03 4 - Ramírez - Pueblos originarios última versión

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Pueblos indígenas en la Constitución Argentina 
Silvina Ramírez 
 
La recepción normativa de los derechos de los Pueblos indígenas en la Constitución Argentina 
data de 1994, fecha de la última reforma constitucional. Como precedente, la Constitución 
histórica de 1853 – 1860 contemplaba sólo una norma (art. 67 inc. 15) que hacía alusión al 
trato pacífico en la frontera y la conversión de los indios al catolicismo. Partiendo de ese 
contenido, no podemos dejar de reconocer los avances en la materia, así como destacar que si 
bien el artículo 75 inc. 17 es insuficiente y claramente perfectible, representa un avance en el 
abordaje de los derechos indígenas en el constitucionalismo argentino. Dice el artículo de 
mención: 
Art. 75. Corresponde al Congreso: 
… 
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. 
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; 
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias 
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes 
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de 
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos 
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer 
concurrentemente estas atribuciones. 
 
El contenido de este artículo genera consecuencias jurídicas relevantes. La discusión en la 
asamblea constituyente hubiera requerido mayor profundidad, no sólo porque un solo artículo 
no puede gestar una transformación necesaria para los pueblos indígenas y sus derechos, sino 
porque su formulación hubiera requerido mayor claridad para no dejar resquicios a una 
interpretación arbitraria. (Moreira, 2009: 76). Por otra parte, luego de más de dos décadas de 
su promulgación, la doctrina no ha profundizado en el contenido y alcances de los derechos 
contemplados, lo que sigue provocando aplicaciones heterogéneas y un estado de situación 
muchas veces incierto que podría haber sido saldado con un mayor protagonismo de la 
reflexión alrededor del significado del artículo. 
 
De todas formas, en América Latina en las últimas dos décadas el debate ha sido muy 
fructífero e ilumina algunas discusiones sostenidas en Argentina. Los derechos territoriales, la 
gestión de los recursos naturales, la educación intercultural, han sido sometidos a diferentes 
análisis, y es en aquellos debates en donde muchas veces se nutre la discusión argentina. Un 
actor destacable que surgió en el escenario de los derechos de los pueblos indígenas es el 
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La labor tanto de la Comisión Interamericana 
de Derechos Humanos (Comisión IDH), como de la Corte Interamericana (CIDH) a través de 
sus sentencias, ha suplido la ausencia de una doctrina argentina más robusta alrededor de 
estos derechos. 
 
Los puntos neurálgicos de este artículo son: 
 
- Preexistencia 
- Educación bilingüe e intercultural 
- Personería jurídica 
- Propiedad comunitaria indígena 
2 
 
- Gestión de sus recursos naturales 
- Atribuciones concurrentes de la provincia y la nación 
 
Cada uno de estos aspectos, y los consiguientes derechos que generan, amerita una discusión 
particular. Así, las interpretaciones jurisprudenciales internas han sido disímiles pero los 
debates doctrinarios van acompañando la etapa de reconocimiento estatal de los derechos 
indígenas, otorgándoles alcances que van más allá del desarrollo en las esferas locales. 
 
Preexistencia 
 
El reconocimiento constitucional de la preexistencia es uno de los fundamentos más potentes 
para contemplar derechos específicos y diferenciados. Si los Pueblos indígenas eran anteriores 
en el tiempo a la conformación de los Estados modernos, su primacía temporal, su posterior 
despojo, conquista y casi exterminio generaron una justificación histórica para el 
reconocimiento y una obligación estatal de reparación. 
 
La preexistencia está estrechamente vinculada al reconocimiento, dado que no se gestan 
nuevas realidades sino que se admite la existencia, anterior a la creación del Estado, de 
Pueblos originarios que ya poblaban este territorio cuando se inició el proceso de colonización 
y conquista. No es una cuestión menor interpretarlo de esta manera, por las consecuencias que 
genera. 
En el caso de Argentina, la incorporación del reconocimiento de la preexistencia étnica y 
cultural de los pueblos indígenas fue un acierto. La preexistencia es el fundamento principal de 
un abanico de derechos que encuentra en el derecho a la tierra y al territorio su núcleo más 
duro. La preexistencia, así entendida, los habilita para demandar legítimamente por el 
reconocimiento de participación, de consulta, del uso de su lengua, de educación bilingüe, sólo 
por mencionar algunos. 
El reconocimiento de la preexistencia de los Pueblos indígenas en nuestro territorio se 
convierte en el punto de partida para la protección del resto de los derechos. Los derechos de 
los pueblos indígenas no constituyen una “concesión” otorgada por del Estado sino por el 
contrario, son derechos que encuentran su justificación precisamente en la preexistencia. Ésta 
tiene al menos tres dimensiones que contribuyen a evaluar su importancia: la dimensión fáctica, 
la dimensión jurídica y la dimensión política. En cuanto a la dimensión fáctica, se pretende 
poner de relieve una continuidad histórica que tiene su punto inicial antes de la conformación 
de los Estados modernos. Es así que esta “prelación en el tiempo” es determinante para 
identificar las consecuencias constitucionales. Esta dimensión se encuentra vinculada a la 
jurídica, dado que “el hecho” de la preexistencia es la que justifica la existencia de derechos 
específicos. Por último, la dimensión política está relacionada con la necesaria construcción de 
ciudadanía, una ciudanía diferenciada, que los reconozca como sujetos políticos, precisamente 
por su condición de habitantes que ocupaban el territorio con anterioridad a la conquista y 
colonización. 
 
Educación bilingüe e intercultural 
 
La educación bilingüe e intercultural, si bien en principio parecería no ser un tema problemático, 
siempre presenta problemas interpretativos a la hora de determinar su contenido y alcances. 
No sólo existe la cláusula constitucional de mención, sino que es un derecho receptado tanto 
en el Convenio 169 de la OIT (art. 28), como en la Declaración de Naciones Unidas sobre 
Derechos de los Pueblos indígenas (arts. 13 y 14), complementados ambos instrumentos 
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específicos con lo contenido en la Declaración sobre los Derechos de las Personas 
pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas o Lingüísticas. 
 
Hualpa sostiene correctamente que la implementación de los programas de educación está a 
cargo de las provincias (Hualpa, 2014: 100), lo que da lugar a una multiplicidad de situaciones. 
Por ejemplo, la falta de docentes indígenas, tanto en Neuquén como en Chaco, ha dado lugar a 
acciones judiciales (Juzgado de Junín de los Andes, 17/8/2000, “Painefilu, Mariano José y otros 
c/ Consejo Provincial de Educación s/ amparo”; Juzgado Civil y Comercial nro 6 de Resistencia, 
Chaco, 4/12/2008, “Instituto del Aborigen Chaqueño (IDACH) y Pueblos indígenas Qomk, Wichí 
y Mocoví c/ Gobierno de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/ acción de 
amparo”) que fueron resueltas favorablemente a favor de los solicitantes. 
 
Es importante recalcar que, más allá de la disposición constitucional, este derecho no está 
suficientemente garantizado, y son excepcionales los lugares en donde se dispone de docentes 
indígenas, o en donde se garantiza el aprendizaje en lengua indígena, no obstante el desarrollo 
a nivel federal del Programa Nacional de Educación Intercultural Bilingüe (PNEIB). 
 
Derechos territoriales y gestión de los recursos naturales 
 
Por otra parte,se ha destacado la centralidad que adquieren para los Pueblos indígenas los 
derechos territoriales, incorporados en nuestra Constitución con la fórmula “….posesión y 
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”. Alrededor de ellos se ha 
tejido una interpretación sólida sobre su contenido, que va desde la desplegada por los órganos 
de interpretación del propio Convenio 169 (la Comisión de Expertos en Aplicación de 
Convenios y Recomendaciones –CEACR-) hasta las sentencia de la CIDH, que inició su 
jurisprudencia con un caso de referencia: Awas Tingni vs Nicaragua de 2001. Todas las 
sentencias han destacado la relevancia de este derecho por la relación especial que establecen 
los Pueblos indígenas con su hábitat, considerando a los territorios indígenas como la base de 
su espiritualidad, y como una condición para su sobrevivencia como pueblos, etc. 
 
Desde esta comprensión de lo que es el territorio, la CIDH ha avanzado en su 
conceptualización en posteriores sentencias (Yakie Axa vs Paraguay de 2005, Sawhoyamaxa 
vs Paraguay de 2006, Saramaka vs Suriname de 2007, Xákmok Kásek vs Paraguay de 2010) 
que dan cuenta de la relevancia y robustez del contenido de los derechos de propiedad 
comunal para los Pueblos indígenas. Su definición está atada a los recursos naturales y su 
gestión. En sus sentencias, podemos identificar algunos aspectos sobresalientes que se 
reiteran en todas ellas. Así, la CIDH sostiene: 
 El art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) protege la 
propiedad privada de los particulares y la propiedad comunitaria de los Pueblos 
Indígenas. 
 Los Estados tienen la obligación de demarcar y titular oficialmente los territorios 
indígenas. 
 El art. 21 de la CADH protege los Derechos de los Pueblos indígenas a los recursos 
naturales usados tradicionalmente. 
 Los Estados tienen el deber de consulta cuando limitan los derechos de propiedad. 
 El Estado debe asegurar su participación efectiva en el plan de desarrollo. 
 El Estado debe garantizar que se beneficien razonablemente del plan. 
 El Estado debe llevar adelante un estudio previo de impacto socio-ambiental, antes de 
tomar cualquier medida que pueda alterar o incidir en el hábitat indígena. 
 
4 
 
Si bien cada uno de los países tiene una legislación diferenciada en lo que hace a la protección 
del territorio y los recursos naturales, en el caso de Argentina la cogestión es un mandato 
constitucional. Sin embargo, el sistema federal y la distribución de competencias han generado 
muchos debates y tensiones que lejos están de superarse. 
 
En Argentina, los conflictos territoriales ocupan un lugar central en las relaciones de los 
Pueblos indígenas con el Estado. El desconocimiento del artículo 75 inc. 17 en algunos casos, 
y la austeridad de las políticas públicas diseñadas para cumplirlo, han generado un nivel de 
tensión importante a la par que va gestando jurisprudencia, tanto federal como provincial, que a 
veces reconoce y otras veces desconoce, los derechos constitucionales. Esto se complejiza en 
el caso de los recursos naturales (minería, petróleo, bosques, agua), dado que en la actualidad 
es imposible deslindar reclamos territoriales de gestión de los recursos naturales. Por lo cual su 
aprovechamiento configura un campo específico de discusión, que se traslada tanto al ámbito 
de las provincias como al de la nación, e impacta directamente en las causas judiciales, que 
eventualmente criminalizan las demandas de los Pueblos indígenas. 
 
Como ejemplos de la anterior afirmación, se reseña sucintamente algunos casos que dan 
cuenta de la jurisprudencia vigente. El caso de la Comunidad Potae Napocna Navogoh La 
Primavera es uno de los más paradigmáticos. Esta comunidad realiza desde hace varios años 
denuncias por la apropiación ilegítima de sus tierras de ocupación tradicional por parte de 
particulares, del Estado Nacional así como de la provincia de Formosa. 
 
Durante el año 2010, en el marco del reclamo por la construcción de un Instituto de la 
Universidad Nacional de Formosa (autorizado por el gobierno provincial), se realizó un corte de 
una ruta nacional. Como consecuencia, se desató una feroz represión policial que causó la 
muerte de Roberto López y graves heridas a Samuel Garcete, decenas de heridos de variable 
gravedad, detenciones prolongadas y continuó con la quema de las viviendas junto a las 
pertenencias de los miembros de la comunidad. En esa oportunidad se procesó a uno de los 
líderes indígenas por la muerte de un policía. 
 
Actualmente, en Comunidad Indígena Toba La Primavera – Navogoh c/ Formosa, Provincia y 
otros s/ medidad cautelar, que se tramita ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se 
rechazó el pedido de incumplimiento de las medidas cautelares invocadas por la comunidad 
indígena, con el argumento, entre otros, de una superposición de causas en el orden provincial. 
Las complicaciones que se derivan de numerosas causas judiciales en cabezas de diferentes 
jurisdicciones generan también solapamiento de decisiones y, en definitiva, una protección 
poco clara de los derechos. 
 
En el caso de la Comunidad Longko Purran, en la provincia del Neuquén, integrantes de la 
comunidad fueron imputados por el delito de usurpación, tras haber impedido la realización de 
actividades por parte de una empresa petrolera, a quien se le había otorgado una concesión en 
territorio de la comunidad sin consulta previa. 
 
Luego de numerosas intervenciones policiales, después de cinco años los imputados fueron 
absueltos ya que en ningún momento habían actuado con violencia o intimidación. Incluso uno 
de los jueces resaltó que ejercían sus derechos territoriales (Expediente 3302/04 de la cámara 
penal de Zapala). 
 
En otro caso central en la provincia del Neuquén, dado que el conflicto se suscita en una villa 
turística, en donde se demanda territorio con un alto valor inmobiliario, Comunidad Paichil 
Antriao, en el año 2005 un particular llevó operarios para realizar tareas en las tierras de la 
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comunidad, cuyo ingreso fue rechazado por sus miembros. La situación derivó en hechos de 
violencia, con cuatro personas con heridas, ante la insistencia por parte del grupo que intentaba 
acceder. Todos los afectados denunciaron el hecho, pero la causa penal se siguió 
exclusivamente contra un miembro de la comunidad. Las lesiones de los miembros de la 
comunidad nunca se investigaron. Años después, luego de un juicio oral y público el imputado 
fue absuelto porque su defensa del territorio habría sido justificada (Expediente 59/07 de la 
secretaría correccional del juzgado de Villa La Angostura). 
 
Asimismo, el conflicto en torno al territorio de la comunidad, el cual incluyó varios intentos de 
desalojos, violencia y hostigamiento policial, tuvo a su vez como respuesta por parte del Estado 
una importante criminalización, siendo catorce (14) las causas penales iniciadas contra más de 
30 indígenas imputados. Una de ellas fue a juicio oral y resultaron absueltos los cinco 
imputados; en una se dictó el sobreseimiento y otras dos prescribieron. Los delitos que se 
imputados fueron usurpación y desobediencia a orden judicial.1 
 
Una de las sentencias provinciales ejemplares por proteger los derechos de los Pueblos 
indígenas es el caso de la Comunidad Mapuche Mellao Morales, en la provincia del Neuquén. 
El territorio de la comunidad fue concesionado a una empresa minera para llevar adelante 
tareas de exploración y/o explotación. Se argumentó que en ningún momento se consultó a la 
comunidad, tal como lo dispone la normativa constitucional. Así: “…Alega que, al conceder la 
opción de compra sin la pertinente consulta- se la ha conferido a una empresa privada la 
facultad de ejercer el derecho previsto en el art. 156 del Código de Minería, en oposición al art. 
75 inc. 17 de la Constitución Nacional que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los 
pueblos indígenas argentinos y la propiedad comunitariade su territorio con carácter no 
enajenable, intransmisible e inembargable…2” 
Se destaca en la medida cautelar solicitada, la “prohibición de no innovar”. Dice la resolución 
interlocutoria: “…En prieta síntesis, la actora expone que el pedido se funda en el peligro que 
implica sobre los derechos comunitarios, el avance en la ejecución del contrato impugnado, ya 
sea consolidándose mediante inscripción de dominio minero permitiendo la posterior 
transferencia del contrato o la obtención de licencias de exploración o explotación minera, lo 
que generaría hechos irreparables al territorio de la Comunidad Mapuche...” 
Por ello, y aunque no se reconoce competente, el Tribunal Superior de Justicia decide 
mantener la medida cautelar: “No obstante ello y atendiendo a la excepcionalidad del caso, el 
TSJ resolvió acoger la medida cautelar de “prohibición de innovar” solicitada por la Comunidad 
Mellao Morales. En tal sentido, la resolución considera que “el compromiso de los derechos que 
surgen involucrados en el caso, debidamente fundados en el escrito postulatorio (a la 
propiedad comunitaria del territorio; de consulta; de participación en la gestión referida a sus 
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten; de la protección y preservación del 
medioambiente en el territorio) imponen que deba acordarse la tutela solicitada, de modo de 
aventar el riesgo de que el tiempo que insuma el proceso, convierta en ilusorios los derechos 
que se intentan proteger”. “Esta medida cautelar de no innovar se extiende a todas aquellas 
 
1 http://odhpi.org/wp-content/uploads/2012/03/informe-ODHPI-2011.pdf (página 41 del informe) 
2Resolución Intelocutoria 6941 del 28 de Septiembre de 2009. STJ de Río Negro, 28/9/2009, “Comunidad 
Mapuche Mellao Morales c/ Corporación Minera del Neuquén S.E. s/acción procesal administrativa”. 
http://odhpi.org/wp-content/uploads/2012/03/informe-ODHPI-2011.pdf
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acciones que de realizarse implican el avance de la ejecución del contrato firmado entre 
CORMINE y Emprendimientos Mineros S.A”3. 
La decisión judicial en este caso se presenta como una ejemplar. Un Tribunal Superior de 
Justicia considere que hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo deben paralizarse 
acciones que degradarían los derechos en juego, es una muestra de cómo pueden protegerse 
los derechos de los Pueblos indígenas contemplados en la Constitución. El razonamiento 
jurídico del Tribunal apunta a preservar los derechos de cualquier acto que luego conviertan el 
caso en abstracto. 
Sin agotar los casos, de “buena y mala” judicialización que existen en nuestra jurisprudencia, 
mencionamos uno que conjuga reivindicaciones territoriales, explotación de los recursos 
naturales por parte de las empresas, y criminalización de la demanda indígena a partir de un 
exceso en la imputación de líderes indígenas. En 2015 se llevó adelante un juicio por jurados 
en un caso notable, ya que un hecho de lesiones derivadas del impacto de una piedra arrojada 
desde la comunidad derivó en la calificación jurídica de tentativa de homicidio. La resistencia de 
la comunidad a un intento de desalojo en la provincia del Neuquén, resistencia debida a los 
incumplimientos por parte del Estado nacional y provincial al no resguardar los derechos 
territoriales de la comunidad Winkul Newen, es criminalizada a través del juzgamiento de sus 
líderes. El juicio concluyó con un fallo de no culpabilidad por parte del jurado. Esta causa ha 
sido considerada por un amplio espectro de organizaciones sociales y personalidades como un 
claro avance represivo para garantizar la explotación hidrocarburífera en la región4. 
 
El Derecho a la Consulta 
 
El derecho a la consulta es un instrumento destacado para la posibilidad de goce y defensa de 
los derechos indígenas; a través del ejercicio del derecho a la consulta, los Pueblos indígenas 
pueden formar genuinamente parte del Estado. Se convierten en interlocutores, en sujetos 
políticos que hacen llegar sus voces sobre medidas, regulaciones, acciones que directamente 
los involucran. A pesar de que en la Constitución argentina no está incluida específicamente, la 
vigencia del Convenio 169 de la OIT5, que sí lo incluye, lo convierte también en un derecho 
vigente en el país. 
Este derecho se encuentra íntimamente vinculado a los derechos territoriales y sobre los 
recursos naturales ya mencionados. Precisamente porque en la actualidad se impone un 
modelo de desarrollo basado en actividades extractivistas que asolan los territorios 
demandados por Pueblos indígenas, la posibilidad de ejercer este derecho se convierte en una 
llave que abre la puerta a la protección y defensa de sus territorios. 
No obstante, este derecho es incumplido permanentemente. A modo de explicación, algunos 
doctrinarios afirman que al no encontrarse reglamentado no puede implementarse un 
procedimiento que hasta este momento es ajeno a la legislación argentina. Esta explicación es 
defectuosa, en la medida en que por una parte, los instrumentos internacionales y su 
 
3 STJ Río Negro, 2009, “Comunidad Mapuche Mellao Morales c/ Corporación Minera del Neuquén S.E. s/ 
acción procesal administrativa”. 
4 Cfr. Observatorio Petrolero Sur. www.opsur.org.ar/blog del 8 de abril de 2015. 
5 El artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT dice: “…los gobiernos deberán consultar a los pueblos 
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones 
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de 
afectarles directamente”. El Convenio 169 de la OIT en Argentina fue ratificada por ley 24.071; depositó 
el instrumento de ratificación en 2000. 
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hermenéutica no señalan la necesidad de la reglamentación; por otra parte, aunque exista una 
ley de consulta, ésta debe ser una ley marco, que contemple algunos aspectos del proceso 
pero sin señalar –tarea que sería imposible- con detalle todos los pasos que se deben seguir 
para cumplirlo, algo que deberá ser construido ad hoc siguiendo ciertos contenidos mínimos. 
Un ejemplo destacable de cómo los mismos pueblos indígenas intentan que su derecho a la 
consulta sea respetado es la elaboración de un procedimiento de consulta previa y 
consentimiento previo, libre e informado, consensuado por las comunidades de los Pueblos 
Atacama y Kolla del territorio de la Cuenca de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, 
para asegurar que la explotación del litio en las Salinas sea respetado6. 
Si bien el Estado ha vulnerado también en este caso el derecho de las comunidades indígenas, 
es notable que hayan sido las propias comunidades las que identificaron y describieron un 
proceso para cumplir con el objetivo de consulta y consentimiento, y así garantizar el derecho. 
Una Sentencia de trascendencia significativa para los Pueblos indígena fue la dictada por la 
Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de octubre de 2014. En ella, se deja sin efecto una 
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut, que denegaba el 
legítimo reclamo de una comunidad indígena de ejercer sus derechos constitucionales. 
 
Estos derechos, entre otros, son los de consulta y participación, centrales para la construcción 
de un Estado intercultural. El fallo “Pilquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización 
y Fomento Rural s/acción de amparo” es el eslabón final de un camino de recursos judiciales 
que finalmente llegó, a nivel provincial, al Tribunal Superior de Justicia de Neuquén7 para 
finalmente desembocar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 
 
Los hechos son simples: el Sr. Pilquiman, miembro de una comunidad indígena, demanda al 
Instituto Autárquico de Colonización (IAC) de Chubut por haber adjudicado en venta a un 
particular una superficie aproximada de 2500 hectáreas endonde se encuentra un cementerio 
de la comunidad indígena, solicitando la nulidad de la resolución. Por otra parte, demanda se 
respeten los derechos de participación y consulta respecto del territorio y los recursos 
naturales, tal como están contemplados en la Constitución Nacional y en el Convenio 169 de la 
OIT. 
 
La CSJN, en el fallo de mención, decide hacer lugar al pedido de la comunidad indígena, en el 
entendido que efectivamente se estaban violando derechos constitucionales. En su 
considerando 6 afirma en primer lugar su respeto el principio federal, y luego enfatiza la idea 
muy extendida de que la Corte es el último intérprete y salvaguarda final de los derechos 
contemplados en la Constitución Nacional. 
 
La Corte reconoce que el derecho a la consulta y el derecho a la participación deben ser 
respetados y ameritan una respuesta que el Tribunal provincial dejó de lado, invocando 
consideraciones formales. En este caso, entonces, la Corte combina su condición de último 
intérprete constitucional con el respeto al principio federal, ordenando que el TSJ de la 
provincia resuelva sobre el conflicto sometido a su consideración. 
 
 
6 Ver “Kachi Yupi. Huellas de sal”, ENDEPA, FARN, 2015. 
7 “Pilquiman Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural (IAC) s/ Acción de 
Amparo" (Expte. 500- Año 2007) 
8 
 
La Argentina se encuentra unos pasos atrás de las discusiones que se dan en gran parte de los 
países latinoamericanos sobre los derechos indígenas. El derecho a la consulta no es la 
excepción. La sentencia de la Corte mencionada es un paso adelante, y debates incipientes en 
el ámbito parlamentario sobre un posible y futuro proyecto de ley de consulta también forma 
parte de una instalación del tema. 
 
Sentencias como la que aquí presentamos son un paso inicial de notable importancia para 
respetar efectivamente el derecho a la consulta. A su vez, indica que el Estado a través de su 
máxima instancia judicial está visualizando sus compromisos internacionales y con la 
Constitución. En ese sentido, puede convertirse en el inicio de una jurisprudencia sólida, que 
refuerce el derecho a la consulta en otras instancias estatales. 
Personería Jurídica 
 
Si bien la personería jurídica fue incluida en el artículo de mención como un derecho, se ha 
convertido con el paso del tiempo en un condicionamiento, ya que las comunidades indígenas 
“necesitan” esta personería para una serie de acciones, tales como accionar judicialmente de 
forma colectiva, solicitar cualquier tipo de ayuda a las autoridades del Estado, en definitiva para 
presentarse colectivamente. 
 
Esta situación se complejiza al menos por dos razones. La primera, que los requisitos para 
asumir la personería jurídica son disímiles, y muchas veces depende de la voluntad política de 
quien la otorga. La segunda, que existen personerías jurídicas pertenecientes a dos 
jurisdicciones diferenciadas: la nacional y la provincial. Esto genera situaciones anómalas, dado 
que en ocasiones, no excepcionales, una comunidad indígena puede gozar de personería a 
nivel nacional pero serle denegada a nivel provincial (o viceversa). Las consecuencias son 
diversas, pero la que mayor impacto causa es cuando una comunidad goza de las dos 
personerías jurídicas (nacional y provincial) otorgada a dos autoridades diferentes y muchas 
veces enfrentadas. Esta situación, conocida como de “doble comando”, no hace sino provocar 
enfrentamientos internas y fragmentaciones que no colaboran para alcanzar una relación 
diferente con el Estado. 
 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10 de diciembre de 2013 declaró inconstitucional 
el decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén nro. 1184 de 2002, en donde 
subordinaba la concesión de la personería jurídica a la corroboración de la identidad indígena, 
discerniendo si se encontraban frente a una comunidad. De la mano de esta determinación, el 
Estado exige a las comunidades indígenas un conjunto de requisitos que puedan acreditar su 
condición de indígena. 
 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que “tanto la Nación como las provincias 
tienen la competencia suficiente de reglamentación en materia de derechos de los pueblos 
originarios en sus respectivas jurisdicciones, siempre que ello no implique por parte de los 
estados provinciales una contradicción o disminución de los estándares establecidos en el 
orden normativo federal”. “….El adecuado respeto al régimen federal de gobierno impone a los 
estados locales a la hora de ejercer su potestad legisferante y reglamentaria reconocer y 
aceptar los respectivos estándares de referencia fijados a nivel normativa federal cuyas 
disposiciones constituyen una guía de contenidos mínimos a tener en cuenta por todas las 
provincias que integran el Estado argentino”. Una resolución que traza los límites y alcances de 
las facultades concurrentes en materia indígena que también el constituyente incluyó en este 
artículo. 
 
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Este fallo es destacable y central para los Pueblos indígenas, “ya que puede considerarse uno 
de los más avanzados precedentes a nivel de la Corte en materia indígena; aclara los términos 
de la competencia en relación a la registración de comunidades indígenas; confirma el criterio 
de la autoidentificación como el criterio central para el reconocimiento de la identidad indígena 
y, por primera vez, fija los términos de las competencias concurrentes entre el ámbito federal y 
provincial que se prevé en el artículo 75 inciso 17 y declara inválida una norma por haberse 
incumplido la consulta previa del artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización 
Internacional del Trabajo” (Gomiz, 2014). 
 
 
Atribuciones concurrentes de la provincia y la nación 
 
El sistema federal de la República Argentina, en consonancia con el fallo reseñado en el 
apartado anterior, complejiza el efectivo goce de los derechos. Las atribuciones concurrentes, 
no obstante fueron pensadas como un reaseguro de los derechos, generan tensiones como las 
que se dan alrededor, por ejemplo, de la personería jurídica; por otra parte, no se encuentran 
claramente delimitadas las competencias de ambas esferas de gobierno. 
 
La tensión normativa que traduce esta falta de claridad, más allá de la prácticamente 
inexistente doctrina que le dedicó muy poco espacio a clarificar cómo deben armonizarse estos 
artículos, es la conjunción del art. 75 inc. 17 y el art. 124. El art. 124 establece que corresponde 
a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios. El 
artículo 75 inc. 17 concede a los Pueblos indígenas participación en la gestión de los recursos 
naturales. Las provincias no suelen respetar este último artículo y concebirlo como un mandato 
constitucional, antes bien consideran que es una atribución a su elección, lo que provoca 
constantes enfrentamientos con la jurisdicción provincial. 
 
Matriz constitucional liberal vs. derechos de los Pueblos indígenas 
 
Si se toman en serio los derechos colectivos, y dentro de éstos los derechos de los Pueblos 
indígenas, debería cambiarse definitivamente la matriz constitucional, y construir Estados en 
donde no sólo los derechos sino también su parte organizativa puedan ser repensados 
(Gargarella, 2013). Desde esa perspectiva, la pregunta sigue siendo, en el mientras tanto, ¿es 
posible la convivencia entre una matriz liberal y los derechos colectivos? 
Si prestamos atención a los elementos fácticos, la primera respuesta es afirmativa, es posible 
la convivencia entre la matriz constitucional liberal y los derechos colectivos. Las constituciones 
conservan sus particularidades no obstante vayan sumándose nuevos derechos. 
Sin embargo, la respuesta es negativa cuando se evalúa cuál ha sido el devenir de los 
derechos colectivos vis a vis los derechos individuales. En primer lugar, las dificultades que 
existen para considerarlosdirectamente operativos, algo totalmente indiscutible en el caso de 
los derechos individuales. 
En el caso de los derechos de los Pueblos indígenas, este problema se agudiza. Existen aún 
constitucionalistas que sostienen la no operatividad de estos derechos hasta que sean 
reglamentados. Así: “…Se trata de una norma esencialmente programática que requiere la 
sanción de leyes reglamentarias que le brinden operatividad velando, especialmente, de no 
lesionar el principio de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitución. Mientras no sea 
sancionada esa norma, es plenamente aplicable la ley 23.302 y sus eventuales decretos 
reglamentarios, anteriores a la reforma constitucional de 1994” (Badeni 2006: 499). 
10 
 
De la mano de la transformación de la matriz constitucional, se vuelve necesaria una 
resignificación del principio de igualdad. La igualdad como principio y como derecho constituye 
uno de los pilares de nuestro Estado democrático, republicano y federal. Cuando se incluye en 
los textos Constitucionales una norma específica que contempla los derechos de los Pueblos 
indígenas, algunas concepciones ponen de relieve el trato diferencial y por lo tanto, una 
evidente violación de este principio8. 
Vale la pena entonces manifestar enfáticamente la incorrección de esta concepción y la 
relevancia del principio de igualdad que hace, precisamente, que se reconozcan los derechos 
de los Pueblos originarios. La fórmula clásica del principio de igualdad “tratar a todos los seres 
humanos con la misma consideración y respeto” debe ser entendida en el caso de los Pueblos 
indígenas como un “trato diferente”, para poder incluir precisamente en ese trato una 
cosmovisión, una cultura, una espiritualidad diferentes (Rossetti 2012: 124-132). 
Es precisamente para honrar ese principio de igualdad que las Constituciones en América 
Latina y los instrumentos internacionales incluyen un texto que deja consignado un abanico de 
derechos, y que también señalan como una suerte de “reparación histórica” el respeto a 
rajatabla de los mismos. Las leyes (y en ellas incluimos la Constitución de un Estado) no 
transforman por si solas la realidad, pero sin lugar a dudas se convierten en una herramienta 
potente para luchar por la defensa de los derechos. En el caso de los Pueblos indígenas, 
históricamente invisibilizados, la existencia de una “buena norma Constitucional” no sólo que 
repara en parte ese olvido histórico, sino que vuelve a colocar en la agenda pública 
reivindicaciones legítimas que no pueden ser nuevamente postergadas. 
 
Gargarella, Roberto (2008). “Dificultad, Inutilidad y necesidad de la Reforma Constitucional” en 
Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo nº 1, Buenos 
Aires: Edit. Abeledo Perrot. 
Gomiz, Micaela; Salgado, Juan Manuel; Huilipan, Verónica (2012). Informe de situación de los 
Derechos Humanos de los Pueblos indígenas en la Patagonia 2010 - 2011, Río Negro, 
Neuquén: ODHPI. 
Hualpa, Eduardo (2014). Derechos Constitucionales de los Pueblos indígenas, Buenos Aires: 
Edito. Ad Hoc. 
Moreira Manuel (2009). El Derecho de los Pueblos originarios. Reflexión y hermeneútica, 
Buenos Aires: Santiago Álvarez Editor, Universidad nacional del Litoral. 
Rossetti, Andrés (2012). “La igualdad y la reforma constitucional de 1994 en Argentina: 
¿cambios?” en Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (coords.), El Derecho a la Igualdad, 
aportes para un Constitucionalismo Igualitario, Buenos Aires: Edit. Abeledo Perrot. 
 
 
 
8 Esto forma parte de una tergiversación del principio de igualdad. Olvidan que para respetar el principio 
de igualdad precisamente hay que tratar diferente al que lo es. Esta idea merece la pena ser 
profundizada y, principalmente, contextualizada, dado que en el caso de los Pueblos indígenas no 
hablamos sólo de igualdad entre individuos, sino de igualdad entre pueblos. En este caso, la dimensión 
colectiva adquiere una relevancia destacable. 
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