CONSTITUCIONALISMO SOCIAL- Sin cátedra- Derecho a la propiedad de los pueblos originarios- 2022

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DERECHO A LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS 
	
Florentin, Liliana. Latorre, Micaela. Mosconi, Alicia Amanda. Righini, María Virginia
Agosto 2020.
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires
Constitucionalismo Social
España Hernán
Comisión 0021
Índice
	
1
	
Introducción	1
Derecho a la Propiedad: la tierra es valiosa	1
Los Pueblos originarios: una lucha de conquista 	3
Antecedentes normativos	4
Legislación vigente	8
	I. Orden Constitucional 	8
	II. El carácter operativo del Artículo 75 inciso 17	9
	III. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional	10
	IV. Principio de Progresividad	10
	V. Aplicación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos	11
	VI. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos	12
	VII. Orden supralegal	14
	VIII. Orden interno	15
	-Ley 23.302	15
	-Ley 26.160	16
El Poder Judicial ¿Garantiza los Derechos constitucionales de los Pueblos Originarios?	17
Reflexión Final	24
Lista de Referencias	27
Introducción
En el presente ensayo analizaremos el Derecho de Propiedad Comunitaria de los Pueblos Originarios sobre las tierras y territorios que tradicionalmente ocupan, reconocido y protegido por nuestra Carta Magna y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 
Abordaremos en primer lugar los conceptos centrales que nos permitan comprender el marco fáctico y observaremos la evolución de dicha protección en nuestro ordenamiento jurídico, así como la praxis jurisprudencial, para indagar si la legislación vigente resulta adecuada al imperativo constitucional y si en la práctica el derecho se encuentra garantizado.
Derecho de la Propiedad: la tierra es valiosa
Basado en la teoría de  John Locke, los propietarios de grandes tierras afirman que el derecho a la propiedad es inviolable, por lo tanto sagrado. “Este es un estado de perfecta libertad para ordenar las acciones de los hombres y disponer de sus posesiones y personas como les parezca adecuado, dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso o depender de la voluntad de ninguno otro hombre”[footnoteRef:1] (…) Es un estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son recíprocos, pues nadie tiene más que otros. Puesto que el hombre tiene el derecho y el deber a la propia conservación, tendrá derecho a poseer las cosas necesarias para ese fin. Por ello, para Locke, el derecho a la propiedad privada es un derecho natural. [1: John Locke. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Pág. 9.- ED. Losada. Buenos Aires 2004] 
La clase dominante propietaria de las tierras, convertidos en grandes terratenientes, fundamentados en esta teoría “ocuparon” luego de la colonia y de la llegada del “hombre blanco” las tierras, que en un primer momento ya estaban habitadas por pueblos originarios, no solamente en Argentina sino que en todo el continente americano, desde Alaska hasta Tierra del Fuego.
Las comunidades aborígenes o pueblos originarios de América, no veían a la tierra como un simple lugar en donde asentar industrias o un lugar para cultivar nada más, sino que toda su cultura giraba en torno a la tierra, esta se convertía en un elemento que las diferenciaba de otras etnias, transmitiendo un sentido de pertenencia, además de esto obtenían de la tierra no solo los elementos para poder alimentarse o vestirse, (mediante la caza la pesca y la utilización de pieles de animales para abrigarse) sino que obtenían también en caso de enfermedad, todo lo necesario para curarlas. Por lo tanto la tierra tenia suma importancia en estas comunidades.
La usurpación de las tierras, que desde la antigüedad eran reconocidas como poseídas, (sin la necesidad de demostrarla de una forma burocrática) a las comunidades aborígenes se dio por la instalación de empresas dedicadas a la explotación agropecuaria o agrícola, en pequeña escala en un primer momento y luego, pasaron a posesión de grandes empresas que se dedican a este tipo de actividades. Es conocido el ejemplo de la campaña militar llevada a cabo por el general Mitre a fines del siglo XIX en nuestro país, que se denominó “Conquista del Desierto”, como si en realidad en la zona pampeana y en la Patagonia se encontrara un desierto efectivamente, pero en esa zona había comunidades aborígenes, que en muchos casos fueron eliminados con la desaparición de poblaciones enteras y en otro casos, los mismos jefes de las tribus “arreglaron” determinadas condiciones para que se quedaran en su territorio pero entregando gran parte de la tierra que antes ocupaban. Estas tierras fueron repartidas a la aristocracia porteña ya que necesitaban suelo fértil en donde poder cultivar y seguir a raja tabla, la tarea que toco a la Argentina luego de la división internacional como productor de materias primas.
Esto último, sirve solamente para dar un ejemplo de cómo, las expropiaciones en nombre del Estado Argentino se fueron dando a la largo de la historia. Lo cierto es, que estos grupos de sujetos considerados como elites privilegiadas de nuestro país, amparados por el derecho natural a la tierra, se apoderaron de tierras ajenas, que pertenecían a los aborígenes. Esto trajo no solamente una obvia reducción en la población de los pueblos originarios, sino también discriminación, migración hacia los centros urbanos, desarraigo y una paulatina muerte de su cultura, de la lengua y las tradiciones familiares propias. También, existen casos en la actualidad donde, si tienen suerte el Estado les ofrece otro lugar en donde vivir, cosa que en realidad no soluciona el problema ya que por lo que manifiestan recurridamente estas comunidades es que no se sienten identificados con la tierra que habitan.
Los Pueblos Originarios: Una lucha de conquista
Se denomina pueblos originarios a los habitantes nativos de un país o región que fueron colonizados por otros. Esta terminología se utiliza para referirse a todos los habitantes de cualquier lugar del mundo cuya cultura, historia, tradiciones, cosmología y forma de vivir tengan un arraigo profundo y sean consecuencia directa del territorio que habitan, el cual es partícipe y a la vez sustento de las características mencionadas.
Cada uno de estos pueblos originarios constituían una auténtica Nación .Tenían su lengua, sus creencias, costumbres, tradiciones, etc. Se relacionaban con la tierra y aprovechaban los recursos naturales de una manera particular .Cada uno tenía una historia, UNA IDENTIDAD.
La conquista de América no sólo fue la dominación y el sometimiento de una población sino que fue la muerte de millones de habitantes y el despojo cultural de sus sobrevivientes.
A través de la historia se ha denunciado reiteradamente la marginación y discriminación de las culturas indígenas. Pese a ello persisten muchas de sus costumbres y valores, han sobrevivido varias de sus lenguas, y existe un movimiento social creciente dedicado a preservar y recuperar la memoria indígena.
En nuestro país, han sido sujetos de exclusión social en todas sus dimensiones. Entonces tenemos que preguntarnos: reconocemos la pre-existencia de los pueblos indígenas, ¿pero reconocemos sus derechos? Ese reconocimiento pleno de su preexistencia y de su existencia como pueblo, llegará cuando se respeten sus propios modos culturales y su diferente organización política, entre otros derechos que han reclamado históricamente y aún reclaman.  
Para reconocerlo se debe comprender la importancia que tiene su tierra como base de todos sus derechos. La tradición comunitaria sobre la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se asocia al concepto de propiedad privada: su vinculación con sus territorios ancestrales es sagrada, la tierra no les pertenece, si no que ellos pertenecen a la tierra, en una relación de unidad y como tal. La estrecha relación que mantienen con sus tierras debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad, de su autonomía y autodeterminación, y de su supervivencia económica y comunitaria.
Despuésde largo tiempo, de siglos de luchas y silencios, los aborígenes de la Argentina están comenzando a recuperar el lugar y el derecho que les corresponde como pueblos originarios. El camino para recuperar derechos, fue largo. 
Antecedentes normativos
La organización del Estado Nacional no implicó para los pueblos indígenas el fin del colonialismo, sino que continuó con la eliminación física o bien su asimilación obligatoria y forzada a la lengua, cultura y organización político-social del naciente estado. La “etapa legislativa ofensiva/defensiva” (1853-1870)[footnoteRef:2], estuvo caracterizada por la defensa de las fronteras en función de una política de tratados entre las poblaciones y el Estado. La Constitución Nacional de 1853/1860 en su artículo 67 inciso 15 atribuía al Congreso la tarea de “Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”. De este modo, se establecía la base jurídico-legal para la implementación de políticas de exterminio y/o de integración mediante la “vía pacífica” de la población indígena. La Iglesia Católica actuaría de manera totalmente funcional a los intereses estatales convirtiendo mediante diferentes acciones a los pobladores indígenas al cristianismo, forzándolos a abandonar sus ritos. Los territorios que permanecían bajo el dominio indígena y habían sido barrera del avance español, a partir de la sanción de la mencionada Constitución, fueron definidos como “tierras nacionales”. [2: Denominada así porque primero se mantuvo una postura defensiva y luego ofensiva del territorio. ] 
En 1867, con la sanción de la Ley 215 se dispuso que los territorios que ocuparían los indígenas serían determinados por convenios entre el gobierno y las “tribus”. Esta ley representó un antecedente legal para avanzar en la ocupación de las tierras sobre los ríos Negro y Neuquén.
La ejecución a fines del siglo XIX de las campañas militares, de carácter genocida, conocidas como “Conquista del Desierto” (en Pampa y Patagonia entre los años 1879 y 1885) y “Conquista del Chaco” (entre los años 1870 y 1911), se sustentaron en la construcción del indígena como “bárbaro” y “salvaje”. La metáfora del “desierto” fue clave para legitimar estas conquistas.
Durante esta “etapa de sometimiento/colonización” (1870-1924) se ejecutó la dominación del indio, ya presente en el período anterior. Desde las Cámaras se planteaban métodos de integración del indígena a la “civilización”, a fin de inculcarles “hábitos de trabajo”. De modo que, no solo perdían la soberanía sobre sus tierras con la expansión del modelo de acumulación capitalista, sino que además se producía una pérdida en su lengua madre, sus hábitos de vida, su organización socio-económica, su vínculo con la tierra, sus comunidades y el cacique como su representante.
La normativa se operó con el fin de profundizar la enajenación de las tierras bajo un supuesto perfil productivo, que ahondaba la subordinación de los habitantes en los Territorios Nacionales como “otros internos”.
Luego de estar asegurado el territorio por parte del Estado nacional, el proceso de conquista se complementó con un discurso de invisibilización de la diversidad de los pueblos indígenas. Se abre una nueva etapa “integracionista” (1924-1974), con el tutelaje estatal iniciado en la época peronista, la “cuestión indígena” fue absorbida por el discurso clasista. Por lo que durante los dos primeros gobiernos de Juan Domingo Perón (1946-1955), se inicia en la Argentina una política estatal con énfasis en los derechos laborales de los indígenas en tanto “pueblo trabajador” y en la recuperación de sus tierras bajo el paraguas de la lucha contra el latifundio, sin que se diera lugar a reivindicaciones específicamente étnicas. En esta época se generaron varias sublevaciones indígenas. En 1946, ocurre lo que se conoce como “El Malón de la Paz”, un hecho que demuestra la resistencia indígena en la lucha por los derechos territoriales, con el objetivo de exigirle a Juan Domingo Perón (presidente) la devolución de sus territorios expropiados en manos de terratenientes.
En 1953, se sancionó la Ley 14254 con la cual se pretendió por primera vez organizar un régimen orgánico sobre tierras y colonización con indígenas: autorizaba al Poder Ejecutivo a crear nueve colonias-granjas de adaptación y educación de la población aborigen.
En 1958 el Poder Ejecutivo, a cargo de Frondizi, dispuso la creación de la Dirección Nacional de Asuntos Indígenas. En ese mismo año las Cámaras sancionaron la ley 14.551, sobre transferencia de tierras a la provincia de Jujuy para radicación de indígenas, y la ley 14.932 de ratificación del convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales. Fue el primer instrumento internacional de gran alcance que enunció los derechos de las poblaciones indígenas y tribales y las obligaciones de los Estados ratificantes a este respecto. Si bien se abrieron nuevos caminos, en el Convenio Nº 107 se usaban términos condescendientes y en el apartado a) del primer párrafo del artículo 1°, se hace referencia a estas poblaciones como "menos avanzadas", preconizando un criterio asimilacionista.
A lo largo de los años que sucedieron a su aprobación, se pusieron de manifiesto las limitaciones del Convenio Nº 107 y las propias agrupaciones indígenas comenzaron a reclamar nuevas normas internacionales. 
Durante la “Etapa legislativa de revalorización de la cultura indígena” (1974-2000) la entidad de la existencia indígena se advirtió como una realidad que no podía ser negada. Su organización colectiva se intensificó y fortaleció, haciendo notar la presencia de su “diferencia”. Se produjo un cambio determinante en el ámbito académico y la etnia pasó a ser el eje de las relaciones sociales, dejando de lado la concepción en términos tribales. A lo largo de la década de 1970 los pueblos originarios consolidaron sus organizaciones: en 1971 se organizó la Confederación Indígena Neuquina; en 1972 se reunió en la provincia de Neuquén el Primer Parlamento Indígena Nacional -Futa Traun- y en 1975, nació la Asociación Indígena de la República Argentina. Impulsaron el reclamo de Reparación Histórica del sufrimiento de sus poblaciones, en concreto la privación de tierras y la exclusión del progreso de la sociedad argentina, promovidos primero por la política de exterminio durante la consolidación del Estado nacional y posteriormente amparado por las políticas de corte asimilacionista. Las organizaciones redactaron un proyecto de ley en el que plasmaron los principales reclamos de sus pueblos, sin embargo este no prosperó. Desde 1976, con la usurpación del poder político por las fuerzas armadas, los miembros de organizaciones indígenas fueron vistos como “subversivos”. No hubo avances en la legislación, en tanto, la represión de las poblaciones se intensificó fuertemente. 
Fue recién con el retorno a la democracia en 1983 que se inició una etapa favorable en la concepción de los derechos indígenas, tanto en el ámbito nacional como provincial. La producción legislativa comenzó a reconocer a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos, portadores de una diversidad debía ser protegida y respetada. Se trataba de un paso importante hacia el reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico para Argentina, e implicó un cambio de paradigma en la materia, en concreto, el abandono de la perspectiva asimilacionista hegemónica que consideraba a los pueblos originarios como tribus, comenzando el camino de la aceptación de una diversidad étnica y cultural. Faltaría aún un largo camino por transitar hacia una verdadera integración de los pueblos, concretamente la materialización de este reconocimiento. 
En 1984, la Provincia de Formosa aprobó la “Ley integral del Aborigen”; luego varias provincias más se sumaron y modificaron sus propias constituciones haciendo referencia a las poblaciones indígenas presentes en sus respectivos territorios.
En 1985, el Gobierno federal, sancionó la ley N° 23.302 “Leysobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes”. Esta ley es hasta el día de hoy la norma principal en el orden infra constitucional en la regulación de los derechos de los pueblos originarios. 
En 1986 la desazón suscitada por el criterio integracionista del Convenio Nº 107 impulsó a la OIT a empezar la revisión del instrumento. En 1989 la OIT adoptó el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Este enuncia los derechos de los pueblos indígenas y tribales y los deberes de los Estados ratificantes y abandona el principio integracionista del anterior, que sobrentendía la inferioridad de las poblaciones indígenas. Nuestro país incorporó el instrumento por medio de la Ley 24.071, sancionada el 4 de marzo de 1992 y promulgada el 7 de abril de 1992. El Poder Ejecutivo dictó el instrumento de ratificación el 17 de abril del 2000, y lo depositó en la OIT el 3 de julio de ese año. Según su artículo 38.3, el “Convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación”, por lo que el Convenio 169 rige en Argentina desde el 3 de julio de 2001.
Este marco jurídico internacional constituye un verdadero hito para el ejercicio y la defensa de un conjunto de derechos que antes eran materia de permanente debate pero que ahora son definitivamente exigibles y ciñéndonos a la jurisprudencia nacional e internacional de derechos humanos, son también operativos. 
El Siglo XX, culmina con uno de los hitos más importantes de esta historia: la incorporación en la Constitución Nacional, con la reforma de 1994, del artículo 75 inc. 17 que reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas en el país, su derecho a la tierra, la propia identidad, educación, lengua y cultura. A través de este artículo se pretende garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. 
Legislación Vigente
I. Orden Constitucional 
El derecho de propiedad de los pueblos originarios fue consagrado expresamente en la Constitución Nacional, en el Artículo 75 inciso 17, que establece: “Corresponde al Congreso: “(…) Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Mediante la inclusión de esta norma en nuestra Constitución, se produce una reivindicación histórica y justa de la concepción existente acerca de los derechos de los pueblos originarios. Su incorporación sigue los principios establecidos por el Convenio 169 de la OIT, así como los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otros instrumentos internacionales.
En primer lugar, reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, reconocimiento que conlleva la comprensión de su existencia histórica y su asentamiento anterior a la formación del Estado en las tierras que ocupan. 
A su vez, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos titulares de derecho. En concreto, la disposición constitucional crea un sujeto colectivo de derecho, la Comunidad Indígena, y reconoce la personería jurídica, como una entidad colectiva con capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en el marco de sus propios valores y costumbres, del mantenimiento de sus instituciones y formas de organización social, cultural y económica. Es decir, les reconoce una “situación jurídica subjetiva o grupal”[footnoteRef:3]. [3: Viviana Canet; El derecho de los pueblos indígenas en el Estado argentino: marco jurídico federal; Signo&Seña Número 17, julio 2007, pág. 11.] 
Como derecho fundamental, reconoce “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”. El constituyente reconoció el derecho sobre los territorios con características propias que lo distinguen de la propiedad privada legislada en el ámbito civil, como un derecho particular de propiedad, que deriva de la ocupación y el uso tradicional, así como de las propias normas y costumbres sobre la propiedad de la tierra de los pueblos originarios. Consecuentemente con ello, y en consonancia con el valor que para las comunidades tiene la tierra, la manda constitucional consagró su indisponibilidad: “ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos”, impidiendo el desarraigo forzado de los hábitats tradicionales.[footnoteRef:4] [4: Informe al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas; Bidart Campos, Germán.] 
II. El carácter operativo del Artículo 75 inciso 17
La constitución escrita de un estado democrático es un sistema normativo que tiene fuerza obligatoria y vinculante, subordinando al orden infraconstitucional al cumplimiento del mandato constituyente. Con relación al Artículo 75 inc. 17, este no ha tenido reglamentación legislativa, a pesar haber transcurrido más de 25 años desde la reforma, no obstante lo cual la cláusula es plenamente operativa. 
El reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos fue realizada por el convencional constituyente, al establecer que corresponde al Congreso: “… Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”. La norma es de contenido esencial e implica el “reconocimiento directo y automático de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, o sea que es operativa, en el sentido de que el Congreso no podría negar ese reconocimiento”[footnoteRef:5]. En consecuencia, el Congreso no debe efectuar ninguna manifestación posterior al respecto; sino que tiene la obligación de garantizar los derechos de los pueblos originarios que la norma consagra[footnoteRef:6]. [5: Bidart Campos, Artículo publicado en La Ley, 21 de mayo de 1996] [6: María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, 2da, Edición] 
Por último, es vital destacar que la norma constitucional implica la aceptación de las formas de organización de los pueblos originarios y con ello la recepción de su derecho consuetudinario, con sustento en el reconocimiento de su preexistencia a la constitución del Estado nacional.
 
III. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
Con la reforma de 1994, se incorporó a nuestro sistema jurídico, a través del artículo 75 inciso 22 un conjunto de declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos, dotados de jerarquía constitucional. Entre ellos, cabe mencionar en particular el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen en su artículo primero el derecho a la libre determinación de todos los pueblos, la libre disposición de sus recursos y riquezas y la prohibición de privarlos de sus propio medios de subsistencia. 
La Convención Americana de Derechos Humanos, si bien no contiene ninguna referencia específica al derecho de propiedad de los pueblos originarios, constituye un instrumento fundamental del orden jurídico que cabe ser destacado, puesto que es a través de éste que se establece en el sistema interamericano la competencia de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que funciona como una instancia jurisdiccional supraestatal,con competencia para entender en los casos de violaciones de los derechos humanos comprendidos en el sistema internacional.
IV. Principio de Progresividad 
Merece especial mención, en lo relativo a la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, uno de sus principios fundamentales, que adquiere especial relevancia, no solo por su función integradora y orientadora del derecho, sino por constituir uno de los pilares fundamentales para la efectivización de dichos instrumentos en materias que requieren una intervención estatal activa, profunda y sistemática.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su Artículo 2 el deber de los estados de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Implica que es deber del Estado de promover acciones tendientes a dotar de eficacia los derechos consagrados en los instrumentos y no puede existir retroceso en los niveles de cumplimiento alcanzados, esto es, queda estatuida la “no regresividad” en la protección y garantía de derechos humanos.
V. Aplicación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
Tal como reza el artículo 75 inciso 22, dichos instrumentos “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Es decir, que estos tratados componen con la primera parte de la constitución nacional un “bloque de constitucionalidad federal” que se impone sobre todo el derecho infraconstitucional por poseer supremacía en el ordenamiento jurídico. Ello implica que éstos rigen internamente tal como efectivamente lo hacen en el ámbito internacional, “considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Giroldi.
Dicha doctrina ha sido sostenida ininterrumpidamente por el máximo tribunal desde la decisión en la causa Ekmeldjian c/Sofovich en 1992[footnoteRef:7], en el que resolvió que “en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podían ignorar el papel que deben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado”. [7: Oportunidad en que la CSJN optó por la aplicación del criterio monista para la integración del derecho internacional a nuestro orden jurídico interno, considerando que los tratados internacionales ratificados por nuestro país se incorporan inmediatamente al ordenamiento, adquiriendo operatividad en forma automática, sin necesidad de reglamentación. ] 
A lo largo de los años, la Corte Suprema, en su función de último interprete y guardián del orden constitucional, ha consolidado la aplicación del sistema internacional de los Derechos Humanos en nuestro orden interno, “considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, y en aplicación de las interpretaciones que de los instrumentos han efectuado los organismos internacionales de control[footnoteRef:8], estableciendo el deber de los tribunales de ejercer el control de convencionalidad de oficio[footnoteRef:9], declarando la inconstitucionalidad de las normas no se ajusten a los convenios internacionales. En este sentido, no está de más poner de relieve que dichos instrumentos son operativos en nuestro sistema jurídico y no requieren reglamentación para ser exigibles, generando desde el momento de su ratificación responsabilidad internacional del Estado respecto de los organismos internacionales, así como respecto de los habitantes de la Nación. [8: Fallo Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.; Corte Suprema de Justicia de la Nación; 21 de septiembre de 2004] [9: Fallo Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios, Corte Suprema de Justicia de la Nación; 27 de noviembre de 2012] 
Respecto de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto que estas deben “servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales”[footnoteRef:10], toda vez que el Estado argentino reconoció su competencia para entender en los casos de violaciones de derechos humanos protegidos por el Sistema Interamericano. [10: Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación; Corte Suprema de Justicia de la Nación; 12 de septiembre de 1996] 
VI. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 
El 6 de febrero del corriente, la CIDH sentenció en el caso “Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”, referido a la violación al derecho de propiedad sobre el territorio ancestral de estas comunidades. La Comisión sometió el caso a la Corte en 2018, indicando que al momento habían transcurrido dos décadas desde que las comunidades presentaron la solicitud inicial de titulación en 1991, sin que la República Argentina les proveyera acceso efectivo al título de propiedad sobre su territorio ancestral. 
Los “lotes 14 y 15” que constituían la tierra disputada fueron considerados tierras fiscales hasta 2014, existiendo reconocimiento de la propiedad comunitaria por parte del Estado. En 2012 fueron asignados para su posterior adjudicación a comunidades indígenas y pobladores no indígenas que habitan la zona, y en 2014 fueron transferidos, en forma indivisa, a la misma población, en condominio. Aunque los actos estatales reconocieron la propiedad, no se otorgó un reconocimiento unificado del territorio indígena, ni ha resultado del desarrollo de un procedimiento reglado, establecido en forma legal y previa. Lo que ha existido es un reclamo de la propiedad por parte de comunidades indígenas y una interacción entre las comunidades y el gobierno, en el que ha habido intervención de la población criolla y varios acuerdos con la misma, refrendados por actos normativos del Poder Ejecutivo salteño, que fueron reconociendo la propiedad de las comunidades, pero careciendo de seguridad jurídica. No existe al día de hoy entrega de los títulos de esos inmuebles y siguen compartiendo su territorio con pueblos criollos, que vulneran sus derechos continuamente y con una explotación de sus recursos naturales por parte de empresas que acarrea la destrucción de su espacio vital.
La Corte declaró sentenció que, a partir de la normativa de jerarquía constitucional, no puede dudarse de que el Estado reconoce el derecho de propiedad comunitaria indígena y que el mismo debe entenderse operativo, pero la legislación vigente carece de un procedimiento que haga efectivo el derecho. La ausencia de normativa que concrete la afirmación constitucional pone en riesgo la efectividad de la garantía consagrada, las comunidades indígenas han soportado el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen lecturas disvaliosas de la constitución. Así entendió La Corte que “las comunidades indígenas implicadas en el caso no han contado con una tutela efectiva de su derecho de propiedad y han quedado, a tal efecto, sujetas al avance de negociaciones y a decisiones sobre su propiedad por medio de actos gubernativos potestativos que, en la práctica, luego de más de 28 años desde que se reclamara el reconocimiento de la propiedad, no han concretado adecuadamente su derecho.”[footnoteRef:11] [11: Caso Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de febrerode 2020, pag 58.] 
La Corte concluyo en que el Estado violó, en perjuicio de las comunidades indígenas, el derecho de propiedad en relación con el derecho a contar con procedimientos adecuados y con las obligaciones de garantizar los derechos y adoptar disposiciones de derecho interno. También indicó que el Estado incumplió su obligación de procurar mecanismos adecuados de consulta libre, previa e informada a las comunidades indígenas afectadas. Por ende, vulneró el derecho de propiedad y el de participación.
La sentencia ordena al Estado adoptar y concluir las acciones necesarias, sean estas legislativas, administrativas, judiciales, registrales, notariales o de cualquier otro tipo, a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad de todas las comunidades indígenas víctimas sobre su territorio, en el transcurso de 6 años para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos a las comunidades indígenas. A su vez, exigió al Estado abstenerse de realizar actos, obras o emprendimientos sobre el territorio indígena que puedan afectar su existencia, valor, uso o goce por parte de las comunidades víctimas, u ordenar, requerir, autorizar, tolerar o consentir que terceros lo hagan. En caso de realizarse alguno de estos actos, indicó que se debe informar a estas comunidades, con las consultas previas adecuadas, libres e informadas. También estableció que la Provincia de Salta debe concretar acciones para el traslado de la población criolla fuera del territorio indígena. 
Lo que parece interesante destacar es que también ordeno al Estado que, en un plazo razonable, adopte las medidas legislativas y/o de otro carácter que fueren necesarias para dotar de seguridad jurídica al derecho humano de propiedad comunitaria indígena, previendo procedimientos específicos adecuados para tal fin y, que a efectos de garantizar efectivamente la no repetición de las violaciones declaradas en el presente caso, manifestó que las regulaciones normativas y/o de otro carácter que ha ordenado sean aplicables en todo el territorio nacional, tanto por el Estado Nacional como por todas las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 
Esta decisión parece esencial, ya que la falta de legislación, como hemos plasmado, es una de las causas por las que se vulneran los derechos de estos pueblos y que se extienda la exigencia a todos los ámbitos de la Nación es lo más acertado. Pero que haya ordenado que se sancione en un plazo razonable, termino bastante vago, es bastante discutible, ya que un reclamo como el de este caso conllevo más de 28 años y como éste existen innumerables, por violaciones a estos derechos consagrados constitucionalmente; por lo cual la adopción de estos medios legales o de otro tipo pueden dilatarse en el tiempo e incluso no sancionarse.
VII. Orden supralegal
El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional en 1992 a través de la sanción de la Ley 24.071 y ratificado en el año 2000 por el Poder Ejecutivo Nacional, se haya en vigor desde julio de 2001, conforme a su Art. 38.3.
Con la ratificación del Convenio 169 y la reforma constitucional de 1994 los pueblos originarios fueron finalmente reconocidos como sujetos titulares de derechos, ya no como poblaciones, cuya pertenencia se establece por un criterio de adscripción subjetiva colectiva (Artículo 1). En este sentido se pone de relieve la superación que este documento implica para el avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, ya que supera a su predecesor al dejar atrás la perspectiva asimilacionista y se erige como el único instrumento internacional legalmente vinculante que trata específicamente sobre los derechos de los pueblos originarios. 
El Convenio establece una carta de derechos mínima para los pueblos indígenas y tribales, principalmente denota la importancia especial que para los pueblos tiene su relación con las tierras y los territorios, subrayando los aspectos colectivos de esa relación.
En los artículos 13 a 19 dispone los derechos de las comunidades originarias respecto de las tierras y territorios que tradicionalmente ocupan, y establece la responsabilidad de los estados de realizar acciones positivas para la determinación de esos territorios, así como la obligación de garantizar la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, e instituye el respeto por la importancia que para la cultura de los pueblos reviste su relación con la tierra, disponiendo explícitamente que la propiedad colectiva será ejercida en las condiciones de cada cultura, conforme a su derecho consuetudinario. En ese sentido, estatuye el respeto a las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos, conforme a sus tradiciones.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2007 y suscripta por nuestro país, aunque carece de efecto vinculante, constituye un marco de referencia para el logro progresivo de las finalidades expresadas tanto por esta como por el Convenio 169, y tiene la característica de vincular los derechos de los pueblos originarios a la efectivización y concreción de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos colectivos.
VIII. Orden interno
· Ley 23.302
Esta ley es la principal norma de nuestro ordenamiento interno y es anterior a la reforma constitucional. Implicó un avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios, dado que protege a las comunidades en varios aspectos: reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas argentinas, incorpora las ideas de reparación y nación, y avanza en el reconocimiento de sus derechos, especialmente el de la propiedad colectiva de la tierra. Al respecto enuncia: “Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes (…) Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficiente (…) La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios o provisorios.”[footnoteRef:12] [12: Ley N° 23.302. “Ley sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes”. IV-Adjudicación de las tierras. Artículo 7°. ] 
Esta misma ley en su artículo 5° establece la creación de la INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas). El objetivo es la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, asegurar su defensa y desarrollo, su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación.
La norma fue reglamentada varios años más tarde, por el decreto 155/89. En concreto, no consagra los derechos indígenas con el alcance en el que son reconocidos en la actualidad. No es acorde al nuevo paradigma jurídico que a nivel constitucional ha receptado el Estado argentino, lo que implica grandes obstáculos para el cumplimiento de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. 
· Ley 26.160
Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas. La norma, sancionada en el año 2006, suspende los desalojos y dispone la realización del relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por los pueblos originarios, a cargo del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). Fue reglamentada por el Decreto 1122/2007 y la Resolución Nro. 587/07 que creó el “Programa Nacional Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas” (Re.Te.C.I.).
Esta ley fue sancionada con una vigencia de 4 años, pero dado los escasos avances en el relevamiento territorial, fue consecutivamente prorrogada, actualmente permanece vigentedesde la sanción de la Ley 27.400 hasta el 23 de noviembre de 2021.
Aunque se trata de una importante iniciativa, ya que constituiría la concreción de una de las principales obligaciones que el Estado argentino ha contraído al reconocer los derechos de los pueblos originarios, en la práctica es una norma ineficaz. Si bien la ley establece la realización de un relevamiento de estas tierras, no fija procedimientos para la delimitación y adjudicación de títulos de propiedad comunitaria. 
A pesar de estar la ley en vigencia, los desalojos de comunidades continúan siendo ordenados por el poder judicial y se concretan en el marco de una represión creciente, con la persecución penal de los miembros de estos pueblos –ordenada muchas veces por los mismos jueces que disponen el desalojo–. Los reclamos por el cumplimiento de derechos han sido objeto de respuestas estatales violentas, que incluyen la criminalización de la protesta, represión y asesinatos por parte de las fuerzas de seguridad.
Por último, tampoco se dispone en la norma un mecanismo para encauzar o resolver conflictos en los que la tierra reclamada está en disputa con un tercero. Se trata de un dato de trascendencia, ya que en muchas ocasiones no se trata de simples particulares, sino de multinacionales extractivistas interesadas en los recursos, con títulos legítimos conforme al derecho civil y con gran capacidad de presión. 
La norma resulta entonces incompleta, toda vez que no instrumenta los mecanismos jurídicos y administrativos que tiendan a la solución del conflicto, y en la práctica se implementa de manera deficiente y con grandes desigualdades entre las provincias. En conclusión, luego de 14 años, muy pocas comunidades han podido lograr que el INAI otorgue una resolución administrativa delimitando el territorio tradicional[footnoteRef:13]. [13: Informe sobre la situación de los pueblos indígenas en Argentina: la agenda pendiente, para el Relator de los pueblos indígenas James Anaya; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) junto a otras organizaciones; 2011] 
El Poder Judicial ¿Garantiza los Derechos constitucionales de los Pueblos Originarios?
Como ya veníamos refiriéndonos el Derecho de los Pueblos originarios se encuentra protegido por nuestra Carta Magna, por instrumentos internacionales y por distintas leyes nacionales y provinciales. Los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a gozar de modo efectivo de todos los derechos humanos, en pie de igualdad con el resto de la población; derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimonio cultural. Asimismo observamos que por más que exista protección que exista es un derecho sistemáticamente violado y las organizaciones indígenas y de derechos humanos siguen denunciándolo. Lo que conllevó un incremento de la criminalización y judicialización de los conflictos con una intervención constante del Poder Judicial.
Este aumento de intervención judicial, no ha significado en todos los casos una garantía de protección de los derechos constitucionales involucrados, ya que todavía se advierten algunas resistencias en la judicatura para aplicar el régimen constitucional de propiedad comunitaria indígena vigente y a entender la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
En el marco de un reclamo creciente de las organizaciones indígenas y de derechos humanos alrededor del proceso de criminalización que viven y de judicialización de sus conflictos, no hace más que dejar en evidencia el hecho de la resistencia de jueces y juezas por reconocer en los casos que abordan el componente indígena.
Aunque hacia el año 2001 no se disponía de un desarrollo interpretativo como el actualmente disponible, la claridad de las normas y algunos documentos que ya circulaban, como el Convenio 169 de la O.I.T., no fueron suficientes para que algunos jueces/zas que comenzaban a estar obligados a su aplicación, lo hicieran de una forma acertada.
Ejemplo de esto es el fallo recaído en la causa "Comunidad Aborigen Tekoa Ima Y Otro C/Empresa Mocona S.A. S/ Recurso de Apelación Contra Medida Cautelar Denegada"[footnoteRef:14]. Allí, el Tribunal afirmó que “El constituyente de 1994, facultó al Congreso (artículo 75 inc. 17)... reconocer la personería jurídica a sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan refiriéndose siempre a tierras fiscales o adquiridas por el Estado con ese fin por cualquiera de los medios expuestos, pero no derogó el artículo 17, no puede interpretarse que este inciso constituyó en posesión la simple ocupación de tierras privadas”. [14: Cámara de Apelaciones En Lo Civil, Comercial y Laboral de La Tercera Circunscripción de Misiones, 12 de septiembre de 2001] 
Siguiendo otro ejemplo, pero en el marco de decisiones judiciales en causa penal que pueden señalarse como paradigmáticas fueron las recaídas en los autos “Fiscalía Local S/ solicita medidas” luego acumulado a los autos “Rodríguez Alan y Otros S/ Usurpación”[footnoteRef:15]. En este caso, se está ante un par de resoluciones que no aplican los derechos constitucionales indígenas, ni de oficio, ni a pedido de la defensa. Se trata de una decisión del juez de instrucción a pedido del agente fiscal. Este último, había recibido una denuncia telefónica de un empresario y sin ninguna constancia que acredite el derecho invocado por el denunciante y en pleno y expreso conocimiento de que se trataba de miembros de una comunidad mapuche, solicitó al juez mencionado la intimación al desalojo. De este modo el magistrado intimó así al desalojo a los miembros de la Comunidad Currumil sin escuchar a los afectados ni tener en cuenta sus derechos y pautas culturales. La segunda resolución fue el rechazo frente a la reposición con apelación en subsidio entendiendo que la intimación de desalojo “no provoca perjuicio alguno ni gravamen irreparable”. [15: Ambos del Juzgado de instrucción de Zapala, provincia de Neuquén, año 2009] 
Este criterio, sostenido tanto por el juez como por el fiscal, se encuentra en abierta contradicción con el artículo 13 del Convenio 169 de la O.I.T. que obliga a los órganos del Estado a respetar la importancia especial que para los pueblos indígenas reviste su relación con las tierras o territorios y el artículo 8 del mismo Convenio que impone tomar “debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”.
En consecuencia, la solución del caso no podía subsumirse en un criterio general adoptado sin tener en cuenta la relación entre el Estado y los pueblos indígenas. Por ello, suponer que una intimación a desalojar a una comunidad indígena, no le causa perjuicio ni agravio alguno a su vida cultural, es carecer de la mínima comprensión de las diferencias; es negar la diversidad. Es aplicar mecánicamente un criterio sin tener en cuenta un orden de hechos diferente. O lo que es peor, pues contiene un ingrediente discriminatorio, es negar que una vida colectiva diferente deba tener un trato diferente. En definitiva, este criterio fue luego ratificado tanto por la Cámara de Apelaciones, como por el Tribunal de Justicia de Neuquén, como, finalmente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al rechazar todos los recursos impugnatorios por entender que no había sentencia definitiva.
Acercándonos al presente, el panorama no mejora en esencia. Llama poderosamente la atención un criterio que aparece a todas luces como jurídicamente arcaico, que se esbozó en el caso “Napaiman Arsenio”[footnoteRef:16]; el tribunal rechazó el levantamiento de embargo sobre un inmueble de propiedad comunitaria alegando que “…el hecho de ser mapuche y pertenecer a una comunidad aborigen, no se erige en un privilegio de cuna ni en una inmunidad absoluta para repeler cualquier embargo de bienes, ello no surge de las leyes N° 23.302, 24.071 ni del ConvenioN° 169, es más, una hermenéutica de esta naturaleza atentaría contra la finalidad de integrar a los aborígenes en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación que consagra el artículo 1° Ley N° 23.302 y el artículo 2° inciso c de la ley N° 24.071”. [16: Cámara de Apelaciones de Esquel, 12 de febrero de 2010] 
Oportunamente se ha expresado respecto del mencionado artículo 2 del Convenio N° 169 (Ley N° 24.071) en relación a: “El artículo 2 fue el más criticado del Convenio 107 y su revisión originó una gran discusión. El suprimido párrafo 3 fue especialmente criticado por aludir al fomento de la dignidad (como si los pueblos indígenas no la tuvieran), la promoción de la utilidad social (como si no poseyeran una organización social) y la iniciativa individual (que es contraria al espíritu comunal). La norma se ha modificado totalmente, incorporando los principios de protección y respeto a los pueblos, su cultura y sus derechos. Se eliminó también el objetivo de integración que figuraba en el Convenio anterior”.
Pese a la equivocada interpretación que hace la Cámara respecto del artículo 2 del Convenio, lo cierto es que el artículo clarifica las obligaciones generales de los Estados respecto de los pueblos diferentes y minorías que viven en su territorio. Estas obligaciones no consisten en un mero deber pasivo de tolerar su presencia. Por el contrario, los Estados deben realizar acciones tendientes a proteger el mantenimiento de su identidad colectiva.
En los últimos años, se han ido encontrando casos en los que los tribunales avanzan asimilando el nuevo paradigma jurídico, e integrando los derechos constitucionales de los pueblos indígenas de manera expresa para resguardar la tierra y los territorios comunitarios.
A modo de ejemplo, analizaremos tres fallos que demuestran esto, y en los cuales se han constituido los decisorios sobresalientes en la materia.
La primera resolución que nombraremos, fue dictada en la causa “Comunidad El Traslado Cacique Roberto Sánchez y Comunidades de Zopota y El Escrito Cacique Bautista Frias C/ Estado Nacional S/ Amparo”[footnoteRef:17]. En ella, citando el marco constitucional de derechos que protegen los derechos territoriales de las Comunidades que promueven el amparo contra el Estado nacional, la Cámara Federal expresa: “De lo precedentemente expuesto puede afirmarse que en los términos de las normas legales citadas las accionantes resultan ser titulares de los derechos a la determinación y regularización dominial de las extensiones que ocupan (…) y que el Estado Nacional, conforme surge de las constancias de autos, hasta la fecha ha omitido materializar esos derechos, acarreando con ello un perjuicio a las comunidades actoras”. [17: Cámara Federal EXPTE. N° 330/10; 23 de febrero de 2011] 
Así finaliza la Cámara diciendo: “Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al segmento del agravio relativo a la demarcación y delimitación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades actoras conforme a los usos y pautas culturales reconocidos entre otros instrumentos por la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo”.
Pese a que la resolución de la Cámara es correcta, y está sustentada en un análisis elocuente de las normas constitucionales aplicables, la misma no es completa ya que yerra el tribunal al negar la protección al derecho de titulación que las amparistas solicitan en su pretensión. La resolución en concreto dice textualmente: “En cuanto a la solicitud de las amparistas de obtener, luego de la demarcación, la titularidad de las tierras que habitan cabe señalar que tal pretensión sí excede el marco de análisis de la acción de amparo, resultando para ello necesario un proceso que posibilite el ejercicio de derechos que terceros pudiesen tener respecto de las tierras en cuestión. En este sentido es preciso tener en cuenta que en las presentes actuaciones se desconoce el carácter y la extensión del suelo –precisamente se persigue la demarcación y delimitación– en el que se encuentran asentadas las actoras y, por tanto, resulta imposible hacer lugar a lo peticionado sin vulnerar las garantías que deben rodear a todo proceso en el que se puedan ver comprometidos otros derechos también reconocidos por el ordenamiento jurídico, como es el de propiedad”. Este error, debe provenir de no tener en cuenta que la posesión indígena implica la propiedad colectiva y que, de este modo, el Estado está obligado, comprobada la posesión tradicional, como ocurrió en la causa analizada, a titular en su favor las tierras objeto de reclamo.
La segunda sentencia que corresponde señalar, es la recaída en los autos “Duarte Pedro C/ Claleo Silvia y Otros S/ Interdicto”[footnoteRef:18]. En la resolución, la Jueza rechazó la demanda de interdicto incoada por Pedro Laurentino Duarte contra doce personas pertenecientes al Pueblo Mapuche de Neuquén. Esta sentencia es uno de los decisorios más completos y notables que se destacan en el abanico de jurisprudencia, relativa a derechos territoriales indígenas en el país, por jerarquizar en su interpretación la supremacía constitucional adoptando criterios constitucionales por encima de las normas del derecho común. [18: Expediente N° 7061 de 2009; Juzgado Civil N°1 de Zapala, Neuquén] 
Una de las cuestiones más destacadas del fallo es el reconocimiento, de manera inédita, al modo de uso estacional de tierras más conocido como trashumancia-veranada/invernada como posesión indígena, a la que la Jueza da por probada en la causa y a la que le otorga la protección constitucional como ocupación tradicional indígena.
Por otro lado, la magistrada hace una interpretación novedosa respecto a que la expedición del título al actor por parte de la subsecretaría de Tierras debió haber sido sometida al proceso de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT (artículo 6) por afectar directamente a la Comunidad. Además, plantea que esa expedición de título bajo las reglamentaciones provinciales “resulta inoponible a los demandados por contravenir normas jerárquicamente superiores que amparan la posesión y propiedad de territorios ocupados por comunidades indígenas (artículo 31 CN.)”.
Resulta interesante la interpretación del Código Civil y las normas aplicables a los interdictos a la luz del derecho constitucional que protege la posesión y propiedad indígena. En más de una oportunidad se realiza una interacción entre ambos regímenes jurídicos, siempre teniendo como eje la supremacía constitucional. Así la resolución considera que “el artículo 2356 del Código Civil define al poseedor de buena fe como aquel que se encuentra persuadido de la legitimidad de su posesión y ostenta justo título. Adviértase que el vocablo " título" precedentemente utilizado, no debe ser entendido ni asumido aquí como equivalente a " documento" o " instrumento probatorio del dominio del inmueble, sino como causa legítima de la trasmisión o adquisición de un derecho real (…) debiendo considerarse en el particular como "causa legítima”, la ocupación tradicional ejercida por la comunidad indígena a la que pertenecen los demandados, preexistente al Estado. Desde este hontanar, confrontado el título exhibido por el actor con el ostentado por los demandados, surge demostrado que el de éstos últimos posee relevancia superior al de aquél por resultar anterior en el tiempo y por ende preferido en derecho, en tanto que el otorgado a Duarte resulta temporalmente posterior a la posesión tradicional y comunitaria que ostentan los accionados, con límites que invaden la zona de ancestral ocupación del pueblo mapuche”. Continúa “En el particular, tratándose de una comunidad indígena, el justo título a la posesión se asienta y sostiene en la creencia de sus miembros de ser propietarios ancestrales del territorio que poseen, resultando por ende trivial desentrañar si los demandados han nacido o no en el lugar que específicamente ocupan, si han tenido en el mismo una residencia continua o si, por elcontrario, ocupan el territorio en forma intermitente, como producto del traslado estacional – "veranada"– propio de las actividades de trashumancia que constituye la principal ocupación del grupo, deviniendo incluso irrelevante que uno, alguno o todos los demandados hubieran reconocido la condición de poseedor de Duarte, por lo demás, expresamente negada al responder la acción, en virtud del carácter irrenunciable, inajenable (artículo 75 inc. 17 CN.) y por ende indisponible del derecho a la posesión constitucionalmente reconocido a favor de los pueblos originarios”.
A modo de conclusión, afirma la magistrada que “no cabe sino concluir en la legitimidad de la posesión ejercida por los demandados sobre las tierras de la Fracción I y restantes del inmueble de mayor extensión, objeto del pleito sustanciado; sostenida en el reconocimiento ínsito en las normas internacionales y en el mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional que establece que toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria, aunque sus integrantes no ejerzan por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior (artículo 2384 del código civil), mereciendo recalcarse que la posesión comunitaria ejercida por los accionados no es la individual del código civil enarbolada por el actor en sustento de su pretensión, sino la común, de rango constitucional, supremo, diferenciado y autónomo del derecho civil inferior, derivada de la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar sus rasgos tradicionalmente propios”.
Por último, cabe mencionar el fallo "Leiva Epifanio S/ Acción De Amparo"[footnoteRef:19]. Además de la importancia de sus argumentos, su trascendencia reside en que ha sido confirmado por la máxima instancia judicial de la provincia. [19: Expte Nº 943/12; Juzgado del Menor de Edad y la Familia N° VI Circunscripción Judicial de J.J.Castelli, Chaco; 12 de julio de 2013] 
Esta resolución proviene de una acción de amparo, presentada por un miembro del Pueblo Qom a los fines, entre otras cosas, de que se procediera judicialmente a restituir la vigencia en plenitud del derecho constitucional a la propiedad y posesión comunitaria indígena, conforme el artículo 75 inc.17 CN y el artículo 37 de la constitución provincial de Chaco contra las acciones de ocupación efectiva y/o compraventa de inmueble por particulares, y en consecuencia se ordene el retiro inmediato de la presencia de ciudadanos no pertenecientes al pueblo Qom del lote en cuestión. La jueza considera que en el caso hay una afectación concreta al derecho de propiedad de los pueblos originarios y sostiene su posición jurídicamente en las normas del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en los artículos 37 y 42 de la Constitución Provincial de Chaco y en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, cita la interpretación de la Corte IDH en virtud del artículo 21 de la CADH, especialmente lo dicho por ese órgano en el caso Awas Tingni. Basa además su decisión en el hecho de que el lote objeto del amparo no ha sido desafectado como lote de reserva aborigen de un decreto provincial que las establece, con lo que exige al Estado provincial a que la respete “procurando la no intervención y/o usurpación de personas ajenas a la comunidad aborigen”.
Este fallo tiene otros dos aspectos sobresalientes: por un lado, reconoce explícitamente el concepto de territorio, tantas veces evitado o denostado en el ámbito judicial; y por otro que determina la responsabilidad del Juez de Paz de Miraflores por certificar un contrato de compraventa ilegal sobre tierras indígenas, comunicando al presidente del Tribunal Superior de Justicia para que arbitre las medidas que estime pertinentes.
Es innegable el hecho de que existe una distancia significativa entre la cantidad de causas en las que se encuentran involucrados los derechos territoriales de los pueblos indígenas, y la, muy menor, cantidad de decisiones judiciales que incorporan la temática de manera expresa. Puede afirmarse que el Poder Judicial evidencia un comportamiento resistente a pronunciarse, no sólo sobre los derechos constitucionales de los pueblos indígenas, sino, incluso, a mencionar en sus sentencias la calidad de indígenas y en su caso otorgar efectos jurídicos, a quienes son parte de procesos judiciales. No se puede decirse que haya hoy un criterio generalizado que se exprese en las decisiones respecto al alcance, requisitos, efectos, etcétera, del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad de las tierras y territorios comunitarios. Y en lo que respecta a la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha tenido, en este tema en particular, una sentencia que fije parámetros contundentes con pautas claras para los tribunales inferiores.
En lo que Respecto de la propiedad comunitaria indígena, aunque hay algunos fallos que han empezado a ser receptivos con la temática, lo cierto es que hay aún una enorme distancia entre las interpretaciones que los jueces hacen en nuestro país, y las interpretaciones que se han ido consolidando en el derecho internacional de los derechos humanos, y que dan precisión a las cláusulas constitucionales. 
Reflexion final
La cuestión indígena es -con sus particularidades regionales- una realidad de toda América, los reclamos relativos a sus derechos tienen muchos aspectos en común, fundamentalmente en lo relativo al territorio y habitat. Los organismos internacionales, conscientes de la necesidad de realizar el reconocimiento específico de los derechos de los pueblos indígenas, han producido instrumentos de elevado valor jurídico. Sin embargo, la falta de ejecución de medidas pertinentes coloca a las comunidades indígenas en situación de desprotección e inseguridad jurídica.
En nuestro país, el reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad comunitaria de la tierra contrasta con la realidad de las condiciones de vida de los pueblos originarios. La legislación vigente ha consagrado el derecho sustantivo, sin disponer de procedimientos administrativos eficaces para delimitar los territorios y concretar la entrega de los títulos de propiedad comunitaria. 
Al día de hoy, se autorreconocen en Argentina 32 pueblos indígenas preexistentes a la Nación, organizados en más de 1600 comunidades –mayormente rurales– y se hablan 13 lenguas originarias[footnoteRef:20]. Las comunidades habitan en tierras comunitarias cuya extensión se desconoce aún y provisionalmente se estima en 14.000.000 de hectáreas . Las propiedades que se han identificado o escriturado se calcula que representan 5.000.000 hectáreas. [20: Derechos de los pueblos indígenas en la Argentina, una compilación; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Secretaría de Derechos Humanos, 2015] 
Las comunidades indigenas continuan reivindicando su derecho a la tierra y lo hacen de forma concreta, exigiendo sus territorios específicos y el reconocimiento formal de este derecho a través de la titularización de la propiedad. La ocupación de los territorios ancestrales es la forma en la que sostienen su reclamo, ya que las causas judiciales, como hemos visto, no siempre concluyen en el reconocimiento de los derechos de estos pueblos.
Algunos de los territorios reclamados pertenecen al Estado, pero en muchos casos se encuentran en disputa con terceros, mayormente se trata de empresas multinacionales. Estas empresas tienen intereses directos de explotacion sobre las tierras que las comunidades reclaman, poseen tìulos de propiedad válidos conforme al derecho civil y cuentan con poder y capacidad de ejercer presión. Es una disputa excesivamente despareja, las comunidades originarias, luego de siglos de resistencia, viven en la pobreza y en un contexto de marcada exclusion social, situación agravada en muchos casos por una respuesta institucional violenta frente a sus reclamos, que incluye la criminalización de la protesta social, la represión, el asesinato y la persecución y amedrentamiento de las autoridades indígenas y susdefensores.
Se requiere de una producción legislativa que permita concretar mecanismos institucionales capaces de responder en forma acabada e integral a los reclamos de los pueblos originarios de nuestro país, para lograr el cumplimiento efectivo de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. El Estado argentino cuenta para ello con un plazo de seis años, conforme a la condena establecida por la CIDH, sin embargo, la necesidad es urgente. Los derechos constitucionales reclamados, aunque resultan operativos, requieren para ser eficaces de una regulación específica que haga del mandato del constituyente una concreta realidad. 
 
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