solo fuente de 4 Al respecto, cabe señalar, que durante las discusiones relativas al actual Con- venio núm. 169, ciertos gobiernos designaron como representantes a indígenas de sus respectivos países. De igual manera, ciertos delegados empleadores o tra- bajadores fueron designados de entre los indígenas de algunos países. La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 39 orientación para la política, la legislación, y las prácticas nacionales. La OIT ha desarrollado todo un sistema de con- trol de la aplicación de los Convenios por parte de los Esta- dos ratificantes y tiene un procedimiento especial para investigar las denuncias de violaciones de los derechos sindicales. 6.- ¿Hay algún convenio en la OIT referente a indígenas, anterior al actual 169? Desde los inicios del trabajo de la OIT se expresó preocupa- ción por la situación rural. Esto permitió que se fuera evi- denciando, que había fenómenos sociales en el campo, muy parecidos a los campesinos, pero que no eran iguales, en par ticular derivados de las características propias de ciertos grupos o personas; lo que ya se reconoció en los Con- venios nú meros 50, 65, 104, 64 y 86. Pero, en 1957 se adoptó un Convenio de mayor amplitud, el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, conocido como el Con ve- nio 107. Este convenio fue muy importante en aquel momen- to, porque era la primera vez que un organismo internacional formulaba normas vinculantes, es decir obligatorias, respecto de los diferentes problemas de los pueblos indígenas (y no sólo respecto del trabajo). El problema que hoy vemos en dicho convenio, es que reflejó la política de integracionismo y paternalismo que en aquellos años estaban aplicando algunos países de América Latina. Sin embargo, la OIT ha procurado impulsar una política favorable a los pueblos indí- genas. En este sentido, busca influir a los Estados más rea- cios y más atrasados en normatividad indígena para que acepten la concepción y práctica de los más avanzados; y de esa manera, lograr que los instrumentos aprobados Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 40 vayan, en lo posible, abriendo camino a políticas más acor- des a las demandas de los pueblos indígenas. 7.- ¿Qué planteaba el Convenio 107? El Convenio 107 reflejaba la política que era dominante en los años que surgió. Es decir, la del paternalismo y la integra- ción o asimilación en el marco de un ideal proteccionista. Esto expresaba la creencia de que los pueblos indígenas eran transitorios, lo cual quiere decir que, al considerar a sus miembros como ciudadanos asimilados con el resto de la población, tenderían a desaparecer los pueblos indíge- nas como tales. En el convenio 107, por primera vez a nivel inter nacional, se utilizó el concepto de población indígena como colectividad, y se estableció que los miembros de las poblaciones tienen derecho a la igualdad como cualquier otro ciudadano. También se reconoció que tienen una serie de derechos específicos, por ejemplo, la noción del derecho colectivo a la tierra, el derecho a la educación en lengua materna. Y algo muy importante, reconoce, desde entonces, al llamado "derecho consuetudinario". Es decir, reconoce las costumbres y formas en que los pueblos, resuelven tradi- cionalmente una serie de conflictos en la comunidad. Para aquella época estos reconocimientos eran avanzados. Sin embargo, al buscarse la integración o asimilación a la socie- dad nacional, esos reconocimientos perdían fuerza y se aten- taba contra la supervivencia de los pueblos indígenas. En la década de los ochentas, la visión de la integra- ción y el paternalismo era abiertamente insostenible ante el empuje del movimiento indígena en busca del reconocimien- to a su autonomía y libre determinación. La OIT inició un La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 41 proceso en busca de la revisión del convenio 107 y pronto concluyó que era necesario elaborar un nuevo convenio. 8.- ¿El Convenio 107 se aplicó en México? Previamente hay que distinguir dos situaciones. Una cosa es la validez o vigencia de un Convenio como el 107, y otra es su aplicación. En la aplicación del Convenio 107 sucede lo mismo que en la aplicación del Derecho Nacional. Por ejemplo, en el Derecho Nacional tenemos muchas normas que son válidas, porque han sido aprobadas conforme al Derecho, pero que, en la práctica, algunas de ellas no se cum plen. A esto se le llama incumplimiento por omisión. Pero hay casos en que, en la práctica, se hace lo contrario a lo que establecen las normas. A esto se le llama incumplimiento por acción. Por ejemplo, nuestra Constitución establece que los tribunales donde se administre justicia serán gratuitos (Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Uni- dos Mexicanos), pero se viola esa norma si a nosotros, se nos exige dinero para prestarnos el servicio. 9.- ¿Entonces los convenios tienen normas parecidas a las del Derecho Nacional? Sí, los convenios forman parte de lo que se llama Derecho Internacional. Son normas que acuerdan los Estados y que están obligados a cumplir. Como parte de esos acuerdos se han creado, por ejemplo, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la propia OIT. Hay ciertas ideas o concep- tos que tienen el mismo significado para el Derecho Nacional y para el Derecho Internacional. Es el caso de los principios generales del Derecho. El ejemplo respecto a la diferencia Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 42 entre validez o vigencia y aplicación de una norma sería otro caso. Esto no quiere decir que las normas, obtengan su validez o vigencia de la misma forma en el Derecho Nacio- nal que en el Derecho Internacional. En cada situación hay formas o procedimientos particulares. Incluso en el Derecho Internacional, la Organización de las Naciones Unidas no tiene iguales formas o procedimientos que la Organización Internacional del Trabajo. 10.- ¿Me ha contestado si el Convenio 107 se aplicó en México? Tienen razón. Estaba pendiente la respuesta concreta: pode- mos decir que el Convenio 107 fue válidoen México y que se aplicó en lo general. 11.- ¿Qué significa que el Convenio 107 fue válido en México? México forma parte de la OIT y, además, ratificó el Con- venio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales. Por ello aceptó su validez en nuestro país. Y decimos que fue válido porque actualmente ya se ratificó el Convenio 169 que sus- tituye al 107. 12.- ¿Hay países que son miembros de la OIT, pero no acep- tan alguno de sus convenios? Así es. Se puede pertenecer a la OIT y no ratificar alguno de sus convenios. Esto sucede cuando un país no está dispuesto a que se aplique en su territorio un convenio determinado, o porque no puede aplicarlo, debido a que no tiene las leyes La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 43 o prácticas que exige el Convenio y que, por el momento, no puede o quiere adoptar tales leyes o tales prácticas. 13.- ¿Por qué se dice que el Convenio 107 se aplicó en lo general? En primer lugar, porque no disponemos de toda la informa- ción sobre la vigilancia que hizo la OIT para su aplicación. Además, porque muchas de las políticas indigenistas apli- cadas en el país, correspondían al espíritu paternalista o integracionista que no daba participación alguna a los pue- blos indígenas. Simplemente les aplicaban las acciones decididas por el gobierno, porque se consideraba lo mejor para ellos. En cuanto a la consideración del derecho consue- tudinario, hoy redefinido por los pueblos como derecho indí- ge na o derecho propio, en muchos casos particulares ni siquiera se "protegió" paternalistamente a los miembros de las poblaciones indígenas. Hasta tiempos muy recientes, los jueces dictaban sentencias sin detenerse a considerar la cul- tura indígena o sin preguntarse si habla español el procesado. Este cambio todavía no es generalizado, a pesar de que ya existe el derecho al intérprete o traductor. 14.- ¿Me podría explicar en detalle cómo es el procedimien- to de la elaboración de convenios en la OIT? Vamos a explicar el procedimiento a través del ejemplo rela- tivo a la revisión del Convenio 107, la cual dio origen a un nuevo instrumento, el 169. A medida que fueron cuestio- nando el enfoque integracionista los pueblos indígenas, a tra- vés de sus organizaciones, y las demandas de respeto y participación se fueron ampliando, se generó un consenso Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 44 en la OIT en torno a la necesidad de revisar el 107. A ello contribuyó el espacio que se abrió en el seno de la Organiza- ción de las Naciones Unidas, a través del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas creado en 1982. Se consideró que debía revisarse la filosofía del 107, manteniendo los aspectos positivos del mismo. Durante la reunión 75a. de la Organización Internacional del Trabajo (1988) se discutió por primera vez la posibilidad de revisar parcialmente el Con venio mencionado. Como resultado de las opiniones ahí vertidas, la Oficina Internacional del Trabajo, que es el secre- tariado permanente de la Organización, elaboró un proyec- to de convenio, el cual fue enviado a los gobiernos miembros para recibir observaciones a fin de estar preparados para discutirlo y, en su caso, aprobarlo en la Reunión 76a. (1989). En síntesis: • El primer paso o etapa en la revisión de un convenio es que el Consejo de Administración de la OIT, también com puesto de manera tripartita, decida que, durante la reu nión de la Conferencia Internacional del Trabajo, se discuta un tema determi nado, con miras a la adopción o revisión de un convenio o recomendación. • El segundo paso o etapa corresponde a la Oficina Interna cional del Trabajo, la cual debe preparar un infor me, sobre la legislación o práctica relativa al tema seleccionado, el que se envía a los gobiernos con un cuestionario sobre el tema en estudio. • El tercer paso o etapa, corresponde a los gobiernos. Estos tienen la obligación de consultar a las orga ni zaciones de patrones (o empleadores como les llaman en la OIT) y a las La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 45 de trabajadores más representativas y, formular sus res puestas o sugerencias sobre el tema en cuestión. • El cuarto paso o etapa corresponde a la OIT, en el sentido de ordenar y atender las observaciones rea lizadas por los distintos países miembros, para integrar un nuevo informe, el que será discutido en la siguiente reunión de la conferen cia de la OIT. • En esa primera discusión, los delegados participantes deci dirán si el tema estudiado, deberá ser objeto de un convenio o de una recomendación. Cuando se trata de una revisión de un convenio, se decidirá si este deberá ser revisado y cuándo. • Quinto paso: la Oficina Internacional del Trabajo prepara entonces, un nuevo informe que reflejará las discusiones habidas en la conferencia y propondrá un primer proyecto de convenio y/o recomendación. • Sexto paso: los gobiernos, en consulta con los trabaja dores y patrones, deberán enviar sus comentarios a la Oficina Internacional del Trabajo (en el caso de la revisión del Convenio núm. 107, se pidió a los gobiernos que consulta sen a las organizaciones indígenas de sus países). • Séptimo paso: con base a los comentarios de los gobiernos, se elabora un nuevo proyecto de convenio, el que será la base de las discusiones en la reunión de la Conferencia. • La última etapa es la de discusión y aprobación; en ellas se debaten y expresan las opiniones sobre cada artículo del proyecto del convenio. Así se van construyendo los acuerdos sobre cada línea del mismo. En el caso que estamos comentando, la Conferencia nú mero 76a. logró la aprobación del texto del Convenio 169 Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 46 en su sesión del día 27 de junio de 1989, con 328 votos en favor, uno en contra y 49 abstenciones. En el caso de América Latina, votaron a favor Bolivia, Colombia, Cuba, México, Nicaragua y Panamá. Se abstu- vieron Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Perú, Uruguay y Venezuela. 15.- ¿Cómo se define la representatividad para la consulta de los miembros de la OIT? La OIT hizo el esfuerzo de incentivar o propiciar un proceso de consulta. Sin embargo, no puede afirmarse que dicho proceso haya sido muy participativo a nivel de las orga- nizaciones indígenas. Esto tiene su origen, en el caso de México, en la ausencia en 1988 de una organización na- cional indíge na consolidada, que lograra organizar toda una movilización y discusión en torno al borrador del Con- venio, es decir, al primer proyecto que se sometió a consulta y discusión. Esta etapa es importante porque se puede lograr que los miembros del secretariado de la OIT, a nom- bre del país respectivo, impulsen cambios a ese primer bo- rrador. Una salida posible es, lograr la representatividad de las organizaciones indígenas a través de las centrales sin- dicales. Pero en la revisión del Convenio 107 no existió esa condición. También expresa que, en ese momento, no existía una comprensión, de parte indígena sobre las posibilidades que ofrecen estos instrumen tos jurídicos internacionales. Cabe aclarar que, de parte del Gobierno Mexicano, no se insistió suficientemente en realizar un amplio proceso de consulta. La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 47 16.- Una vez aprobado el Convenio en la OIT ¿cuál fue el procedimiento de ratificación? a) Cada Estado Miembro de la OIT tiene la obligación de so meter, el Convenio adoptado, a los órganos facultados para ratificar un instrumento o Convenio Internacional. En el caso de México, el Senado (art. 76, fracción I de la Consti- tución Política de los Estados Unidos Mexicanos). b) Cada Estado Miembro de la OIT deberá comunicar su decisión de ratificar(aceptar su validez en el país) al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Con ello el Estado Miembro se obliga a cumplir con el con- tenido del Convenio y adoptar las medidas necesarias para su aplicación en el ámbito nacional. c) Mientras un Estado Miembro no exprese su voluntad de ratificar el convenio, este no lo obliga. No importa que sus representantes en la OIT, haya votado a favor en la Reunión de la Conferencia en la que se adoptó. d) Los convenios de la OIT, entran en vigor doce meses después de la fecha en que hayan sido registradas las ratifi- caciones de dos Estados Miembros. e) En el caso del Convenio 169, las dos primeras ratifi- caciones fueron otorgadas por Noruega y México. Siendo nuestro país el primero en América Latina que tomó la deci- sión de ratificarlo. f) A partir del cinco de septiembre de 1991, el Convenio 169 entró en vigor. Por lo tanto, ya no existe la posibilidad Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 48 de ratificar el Convenio 107 para los países que nunca lo hicieron. g) El Convenio 107 seguirá vigente para los Estados Miembros que lo han ratificado, mientras no lo hagan res- pecto al nuevo Convenio 169. 17.- México ratificó el Convenio 169, ¿En qué forma se tomó la decisión? Cada país ha señalado dentro de su Constitución, ciertas normas que se refieren al procedimiento para ratificar Trata- dos o Convenios Internacionales. Ahí se indican los pasos que se deben seguir y a quienes corresponden tales facul- tades. En nuestro caso, el Presidente de la República tiene la facultad de celebrar tratados o convenios internacionales siem- pre y cuando someta al Senado la aprobación o ratifica ción (Artículo 89 fracción X de la Constitución Política de los Es- tados Unidos Mexicanos). Cuando un Presidente de la Repú- blica decide la aprobación o ratificación de un Tratado o Convenio, está expresando la voluntad política de aplicarlo en el país. Al solicitar la aprobación de un Tratado o Conve- nio al Senado, éste lo estudia y emite un dictamen (opinión) para su aprobación o no, según se considere. En lo relativo al Convenio 169, el Senado aprobó su ratificación el 11 de julio de 1990. Informó al Presidente de la República dicha decisión y éste expidió un decreto, el cual se publicó el 3 de agosto de 1990 en el Diario Oficial de la Federación. Por otra parte, de acuerdo a las normas de la OIT ya explicadas, el Estado Mexicano registró la ratificación el 4 de septiembre de 1990, ante el Director General de la OIT en Ginebra. Así La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 49 empezó a correr el plazo necesario de un año, para que el Convenio 169 iniciará su vigencia. Recuerde que se necesi- tan, por lo menos, dos ratificaciones para que un convenio de la OIT sea válido y que México fue el segundo país en ha- cerlo; el primero fue Noruega. Todos estos detalles deben co- nocerse, pues a veces ocurre que pedimos que se respeten en México convenios internacionales, sin estar informados si ya son obligatorios para nuestro país. Esto es, si se cumplie- ron las formalidades legales relacionadas con su entrada en vigor y con la ratificación. 18.- ¿Cuánto tiempo dura la vigencia de un Convenio en la OIT? Todo el tiempo, a partir de que su vigencia se inicia, siempre y cuando no se elabore y apruebe un nuevo convenio que lo revise y sustituya. Por ejemplo, el Convenio 107 es de 1957, fue revisado hasta 1989 y fue sustituido por el Convenio 169 que entró en vigor a partir de septiembre de 1991. 19.- ¿Cuánto tiempo dura la obligación de un Estado Miem- bro respecto a un convenio ratificado? Según las normas de la OIT, existe el procedimiento de denun- cia diez años después de ratificado un convenio. En este caso, denunciar un convenio, significa romper el compromi- so de aceptar su obligatoriedad para el país. Cuando esto sucede, el Estado Miembro debe comunicarlo, mediante un acta, al Director General de la Oficina Internacional del Tra- bajo para su registro legal. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 50 20.- ¿Desde qué momento deja de tener obligación de res- petar un Convenio el Estado Miembro que hace uso del de- recho de denuncia? En la OIT se consideró que debía existir un plazo razonable para que se difundiera la información, de que un Estado Miembro denunció un convenio. Por esa razón se estableció, que dejará de estar obligado el Estado denunciante, respec- to al Convenio denunciado, un año después de haber pre- sentado la denuncia a la OIT. 21.- ¿Qué pasa cuando se cumplen diez años, desde la rati- ficación de un Convenio y el Estado Miembro no utiliza el derecho de denuncia? En ese caso queda obligado por otro periodo de diez años, de manera automática. Es decir, no se necesita hacer ningún trámite. Simplemente, al no denunciar, se dan por acepta- das las obligaciones que implica el Convenio por otra década. Así, cada diez años, se tiene esa posibilidad de denuncia. 22.- ¿Cómo supervisa la OIT la aplicación de los Convenios ratificados? Un efecto inmediato de la ratificación, por ejemplo, del 169, es que los Estados Miembros, se comprometen a adecuar la legislación nacional y a desarrollar las acciones pertinen tes, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el conve- nio. Esto es una base para que la OIT solicite anualmente información a los Estados Miembros. En la primera memo- ria, después de la ratificación, se pide que se diga artículo por artículo del convenio, ¿qué se ha hecho?, ¿Qué resultados La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 51 se obtuvieron? En las memorias de los años siguientes, sim- plemente se agregará qué nuevas medidas se han toma do. Se deberán presentar, documentos o estadísticas, que acre- diten o respalden la información. También el Estado Miem bro, deberá entregar copia de la memoria a los representantes de patrones (empleadores) y de trabajadores en el país. En caso de recibir observaciones, las hará llegar a la OIT. La OIT cuenta, en su estructura, con órganos de control regular de la aplicación de los convenios y recomenda- ciones, el principal es la Comisión de Expertos y la Comi- sión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia. La Comisión de Expertos se integra por veinte perso- nas, reconocidas en el ámbito internacional. Por ejemplo, juristas, jueces de Corte. Ellos analizan, año con año, las me- morias enviadas por los Estados Miembros. A su vez, la Comisión de Aplicación de Convenios y Re comendaciones de la Conferencia, integrada con represen- tantes de los gobiernos, de los patrones y de los trabajado- res, discute los casos más graves o importantes que abordó el informe de la Comisión de Expertos. 23.- ¿Qué pasa si un Estado Miembro no cumple las obliga- ciones ante la OIT? En este caso, la OIT cuenta con ciertos mecanismos de pre- sión diplomática, por ejemplo, el hecho de que el caso se pu blique en el Informe de la Comisión de Expertos, o de que se discuta en la Comisión de la Conferencia, constituye una Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 52 sanción. Sin embargo, puede suceder que un Estado Miem- bro cumpla ante la OIT enviando informes meramente admi- nistrativos. Es decir, que no reflejen la realidad. 24.- ¿Por qué se ha dicho que la reforma de 2011 sobre de re- chos humanos favorece la fuerza del Convenio 169 en México? El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, un decreto que modificó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo Primero, en uno de sus nuevos párrafos, se estableció: "Las normas rela- tivas a los derechos humanos se interpretarán de conformi- dadcon esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia".5 Con esa importante reforma se ha resuelto favorable- mente, la cuestión de la jerarquía de la Constitución General sobre los Tratados de Derechos Humanos, al resultar equipa- rada y ampliada con el contenido de los mismos. Con forme al artículo 133 constitucional la ratificación de un tratado o convenio, le hace formar parte de la ley suprema, lo cual antes de 2011, implicaba que tenía el mismo rango que el resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberían atenerse a su con- te nido. Actualmente el principal instrumento internacional vigente relativo a pueblos indígenas es el Convenio 169 de la OIT6 y está a la par de la Constitución. 5 Párrafo adicionado DOF 10-06-2011. 6 La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas aprobada el 13 de septiembre de 2007 es un referente central de La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 53 25.- ¿Me podría explicar cuál es el impacto concreto de esta reforma de 2011, para los pueblos indígenas? Uno muy clave, ahora todos los jueces de todos los rangos, antes de emitir una sentencia, están obligados a analizar si el derecho que van a aplicar, al resolver un caso, está ape- gado a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Es lo que se llama control de convencionalidad. Así que, para los pueblos indígenas, tienen que considerar los derechos que establece el Convenio 169 de la OIT. Con ello se complementa lo que actualmente dice la Constitución. 26.- ¿Cómo pueden participar los pueblos indígenas para lograr el cumplimiento pleno del Convenio 169? En primer lugar, conociendo y utilizando este nuevo instru- mento jurídico. En el ámbito nacional acudiendo a tribunales para demandar su cumplimiento, crecientemente se están juz gando casos promovidos de parte indígena, por ejemplo, por violación al derecho a la consulta. En segundo lugar, comunicándose directamente a la Oficina de la OIT en Gi- nebra, para presentar observaciones en relación con casos donde abiertamente se haya violado el contenido del con- venio. Otra posibilidad es buscar relación y alianza, con los representantes en la OIT por parte de los trabaja dores. Estas, y otras medidas, suponen acción organizada de los pue - blos indígenas, capacitación jurídica, financiamiento. A través derecho internacional cuya aplicación en el orden interno adquiere otro plano de bido a la diferente naturaleza jurídica. Asimismo, no obstante que no es instrumento específico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado jurispru- dencia emblemática en materia indígena, a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 54 de las organizaciones de los trabajadores, se pueden pre- sentar reclamaciones, conforme al artículo 24 de la Cons- titución de la OIT, lo que desencadena un procedimiento especial en relación con la verificación de la aplicación de un Convenio, en un país que lo ha ratificado, para ello hay que contar con la colaboración de una organización sindi- cal, ya que sólo dichas organizaciones, o las de los em- pleadores, pueden iniciar una reclamación. Todo ello no es fácil de obtener, pero se puede avanzar coordinán dose con orga nizaciones no gubernamentales de derechos humanos. 27.- ¿Me puede explicar el procedimiento de las Reclama- ciones? El Artículo 25 de la Constitución de la Organización Interna- cional del Trabajo, señala: 1.- El Pueblo indígena interesado busca el apoyo de una organización sindical, para que, en su nombre, presen- te la reclamación ante el Consejo de Administración de la OIT, con sede en Ginebra. Una vez recibida, y si en un plazo pru dencial no se recibiere ninguna declara- ción del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la de claración recibida no se consi- derare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la recla mación y, en su caso, la respuesta recibida. 2.- El procedimiento que se sigue en caso de reclamación, se basa en el Reglamento relativo al procedimiento para el examen de reclamaciones presentadas con arreglo a los artículos 24 y 25 de la Constitución de la OIT. La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 55 3.- El Director General acusa recibo de la reclamación, in- forma sobre ella al Gobierno, en este caso al de México y la transmite a la Mesa del Consejo de Admi nistración, para que decida si es admisible y en ese caso designa un comité encargado de examinarla. 7 4.- El Comité invita al Gobierno a que presente sus obser va- ciones relativas a la reclamación, y a la organización autora de la reclamación, a que presente todas las infor- maciones complementarias que considere.8 5.- El Comité valora y emite un Informe al Consejo de Admi- nistración para que sea aprobado en su caso y comu- nicado a las partes. 28.- ¿O sea que, si los indígenas no logramos capacidad para demandar el cumplimiento del Convenio, se puede quedar en letra muerta? Desafortunadamente existe ese riesgo. Dentro de los Estados Miembros no todos los sectores que lo integran están intere- sados en respetar los derechos indígenas. Además, el mis- mo objetivo de romper con el paternalismo obliga a generar iniciativas propias desde la sociedad. Por otra parte, este tipo de convenios contiene normas muy generales, de las llamadas programáticas. Por ello se, 7 En virtud del artículo 1 y del párrafo 1 del artículo 2 del Reglamento relativo al procedimiento para el examen de reclamaciones presentadas con arreglo a los artículos 24 y 25 de la Constitución de la OIT. 8 En base a los apartados a) y c) del párrafo 1 del artículo 4 del Reglamento. Le ct ur a co m en ta da d el C on ve ni o 16 9 de la O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 56 debe buscar que el Estado cumpla con su obligación de mo- dificar la legislación nacional, para incluir medidas que obli- guen a realizar acciones concretas, es decir, normas de las llamadas autoejecutorias. Sin embargo, cabe señalar que, si no existe legislación interna que precise o reglamente lo establecido en el convenio, esto no afecta su validez y debe aplicarse. Ahora bien, observamos que en toda América latina los pueblos indígenas se han organizado para demandar el cumplimiento del Convenio 169 por la vía jurídica y la resis- tencia pacífica, ciertamente enfrentan serias amenazas que comentaremos más adelante. 29.- ¿Puede informarme si en México se han presentado re- clamaciones indígenas sobre el Convenio 169? Si, a partir de 1996 se han presentado seis reclamaciones, aquí las vamos a mencionar y más adelante mostraremos algunas de ellas en los temas que correspondan: 1. Por comunicaciones de fecha 9 de julio de 1996 (reci- bida en la Oficina el 20 de enero de 1997), 4 de junio y 8 de septiembre de 1997, la delegación sindical D-III-57 sección XI del Sindicato Nacional de Trabaja- do res de la Educa ción (SNTE), los huicholes9 de San Andrés Cohamiata solicitaron la devolución de un número de hectáreas que fueron adjudicadas en el decenio de 1960 a tres poblados, que ellos describen como mesti- 9 La reclamación los refiere como huicholes, que es el término común con el que se les conoce, así se identificaron ellos, no como wirrárikas. La O rg an iz ac ió n In te rn ac io na l d el T ra ba jo 57 zos, y donde viven aproximadamente 2.000 huicholes. Señalaron, además que, según los alega tos, nunca han abandonado esas tierras, que han seguido des tinadas a uso comunal de una forma pacífica, pública y de manera continua desde antes de la colonia es pañola, y han mantenido
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