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Esteban Bagur Resumen Derecho Administrativo Parcial 2 El Procedimiento es la concatenación de pasos o actos previos a un objetivo. Deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico, son previos al dictado. Se considera también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos, como cuando se eche a un funcionario público, mientras que este dictamen jurídico no es vinculante para la decisión que tome la autoridad competente, pero es el que se encarga de realizar el control de legalidad, ya que el servicio jurídico aconseja la decisión a tomar, poniendo las advertencias y recomendaciones. El procedimiento se da dentro de la administración, donde la misma es juez y parte, para revisar sus propias decisiones. Mientras que el proceso es después del procedimiento, es la vía judicial, donde si ya hay sentencia que da cosa juzgada. En el Artículo 1 de la Ley de Procedimientos Administrativos se establece el ámbito de aplicación, que será; El Ámbito espacial será el nacional; El ámbito subjetivo, es decir los sujetos alcanzados, serán la administración central y descentralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad. Asimismo se establecen los principios y requisitos de esta ley, como base en la cual se va a desarrollar el procedimiento. En primer lugar, la Impulsión e Instrucción será de oficio, donde una vez que se presente el reclamo, la Administración de oficio tiene que darle curso, lo cual abarca la cuestión de que la Administración debe reencauzar los reclamos que correspondan a otro organismo, del texto se desprende cual es la pretensión del particular y ahí lo envía al organismo que corresponda, en virtud también de un deber de colaboración en la administración. Esta es otra diferencia con el proceso donde no se actúa de oficio, sino que la carga es de la parte. En segundo lugar, la Celeridad, Economía, Sencillez y Eficacia en los trámites, a partir de lo cual el Poder Ejecutivo podrá regular el régimen disciplinario que asegure el orden del procedimiento, el cual debe ser de fácil entendimiento y fácil acceso para el particular, ya que no requiere obligatoriamente patrocinio letrado que tenga conocimientos especiales. En tercer lugar, la Informalidad a favor del administrado, a quien no se le pueden exigir formas no esenciales que puedan ser cumplidas posteriormente. Es otra diferencia con el proceso. De acá también surge el Principio de Gratuidad, a partir de lo que habrán actuaciones que el particular podría no pagar, lo cual al no estar en la ley la Administración no suele cumplir. En cuarto lugar, los Actos, Actuaciones y Diligencias se realizarán en días y horas Hábiles Administrativos. 1 Esteban Bagur En quinto lugar, en cuanto a los Plazos; serán obligatorios para los interesados y para la Administración; Se contarán por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición de parte, y se cuentan a partir del día siguiente al de la notificación; En caso de no haberse establecido un plazo especial para la realización de trámites, notificaciones y citaciones, cuplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes, esté será de 10 días. En sexto lugar, el Derecho a un Debido Proceso Adjetivo de los interesados, lo cual abarca; a) el Derecho a ser Oído, donde el interesado debe exponer sus pretensiones y defensas antes de que se dicten actos sobre sus derechos subjetivos o intereses legítimos, pudiendo interponer recursos y pudiendo hacerse representar y patrocinar profesionalmente. b) el Derecho a Ofrecer y Producir Pruebas, dentro de los plazos que la administración fije en cada caso, en virtud de la complejidad e índole del asunto. La administración debe requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimientos de los hechos y la verdad jurídica objetiva, bajo control de los interesados y sus profesionales, quienes pueden presentar alegatos y descargos cuando el periodo probatorio concluya. c) el Derecho a una Decisión Fundada, lo cual exige que el acto que emita la Administración esté fundado y considera los principales argumentos y las cuestiones propuestas. Los Tipos de Procedimientos dependen del tipo de pretensión. Si la Pretensión es cuestionar un Acto Administrativo de Alcance Particular o un Acto Administrativo de Alcance General que haya tenido ejecución por medio de un Acto Administrativo de Alcance Particular, el procedimiento será por la Vía Recursiva. Si la Pretensión es cuestionar un Acto Administrativo de Alcance General que no haya tenido ejecución, el procedimiento será por la Vía del Reclamo Impropio. (Consagrado en la LPA en el Art 25). Todavía no afectó a través un acto de alcance particular, pero como ya prevé que le va a afectar, antes de que lo apliquen se lo cuestiona. Si la Pretensión es cuestionar una Omisión Ilegítima de la Administración, donde la misma omite cumplir una obligación de hacer algo, no lo hace o la hace mal, el Procedimiento será por la Vía de Reclamo Administrativo Previo a la Demanda Judicial. (Consagrado en la LPA Arts 30, 31 y 32). Si la Pretensión es cuestionar un Acto Administrativo de Alcance Particular o un Acto Administrativo de Alcance General que haya tenido ejecución por medio de un Acto Administrativo de Alcance Particular, pero ya se han vencido los plazos establecidos para interponer recursos administrativos, por lo que el procedimiento será por medio de la Denuncia de Ilegitimidad. 2 Esteban Bagur Cuando se dicta un Acto Administrativo de Alcance Particular, que afecta derechos subjetivos del particular, pero no se lo notifica, sin embargo la Administración lo pone en ejecución, por lo tanto el procedimiento a seguir es Vías de Hecho. Si la Pretensión del particular es solicitar algo a la Administración eso abarca el Derecho a Peticionar. Estas son las formas mediante la cual el administrado le pide a la Administración que revise, a través de estos tipos de procedimientos. Siempre le pide primero a la Administración que revise sus actos, una vez que se agotó esta vía administrativa, se accede a la justicia. Están legitimados para ser parte de un Proceso; quien tenga un Interés Legítimo, refiere a el derecho que tienen todos a que se cumplan con los principios del procedimiento del cual el particular participa, más allá de que después no se adjudique el derecho subjetivo; y quien tenga un Derecho Subjetivo, que se es parte a partir de la adjudicación del derecho subjetivo. Pudiendo ser personas físicas y jurídicas.(Art 74 del Reglamento de LA) Asimismo, también pueden intervenir en el Proceso, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público Fiscal, una Asociación. En cuanto a las formalidades de los escritos de todas estas vías impugnatorias: La Administraciónescribe todo el trámite del procedimiento, es muy raro que hayan cuestiones orales, los particulares podrán presentar escritos en la mesa de entradas del organismo, en las representaciones Diplomáticas u Oficinas Consulares de la REPÚBLICA ARGENTINA en el extranjero cuando fuera procedente o en forma electrónica a través de la plataforma electrónica de Trámites a Distancia (TAD), por sí, o mediante representantes o apoderados. Los escritos serán redactados en idioma nacional. En la parte superior se debe indicar el procedimiento que realiza. En la mesa de entrada se interponen todos los escritos en el horario que tenga la Mesa de Entrada de cada una de las jurisdicciones. Allí se digitaliza el escrito presentado y le da un N° de expediente. Hay expedientes donde el particular tiene posibilidad de acceder sobre determinadas cuestiones de lo que va a ocurriendo sobre el expediente, esto puede ser en base a grados de acceso al expediente. Se debe indicar el Nombre, apellido, DNI, el domicilio real y el domicilio constituido, ya que si la parte no establece alguno de estos domicilios, la administración lo intima para que subsane esto. Los domicilios subsisten hasta tanto no se notifique el otro. Asimismo, la Relación de los hechos y si lo considera pertinente, la norma en que el interesado funde su derecho. La Petición, que está en el objeto, tiene que ser clara y precisa, respecto de que solicita, diciéndole a la administración que quiere de ella. 3 Esteban Bagur Tiene que estar firmado por el interesado o de su representante legal o apoderado. Se debe acompañar con ese escrito toda la prueba documental que el interesado considere pertinente. Igualmente, los particulares pueden acompañar con nueva documentación en cualquier momento. Se permite la prueba de oficio. Se permite la prueba pericial, pero corre a cargo del particular. La Administración va a adoptar todos aquellos probatorios en búsqueda de la verdad material. Lleva un cargo que es que se pueden presentar los recursos en las 2 primeras horas administrativas Los particulares pueden acompañar con nueva documentación en cualquier momento. La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán Tomar Vista del expediente durante todo su trámite, es la posibilidad de acceder al expediente para ejercer el derecho a defensa, pudiendo ser en soporte papel o directa vista del expediente electrónico o dándole un pendrive para cargarlo como a pedido del interesado y a su cargo, se facilitarán copias en soporte papel de los documentos electrónicos que solicitare. La administración se puede oponer a que se tome vista de un expediente en caso de actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante resolución fundada de la máxima autoridad del respectivo organismo. Cuando se pide vista por escrito, el dia de la presentación de la vista queda suspendido hasta que la administración notifique que otorgó “x” cantidad de días de vista, a lo que se le suma de plazo suspendido, el plazo que se otorga para que tome vista. Cuando se pide vista de forma directa del expediente electrónico, siendo de forma verbal, ese día se suspende el plazo. En cuanto a las notificaciones de las vías impugnatorias, siempre son del acto completo. No puede notificarse solo la parte resolutiva. La Notificación debe decir cual es el camino que debe seguir el administrado y decirle el plazo que tiene para interponer los remedios que correspondan, o, en su caso, que a partir de dicho acto ha quedado agotada la vía. Si no se dice, los plazos para recurrir o demandar se extienden a 60 días. Por lo tanto, si tenía 90 días para interponer una demanda, a ese plazo de 90 días judiciales se le suman 60 días más, al igual que si pasase con el plazo de recurso jerárquico después de un recurso de reconsideración. Deberán ser notificados a la parte interesada: a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites; b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos; 4 Esteban Bagur c) los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas; d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones; e) Todos los demás que la autoridad así dispusiera, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia. El Reclamo Impropio cuestiona un Acto Administrativo de Alcance General que todavía no ha tenido ejecución, lo cual está consagrado en el Art 24 inc A de la LPA al hablar del caso en que el acto “pueda afectar en forma cierta e inminente sus derechos subjetivos” lo cual legitima a la persona para formular un reclamo ante la autoridad que lo dictó. Se podrá fundar en razones vinculadas a la legitimidad o a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público. No hay un plazo para interponer el Reclamo Impropio, mientras que si hay un plazo para resolverlo, el cual refiere al Silencio de la Administración del Art 10 de la LPA, según el cual, la misma no podrá exceder los 60 días como tiempo de obligación para resolver. Vencido este plazo, el interesado podrá requerir pronto despacho y si transcurrieran otros 30 días sin que la Administración resuelva, se considerará la Denegatoria Tácita, la cual agota vía y permite que se pueda iniciar la demanda en cualquier momento. En caso de que la Administración haga una Resolución Expresa, este acto será irrecurrible en lo administrativo, por lo cual agota vía. Una vez que se notifique la resolución negativa por resolución expresa al interesado, el plazo para presenta la demanda es de 90 días hábiles judicial, con carácter perentorio. El Reclamo Administrativo Previo a la Demanda Judicial, es el cual cuestiona una Omisión Ilegítima de la Administración, donde la misma omite cumplir una obligación de hacer algo. Este Reclamo recae sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por el Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica. No requiere el reclamo previo de los supuestos del Art 23, 24 y 32 de la LPA. El Art 23 con la impugnación por vía judicial un acto de alcance particular; de carácter definitivo, con instancias administrativas agotadas; que esté impedida totalmente la tramitación del reclamo interpuesta; que se haya dado el Silencio Administrativo (Art 10 LPA); y los casos en que la Administración debe abstenerse (Art 9 LPA). El Art 24 que establece el Reclamo Impropio y el caso en que la autoridad que emite el Acto de Alcance General la haya aplicado mediante actos definitivos, los cuales se hubieren agotado sin éxito en las instancias administrativas. El Art 32 establece que no será necesario este reclamo cuando una norma expresa así lo establezcay cuando se reclamen daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. 5 Esteban Bagur En el Reclamo Administrativo Previo el plazo para su interposición es el de prescripción de la acción de la naturaleza del acto, y hay un plazo para que la Administración resuelva acerca del reclamo que es de 90 días de formulado el reclamo. La Denegatoria Tácita se configura Vencido este plazo de 90 días, el interesado requerirá pronto despacho para que se resuelve, lo cual tiene un plazo de 45 días para que resuelva, y una vez vencido ese plazo, se agota la vía administrativa y el interesado podrá iniciar la demanda. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. Una vez configurado el silencio empieza a correr el plazo de caducidad, que son plazos muy cortos, para interponer la demanda ante la denegatoria tácita de la administración. Cuando no hay plazo de caducidad para interponer la demanda hay plazo de prescripción como en el caso de Reclamo Previo. Con la resolución expresa siempre corre el plazo de caducidad. Se agota vía a través de la Resolución expresa o configurando la Denegatoria Tácita. Lo que se reclama en el Reclamo Previo tiene que ser completo, porque cuando se vaya a la justicia, no se podrá reclamar algo distinto. García Pulles entiende que los Recursos son un remedio que tienen los administrados que se ven afectados en un interés legítimo o un derecho subjetivo para impugnar en término un acto administrativo, dictado por una autoridad administrativa en cumplimiento de la función administrativa y en el marco de un procedimiento administrativo. Se habla de impugnar en término porque los plazos para la interposición son tan importantes que tienen que estar en la definición, porque la interposición fuera de término de un recurso no es un recurso, sino que se considera como denuncia de ilegitimidad y la autoridad administrativa verá si lo resuelve o no. Los sujetos de un recurso son los administrados que se ven afectados en un interés legítimo o en derechos subjetivos. Para García Pullés, es una legitimación restringida y en estos momentos debería admitirse también los intereses colectivos como el medioambiente o como derechos subjetivos homogéneos. El Acto de Alcance General será impugnable por vía judicial cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado este reclamo ante la autoridad que lo dictó y él se haya resuelto expresamente de forma adversa o se haya configurado la Denegatoria Tácita. Se podrá fundar en razones vinculadas a la legitimidad o a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público. Se entiende la 6 Esteban Bagur legitimidad como un control de legalidad entre el acto cuestionado y el ordenamiento jurídico y persigue precisamente el restablecimiento del orden jurídico lesionado. La interposición de un Recurso no suspende los efectos de la ejecución del acto que impugna, salvo disposición legal en contrario que expresamente lo establezca. Se agota vía a través de la Resolución expresa o configurando la Denegatoria Tácita. Existen tres recursos. Recurso de Reconsideración; Recurso Jerárquico; y Recurso de Alzada. En el Art 73 se establece que se está en la Vía Recursiva cuando se pretende cuestionar un Acto Administrativo de Alcance Particular o un Acto Administrativo de Alcance General que haya tenido ejecución por medio de un Acto Administrativo de Alcance Particular. Cuando la administración resuelve en los términos del Art 24 inc A (Reclamo Impropio) este acto es irrecurrible. Asimismo, son irrecurribles los actos que dicte un organismo superior por otro organismo subordinado por relación jerárquica, sólo podrán hacerlo las personas que integran la administración pero en virtud de la defensa de su derecho propio. El Art 75 establece que cuando son recursos contra Actos Administrativos de Alcance Particular, el Órgano Competente es el que dictó el Acto. Cuando se trata de un Acto Administrativo de Alcance General que haya tenido ejecución por medio de un Acto Administrativo de Alcance Particular, será Competente para resolver el organismo que dictó el Acto de Alcance General, aún cuando se plantee ante el organismo que dictó el Acto Administrativo que dictó el Acto de Alcance Particular, quien deberá redireccionar contra el que dictó el Acto Administrativo de Alcance General. El Art 76 establece que si la parte interesada pide vista de las actuaciones quedará suspendido el plazo para recurrir el acto durante el tiempo que se conceda la vista. Estos recursos deben ajustarse a las formalidades previstas anteriormente (Art 15 RPA) y debiéndose indicar la conducta o acto que el recurrente estimare como legítima para sus derechos o intereses. las presentaciones deberán tramitarse sin mayores exigencias rituales siempre que surja en forma clara y precisa la voluntad impugnatoria del presentante y el acto que se cuestiona, bastando una simple descripción o relación de los hechos, y no del derecho. Si hay deficiencias formales en los recursos, la Administración tiene la obligación de intimar al administrado para que las subsane en virtud del principio de informalismo en favor del administrado. Así, como ya se ha dicho, cuando el particular no hubiera calificado el recurso deducido, o lo hubiera hecho erróneamente pero de su contenido surja clara su pretensión impugnatoria, esta deficiencia no afectará su validez y corresponderá, en 7 Esteban Bagur su caso, que dicha calificación sea efectuada por la Administración de acuerdo a la naturaleza que mejor garantice el derecho de defensa del interesado. Una vez presentado el recurso, el organismo interviniente, de oficio o a petición de parte podrá disponer la producción de prueba, cuando estime necesario contar con mayores elementos a efectos de resolver el recurso planteado (art. 78, RLNPA), vinculado con el principio de Debido Proceso Adjetivo. Producida la prueba, se dará vista a la parte interesada a fin de que presente su alegato en el plazo de 5 días, caso contrario se dará por decaído ese derecho (art. 79, RLNPA), y luego, previo dictamen del servicio jurídico permanente, el expediente quedará en condiciones de ser resuelto, momento en el cual el órgano competente a ese fin podrá desestimar el recurso, confirmando el acto impugnado, o bien aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto impugnado sin perjuicio de los derechos de terceros(art. 82, RLNPA). Los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo delas normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados. Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles. Estos los hacen los órganos consultivos que no tienen competencia para tomar decisiones, salvo que el funcionario haga suyo lo que el órgano consultor dicte y lo notifique. El Recurso de Reconsideración es aquel remedio que permite al sujeto agraviado por un acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesione un derecho subjetivo o intereses legítimos, solicitar del mismo órgano que lo dictó una revisión de su criterio que le permita proteger aquellos derechos o intereses. Tiende a que el mismo órgano que dictó el acto cuestionado considere nuevamente la legitimidad, o en su caso, la oportunidad, mérito o conveniencia de su decisión anterior. El Recurso de Reconsideración se interpone ante el que dictó el acto y lo resuelve ese mismo. Deberá interponerse dentro del plazo perentorio los DIEZ (10) días hábiles administrativos de notificado el acto ante el mismo órgano que lo dictó, el cual será competente para resolver lo que corresponda y luego, previo dictamen del servicio jurídico permanente, el expediente quedará en condiciones de ser resuelto, momento en el cual el órgano competente a ese fin podrá desestimar el recurso, confirmando el acto impugnado, o bien aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto impugnado sin perjuicio de los derechos de terceros. 8 Esteban Bagur Cuando se dirija contra actos definitivos y asimilables a tales, este recurso llevará implícito el recurso jerárquico en subsidio, que es aquel que según la reglamentación agota la vía administrativa que se exige como presupuesto para acudir a sede judicial. Si el acto hubiere sido dictado por delegación, el recurso de reconsideración será resuelto por el órgano delegado sin perjuicio del derecho de avocación del delegante. Si la delegación hubiere cesado al tiempo de deducirse el recurso, éste será resuelto por el delegante. Es optativo, ya que no constituye presupuesto obligatorio previo para la habilitación del recurso jerárquico ni para el agotamiento de la vía que permita el recurso directo o la acción contenciosa administrativa frente al acto administrativo impugnado. El Órgano Competente tiene un plazo de 30 días para resolver el recurso de reconsideración, computados desde su interposición, salvo que en el escrito se hubiera ofrecido prueba y ella se hubiera ordenado producir, en cuyo caso el plazo comenzará a correr desde el día siguiente a la presentación del alegato o del vencimiento del plazo correspondiente para presentarlo. Si el recurso de reconsideración no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podrá reputarlo denegado tácitamente sin necesidad de requerir pronto despacho para configurar la denegación tácita. El recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva el recurso jerárquico en subsidio. Frente a la denegación expresa de un recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables, la autoridad, de oficio, deberá elevar las actuaciones al ministro, secretario de la Presidencia o al propio presidente, según se trata, dentro de los 5 días para el tratamiento del recurso jerárquico, y una vez radicado allí el particular tendrá 5 días para ampliar los fundamentos del recurso. Diversamente, si se configura el silencio de la Administración no se provocará consecuencia alguna y, en consecuencia, el particular podrá aguardar a que se expida la Administración o bien considerar denegada tácitamente su impugnación y solicitar su elevación a fin de que el órgano competente dé tratamiento al recurso jerárquico subsidiario. Este diseño ratifica que frente al silencio de la Administración, es un derecho del interesado reputar denegado tácitamente su recurso (arts. 10, LNPA y 87 RLNPA), pues la denegatoria tácita no se produce sin el acuerdo de su voluntad. El Recurso Jerárquico procede contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado. No será necesario haber deducido previamente recurso de consideración; si se lo hubiere hecho no será indispensable fundar nuevamente el jerárquico. Agota la vía administrativa. 9 Esteban Bagur El recurso jerárquico es el recurso a partir del cual el ciudadano afectado en sus derechos subjetivos o intereses legítimos puede solicitar al ministro, secretario de la Presidencia, órgano superior del ente autárquico o al presidente de la Nación — según se trate—, la revocación, modificación o sustitución de un acto definitivo a asimilable dictado en el trámite del procedimiento administrativo por cualquier autoridad inferior al presidente de la República u órgano superior del ente autárquico para obtener la decisión que agota la vía dentro de esa órbita. El recurso jerárquico se interpone ante el que dictó el acto y resuelve el superior jerárquico de toda la órbita. Deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los QUINCE (15) días de notificado y será elevado dentro del término de CINCO (5) días y de oficio al JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, el Ministerio o la Secretaría de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. El plazo para resolver de forma expresa el recurso jerárquico será de TREINTA (30) días, a contar desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentación del alegato —o vencimiento del plazo para hacerlo— si se hubiere recibido prueba. No será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio. Este recurso agota vía, por lo tanto en la notificación se debe decir en el plazo de caducidad con que cuenta el administrado para interponer demanda. Todos los organismos descentralizados se vinculan de alguna manera con un órgano dentro de la administración central, no hay jerarquía entre ellos sino que hay control de tutela. No se puede decir que el ministerio sea superior jerárquico que la autoridad superior de un ente descentralizado, por eso se podría decir que se agotó la vía una vez que resolvió el superior jerárquico del ente descentralizado, pero esto no excluye el control de tutela/Recurso de alzada. La administración central fija política, la descentralizada ejecuta las políticas en general. El recurso de alzada es un medio por el cual se activa el control de tutela que ejerce la Administración central respecto de los actos administrativos definitivos o asimilables que emanan de los entes descentralizados. (El control de tutela, como regla general, es que la Administración central va a controlar la legalidad de los actos de los entes descentralizados, a menos que la normade creación del ente descentralizado prevea que además de la legalidad pueda controlar la oportunidad, mérito y conveniencia, ampliando el anterior criterio restringido). El Recurso de Alzada se interpone contra un Acto Administrativo de Alcance Particular emanado del superior del ente que dictó el acto y resuelve el Ministro o secretario de gobierno, al activarse el control de tutela. El recurso de alzada debe resolverse por el ministro o secretario de presidencia dentro del plazo de quince días hábiles de notificado el interesado del acto administrativo de Alcance particular emanado del órgano superior de un ente 10 Esteban Bagur autárquico o entidad descentralizada. El ente descentralizado tiene 5 días para elevarlo al ministerio o secretaría de la Presidencia en cuyo ámbito se insertará el ente dentro de la estructura de la Administración. Se va a necesitar en la mayoría de los casos que se interponga un recurso jerárquico primero para que haya resuelto acerca de la cuestión el superior del ente descentralizado, que es lo que se cuestiona por medio del recurso de alzada. Si ya el que dicta el acto es dicho superior, no se necesitará el Jerárquico. Es un recurso Optativo porque se va contra el acto del superior del ente descentralizado, quien pudo haber dado resolución expresa en respuesta un recurso jerárquico, el cual agota vía, pero sin embargo se puede optar por seguir en sede administrativa, pero reclamando ante la administración central. Si el Particular opta por la vía judicial, ya desiste por la vía administrativa, no puede interponer recurso de alzada si ya interpuso demanda. Por ejemplo: 14:00-15:30 del 21/5. En el Art 100 se prevé otro Recurso de Reconsideración, que consiste en que los ACtos Administrativos dictados por el Jefe de Gabinete; Ministros; o de Secretario de Presidente que resuelvan los recursos administrativos pueden ser susceptibles de interposición de este Recurso de Reconsideración del Art 100. No agota vía. El jefe de gabinete está en igualdad jerárquica con los ministros, por ello con un jerárquico se va al presidente. Los Remedios Administrativos son vías que tiene el administrado o planteos que puede realizar el administrado que no tienen el propósito de impugnar el acto, sino de corregir el acto, o subsanar una omisión o exigir un pronunciamiento de la administración, pero no revocar un acto y obtener uno diferente de la administración como los recursos. No resuelven el fondo de la cuestión. Estos Remedios son; 1) La Denuncia de Ilegitimidad se encuentra en el Art 1 inc e apartado 6 de la LPA, que establece que vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se pierde el derecho para hacerlo. Igualmente, esto no obsta a que se pueda interponer un recurso fuera de término, cuando la administración considere tratar la pretensión igual como denuncia de ilegitimidad, lo cual será resuelto por el órgano que hubiera sido el competente para resolver, quien tiene la facultad de hacerlo o de no, como por motivos de seguridad jurídica o que, por haber excedido razonablemente pautas temporales (dependen del acto en concreto, es un acto discrecional lo que se considere excedido o no, la administración evalúa al momento de decidir si lo trata o no), lo cual permite entender que medio abandono voluntario del derecho (lo que significa que consintió o renuncio al derecho recursivo). La Denuncia de Ilegitimidad no agota vía, no se puede acceder a la justicia. 11 Esteban Bagur Si la Administración emite un acto diciendo que va a tratar un recurso extemporáneo como Denuncia de Ilegitimidad y posteriormente dicta otro acto decide sobre el fondo de la cuestión, pudiendo darse dos cuestiones: En primer lugar, que la Administración le dé la razón al administrado, que conceda el recurso y resuelva de la manera que el administrado pide; En Segundo Lugar, que la administración rechace el recurso. La discusión en el fallo Gorordo, se basa en que si una vez rechazada la pretensión del administrado tratada como denuncia de ilegitimidad, si agota la vía o no. La Corte resolvió que no agota porque ya se venció el plazo para interponer ese recurso, siendo facultativo que se trate o no, y con ese vencimiento ya queda clausurada la vía judicial, el acto ya quedó firme con el vencimiento. En conclusión, como no se presentó el recurso en tiempo y forma no se agotó la vía, a pesar de que la administración tuvo la consideración de tratar el recurso como denuncia de ilegitimidad, y es el agotamiento de la vía un requisito esencial para acceder a la vía judicial, por lo que no se puede acceder en caso de recibir una respuesta desfavorable por parte de su Administración, Por otro lado, Balbín plantea que si no hay motivos de seguridad jurídica ni se hayan excedido pautas temporales razonables, debería poder accederse a la vía judicial con una revisión más amplia y fundada por un tercero imparcial como el juez. Esto también se puede defender con argumentos legales constitucionales con el Art 18 de la CN o con la defensa del proceso judicial resguardado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 2) El Amparo por Mora de la Administración se encuentra regulado en el Art 28 de la Ley de Procedimientos Administrativos. El Amparo por Mora consiste en la petición que hace el administrado ante un juez y le solicita al juez que emita una orden de pronto despacho a la Administración para que se pronuncie, que diga resuelva en forma expresa. No es lo mismo demandar de cero que demandar teniendo un pronunciamiento concreto y fundado de la Administración. La Administración tiene la obligación de pronunciarse cuando se le plantea algún tipo de pretensión. En el Amparo por Mora no se configura un silencio para acceder a la vía judicial, sino que se utiliza esta herramienta para obtener un pronunciamiento expreso de la Administración. El Legitimado para iniciar un Amparo por mora es la parte del procedimiento administrativo, teniendo que acreditar su legitimación y teniendo que acreditar la mora de la Administración, eso se logra presentando prueba de que la administración tenía determinado plazo para pronunciarse y no lo hizo, o que habiendo plazo, se haya excedido de un 12 Esteban Bagur plazo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentada esta demanda en sede judicial, va a haber un primer pronunciamiento del juez que diga si da lugar o no al Amparo por mora. En caso de dar lugar, puede rechazarlo o admitirlo. Si lo admite le va a dar la oportunidad a la Administración para que se anuncie sobre los motivos de su silencio, en donde va a tener que emitir un informe explicando porque está demorada en el pronunciamiento, que debe ser contestado en un plazo que el juez considere. El juez no se puede expresar sobre el fondo de la cuestión. La Administración lo que puede hacer es: No explica acompañando el acto; Explicar porque demoro; No explica nada y nose presenta, que es raro porque los abogados del Estado tienen la obligación de presentarse. Frente a lo cual se dicta sentencia de pronto despacho para que la Administración resuelva expresamente. En caso de vencido el plazo fijado por el juez en la sentencia en la que se obliga a la administración a expedirse, sin que la Administración haya resuelto, el juez va a estar en condiciones de resolverlo con las presentaciones que haya hecho la parte y puede imputar a los agentes penalmente por el Art 249 . En caso de que la Administración presenta el informe, se lo va a considerar al momento de resolver. Una vez notificado el acto del amparo por mora empieza a correr el Plazo de Caducidad. En caso de que el juez rechace el Amparo por mora, esa decisión es irrecurrible. La decisión de otorgar el Amparo por mora o no por parte del juez será inapelable. En el Plazo por Mora se pueden contar los Plazos por Caducidad. El Amparo por Mora sirve para cualquier tipo de silencio administrativo, cualquiera sea la vía que se esté recurriendo. Es un remedio en el sentido de que es una vía que tiene el particular para sanear la omisión de la administración en pronunciarse en forma expresa. 3) La Queja es el remedio que puede plantear el Administrado por Defectos de Tramitación del procedimiento, cuando la Administración omite un paso del procedimiento del Acto Administrativo; o por Incumplimiento de plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento, no procede contra los plazos que tiene la administración para resolver recursos porque el régimen ya tiene la solución que es el silencio administrativo. Se interpone la Queja ante el superior jerárquico inmediato, no necesita el superior de todo el órgano, por ejemplo en caso de acto emitido por un Director General, la Queja se interpone ante el Subsecretario. No hay un plazo para resolver. Esto no suspende la tramitación del procedimiento en que se haya producido, no se suspenden los plazos para recurrir, por eso es 13 Esteban Bagur importante evaluar cual es el vicio del procedimiento y cuan necesario es. Su Resolución será Irrecurrible. Los Efectos de la Queja son que; el Superior Jerárquico Inmediato va a ordenar que se cumplan los actos omitidos; y se pueda aplicar una sanción a los agentes que hayan incumplido injustificadamente los trámites que debían cumplirse, porque el cumplimiento de la competencia es obligatorio. En cumplimiento de la Queja, el Superior jerárquico inmediato deberá iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sanción al responsable. El servicio público consiste en una actividad técnica, prestada por la propia Administración u otros sujetos por concesión de ésta, para la satisfacción de una necesidad general de la población, calificada especialmente por la ley con tal condición y, por ende, sujeta a un régimen jurídico de derecho público, que exige su prestación en condición de generalidad, continuidad, regularidad e igualdad. La Constitución Nacional establece en su artículo 42 que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, (...) la calidad y eficiencia de los servicios públicos (...) La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas en los organismos de control”. De esto se deriva el Régimen del Servicio Público entendido como un sistema de regulación estatal, impuesto por ley formal, que establece que determinada actividad comercial o industrial, en un determinado momento, se regirá por un marco regulatorio especial, con fuerte control estatal, y sometido a órganos de control con participación ciudadana. El servicio público es el conjunto de normas y principios aplicables a una actividad, y no la actividad misma. Para que una actividad comercial o industrial, que en principio, se rige por el derecho privado, pase a ser regulada bajo la modalidad del Servicio Público, se requiere de una declaración legislativa que declare esa actividad como un servicio público, fundamentado en un interés público y una necesidad general, a partir de lo cual a esta actividad se le aplicará el derecho público, en general, y el marco regulatorio propio de la actividad, en particular. Esta declaración estatal debe ser realizada por el Congreso a través de una ley formal y se llama Publicatio. Al ser emitido por el Congreso, la determinación de un Servicio Público es una categoría histórica, donde el Estado toma un rol determinado para determinar que considera como Servicio Público. El Servicio Público puede ser prestado de distintas maneras: 14 Esteban Bagur Servicio Público prestado de forma Directa que es cuando la actividad es llevada a cabo por la misma administración. Servicio Público prestado de forma indirecta que es cuando la actividad es desarrollada por un tercero que actúa en irtud un contrato de concesión, licencia o alguna otra forma contractual. Servicio público prestado en forma general cuando está destinado a un universo indeterminado de personas. Servicio público prestado en forma particular cuando está destinado a un número determinado de personas. Servicio Público prestado en forma permanente cuando la actividad se desarrolla por tiempo indeterminado. Servicio Público prestado en forma no permanente que es cuando la actividad está prevista sólo para determinadas épocas, o para un evento especial. Marienhoff hace una distinción entre servicio público Propio e Impropio. Servicio público propio que es cuando la actividad es prestada por la misma administración en forma directa o por un particular que actúa como concesionario o licenciatario. Servicios Públicos Impropios, que es aquella actividad prestada por un particular como ejercicio habitual de su comercio aunque sujetos a regulaciones excepcionales en materia sanitaria o de control estatal. (Marienhoff hace esta distinción). Asimismo se pueden clasificar en: Servicios Esenciales y no esenciales, según la intensidad e importancia sobre las necesidades públicas que tienden a satisfacer. Los Esenciales comprende la provisión de agua, gas, electricidad y servicio de salud. Los No Esenciales son las bibliotecas, los museos, taxis. Los Servicios Obligatorios y Facultativos que refiere a la obligación del usuario de recibirlos. Es Obligatorio que el Usuario reciba los servicios de aguas y saneamiento, electricidad y gas. Es Facultativo que el Usuario reciba servicios de Transporte. Los Servicios Uti Singuli y Uti Universo que refiere al modo de prestación con relación al usuario, donde el Uti Singuli refiere a la prestación brindada de modo particular, en una relación individualcomo es el caso del servicio de electricidad; y el Uti Universo, donde la prestación es brinda de modo general, como es el caso de la salud pública. Un sector de la Doctrina Francesa planteó que el Servicio Público era todo lo que hacia el Estado, mientras que para G. Pulles es una actividad que hace el Estado por sí o por medio de un tercero en pos de un interés público. Las Características de los Servicios Públicos son: 1) La Continuidad a partir del cual el servicio se debe prestar sin interrupciones, deben estar disponibles para los usuarios cada vez que se los requiera . Este recaudo ha tenido continuos conflictos a partir del examen de la pertinencia 15 Esteban Bagur de aceptar la huelga en los trabajadores que cumplen tareas de prestación de servicios públicos, que ha sido finalmente admitida, en la medida del establecimiento de dotaciones mínimas para cuestiones de urgencia. 2) La Regularidad supone que la prestación del servicio se realice conforme a las reglas establecidas para esto, que son los marcos regulatorios de los servicios públicos para cada actividad que han sido establecidos por ley sobre cómo prestar el servicio. 3) La Uniformidad o igualdad significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, sin que esto signifique que esté prohibido que, en algunos casos, la diferencia de situaciones justifique la prestación del servicio sujeto a condiciones distintas, solo se reclama la paridad en situaciones similares. 4) La Generalidad implica que todos los habitantes tienen derecho a utilizar los servicios públicos, de acuerdo a la regulación normativa que los disciplina. 5) La Obligatoriedad establece que a partir de que una actividad es declara un Servicio Pública se exige que su prestación por el Estado o el Concesionario sea obligatoria. Debo tener acceso a ese Servicio Público. El titular del Servicio Público es el Estado, aunque la prestación pueda ser a través de un licenciatario como del Estado. La retribución del servicio público: Quienes prestan los servicios tienen como objetivo mínimo, recuperar los gastos que les ocasiona la prestación del servicio, y por supuesto, tratar de obtener el mayor rédito económico posible. Los usuarios o consumidores, en esta relación, tienen como objetivo recibir prestaciones adecuadas y pagar por él mismo un precio racional y proporcionado a lo recibido. A raíz de esto es que en los marcos regulatorios de cada actividad, se establece la “tarifa”, que son las reglas o parámetros que permiten establecer los precios o tasas aplicables a los servicios o bienes brindados. La tarifa es un concepto general, que indica de qué modo se puede establecer el cálculo para arribar al costo en sentido amplio del mismo comprensivo tanto de los costos de producción, impuestos, ganancia y cualquier otro rubro permitido o establecido en el marco regulatorio de la actividad. De la tarifa surgirá el precio del servicio (costo contractual) o la tasa (costo reglamentario). La Argentina adoptó un sistema mixto, tomando del sistema americano la creación de agencias de control o entes reguladores, y del sistema francés, el incluir estos entes dentro de la administración pública, siendo los más conocidos el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). La facultad de creación de estos entes u órganos de control es de competencia legislativa, requieren una ley. Es posible que el Congreso, facultó al Poder Ejecutivo para que por vía reglamentaria o delegada, dicta ciertas normas en materia de control de estas actividades, y en tales casos podrá reglamentar una ley 16 Esteban Bagur o ejercer una actividad delegada por el Congreso, pero la titularidad de la decisión y su competencia es siempre legislativa, y debe llevarse adelante por ley formal. Los Entes Reguladores, creados por los marcos regulatorios como entes autárquicos, intervienen en la prestación de un Servicio Público controlando que se desarrolle de acuerdo a lo reglado. Los entes reguladores cumplen funciones de interpretación e integración de los contratos de concesión, de emisión de normas complementarias para la prestación del servicio, de control sobre la actividad de concesionarios, de jurisdicción para la aplicación de sanciones sobre estos últimos y aún de arbitraje obligatorio en conflictos entre concesionarios, aunque no para los usuarios, que no pueden ser privados del derecho a la tutela judicial efectiva, donde se garantice que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Antes de que se tome cualquier decisión de especial trascendencia como fijación de cambios tarifarios de los Servicios Públicos se deben llamar a Audiencias Públicas. El Vínculo que une al particular con el Estado es el pago de la tarifa y está comprendido por el derecho privado, pero ello es regulado por el Estado al crear un reglamento de usuarios, y es en ese vínculo donde entra el Ente Regulador. Al Estado se le puede atribuir la responsabilidad de Control. Ley 24065 Art 1. 54 a 69 71 y 72 VER SI LO TOMARON La Actividad de la Administración es una actividad constante y permanente tendiente a cumplir los fines del Estado que en general la realiza la administración por sí misma, y para ello debe celebrar contratos con otros entes administrativos, con particulares o con otras administraciones internacionales, provinciales o municipales. Los Contratos Administrativos son actos administrativos bilaterales que se hacen en función de intereses públicos que no puede ser cubierto por la Administración como en la provisión de servicios públicos. Hay materias indelegables para la contratación como el servicio de salud, la reglamentación de una ley, o el servicio de justicia, donde el Estado está presente por sí mismo. Tampoco va a haber contratos administrativos en materias que persigan un fin privado exclusivamente, un afán de lucro privado, que solo lo hacen los privados. Estos Contratos tienen Características especiales que vienen dadas por el Régimen Exorbitante de la Administración. En primer lugar, no se rigen por la igualdad entre las partes, por ello también se los considera Contratos de Adhesión como por ejemplo la simple presentación de una oferta en una licitación ya implica la adhesión al pliego, la aceptación incondicional de todas las normas que están dentro del pliego. En segundo lugar, la Administración tiene la facultad de control de los contratos administrativos, el tercero no lo tiene. 17 Esteban Bagur En tercer lugar, la Administración puede ampliar los contratos y hacerlo en las mismas condiciones del contrato original. Solo requiere el consentimiento del tercero. En cuarto lugar, la Administración puede prorrogar los Contratos por un lapso igual al del original del contrato, bajo las mismas condiciones del contrato original, siempre que esté previsto en el pliego. Estos últimos dos puntos se pueden hacer hasta 3 meses después de vencido el contrato. En quinto lugar, la Administración tiene la facultadde aplicar sanciones y penalidades respecto de los particulares con los que contrata. En sexto lugar, la Revocación unilateral del contrato sin expresar causa. Cuando se extingue por cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia se debe indemnizar el daño emergente, no el lucro cesante. Las Características que definen al Contrato Administrativo se pueden ver desde distintas aristas. En primer lugar, desde el elemento subjetivo, es un Contrato suscripto por el Estado o por entidades estatales. En segundo lugar, desde el elemento material, el Contrato se realiza en ejercicio de Actividad Administrativa. En tercer lugar, los que lo definen desde la finalidad, es que es un Contrato que persigue la satisfacción de un fin público. En cuarto lugar, los que lo definen a través del Recién exorbitantes, según el cual es un Contrato sujeto a clausulas exorbitantes. En quinto lugar, los que lo definen desde la ley, el Contrato Administrativo es aquel que est establecido por ley que es un Contrato Administrativo. En el Fallo Dulcamara la Corte definió al Contrato Administrativo como una especie de los contratos en el que una de las partes es una persona jurídica estatal, que persigue un fin público, y el Contrato se encuentra sujeto a clausulas exorbitantes. Según el Decreto 1023: El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado. El Reglamento lo define por el elemento subjetivo, por lo que se presume que toda contratación llevada adelante por el Estado es un Contrato Administrativo. Hay Teorías negatorias de los contratos administrativos, que se daban cuanto casi todas las cláusulas exorbitantes eran implícitas mientras que hoy están casi todas reglamentadas por los pliegos, por lo que plantean la inutilidad o peligrosidad de los contratos administrativos, a partir de lo que si va a hacer un régimen 18 Esteban Bagur exorbitante es inútil que se firme un contrato administrativo, porque si después van a cambiar las bases del contrato para que se suscribe y además es peligroso al crear inseguridad jurídica. Se le responde que el Contrato Administrativo era necesario porque definía bien lo que iba a suceder y que las cláusulas exorbitantes no eran tantas como para alterar la ecuación económico financiera del contrato. Los elementos del Contrato Administrativo: El Sujeto, que, por un lado, es la persona física o jurídica particular o estatal, que se rige por la capacidad del Código Civil y Comercial, y una persona jurídica pública, ya sean jurisdicciones o entidades estatales, que deben ser competentes. El Objeto tiene que ser física y jurídicamente posible y puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer. La Causa tienen que ser los antecedentes de hecho y de derecho que justifiquen el dictado del acto. La Finalidad es el cumplimiento del fin de la administración, consistente en el bien común o interés público. La Forma en general es escrita. Los Principios de la Contratación Administrativa a la que deberá ajustarse, teniendo en cuentas las particularidades de cada una de ellas son: 1) La Razonabilidad del Proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público por el que se realiza la contratación. 2) Que se promueva la mayor concurrencia de oferentes que fomente la competencia entre los mismos, a partir de lo cual se logre la mejor oferta posible. 3) La Transparencia de los Procedimientos, a partir de lo cual establece la publicidad de los actos de gobierno, por lo que se deberá publicitar y difundir las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, utilizar tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso a la población sobre la gestión del Estado en materia de contrataciones, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas. Asimismo, que toda persona que acredite fehacientemente algún interés podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas en la contratación, sin que esto suspenda los plazos. Quedan exceptuadas de esto la información que se encuentre amparada por normas de confidencialidad. 1) La Publicidad y difusión de las actuaciones, que garantiza la concurrencia y la transparencia, lo cual implica que debe publicarse toda información relativa a contrataciones administrativas en un medio idóneo para que la sociedad tome conocimiento, como por ejemplo en el Boletín Oficial o en la página web del organismo que realice la licitación. Cada procedimiento de licitación establecerá los plazos de publicidad que se requiere para que se desarrolle, de no cumplirse se pueden revocar inmediatamente, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre. 19 Esteban Bagur 2) La Responsabilidad de los Agentes y Funcionarios Públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones será por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. 3) La Igualdad de Tratamiento para Interesados y para Oferentes. Los Oferentes tienen un interés legítimo en ser elegidos, no tienen un derecho subjetivo a ser elegidos, porque pueden perder la licitación, pero si tienen un derecho subjetivo a ser tratados en las mismas condiciones que todos los demás. No se pueden establecer cláusulas que sólo puedan ser cumplidas por uno o pocos oferentes, lo cual generaría responsabilidad del funcionario que lo hizo. Los pliegos tienen que estar redactados de tal manera que favorezcan la concurrencia y que sean lo suficientemente amplios para que los oferentes se puedan presentar en igualdad de condiciones, y esas condiciones se tienen que mantener a lo largo de la contratación y aún después de firmado el contrato, por lo que cualquier modificación al pliego beneficie a un oferente en particular será contrario a la ley. Quedan Comprendidos en el Régimen de Contratación Administrativa los contratos: 1)Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. 2)Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. Quedan excluidos del Régimen de Contratación Administrativa los Contratos de: Los de Empleo Público; Las Compras por Caja Chica; Los que celebren con estados extranjeros, entidades de derecho público internacional; y las operaciones de crédito público.Cada organismo debe programar las contrataciones públicas anuales y esa programación tiene que estar hecha en función a la actividad que despliegan, al presupuesto asignado por la ley de presupuesto nacional. Por lo tanto para contratar lo primero que hay que verificar es si existe presupuesto para llevarla adelante. El procedimiento de selección del Contratista con el Estado puede ser de distintas formas, que son: LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICOS. La licitación o el concurso público es aquel procedimiento que llama a participar a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos. Ambos procedimientos se realizan de acuerdo con el monto que fije la reglamentación. Los Pasos Principales de la Licitación Pública: 20 Esteban Bagur 1) Que el Organismo Reconozca una necesidad Pública que pueda ser suplida mediante una prestación a ser brindada a través de un contrato administrativo, en el que el contratante pueda ser seleccionado con base en la ponderación de recaudos económicos y no personales exclusivamente. 2) Determinación de la existencia de fondos presupuestarios para realizar la contratación. 3) Redacción de los Pliegos particulares, ya que el general será el ya aprobado por la Oficina Nacional de Contrataciones. 4) Presentación de las Ofertas. 5) Apertura de las ofertas e incorporación de ellas al expediente administrativo, abriendo el plazo para impugnación de ofertas y oferentes. 6) Que la Comisión Evaluadora establezca un orden de prelación de ofertas y determine las inadmisibles. 7) Garantizar un plazo para impugnar el dictamen de la Comisión Evaluadora. 8) Redacción del Acto Administrativo de adjudicación de la licitación, ocasión en donde también se resuelven las impugnaciones al dictamen. 9) Firma del Contrato Administrativo. La diferencia entre la licitación y el concurso público: La Licitación pública tiene lugar cuando lo que se privilegia es el producto, el bien o servicio que se está contratando, recae primordialmente en factores económicos. Es la regla, cualquier contracción se puede hacer por aca, los demas son aquellos la Administración pueda realizar hacer para acelerar tiempos o eficacia El concurso público es cuando se privilegia la idoneidad personal de alguien para ser contratado, por lo que el criterio de selección del oferente recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda. La Subasta Pública se aplica a la compra y venta de bienes muebles, inmuebles del estado nacional. La Licitación o Concurso Abreviado es exactamente igual a la Licitación Pública pero se aplica a montos menores que no supere el que fije la reglamentación. La Licitación Privada se realizará cuando el criterio de selección del oferentes recaiga en factores económicos. Las Excepciones a la Licitación Pública son las Contrataciones Directas, lo cual tiene que estar ampliamente justificado en que eso que se quiere contratar es de fabricación exclusiva de la persona a la que se quiere comprar y que no existe nada que sea sustituto conveniente para ese producto en todo el mercado nacional. Asimismo, debe estar justificado en la urgencia de tal grado que impida la realización de un procedimiento normal para una contratación, como por ejemplo comprar medicamentos por una epidemia o comprar insumos para ayudar frente a inundaciones. 21 Esteban Bagur Una de ellas es la Adquisición de obras científicas; la Contratación por bajo monto; la Licitación resultó desierta, por lo que no se presentó nadie a ofertar, o fracasada, cuando no se reciben ofertas válidas; con Cooperativas; con Universidades Nacionales; la Contratación interadministrativa, dos entidades de derecho público que contratan entre sí, el BCRA contrata a la casa de la moneda para que fabrique monedas y billetes; La reparación de maquinarias cuando sea necesario desarmar la máquina para ver qué es lo que necesita. Hay determinados actos del procedimiento de selección que se tienen que realizar por Acto Administrativo, es decir que ese acto que se dicte tiene que reunir las condiciones del Art 7 de la LPA. Estos actos son: a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección; b) La aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares; c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado; d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple; e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o cocontratantes; f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación; g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento; h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación; y) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato. Una Contratación Administrativa se inicia con el requerimiento de la necesidad y la redacción de los pliegos. Existen tres tipos de Pliegos: Los Pliegos generales, de bases y condiciones generales, que es un reglamento que va a regir todo el procedimiento de selección y el contacto posterior que se firme, hasta la extinción del contrato, y básicamente es una transcripción de las normas reglamentarias de contratación; Los Pliegos Particulares, de bases y condiciones particular, expresan las condiciones particulares de esa contracción en particular como por ejemplo de cuándo a cuándo se pueden presentar las ofertas, plazos de entrega para entregar la mercadería, que garantías se van a pedir, etc; y Los Pliegos Técnicos, puede ser un anexo del pliego particular, pero puede ser que reúna determinadas características que requiera tener un pliego aparte. El Órgano del Sistema de Contrataciones serán: El Órgano Rector del Régimen de Contrataciones será la Oficina Nacional de Contrataciones o el organismo que en el futuro la reemplace, el que tendrá por función realizar el Pliego de bases y condiciones generales para toda la administración pública. Las unidades operativas de contrataciones funcionarán en las jurisdicciones y entidades estatales y tendrán a su cargo la gestión de las contrataciones. 22 Esteban Bagur La Ley 25164 es la ley marco sobre Empleo Público. En su Artículo 3 se establece que las disposiciones de la ley tienen carácter general sobre la Administración pública, y siempre debiendo ser adecuadas a la negociación colectiva sectorial. La Relación de Empleo Público queda sujeta a los principios generales de la ley, que deben ser respetados en las negociaciones colectivas, sin que los derechos y garantías consagrados en la ley puedan ser desplazados en perjuicios de los trabajadores. El Órgano Rector del Empleo Público hoy por hoy es el Ministerio de Modernización, y en cada órgano o ente habrá un sector que aplique la ley, que serán las respectivas oficinas de recursos humanos. Quedan Comprendidas por esta ley las personas,que habiendo sido designadas conforme a la ley, presten servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive en entes descentralizados. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley el personal del Poder Legislativo Nacional; el Poder Judicial Nacional; El Jefe de Gabinete de Ministros; Los Ministros; el Secretario General de la Presidencia de la Nación; los Secretarios de Ministros; Subsecretarios; el Jefe de la Casa Militar; las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social; los miembros integrantes de los cuerpos colegiados; Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente; El personal militar o de las fuerzas de seguridad y policiales en actividad y el retirado que prestare servicios militares; El personal diplomático en actividad; El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo; El Clero. La Administración Pública Nacional para ser empleado Público estará sujeto a la previa acreditación de las siguientes condiciones: a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante. b) Condiciones de conducta (Registro de Antecedentes Penales) e idoneidad para el cargo, que se acreditará mediante los regímenes de selección que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función pública. c) Aptitud psicofísica para el cargo. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior no podrán ingresar: a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena. b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal. 23 Esteban Bagur c) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos. d) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrán ser incorporadas al régimen de estabilidad. e) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación. f) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático El que fuere designado y no cumpla con los requerimientos para entrar o cumpla con uno de los impedimentos, su designación podrá ser declarada nula, cualquiera sea el tiempo transcurrido, sin perjuicio de la validez de los actos y de las prestaciones cumplidas durante el ejercicio de sus funciones. Los Derechos del Empleado Público son; La Estabilidad en el Cargo (no en la función); Retribución Justa; Igualdad de Oportunidades en la carrera; Capacitación Permanente; y Libre Afiliación Sindical. El Personal de Estabilidad o de Planta Permanente comprende al personal con cargos pertenecientes al régimen de carrera que ingresaron por los mecanismos de selección que se establezcan. Su financiación será prevista para cada jurisdicción u organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto. El Régimen de Carrera debe regirse por los principios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección para determinar la idoneidad de la función a cubrir, de la promoción o avance en la carrera basada en la evaluación de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar. El Personal Por Tiempo Determinado comprende al personal que presta servicios de carácter transitorio o estacional, no incluido en las funciones propias del Régimen de Carrera, y cuyas tareas no pueden ser cubiertas por personal de planta permanente. Este personal no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo que se define en base a la cantidad de personal de planta permanente que haya en ese organismo. El Personal de Gabinete de las Autoridades Superiores comprende el personal que brinde funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. El personal cesará en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integran y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento. En caso de que Personal de Estabilidad, por medidas de reestructuración ya sean la supresión de organismos o de funciones asignadas, pierdan sus respectivos cargos será reubicado en cargos vacantes y hasta tanto no sean reubicados quedarán en situación de disponibilidad que puede ir de 6 a 12 meses, y se le seguirá pagando su sueldo. Si durante el período de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administración Pública Central y Organismos descentralizados, deberá priorizarse el 24 Esteban Bagur trabajador que se encuentre en situación de disponibilidad para la cobertura de dichas vacantes. Vencido el término de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja, generando el derecho a percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciera en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía. En el Fallo Madorrán, hasta este fallo se acepta la Estabilidad Impropia donde si la Administración quería despedir al trabajador con Estabilidad lo indemnizará y listo, pero a partir del Fallo se acepta la Estabilidad Propia. Se establece que el Artículo 14 bis tenía un objetivo que era tratar de proteger el trabajo en todas sus formas, pero luego distingue, por un lado, contra el despido arbitrario para los privados, y por otro lado, en la estabilidad del empleado público, lo cual quiere decir que si el constituyente distinguió, no es lo mismo la estabilidad de uno y de otro. En el empleo privado, ante el despido arbitrario se indemniza, por lo tanto, al ser mencionado en el mismo articulado, se ratificó la diferencia y que el procedimiento para despedir al empleado público no va a ser el mismo. Por lo tanto este trabajador solo puede ser desvinculado de la Administración por las causales que establece la Ley Marco. La Estabilidad al Cargo es uno de los derechos de los empleados públicos, en las condiciones de su ingreso a través del procedimiento de selección. Se adquiere al año de que asumió el cargo y en ese año debe demostrar la idoneidad en su trabajo efectivo, debiendo realizar determinados cursos y ser calificado. Cumplido ese año la Administración debe: o Ratificar la designación en forma expresa; o Dejar pasar el plazo y ese silencio se transforma en positivo, por lo que
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