CONSTITUCIONALISMO SOCIAL- Sin cátedra- 2da parte- 2022(1)

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Artículo 14 bis.- “…organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.
GREMIOS son asociaciones profesionales simplemente inscriptas o con personería gremial, eso lo definió la Corte en el fallo Orellana (2016). 
La organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Supone el derecho individual que tiene todo trabajador de adherir o de no adherir a una asociación sindical; esto claramente es un Derecho Individual pero conformada la asociación tiene un montón de implicancias colectivas.
La ORGANIZACIÓN SINDICAL LIBRE, es un principio fundamental de todo el Derecho Sindical. En el plano individual abarca los derechos a constituir un Sindicato, a afiliarse a un Sindicato ya constituido, a no afiliarse o bien a abandonar al Sindicato que me podría encontrar afiliado. 
FALLO OUTON (1967). Conflicto gremial portuario en donde no se les permitía a los trabajadores no afiliados inscribirse en la bolsa de trabajo. La Corte determina que el derecho individual a trabajar no puede estar supeditado a una afiliación gremial, aunque la Corte no descarta que el trabajador no afiliado debe contribuir al sostenimiento de los servicios sociales que presta el Sindicato cuando esto esté previsto en Convenios Colectivos de Trabajo. 
En el plano colectivo la libertad sindical juega para los Sindicatos ya constituidos, es el Poder Jurídico (por llamarlo de una manera), que tiene el sindicato para autogobernarse sin interferencia del Estado ni de los empleadores. Este poder de autogobernarse conlleva la facultad de aprobar sus propios estatutos, de definir sus ámbitos de aplicación y todas las cuestiones organizativas internas de la asociación. Esta facultad no implica que no estén exentos de cualquier regulación del Estado. La regulación que el estado puede imponer, como dijo la Corte en el famoso fallo ATE, no pueden implicar obstáculos que reduzcan injustificadamente las funciones que le son propias, promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos en el órgano sindical. Por lo tanto, esta libertad es la que permite ejercer otros derechos sindicales: celebrar convenios colectivos, convocar a huelga, etc. Sin libertad sindical no se conciben todos los derechos que acuerda la segunda parte del 14 bis. 
Es fundamental el CONVENIO 87 DE LA OIT (1948). Que Argentina aprobó fines de los 50. Tiene una jerárquica constitucional por vía indirecta. El artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al final dice que se va a respetar el Convenio de 1948; y como este Pacto tiene rango constitucional por el Art. 75 inc. 22, por propiedad transitiva el Convenio OIT al que remite ese Pacto también tiene jerarquía constitucional. Este convenio es muy importante y fue fundamental en muchos de los fallos de libertad sindical. 
Artículo 8
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.
La ORGANIZACIÓN SINDICAL DEMOCRÁTICA, esto implica que los Sindicatos puertas adentro tienen que tener un funcionamiento democrático: elecciones libres, publicidad de los actos de Gobierno, derecho de peticionar y de ser elegidos, derecho a presentarme como candidatos dentro del Sindicato.
¿Se respeta el principio democrático dentro de la organización interna de los Sindicatos argentinos? Hay un tema problemático y es que las Leyes de asociaciones profesionales que tuvimos en Argentina y particularmente la 23551, si bien establecen elecciones periódicas y disponen que los Sindicatos van a estar dirigidos por un órgano colegiado y establecen el voto directo o semidirecto por parte de los afiliados, no está prohibida la reelección, por ende no hay alternancia en las conducciones de los Sindicatos. Los sindicatos mas reconocidos, el Secretario General y los principales delegados están en el cargo hace décadas. De todas formas esto no ha implicado por el momento ninguna insconstitucionalidad. Los intentos de modificar estos ítems han fracasado. 
ORGANIZACIÓN SINDICAL SIMPLEMENTE INSCRIPTA en un registro especial, la Constitución no dice explícitamente que tiene que haber un sistema de pluralidad sindical. Lo que sucede es que la regulación anterior al 14 bis y posterior, todas las regulaciones de las asociaciones sindicales han tendido a un sistema de unidad sindical; en 1984 se estuvo muy cerca de romperse este sistema de unidad sindical con la famosa Ley Mucci al principio del Gobierno de Alfonsín; la ley tuvo media sanción en Diputados y perdió por un voto en el Senado. Fue entonces que más adelante Alfonsín sancione la actual ley de asociaciones sindicales la Ley 23551. 
Esta Ley permite la coexistencia de sindicatos dentro de una misma rama, de un mismo rubro, pero lo que sucede es que solamente a uno de ellos le va a dar ciertos derechos exclusivos, que es el Sindicato que cuente con personería gremial. El sindicato que tiene derecho a la personería gremial, es el sindicato más representativo en ese ámbito. Hay muchas regulaciones para determinar que sindicato es el más representativo y es muy difícil que un Sindicato nuevo le saque la personería a uno ya establecido, por más que a priori sea más representativo. 
Los derechos exclusivos están en el artículo 31 de la Ley 23551. 
Artículo 31. — Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial:
a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores;
b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidades con lo que dispongan las normas respectivas;
c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social;
d) Colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores;
e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades;
f) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.
Esto se parece mucho a unsistema de unidad sindical, y ya el 14 bis nos hace ruido. La Constitución nos habla de los sindicatos reconocidos por la simple inscripción en un registro especial y la ley agrega la personería gremial que no está en el art. 14 bis. No pasa el filtro de los convenios de la OIT y particularmente del 87. La OIT y sus órganos de aplicación no cuestionan la distinción formal entre personería gremial y simple inscripción, sino los requisitos para obtener la personería gremial, que pueden ser bastantes arbitrarios y sobre todos los privilegios que conllevan estos derechos exclusivos. Entonces la situación de la Ley 23551, además de los conflictos que se han generado desde 2008 para acá, y que han dado lugar a la declaración de inconstitucionalidad de algunas disposiciones por afectar la libertad sindical, por darle derechos exclusivos solamente a los sindicatos con personería gremial y no a los simplemente inscriptos. Además de estos conflictos, se puede decir que la Ley 23551 sistemáticamente podría ser inconstitucional (todavía no ha pasado y los intentos de reforma que se han querido hacer quedaron en la nada).
FALLOS PRELIMINARES DE LIBERTAD SINDICAL (FALLO ATE I, II Y ROSSI)
La CSJN empieza a poner en cuestión este sistema de unidad de la Ley 23551 y a romper atacos con esto de los derechos exclusivos de las asociaciones sindicales con personería gremial.
ATE C/Ministerio de Trabajo (2008). Sindicato sin personería gremial, simplemente inscripto. Un afiliado quiere participar en la elección de delegados de personal, pero le fue negado por el art. 41 de la Ley 23551 que determina que para ser delegado sindical ante el empleador es necesario estar afiliado a un sindicato con personería gremial. La Corte hace lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 y hace un fuerte alegato a favor de la pluralidad sindical y la libertad sindical y los va anclar en el 14 bis. Va a decir que el 14 bis admite pluralidad de sindicatos y que la limitación a prerrogativas y derechos a las asociaciones simplemente inscriptas frente a las asociaciones con personería gremial afecta la libertad sindical consagrada en esa norma.
Rossi (2009). Es un caso de tutela sindical lo que hace es declarar la inconstitucionalidad del art. 52, en cuanto excluye de esta tutela al representante de una asociación simplemente inscripta. Una representante de ATE fue suspendida por su empleador, por el pleito declaran inconstitucionalidad del art. 52.
ATE C/ Municipalidad de Salta. La Corte declara la inconstitucionalidad del art. 31, en cuanto limita la legitimación colectiva de los derechos de los trabajadores a los sindicatos con personería gremial. También declara inconstitucional una baja de salarios que se había dispuesto en el ámbito del Municipio demandado. Para reclamar, demandar la baja de salarios había que reconocerle legitimación procesal y para eso había que cuestionar el art. 31. 
Estos precedentes fueron cambiando las ideas y permitiendo a las asociaciones con simple inscripción, dándole más participación, por ej., en las negociaciones colectivas que antes no tenían 
Negociación Colectiva
Derecho que se les reconoce a los gremios de concertar CCT. La regulación de la negociación colectiva de trabajo es súper compleja, a nivel local y reglamentaria. La más importante es la 14250. 
Desde el punto de vista internacional hay que tener en cuenta los Convenio de la OIT 98 y 154, que fueron ratificados por Argentina. Que complementan las disposiciones en materia de negociación colectiva.
La NEGOCIACIÓN COLECTIVA tiene por objeto regular las condiciones de trabajo de una determinada actividad, las remuneraciones, los descansos, los regímenes indemnizatorios, etc., mediante un acuerdo en donde intervienen dos partes: por un lado la patronal y por otro lado los trabajadores.
El CCT tiene que respetar el piso regulatoria que regula la LCT. Es una suerte de contrato, pero que para adquirir fuerza normativa requiere de una homologación por parte del Ministerio de Trabajo. La Homologación le da una suerte de casi erga omnes a los convenios, porque vincula, obliga y beneficia a los trabajadores y empleadores en el ámbito geográfico en donde se haya determinado el convenio. No importa si estuvieron representados o no en la negociación. Entonces, tiene la particularidad que tiene cuerpo de contrato pero alma de ley. Para la Corte los Convenios son fuente de derechos, y resultan improcedentes los cuestionamientos pasados en que la persona no tuvo representada en la negociación colectiva, esto lo dijo la Corte en varios fallos a partir de la década del 60. 
La Ley 14250, fue modificada en el año 2005 para dar cumplimiento al Convenio 98 de la OIT, dado que el texto anterior le da facultades muy amplias al Ministerio de Trabajo, a la hora de la homologación. Y la homologación se tiene que centrar en la legalidad del Convenio, pero no puede tocar cuestiones sustantivas, si el Convenio respeta las pautas legales básicas. Por ejemplo verificar que no estén por debajo del piso de la LCT. 
 Algunos aspectos problemáticos 
¿Es constitucional el monopolio de la Negociación colectiva en Sindicatos con personería gremial? Pareciera que bajo la Doctrina Rossi, no debería ser constitucional, pero no existe un caso de precedente claro que la Corte haya decidido el tema y lo cierto es que en la práctica muchas veces intervienen asociaciones simplemente inscripta en la negociación.
¿Puede un CCT ser modificado por una Ley? Se da una tensión entre dos cuestiones:
· Por un lado, el derecho de la negociación colectiva que el 14 bis reconoce a los gremios;
· Y por el otro, el carácter soberano del Congreso de todo lo referente al ejercicio del PL, y más aun dentro de las facultades que el poder legislativo tiene que es de regular la materia laboral mediante el art. 75 inc 12 le atribuye la facultad de dictar los códigos de fondo, menciona específicamente a la legislación laboral.
Acá nos encontramos con una tensión, que obviamente frente, a un CCT que establece determinadas condiciones y sobre todo si esas condiciones son muy beneficiosas y se refieren a empleados públicos y va haber algún Gobierno, que en tiempo de escases o por cuestiones ideológicas quiera quitar todos esos beneficios. Entonces el camino más expedito seria con la sanción de una ley. Este problema se generó y dio lugar a un montón de fallos judiciales en 1976 en la última Dictadura. Se sanciono la Ley de Facto 21476 en virtud de la cual se dejar sin efecto todas las normas convencionales que fijaran beneficios superiores a los de la LCT para los trabajadores de la empresa del Estado (en ese momento todos los Servicios Públicos eran empresas del Estado). Esto implicaba quitarle los beneficios convencionales a un porcentaje muy significativo de la masa laboral argentina. Y acá la Corte, fue dando tres respuestas:
1. En 1979, en el Caso Romano, la Corte sostuvo que la derogación impuesta por la Ley de Facto era válida por la Ley tiene una jerarquía superior al Convenio, y la medida que se adoptó no era irrazonable. 
2. En 1985, en el Caso Nordensthol (ya con la vuelta de la Democracia), la Corte que la derogación impuesta era válida pero solamente en casos de Emergencia esto implica aplicarle todo el canon de emergencia, que no tiene que haber una suposición del derecho, la medida tiene que ser razonable y proporcionada. Ahí concretamente hay que mirar el derecho que se le quito a trabajador para ver si eso está justificado en el marco de la emergencia. En este caso la Corte llego a la conclusión de que era irrazonable la derogación. En 1990, en el Caso Suengas, aplicando el mismo Estándar, la Corte consideró razonable la aplicación de la ley 21476.
3. Hay una tercer teoría, pero que es la postura de dos Jueces en el Caso Nordensthol de Fayt y Belluscio, es una teoría que la Doctrina denomina el “paralelismo de las fuentes” esta doctrina sostiene que la Ley nunca puede modificar un Convenio, pues se trata de normas de fuentes diversas. La Ley nace de la soberanía popular y losconvenios nacen de la autonomía colectiva de los trabajadores y de los empleadores. Por lo tanto, no hay una relación jerárquica entre una y la otra son fuentes diferentes. Para estos Jueces la Ley 21476 siempre es inconstitucional. 
Conciliación y Arbitraje.
Son procedimientos para resolver conflictos sin llegar a los tribunales. Estos conflictos pueden ser colectivos o individuales. La diferencia entre conciliación y el arbitraje va a estar dada por la forma en que se resuelven las disputas. 
En la CONCILIACIÓN hay un tercero, usualmente es un organismo administrativo, pero puede ser una comisión paritaria. Que intenta cercar la posición de las partes proponiendo fórmulas de acuerdo, es una suerte de mediación. Las fórmulas que proponga no son obligatorias, si las partes no llegan a un acuerdo se va a Juicio, si las partes llegan a un acuerdo, se firma y se homologa y deben cumplirlo. La conciliación está regulada también por una vieja Ley del Gobierno de Ongania y según la cual la estancia de conciliación es obligatoria cuando el Ministerio de Trabajo convoca a las partes, y mientras dure la conciliación el gremio no puede tomar medidas de acción directa. De esta manera la ley 14787 está regulando indirectamente el derecho a huelga, está poniendo un momento en donde la huelga sería ilegal.
El ARBITRAJE es un momento adversarial que se parece mucho más a un pleito judicial, donde un tercero independiente resuelve la disputa con fuerza de verdad legal. Hasta el año 2000 existió el arbitraje obligatorio para conflictos colectivos, fue transformado por la reforma laboral de, De La Rúa y fue derogada en el año 2005, por lo tanto no tenemos un arbitraje obligatorio para las disputas de conflictos colectivos.
DERECHO A HUELGA
No estaba incorporado en la constitución de 1949, con el argumento que explicito Sampay, de que era un Derecho Natural y por lo tanto no hacía falta escribirlo en la Constitución, el argumento real era: No era concebible que un Gobierno de los Trabajadores y para los trabajadores como fue el Gobierno Peronista, pudieran haber Huelgas. Lo cierto es que hubo huelgas antes y después de la reforma de 1949. Particularmente hubo una huelga muy grande de los ferroviarios. 
El art. 14 bis consagra expresamente el derecho a huelga, pero no es un derecho ilimitado. El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales lo garantiza para ser ejercido en conformidad de las leyes que establezca cada país. Por ende no es un derecho, que no es absoluto y puede ser limitado. No hay una regulación específica en nuestro ordenamiento. Por esto, es que no está muy claro cuando una huelga es ilegal o no; o a quien le corresponde el derecho de titularidad del derecho a huelga. Esto es un problema porque la declaración ilegal de la huelga, que la hace la autoridad administrativa del trabajo tiene efectos muy concretos para los trabajadores. Pueden adoptar los empleadores medidas disciplinarias en su contra, no los pueden despedir si no hay una previa intimación del empleador de integrarse a las tareas; pero el hecho de que se declare ilegal le quita la protección del 14 bis. 
Después hay discusiones sobre cuál es el alcance de la huelga, si solo puede ser de carácter laboral, si por fines legítimos a cualquier finalidad social que sea relevante. Y después que pasa con los salarios caídos de los huelguitas, hay fallos viejos de la década del 60 que dicen que no tienen derecho de cobrarlos, porque fueron momentos no trabajados. 
Titularidad del Derecho a Huelga. Nos volvemos a encontrar con el problema de cuál es el concepto de Gremio; esto es determinante porque uno podría pensar corresponde exclusivamente a los trabajadores organizados en Gremios o Sindicatos o un simple grupo de trabajadores puede ejercer el derecho a huelga. El debate de los Constituyentes no fue concluyente; aunque Sagues sostiene que habría una mayoría inclinada a la tesis amplia, en que todos los trabajadores que se juntan circunstancialmente puedan ejercer el derecho a huelga.
El tema es complejo porque la huelga no es un mecanismo para resolver conflictos individuales, hay un componente individual porque cada trabajador puede decidir por si mismo si adhiere o no a la medida de acción directa; pero esto implica necesariamente que alguien haya convocado a la huelga, acá lo relevante en la dimensión colectiva.
También hay que tener en cuenta que los efectos de la huelga no solo recaen sobre los empleadores, sino también sobre los terceros que adquieren los bienes o servicios que produce la empresa que sufre la huelga.
Es complejo determinar quién tiene la titularidad de la huelga. En el fallo Orellano, la corte dijo que solamente las asociaciones profesionales simplemente inscriptas o con personería gremial pueden convocar una huelga, y en definitiva sella el problema constitucional de que se entiende por gremio. Este fallo ha sido híper criticado, y parece que las diversas comisiones de la OIT tiene una postura diversa mas amplia de quien es el sujeto titular del derecho a huelga.
Huelga en los Servicios Esenciales. Se trata de una restricción del derecho de huelga para aquellos servicios que se consideran esenciales, porque puede implicar un problema serio para la vida, la salud o la seguridad de las personas.
Son servicios esenciales los que prestan las fuerzas armadas, la seguridad, el personal sanitario, el control del tráfico aéreo, los servicios de distribución de agua, gas, energía y servicio telefónico.
Esto a nivel nacional está plasmado en el artículo 24 de la ley 25877, cuyo texto si es consistente con las recomendaciones de la OIT sobre el tema. Asimismo, la norma prevé que excepcionalmente que se pueda considerar otro tipo de actividades como servicios esenciales que por su extensión temporal o territorial la huelga podría poner en riesgo la salud o la seguridad de una parte de la población o cuando se tratara de un servicio público trascendental. Por ejemplo el servicio de transporte público, sino hubiera medios alternativos.
TUTELA SINDICAL Y LAS GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES GREMIALES
Están regulados en el art. 14 bis, en donde la Corte les da estabilidad a los representantes gremiales, es decir que los asimila a empleados públicos de planta permanente. La idea es que el empleador no pueda tomar represalias en contra de los representantes gremiales, justamente por abogar por los derechos de los trabajadores. Esto implica que no pueden ser despedidos ni suspendidos, sino media previamente una decisión judicial que excluya la tutela sindical.
La Constitución y las leyes le dan a los representantes gremiales una estabilidad propia, se crea una acción de amparo especial del artículo 47 de la ley y en tanto no se levante la tutela no se puede hacer nada; la única excepción a esta estabilidad viene dada por si la empresa cierra o hay una suspensión general de todas sus actividades, en cuyo caso ahí el delegado sindical pierde su derecho a la estabilidad.
Medidas que puede reclamar el representante gremial que este afectado por una medida patronal: reinstalación y pago de salarios caídos.
Titulares de esta protección según la ley 23551: los integrantes de un sindicato o los delegados sindicales designados según el art. 41; la protección ampara incluso a los candidatos no electos.
Derecho a la propiedad comunitaria y a la identidad cultural de los Pueblos Originarios
Pueblos originarios. Definición ONU
Son comunidades o pueblos indígenas, que teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión –pre coloniales– se consideran distintos a otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos territorios. 
Es decir, constituyen sectores que no son predominantes de la sociedad, pero tienen una determinación de preservar, desarrollar y transmitir a las futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica, como base de su existencia.
Esta definición tiene dos notas esenciales:
· El origen étnico o cultural;
· La pertenencia actual a una comunidad indígena dereconocida ascendencia histórica;
La población indígena en Argentina, históricamente fue negada y excluida en forma sistemática. 
Fue usurpada en sus territorios y a ello se agregó un proceso de reducción de sus identidades culturales a una única identidad, la “del indio”, tratada como equivalente a bárbaro o salvaje. 
También sufrió el despojo de sus tierras y sus recursos y ello provocó que la mayoría fueran condenados a la pobreza y cualquier otra forma de exclusión social.
En el Siglo XX, los mecanismos de asimilación inequitativa se basaron fundamentalmente en la imposición de la cultura hegemónica de matriz europea, mediante instituciones como la escuela y el servicio militar, que tenían como objetivo la homogenización cultural, es decir, que todos pensáramos de una misma forma. 
En la constitución del Estado argentino, desde sus orígenes, la fuerza del sistema jurídico funcionó como una herramienta de homogenización para la concreción de los objetivos de los sectores dominantes. La constitución de 1853 establecía en su artículo 65 – el que hoy es el actual artículo 75.15 – que iba a corresponder al congreso “proveer la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los indios y promover su conversión al catolicismo”. 
Incluso en la obra Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, De Juan Bautista Alberdi, que fue tomado como base para la CN, se observa esta misma postura respecto de los pueblos indígenas. Él decía que el indígena no figuraba ni componía mundo en esa sociedad, no integraba los sujetos destinatarios de los derechos y garantías de la CN, pues no eran ni ciudadanos ni hombres, ni siquiera habitantes. Esta era la concepción que se tenía del indígena y durante casi 150 años la Argentina transitó con este marco jurídico.
Es recién con la reforma CN de 1994, que se plasma un cambio en la mirada del Estado argentino respecto de estos pueblos y se establece justamente lo contrario: reconocer su preexistencia étnica y cultural y consagrar el derecho a una educación bilingüe y a conservar su cultura y su identidad. A su vez también les da derechos sobre la tierra que ocupan. Se sumaron otros avances normativos, tales como los tratados internacionales y específicamente el Convenio 169 de la OIT. 
En la actualidad se reconocen más de 30 pueblos indígenas preexistentes a la nación y se hablan 13 lenguas originarias. La mayoría de ellos habita en zonas rurales. 
Los pueblos indígenas con parte constitutiva de nuestro pueblo y han luchado por la ampliación y reivindicación de sus derechos, y dan una identidad y una cultura a nuestro país. 
Marco jurídico que regula las cuestiones relativas a los pueblos originarios:
· Art. 75 inc. 17 CN
· Art. 75.22 – Tratados Internacionales de DH con jerarquía CN:
· PIDESyC
· Convención Interamericana de DH
· Convención Internacional sobre toda forma de discriminación racial
· Convenio 169 OIT, rango infra CN, pero de jerarquía supra legal
· Ley 23.302, sobre política indígena
· Ley 26.160 de emergencia de la propiedad comunitaria indígena 
· Constituciones y leyes provinciales
Criterio para adoptar la existencia de una comunidad indígena
Uno de los instrumentos internacionales más importantes que regulan en materia de pueblos originarios es el Convenio 169 de la OIT.
En su art. 1 establece que existen dos criterios:
Criterio objetivo: 
· Un criterio histórico: Por el hecho de haber descendido de poblaciones que habitaban el país o la región geográfica a la época de la conquista;
· Un criterio actual: Condiciones culturales, sociales y económicas que los distinguen de otros sectores de la sociedad.
Estos dos son criterios objetivos para identificar una comunidad, porque aluden a algo histórico y a las condiciones culturales y sociales que distinguen a esa comunidad de cualquier otra.
Criterio subjetivo:
· La auto - identificación del grupo: el mismo grupo se considera indígena, por la conciencia de su identidad indígena, si no existen indicios que lo desmientan, y la prueba va a pesar sobre quien niegue la identidad de esa comunidad, que deberá demostrar que no pertenece a una comunidad indígena. 
Derechos de los pueblos originarios amparados por la CN
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Contempla varios derechos:
· En primer lugar implica el respeto del estado por los pueblos indígenas;
· El derecho al mantenimiento de su idioma;
· El derecho a obtener una personería jurídica comunitaria;
· El derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que ocupan;
· Participación en la gestión referente a los recursos naturales.
Respeto a su identidad. 
Implica el derecho a un trato igualitario, sin discriminaciones, pero a la vez sin pérdida o renuncia de la identidad. Un trato diferente, pero sin discriminaciones arbitrarias. 
Implica un respeto por su identidad social y cultural al momento de tomar medidas destinadas a protegerlos, que requieren un respeto y un conocimiento de su identidad social, para no vulnerar sus derechos y no aniquilar su cultura o sus usos y costumbres
Derecho a una educación bilingüe e intercultural. 
El estado se va a encontrar obligado a brindar a todos los miembros de una comunidad indígena, una educación bilingüe adaptada a sus necesidades, que incluya la enseñanza de sus conocimientos, de sus sistemas de valores y de su cultura.
Derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Este es un derecho fundamental, por la importancia y por la significancia que tiene el elemento tierra para las culturas indígenas y porque su despojo ha conspirado contra su propia existencia. 
Tal despojo de sus tierras ha provocado el despojo de su mera existencia, porque el concepto de propiedad y posesión comunitaria es diferente del régimen de propiedad que regula el CCyCN. 
En este sentido, la CN dispone que no podrá ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, características que lo distinguen del concepto de propiedad regulado en el código. Van a tener un tratamiento especial, amparado por la CN. 
Este derecho sobre las tierras y sus recursos, deriva de la ocupación y el uso tradicional y de las normas y costumbres sobre propiedad y uso de la tierra. 
La CIDH hizo una interpretación amplia sobre que significa el derecho de propiedad y lo unió al derecho de identidad y al derecho a la cultura, reconociendo que la relación que tienen con la tierra es de una importancia vital para las comunidades originarias, porque la tierra es todo el espacio que ellos ocupan y comparten con los demás seres vivos en una relación directa, como una garantía de auto sustentabilidad mutua. Tienen una vida económica, política, cultural y social a través del ejercicio de posesión de la tierra. 
La ley 26.160 es una ley de emergencia y de orden público, es de cumplimiento obligatorio en todo el país. En esta ley se diseñó el programa de relevamiento territorial de comunidades indígenas, y lo que hace es suspender la ejecución de sentencias que tengan por objeto el desalojo de tierras cuando estén involucradas personas pertenecientes a pueblos originarios.
Por último, el Art. 75.17 dispone que existe concurrencia de las provincias y nación, respecto de la legislación que regule los derechos de los pueblos originarios. Lo que se entiende es que tanto las provincias como nación pueden regularesta materia, pero siempre va a tener que respetarse el umbral mínimo de derechos establecido por la CN. Las provincias o pueden legislar contra lo que establecen las leyes federales en esta materia. 
JURISPRUDENCIA
Confederación Indígena de Neuquén c/Pcia. de Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad
Se cuestionaba un decreto dictado por el gobernador de Neuquén, en el que se reglamentaba la Ley sobre política indígena, limitando el reconocimiento de las comunidades con requisitos adicionales que estaban en contra de lo establecido en los convenios internacionales y la propia CN. Lo que hacía el decreto era sumar requisitos para constituir personería jurídica a las comunidades indígenas que no estaban contemplados en la CN. A su vez desconocía el criterio subjetivo de la auto identificación, esto es, que la personas pueden en medida que se auto identifiquen indígena, inscribir a su comunidad con personería jurídica. 
Lo que la CSJN decide es que si bien las provincias tienen competencia para regular en materia de pueblos originarios, debe respetar el umbral mínimo establecido por la CN y los convenios internacionales. Este criterio de la auto identificación está establecido en el convenio 169 OIT y la Argentina asumió el compromiso de respetar este criterio objetivo. 
Si bien la provincia tiene facultades para legislar, no puede ir en contra del derecho federal e imponer más requisitos y ser más gravosa para el reconocimiento de la personería jurídica.
A su vez dijo que el reconocimiento / otorgamiento de la personería jurídica constituye un derecho y no una obligación, y es declarativa de derechos, no constitutiva. Los pueblos originarios tienen los derechos que les corresponden estén inscriptos en el registro o no. 
La CSJN concluyó que es irrelevante que la comunidad todavía no haya concluido el trámite administrativo para obtener la personería jurídica, porque esta no es un condición para el ejercicio de los derechos reconocidos sobre las tierras, al contrario, el reconocimiento de la personería es otro derecho garantizado en lugar de una obligación, de acuerdo con el criterio del Art. 1 del convenio de la OIT.
http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-confederacion-indigena-neuquen-provincia-neuquen-accion-inconstitucionalidad-fa13000190-2013-12-10/123456789-091-0003-1ots-eupmocsollaf
Provincia de Rio Negro c/Valle, Nicolás s/desalojo
El estado provincial y una empresa demandan el desalojo de un inmueble que está ubicado en el departamento de Bariloche, tanto del actor como de otros demandados, alegando que la empresa es propietaria de ese inmueble y estaba siendo ocupada por personas que no tenían ningún título legítimo. Los demandados rechazan la demanda y sostienen que son integrantes de la comunidad mapuche Jose Manuel Pichun, y dicen que esas tierras les pertenecen desde el Siglo XIX. 
El juez de primera instancia define a la comunidad mapuche sobre el criterio de la auto identificación y dice que ese criterio es suficiente para darles la inscripción. Dice que debe admitirse que los demandados pertenecen a una comunidad indígena, porque se auto identifican como integrantes de familias originarias, pertenecientes a esta comunidad y porque no hay indicios fuertes que lo desmientan. Ello en base a que Argentina asumió este compromiso de reconocer y avalar esta conciencia del propio grupo.
Respecto al desalojo, señaló que el derecho de posesión y propiedad comunitaria tiene rango constitucional y está reconocido por diversos tratados de DH. 
Define la ocupación tradicional como un vínculo complejo entre lo material y lo espiritual que es inescindible, entre la comunidad y la tierra. Remarca que la ocupación no requiere ningún acto posesorio del derecho privado. 
Dice que no requiere ningún título que lo acredite y dice especialmente que es muy poco probable que una comunidad que haya existido desde antes de la conquista y haya transitado la conquista, la colonia, la entrega de tierras a personas extrañas, siga ejerciendo posesión sobre esa tierra, por eso es intrascendente que los integrantes de la comunidad hayan nacido en este lugar o hayan residido continuamente, que hubieran realizado algún tipo de negocio o incluso cedido la tierra a otra persona, porque no se debe prestar atención al concepto de propiedad que proviene del derecho privado. La dinámica de al paradigma de derecho que tienen los pueblos originarios es una de las cuestiones más complejas del derecho. 
Consideró que aunque no estuviera demostrado que tuvieran un título de propiedad sobre esas tierras y aunque no hubiesen ocupado esa tierra ininterrumpidamente por ser una comunidad indígena y en base a su propia auto identificación, deben garantizarse esos derechos a la tierra y a la propiedad y declaró que el desalojo era improcedente, rechazando la acción. 
Este fallo es respecto de la medida cautelar y el principal aún no tiene sentencia definitiva.
https://www.adnrionegro.com.ar/2013/11/justicia-rechazo-demanda-por-desalojo-y-reconocio-ocupacion-tradicional-de-comunidad-mapuche/
Comunidad indígena Eben Ezer c/Pcia. de Salta
La comunidad inició un amparo contra la provincia, por sancionar una ley que desafectaba ciertos lotes de la calidad de lotes fiscales, habilitando su venta a través de un proceso licitatorio. Fue rechazado en primera y segunda instancia, hasta llegar a la CSJN.
La Corte remarca que el amparo es una medida efectiva y eficaz para garantizar estos derechos, que no son ilusorios y para que puedan ser operativos y ejercidos efectivamente se requiere este tipo de herramientas, para asegurar los bienes culturales de las comunidades indígenas.
Cita el fallo de la CIDH “Comunidad Yakye Axa c/ Paraguay” en que subraya que las culturas de las comunidades indígenas corresponden a una forma de vida, a una forma particular de ver, de ser y de actuar que tiene una estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que se encuentran en ellos, siendo estos su principal medio de subsistencia y porque además constituyen un elemento integrante de su cosmovisión.
La CIDH hace propios los argumentos de Yakye respecto a la importancia que tiene la tierra para la misma existencia de la comunidad.
http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-comunidad-indigena-eben-ezer-provincia-salta-ministerio-empleo-produccion-amparo-fa08000224-2008-09-30/123456789-422-0008-0ots-eupmocsollaf
https://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=258 
Fallo Pilquiman
Se perseguía la nulidad de una resolución del Instituto de la Provincia de Chubut que había dispuesto la venta de 2.500 hectáreas en donde se ubicaba el cementerio de un pueblo originario. El pronunciamiento local no había hecho lugar a la demanda. 
La CSJN no se expresa respecto a los argumentos de fondo, revoca la decisión del superior tribunal de Chubut, porque omitió pronunciarse sobre las cuestiones y los derechos fundamentales que están fundados en el Art. 75.17 CN. 
La causa aún no tiene sentencia definitiva.
http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-pilquiman-crecencio-instituto-autarquico-colonizacion-fomento-rural-accion-amparo-fa14000148-2014-10-07/123456789-841-0004-1ots-eupmocsollaf?
https://tuespaciojuridico.com.ar/tudoctrina/2014/10/08/la-csjn-dejo-sin-efecto-un-decisorio-que-omitio-el-tratamiento-de-la-materia-constitucional-planteada-por-el-actor-derecho-a-la-consulta-y-participacion-de-los-pueblos-indigenas-art-75-inc-17-c-n/
Comunidad Indígena Toba La Primavera c/Pcia de Formosa.
La CSJN establece en relación a una obra aprobada para la construcción de un centro de salud, donde estaba involucrado un territorio de una comunidad originaria.
Establece que cuando se disponga de tierras que pertenecen a una comunidad originaria tiene que ejercer el derecho de consulta, la provincia tiene que consultar y explicar adecuadamente a la comunidad acerca de cómo va a funcionar y organizarseese centro de salud.
El derecho de consulta no está regulado y no está específicamente tratado en cuanto a cómo va a funcionar. Lo que la CSJN establece es que tiene que ese derecho debe ser ejercido, por lo tanto da marcha atrás la obra por no haberse efectuado la consulta a la comunidad indígena.
http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-comunidad-indigena-toba-primavera-navogoh-formosa-provincia-otros-medida-cautelar-fa15000201-2015-09-15/123456789-102-0005-1ots-eupmocsollaf
Martínez Pérez s/ desalojo
El fallo remite al dictamen del procurador general. 
La cuestión controvertida es una medida cautelar dispuesta sobre un proceso de desalojo de tierra que eran parte del territorio de una comunidad originaria que manifestaba haber ejercido la posesión comunitaria tradicional. La CSJN deja sin efecto la ejecución del desalojo en virtud de la ley 26.160 y remite al dictamen que dice que existe cierto grado de verosimilitud sobre el hecho de que las tierras forman parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena, por lo tanto los jueces deben extremar su cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de la medida de desalojo, para no afectar el derecho de propiedad y posesión de las comunidades indígenas sobre su tierra. 
https://www.cij.gov.ar/nota-11793-La-Corte-suspendi--un-proceso-de-desalojo-contra-integrantes-de-una-comunidad-mapuche.html
Derecho penal
Hubo regulaciones al respecto, tanto en el código penal como el código de procedimiento penal, se han adecuado algunos de sus artículos a esa temática.
El nuevo código procesal penal de la nación incorporó dentro de su título principios y garantías procesales el texto que dice que cuando se trate de hechos cometidos entre miembros de un pueblo originario se deberá tener en cuenta sus costumbres en la materia. 
En el proyecto de código penal se sugirieron cambios, en particular relativos a la excepción e incluso la reducción –absolución de la pena- cuando quien cometió el delito sea parte de un pueblo originario, el delito se haya cometido entre sus miembros y hubiera sufrido una sanción conforme con las costumbres de la comunidad, o hubiera sido en el contexto de las prácticas y de los valores culturales de esa comunidad. Esto siempre y cuando no se afecte o lesione la integridad física o sexual de las personas. 
Es un desafío muy grande el de incorporar este tipo de derechos, despojarse de todas las creencias que tenemos alrededor de la propiedad en el derecho civil y tratar de asimilar esta relación y este derecho de propiedad diferente que tienen las personas pertenecientes a los pueblos originarios. Es un gran desafío para los jueces porque implica despojarse de sus creencias y tratar de actuar con la mayor justicia y conocimiento posible, para no alterar estos derechos.