DAÑOS- Ameal- 2022

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DERECHO DE DAÑOS
Derecho. Para el positivismo es: conjunto de normas sancionadas por autoridad competente.
El problema es que tal definición es muy estática.
Derecho es: “ordenamiento justo de las conductas humanas”.
Es decir que se trata de un ordenamiento social que tiende a ordenar las conductas humanas de forma justa valiéndonos de:
· Normas
· Principios generales que vienen del derecho natural.
Ellos deben ser interpretados con equidad para aplicarlos al caso concreto, siguiendo los ideales de “seguridad y justicia” sin que aquellos se contrapongan entre sí.
Derecho creditorio (o de obligaciones o derechos personales).
Es un derecho dinámico, cambiante, se dice que es el derecho más vivo. Incluso dentro de este derecho, la parte más dinámica, es el derecho de daños.
Diferencia entre el derecho de daños y la responsabilidad civil.
Antes, se hablaba de responsabilidad civil (Llambías). “No hay responsabilidad sin culpa”. El foco estaba puesto sobre el culpable, el deber de reparar estaba vinculado al reproche de conducta. Culpable = responsable, deudor de la obligación. Se requería la culpa para que haya responsabilidad, ya que sólo se preveía la responsabilidad subjetiva existía una desprotección hacia la víctima del daño ya que resultaba difícil probar la culpa.
Cambio de concepto y denominación. 
Derecho de daños es un concepto moderno. El foco está puesto en el damnificado, en el daño injustamente causado. Por ello se busca un medio de que a la víctima le sea indemnizado el daño. El objeto es la reparación del daño y su prevención. 
Aplica el principio “in dubio pro débil” el más débil es probablemente el damnificado.
Además, se puede observar la evolución con la legislación sobre la protección al consumidor.
EVOLUCIÓN del derecho de daños.
· 1º Etapa: Venganza Irrestricta o ilimitada: (Prehistoria – Hombre de las cavernas) Quien sufría un daño tenía un derecho ilimitado sobre el autor del daño. Existiendo daño, no había límite en la venganza. Existía una declaración de voluntad El agraviado prometía a su tribu recompensa o gratificación si lo acompañaban en la venganza. De este modo, ellos se quedaban con los despojos del agraviante (motín).
· 2º Etapa: Venganza Limitada: Frente a un daño, se admitía la venganza, pero sin embargo, al damnificado le está vedado infringir un mayor daño que el sufrido. Ej.: Código de Hammurabi. “Ojo por ojo”. Ley de Talión. El límite era el daño sufrido.
· 3º Etapa: Composición Voluntaria: Surge la opción de la reparación en especie. La víctima podría optar voluntariamente entre la venganza o solicitar la composición (reparación en especie). La responsabilidad se encontraba objetivada.
· 4º Etapa: Composición Obligatoria: Empieza a sobrar relevancia la sociedad. Es el fin de la venganza, ella no convenía a la sociedad porque implicaba la pérdida de diversos bienes. No hay más opción. El damnificado debe contentarse con una reparación equitativa al daño infringido. (No hay culpa, dolo, etc.). La composición pasa a ser legal, dejando entonces de ser voluntaria. 
· 5º Etapa: Era Agraria: época muy extensa. Surgen diversos conceptos:
· Conducta reprochable. Relacionada con la culpabilidad – con intención (dolo) o con negligencia (culpa). (Surgen del Dcho. Romano y se trasladan al Canónico). No hay responsabilidad sin culpa sin culpa no hay reproche no hay sanción. (Desprotección de la víctima quien si no lograba acreditar la culpa quedaba sin resarcimiento).
· Graduación de la culpa: grave (sin diligencias), leve (omisión del buen padre de familia), levísima.
· La extensión del resarcimiento está relacionado con ese obrar
· Distinción entre carga y responsabilidad – si no puedo probar la culpa, el damnificado carga con el daño. 
Es necesario tener en cuenta que la sociedad agraria no había bienes realmente peligrosos que pudieran causar daño. 
Época de la Codificación. La era agraria se traslada a los Códigos, incluso al Código de Napoleón. 
Principios de la Época Agraria: (1804: Ambos quedaron consagrados en el Código Napoleónico. (Romanistas) El Código Napoleónico, influenciado por la Revolución Francesa y la protección de los bienes, es un código muy patrimonial y basado en la seguridad jurídica pero que en muchos aspectos no es justo. Ambos principios fueron incluidos en nuestro Código Civil, que se trató de un CC muy seguro pero poco justo – consagraba el liberalismo individualista (ideario de la época). El abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, el vicio de lesión, el enriquecimiento sin causa y la teoría del riesgo creado son figuras propias de un orden jurídico justo que no fueron previstas por Vélez. El CC de se vuelve justo con la reforma de Borda.
1. Seguridad Jurídica: Pacta sunt servanda Los pactos deben ser respetados, se debe cumplir con la palabra empeñada (Art. 1197 C.C.). Surge del liberalismo individualista de mediados del siglo XIX: había que responder SIEMPRE sin importar los costos. El fundamento es la seguridad jurídica. Supone que los contratos se celebren en condiciones de igualdad para contratar y libertad (para contratar y contractual). Se creía que si había libertad de obligarme y libertad para contratar cómo y con quién quiero, siempre se debe responder.
Críticas: 1. Era inequitativo Puede que las condiciones cambien, el cumplimiento se torne excesivamente oneroso y exista un desequilibrio prestacional. (Actual teoría de la imprevisión) 2. El respeto por la palabra empeñada sólo vale cuando hay igualdad jurídica. Ella solo es posible cuando existe igualdad económica. En la actualidad, no existe esa igualdad sino que existe una parte más débil que debe ser protegida (Ej.: Contratos por adhesión, derecho del consumidor, etc.).
No existe la mencionada libertad para contratar, ya que contratamos con quien podemos. Tampoco existe libertad contractual – aparecen clausulas predispuestas. No hay igualdad.
2. No Hay Responsabilidad Sin Culpa: (1067 CC) La víctima del daño debe probar la culpa para que haya responsabilidad.
(Ahora existen factores objetivos de atribución, y aumentan). 
La revolución industrial hace que cambie la responsabilidad, se afina la noción de culpabilidad, Aparecen maquinas, automóviles. La época industrial hace que aparezcan objetos riesgosos.
· 6º Etapa. Evolución Actual: Derecho de daños – no es cuestión de responsabilidad sino de indemnizar al que sufrió un daño injusto. Hay una tendencia, de la subjetividad a la objetividad de modo de extender la protección a la víctima. Aparecen factores de atribución objetiva: 
· 1113 – riesgo y vicio de la cosa. Riesgo creado – debo responder por la introducción de una cosa riesgosa a la sociedad independientemente de la culpa. Riesgo Provecho. 
· 1198: deber de seguridad como obligación accesoria tácita.
· Deber de Garantía del hecho del dependiente.
· Equidad: el juez puede establecer reparación de equidad como factor objetivo.
· Ejercicio irregular de un derecho da lugar a la responsabilidad por daño. El ejercicio abusivo de un derecho es un factor objetivo.
· Inobservancia de normas de buena convivencia entre vecinos.
Los exonerantes de responsabilidad son aquellos que quiebran el nexo causal. Ellos son: culpa de la víctima, culpa de un tercero no dependiente y caso fortuito. 
1. Está en crisis la antijuricidad – pero subsiste, y aún cuando no está determinado el factor de atribución objetivo. 
2. La culpa es apreciada con mayor detenimiento. Hay graduación. Carga probatoria dinámica.
3. Ampliación de la legitimación activa y pasiva. (Más casos amparados: interés subjetivo, interés simple, difuso y colectivo. Acciones de clase).
4. Ampliación de los daños resarcibles. (Físico, psíquico y moral, noción del riesgo creado). Se reconocen mayores indemnizaciones.
5. Nuevas responsabilidades especiales. Ej.: Relacionadas con la informática, los medios de comunicación, daños nucleares, etc.
6. Importancia en la prevención del daño para evitar la pérdida de bienes. Evitar que el daño se produzca. También abarca la precaución – riesgo potencial.Son medios que van más allá de los preventivos en los cuales existe riesgo probado. Ej.: Sanciones en materia de contaminación ambiental.
Nota: ver fallo “Fernández con el puente” – concubina.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Es el deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento. 
Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 
Ejecución forzada. Limitaciones al ejercicio de la ejecución forzada: 
Si se trata de una obligación de cosa cierta – los requisitos son 1) que la cosa exista, 2) que aquella esté en el patrimonio del deudor y 3) que éste tenga la posesión. DE lo contrario, la mencionada acción no prospera. 
Si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, el límite a la ejecución forzada es la prohibición de ejercer violencia física o psíquica sobre el deudor.
Las astreintes son un medio de compulsión del deudor. Se tratan de condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con un deber jurídico impuesto en una resolución judicial[footnoteRef:1]. [1: CARACTERES. Los caracteres que corresponden a las astreintes son éstos:
(1) Discrecionales, los jueces tienen la facultad de imponerlas o no, según las circunstancias, y, aun, pueden dejarlas sin efecto o reajustarlas. Además, las gradúan de acuerdo con el caudal económico del obligado a satisfacerlas, pues, obviamente, una misma suma no incide por igual en un rico que en quien no lo es.
(2) Provisionales, es, no definitivas. Pueden ser dejadas sin efecto, o reducidas, si: I) el deudor desiste de su resistencia, es 'decir, cumple, y II) justifica su proceder, total o parcialmente.
(3) Conminatorias, su finalidad es vencer la resistencia del deudor, mediante el incentivo económico. No son indemnizatorias.
(4) Pecuniarias, pues sólo pueden consistir en dinero.
(5) Ejecutables. El acreedor debe poder, en determinado momento, liquidar la deuda por astreintes y ejecutarla, pues de otro modo, tal imposición sería ilusoria.
(6) Pronunciables a favor del acreedor, y a su pedido. 
(7) Aplicables al deudor o a un tercero (doc. art. 37, Cód. Proc).] 
2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 
Ejecución por otro. Satisfacción en especie. Cumple un tercero a costa del deudor. No podrá hacerse cuando se trate de una obligación intuitu personae, o una obligación de dar cosa cierta. No hay posibilidad de ejecutar obligaciones de no hacer. Límite: infungibilidad.
Requiere autorización judicial salvo urgencia (Art. 630-633 CC). En el primer caso procede el reembolso de todo lo gastado, en el segundo caso procese el reintegro de lo que se hubiese gastado siempre que ello fuera justo.
3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. – LA reparación del daño es RESPONSABILIDAD. Se trata de un efecto anormal, satisfacción por equivalente. 
Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal
	
	Responsabilidad Civil
	Responsabilidad Penal
	Interés Tutelado
	En la RP el bien tutelado, por lo general, es más importante que en la RC. Es tutelado con mayor injerencia.
	Tipo
	Autonomía de la voluntad
(Art. 1197)
	Nº clausus – están tipificados
	Hecho Ilícito
	Delitos y Cuasidelitos
	Delitos dolosos y culposos
	Responsabilidad
	Subjetiva y Objetiva
Hecho propio – Hecho de los dependientes – Hecho del otro
	Sólo subjetiva
Hecho propio.
	Daño
	Se requiere daño para que haya resarcimiento
	No se requiere daño para que haya sanción. Es punible la tentativa.
	Sanción
	Resarcitoria o satisfactoria.
(Es la indemnización)
	Retributiva
	Pena
	Indemnización por daños y MULTA CIVIL del art. 52 bis de la ley 26.361 – pena privada.
	Prisión /Reclusión/Multa/Inhabilitación
	Óptica
(Centrado en…)
	Víctima
(In dubio pro Débil)
	Victimario
(In dubio pro reo)
	Sentencia
	Se dicta segundo. No puede dictarse sin sentencia penal previa.
	Se dicta primero
	Analogía
	Se aplica
	No se aplica
	
	
	Prioridad sobre el derecho civil.
Responsabilidad Contractual y Extracontractual:
Existe una doble órbita de responsabilidad.
Antes la distinción entre contractual y extracontractual se daba en virtud de considerar que había dos culpas distintas.
EN realidad la culpa es un concepto unívoco que consiste en la omisión de diligencias.
La distinción entre el ámbito contractual y extracontractual surge del Art 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.” El ámbito contractual no está contemplado en ese título. Sólo trata el campo aquiliano. (Hechos ilícitos)
	
	Responsabilidad Contractual u órbita de la decisión privada lícita
	Responsabilidad Extracontractual o aquiliana
	Incluye
	Contratos
Declaración Unilateral de Voluntad
Cuasi-Contratos (ej. Gestión de negocios)
	Delitos – (acto ilícito ejecutado con dolo)
Cuasidelitos (actos ilícitos cometidos sin dolo – incluye Factores objetivo)
Pre – contractual
Nulidad por vicios del consentimiento.
	Génesis
	Violación de una obligación preexistente, contraída por las partes
1197 CC
	Violación al deber jurídico de no dañar al prójimo (Neminem laedere) 1109 CC
	Estructura
	La ley se viola en forma mediata. Primero se viola el contrato y sólo después la obligación del Art. 1197. (Pacta sunt servanda). Se adiciona a la obligación preexistente.
	Violación directa e inmediata de la ley.
No hay obligación preexistente. Nace una nueva obligación-
	Acepción del dolo[footnoteRef:2]. [2: Dolo como Vicio de la voluntad Error provocado. Es el engaño para celebrar un acto jurídico.] 
	Intención de no cumplir. (Puedo pero no quiero) 506/5021
	Delito Art. 1072: acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro.
	Prescripción
	2 años (4037 CC)
	10 años (4023 CC)
	Edad del discernimiento
	14 años 
	10 años 
	T. de la Imprevisión
	Sí
Ante un hecho imprevisible, inevitable, actual y sobreviniente; extraño al deudor, éste puede pedir la resolución del contrato y la contraparte compensar equitativamente las condiciones del contrato.
	No
	Competencia del juez en razón de la materia
	Juez Laboral, Comercial y Civil
	Siempre Juez civil
	Competencia en razón del lugar
	A elección del actor.
· Lugar de cumplimiento del contrato
· Domicilio del demandado
· Lugar de celebración del contrato si ahí estaba domiciliado el demandado
	- Lugar del hecho ilícito
- Domicilio del autor del hecho
- Lugar donde está el domicilio de la aseguradora del autor del hecho
	Constitución en Mora[footnoteRef:3] [3: Retardo en el incumplimiento, imputable al deudor.] 
	Automática o por interpelación
	Siempre automática
	Fuente de la Solidaridad (todos actúan y se representan recíprocamente)
	Convención de las partes y la ley. (Ej. Ley del consumidor. Art 40 Solid. entre todos los que participaron en la cadena de la relación de consumo)
	Siempre legal. Art. 1109 y 1081.
(Solidaridad entre quienes participaron en un delito), o partícipes de un cuasidelito
	Tipo de Solidaridad
	Pasiva (varios deudores), activa (varios acreedores) o mixta.
	Sólo pasiva
	Equidad como fuente de reparación
	No. En el marco de un contrato el juez no puede crear una obligación de indemnizar.
	Sí. Por ejemplo, en la responsabilidad objetiva o ante hechos involuntarios si el autor del daño resulta enriquecido (Art 907)
	Equidad como atenuación de responsabilidad[footnoteRef:4]. [4: Art. 1069- el juez puede disminuir la indemnización equitativamente dependiendo de la situación patrimonial del autor.] 
	Se aplica. Ej. Transporte benévolo.
	Si
	Cláusulas limitativas de responsabilidad
	Sí (siempre que no configuren exoneración).
	No
	Cláusulas exonerativas
	Son consideradas cláusulas leoninas. No hay ni en RC ni en la RE.
	Asunción del caso fortuito
	SI – ART. 513 CC
Mediante una cláusula de responsabilidad – asumo un caso fortuito específico.
Mediante un pacto de garantíaasumo todos los casos fortuitos (genérico).
	NO
	Cláusula Penal
	Art. 652 CC
Según lo que pacten las partes puede tener función compulsiva o indemnizatoria. Existiendo cláusula penal no es necesario probar el daño ni su valuación. El daño se presume por la existencia de la clausula penal (valuación anticipada y convencional del daño).
	NO
	Extensión del resarcimiento.
(doble sistema)
	Art. 520 Ante culpa, se responde por las consecuencias inmediatas y las necesarias.
Art. 521 Ante dolo (incumplimiento deliberado) se responde por las inmediatas y mediatas previstas o previsibles.
	Delitos Se responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas (previstas o previsibles) y mediatas imprevisibles o las casuales, si eran tenidas en miras al ejecutar el hecho (905 CC).
Cuasidelitos (sin dolo) se responde por las inmediatas y mediatas previstas o previsibles
	Prueba de la culpa
	Tesis tradicional:
- Obligación de resultados El acreedor debe probar la obligación y el incumplimiento. La culpa se presume. El deudor, para desvirtuarlo, debe probar el caso fortuito.
- Obligación de medios (se promete diligencia) El acreedor debe probar culpa del deudor.
(Critica Es difícil. Teoría de la carga probatoria dinámica. Debe probar el que está en mejor posición de hacerlo)
	Hay tres tipos de daño:
1. Daño provocado por el hecho del hombre, sin valerse de ningún instrumento (Art. 1109) La víctima debe probar la culpa del victimario.
2. Daño causado con una cosa (Responsabilidad Subjetiva: el daño lo general el hombre. El objeto es meramente instrumental) El dueño o guardián es responsable. La culpa se presume. Se libera probando que no hubo culpa o que la cosa fue utilizada contra su voluntad.
3. Daño causado por el riesgo o vicio de la cosa (Responsabilidad Objetiva) Para liberarse el dueño o guardián debe cortar el nexo de causalidad probando que no hubo culpa, caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero no dependiente.
	Ley aplicable
	Del Lugar de cumplimiento o de celebración
	Del Lugar del hecho ilícito
	Relación con el daño moral
	Es facultativo del juez repararlo 522 CC
	Es obligatoria para el juez la reparación. (Art. 1078)
² La prestación pactada se torna excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles o causas extrañas al riesgo propio
La tendencia actual es a la unificación de ambas responsabilidades (RC y RE), atenuando las diferencias en las interpretaciones. Se plantea que el daño es el mismo, cómo puede ser que generen consecuencias tan distintas. Se busca unificar en forma integral igualar la prescripción, la extensión del resarcimiento, la ley aplicable y juez competente. 
En primer lugar, habría que derogar el art. 1077, que divide ambas órbitas (Proy. reforma de 1998).
Problema, algunos quieren eliminar doctrinariamente las diferencias, pero sin embargo existen diferencias que no pueden ser eliminadas.
· El Art 1107 enuncia: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.” 
Es decir que cuando el incumplimiento contractual implica un delito, el Código consagra la opción aquiliana, pudiendo el acreedor o damnificado optar por reclamar la indemnización por daño por la vía extracontractual o por la vía contractual No son acumulables. Una vez que optó no puede volver atrás. Es una opción restringida ya que es requisito que degenere en delito criminal. 
El acreedor debe optar en bloque, tomando todos los aspectos del campo que elija. No puede tomar de cada uno lo que le conviene. Ej.: La venta de cosa ajena como propia puede generar el delito de estafa.
PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Surgen del derecho natural.
1. Pacta sunt servanda: Respeto a los pactos, respeto a la palabra empeñada. Seguridad jurídica.
- Art. 1197 Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma
- Se complementa con el Art. 1198 Teoría de la imprevisión: siempre que las circunstancias perduren. Rebuc sic stantibus – siempre que las cosas perduren como en el momento de contraer la obligación; sin que se altere la equivalencia prestacional.
La teoría de la buena fe es un desmembramiento del principio de buena fe.
2. Buena fe: Art. 1198 “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Interpretación objetiva: “verosímilmente” implica “razonablemente”.
- Buena fe creencia o buena fe subjetiva: respecto de la titularidad de un derecho, estoy persuadido de tener un título válido.
- Buena fe probidad/ lealtad o buena fe objetiva: implica un comportamiento leal, honesto en la celebración y cumplimiento del acto. Respecto de cómo deben celebrarse, interpretarse y cumplirse los contratos. Es decir como las partes entendieron o verosímilmente debieron entender obrando con cuidado y previsión. 
3. Neminem laedere: Principio jurídico de no dañar al prójimo.
Art. 1068 Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
Art 1109 Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.
4. No hay responsabilidad sin culpa
Culpa como fuente de reparación. 
Art. 1067 No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
Ya no configura un principio inquebrantable en tanto tiene una gran excepción: la responsabilidad objetiva. Sin embargo el artículo perdura de ese modo en el CC.
5. Principio de Reserva. 1066 CC: Nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. “Art. 1.066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.
6. Relatividad de los derechos subjetivos – Art. 1071 CC. Todos los derechos subjetivos son relativos. Deben ejercerse en forma regular, no de forma contraria a la buena fe ni el orden público.
7. Abuso del derecho
8. El dolo siempre agrava la responsabilidad civil
9. Non bis in idem. NO se puede sancionar a la misma persona por el mismo hecho. La sanción debe ser única.
10. Se responde por acto propio, no por el hecho ajeno. Hay excepciones, responsabilidad del principal por el dependiente, del padre por los hijos, etc. Aún en aquellos casos de responsabilidad indirecta hay cierta acción u omisión de la persona en quien refleja aquella responsabilidad.
11. In dubio pro débil. La parte débil puede ser el deudor o el acreedor. Este principio proviene del derecho del consumidor. Tiene raigambre constitucional. 
Presupuestos de la Responsabilidad Civil
La obligación de indemnizar es de fuente legal Art. 505 inc. 3. 
1. Antijuridicidad o ilicitud objetiva: Es el incumplimiento al ordenamiento jurídico/transgresión normativa/ violación legal. Conducta contraria a derecho. Consiste en el incumplimiento del deber, ya sea de origen contractual o del deber general de no dañar. 
2. Daño. No hay indemnización sin daño. El daño es la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible.
3. Relación de causalidad entre el hecho y el daño. Relación de autoría. Es decir que el hecho debe ser la causa del daño.
4. Factor de atribución: Violación atribuida a un sujeto. Es la razón para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Puede ser objetivo (riesgo creado, riesgo provecho, deberde seguridad, obligación legal, equidad, etc.) o subjetivo (obrar con dolo o culpa).
En ese orden deben analizarse los presupuestos de la responsabilidad civil.
Doctrina Moderna
La ilicitud objetiva significa contrariar el ordenamiento jurídico prescindiendo de la subjetividad. Lo único que interesa es el incumplimiento en sí mismo (infracción del deber). Incluso el obrar de un loco es objetivamente ilícito. Se vuelve incumplimiento subjetivo cuando se comprueban todos los restantes presupuestos. 
Hay conductas trascendentes para el derecho y otras intrascendentes, éstas son las normas de cortesía o buena conducta.
Dentro de las conductas trascendentes podemos distinguir entre conductas positivas: que son aquellas que se adecuan a las pautas del ordenamiento jurídico, ej. El pago y, las conductas negativas que son aquellas que transgreden el ordenamiento jurídico; por ejemplo golpear a alguien. La conducta negativa es la relevante porque son aquellas que dan lugar al resarcimiento, son las contrarias al ordenamiento jurídico, son las disonantes.
Es un presupuesto, debe violarse el ordenamiento jurídico en sentido material. La violación del ordenamiento se da mediante una acción, omisión (no hacer) y por comisión por omisión (por ejemplo la madre que deja de amamantar al hijo).
AMBITO CONTRACTUAL: Surge del art. 1197 CC, el cual establece que debe cumplirse con la palabra empeñada. Hay una obligación primaria (la pactada en el contrato) y a partir de su incumplimiento, nace la segunda. (“Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”). La ilicitud se da por el incumplimiento contractual.
AMBITO EXTRACONTRACTUAL: Se extrae de los arts. 1109 y 1066 que establece el principio de reserva.
· Art. 1.109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
· Art. 1.066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
La tendencia moderna es suprimir la antijuridicidad, ya que se cuestiona su validez como presupuesto. Se basa en la existencia de casos en los que el obrar lícito también genera indemnización por daños. Por ejemplo la expropiación por parte del Estado.
Ameal sostiene que se trata de casos aislados. Pero en general, para que haya responsabilidad debe haber ilicitud. 
Relevancia.
1. Existiendo ilicitud objetiva, ello nos permite solicitar al juez medidas cautelares o medidas precautorias. Siempre que se acredite verosimilitud del derecho, urgencia y se dé contra cautela. 195 y ss. del Cpro.
2. Con fundamento en la antijuridicidad, es posible retomar de forma instantánea la posesión perdida.
3. Con fundamento en la antijuridicidad, responde el tutor o curador por el obrar del insano o incapaz cuando existe responsabilidad. 
Causas de Justificación no hay ilicitud. No hay delito, no hay delincuente. Son aquellas que justifican una conducta que de no haber mediado ellas, sería ilícita. Son causas que excluyen la ilicitud, por lo que el acto es LÍCITO.
Se diferencia de las causas de Inimputabilidad: Hay delito (ilicitud objetiva) pero no hay delincuente – es decir que excluyen la culpabilidad. 
También puede presentarse la excusa absolutoria Hay delito, hay delincuente pero no hay pena. Por ejemplo cuando luego de una violación, el violador contrae matrimonio con la víctima. Excluye la sanción.
Son causas de justificación:
· Ejercicio regular de un derecho. El artículo 1071 del Código Civil establece que "el ejercicio regular de un derecho propio" no genera ilicitud. Consiguientemente, el daño causado en ejercicio regular de un derecho está justificado y, por lo tanto, no da lugar a resarcimiento a favor de quien lo sufre.
· Legítima defensa. El artículo 34, inciso 6S del Código Penal da la siguiente caracterización de la legítima defensa: "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". Es decir —en palabras de Orgaz— "hay defensa legítima privada cuando una persona, en situación de urgencia y con medios racionales, causa un daño a otra al repeler, contra ésta una agresión actual e ilegitima".
Esta causa de justificación no aparece consagrada genéricamente por el Código Civil, que sólo la contempla en el artículo 2470 como defensa de la posesión, "en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde". No obstante, la defensa de un derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (art. 1071 CC), de manera que, en los alcances en los cuales lo autoriza el Código Penal, debe también ser considerada causa de justificación en el área del Derecho civil. 
· Estado de necesidad.— Su concepto es dado por el artículo 34, inciso 3g del Código Penal, en cuanto justifica la conducta de quien "causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". Esta causa de justificación tampoco aparece prevista por el Código Civil, pero su vigencia es también indudable por el principio de conservación de bienes jurídicos que explica el sacrificio/de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor. 
Existen otros supuestos que actúan como causas de justificación:
(1) La facultad pública o privada para atacar un derecho subjetivo (poder de la autoridad, o derecho de los padres para corregir o hacer corregir a los hijos, art. 278 CC). Así, la palmada correctiva que un padre aplica a un hijo no configura injuria, sino legítimo ejercicio de una facultad! (art. 264 CC.); pero el ejercicio del poder de corrección asignado en el artículo 278 "debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluido los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores".
(2) El consentimiento de la lesión por el damnificado, a menos que tal consentimiento sea contrario a una prohibición de la ley, o sea inmoral. Es el caso del paciente que admite ser operado (art. 19, inc. 3a, ley 17.132), 
(3) La intromisión en la facultad ajena realizada en interés del tercero, y en atención a su voluntad real o presumible; es el caso de quien gestiona un negocio ajeno, aun contra su expresa prohibición (art. 2303 CC.), con tal que lo haga útilmente (art. 2297).
INCUMPLIMIENTO
1. Total o parcial 
2. Por acción – acto positivo, omisión – acto negativo cuando se exige un acto positivo, comisión por omisión – acto negativo que en sí mismo no implica infracción pero el resultado es ilícito. Ej. Madre que no amamanta a su hijo.
3. En el tiempo: a) tardío Cumple tarde, será incumplimiento relativo, es la demora.
 	 b) definitivo no cumple, será incumplimiento absoluto. Siempre tiene que ser de cosa cierta.
En la demora también hay ilicitud objetiva. Deberá analizarse si el retardo es imputable o no.
Debemos distinguir entre: la simple demora (no es imputable al sujeto), mero incumplimiento no relevante. No torna relevante la ilicitud. Por otra parte, la demora relevante (es la mora, imputable al sujeto)
MORA
Estado en que el incumplimiento material se vuelve jurídicamente relevante para Ameal eso es Estado de Mora.
Él lo define como: retardo imputable en el cumplimento obligacional.
Está compuesto por tres elementos:
· Objetivo Demora, simple transcurso del tiempo. Es la antijuridicidad, incumplimiento.
· Factor de Atribución Elemento subjetivo: que la demora sea imputable al deudor. el factor de atribución puede ser objetivo o subjetivo ( dolo / culpa)
· Que el deudor esté constituido en mora: interpelación o automática.
CONSTITUCIONEN MORA
Puede ser:
1. Automática: propio del sistema romano. El tiempo interpela por el hombre.
2. Interpelación: propio del sistema francés que brinda seguridad jurídica, y es el que toma Vélez. Hay que interpelar al deudor para constituirlo en mora. La interpelación es el requerimiento de pago por parte del acreedor. 
Su naturaleza jurídica responde al acto jurídico unilateral recepticio. Es un acto jurídico ya que con él se persiguen consecuencias jurídicas. Es unilateral porque para formarlo basta la voluntad de una persona. Es recepticio porque se trata de una declaración destinada a ser recibida por un destinatario. Los legitimados para interpelar son el acreedor o su representante.
INTERPELACION: Puede ser de 2 formas:
· Judicial: mediante la intervención del órgano judicial, por el oficial notificador.
· Extrajudicial: de cualquier forma. Sin embargo, para ser empleado como prueba debe ser por medio fehaciente como por ejemplo carta documento o acta notarial. En cambio, no podrá realizarse a través de carta certificada con acuse de recibo, puesto se desconoce su contenido.
 
Requisitos de la interpelación: Intrínsecos y Extrínsecos.
INTRINSECOS
1. Exigencia Categórica: “Intimole” – modo verbal imperativo.
2. Apropiado: referido al objeto de pago, que debe ser idéntico al objeto debido. Respetando el principio de identidad (lo debido, no otra cosa) y principio de integridad (todo, no más ni menos).
3. Circunstanciado: en relación al tiempo y lugar de pago. Fijar correctamente donde debe cumplir (domicilio de pago).
4. Requerimiento de factible cumplimiento: brindar tiempo razonable para cumplir, de acuerdo a la obligación de la que se trate. (no en 24hs para presentar documentación).
5. Coercitivo: establecer una amenaza. Por ejemplo incluyendo “bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales”, rescindir el contrato, causa penal, etc.
EXTRINSECOS
1. Acreedor no debe estar en mora. Salvo que ofrezca cumplir o que la obligación sea a plazo.
2. Colaboración del acreedor para recibir lo debido. Debe cooperar para recibir el pago.
Lugar del pago. 
Si intimamos al pago en un lugar inapropiado no hay constitución en mora.
La doctrina entiende en general, que a falta de lugar convenido, la obligación debe cumplirse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. En realidad, esta regla se aplica en casos de última instancia.
Lugar de pago:
1. Lugar convenido,
2. A falta de ello:
a. Cosa cierta: (ej. Esta silla), el lugar de pago es el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de constituirse la obligación.
b. Cosa incierta. 
i. Si es $$ contado: se aplica el 618 del CC: el lugar de pago es el lugar donde se recibe la contraprestación.
ii. Si es otra cosa incierta o de pago en cuotas, en el lugar donde se celebró la obligación. La doctrina agrega “siempre que coincida con el domicilio del deudor al momento de celebrada la operación. Si no coincide
3. Domicilio del deudor al momento del cumplimiento. De este modo, se advierte que en realidad se trata de una regla residual. 
Sistema argentino
Previo a la ley 17.711: el Art. 509 de Vélez establecía: “para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento de plazo la produzca. 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue motivo determinante por parte del acreedor.”
No existía la mora automática sino que había que interpelar. Había 2 excepciones: 
Mora convencional cuando las partes de común acuerdo establecían que le solo vencimiento constituía en mora sin necesidad de comunicación. Esto era posible ya que el Art. 509 era meramente declarativo.
Mora ex re cuando la obligación fuere de plazo esencial. Se da cuando el plazo es determinante para el acreedor al momento de constituir la obligación (ej.: vestido de novia) porque su ulterior cumplimiento no sirve al acreedor. La mora es automática. El retardo equivale a la inejecución definitiva. 
Había casos no previstos en la norma, en los que había mora automática:
· Cuando el deudor confiesa que no va a cumplir, o admite que está en mora
· Cuando el deudor realiza maniobras temerarias para evadir la interpelación.
· En el campo extracontractual, los hechos ilícitos: el Plenario “Gómez c/ Empresa de Transporte” sostuvo que en los hechos ilícitos los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, motivo de reparación. Unifica el régimen de responsabilidad extracontractual.
Antes, en un Plenario anterior (“Iribarne c/ Sáenz León), se establecía que para los delitos corren desde el hecho y en los cuasidelitos desde la notificación de la demanda. Era injusto porque cada perjuicio surge en un momento distinto. Por ejemplo el daño físico o el lucro cesante se producen desde el hecho. Pero el daño materia, como ser el hospital o el arreglo del auto se pagan después. Por lo tanto, el perjuicio en estos últimos se produce desde el pago de la prestación, desde ahí tienen que correr los intereses sino hay enriquecimiento sin causa.
Régimen posterior a ley 17.711
El art. 509 actual establece: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.”
Principio general mora automática. En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Doctrina: ¿de qué plazo hablan? Sintetizan:
· En las obligaciones que no tienen plazo –obligaciones puras y simples-, la mora es automática
· Las obligaciones a plazo puede estar determinado (expresa o tácitamente) o indeterminado.
Plazo determinado: 
Expreso: verbal, escrito o por signos inequívocos:
a. Cierto. Ej. El 01/01*09, o 30 días a partir de hoy… la mora es automática. (Ameal entiende que es salvo cuando el lugar de pago es en el domicilio del deudor). La doctrina se basa en plenario. Sin embargo, Ameal no está de acuerdo se viola el art. 1198 (principio de buena fe). Depende del lugar de pago. Si es en el domicilio del acreedor, el deudor va con testigos y puede probar que intento cumplir. Pero cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, el acreedor de mala fe puede no ir a cobrar y constituirlo en mora y el deudor no tiene forma de probar que intento pagar. Por lo tanto, cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, para constituirlo en mora, el acreedor debe probar que fue a cobrarle y éste no pago. Lo expuesto se relaciona con la carga dinámica de la prueba, debe probar el acreedor por tratarse de un hecho positivo.
b. Incierto. (esto referido a un hecho futuro y cierto pero que no se sabe cuándo va a ocurrir) hay 3 posturas.
1. Llambías: hay que interpelar.
2. Borda: No. Si hay plazo es automática.
3. Ameal: No hay que interpelar pero tampoco es automática. El acreedor debe notificar al deudor que el acontecimiento sucedió.
Existe diferencia entre notificar e interpelar, puesto que en la primera no deben cumplirse los requisitos mencionados, ya que se trata de una declaración.
Tácito. Surge de la propia naturaleza de la obligación. El código establece que hay que interpelar. Ej. comodato.
Plazo indeterminado: no es lo mismo que sin plazo. Cuando es indeterminado (por ejemplo la obligación de escriturar) hay plazo pero no está definido. Ante la falta de acuerdo la fija el juez, en un procedimiento breve. El acreedor puede acumularlas acciones de fijación de plazo y acción de cumplimiento de la obligación. Es un problema de economía procesal. 
Para eximirse de responder de la mora, el deudor debe demostrar que no le es imputable por caso fortuito o fuerza mayor. 
EFECTOS DE LA MORA
1. El acreedor tiene las acciones del art. 505 que establece: “Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 
1º. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
2º. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
3º. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. 
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. “
Por lo tanto, podrá solicitar la ejecución forzada, ejecución por otro a costa del deudor (no en las obligaciones intuitu personae) y los daños y perjuicios.
2. El deudor moroso:
· No puede constituir en mora al acreedor, inhabilidad para constituir en mora (510 CC).
· No puede oponer la excepción de incumplimiento.
· Debe daño moratorio (508 CC).
· En deudas monetarias, debe intereses punitorios (moratorios pactados) y los intereses moratorios legales (cuando no se pactan punitorios. Art. 622: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”.) 
· Debe la cláusula penal.
· Pierde la facultad de arrepentirse, por medio de una seña. La seña debilita el contrato, ya que da la facultad de arrepentirse (es penitencial) 1202 CC.
· No puede invocar el caso fortuito para exonerarse de responsabilidad ( art.513)
La excepción se encuentra establecida en el art. 892: “El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor”. En este caso la mora es irrelevante. No puede valerse de esta excepción, si hubo mala fe.
· No puede invocar la teoría de la imprevisión. 1198 CC
· No puede invocar el pacto comisorio ni expreso ni tácito, para resolver el contrato. 
· El deudor moroso corre con los riesgos de la prestación-
El deudor moroso tiene el derecho de pagar anexando los accesorios derivados de la mora, salvo que el acreedor haya hecho uso de la clausula resolutoria o cuando la prestación ofrecida carezca de utilidad para el acreedor. 
MORA DEL ACREEDOR
No está tratada en el CC. Es similar a la del deudor. En acreedor es constituido en mora porque no recibe lo debido.
Borda: sostiene que no tiene entidad porque es similar al pago por consignación.
Ameal: dice que tiene entidad. El pago por consignación es el pago con intervención judicial. En cambio la mora del acreedor puede ser mediante carta documento y es facultativo.
CESACIÓN DE LA MORA
Distintas causas. El estado de mora cesa, y concluyen sus efectos, en los siguientes casos:
(1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor. Esta renuncia puede ser expresa o tácita.
(2) Si el deudor paga o consigna. Cuando paga, se libera inclusive de los accesorios (art. 525 CC) el daño moratorio, a menos que el acreedor haga reserva respecto de éste (doc. art. 624 CC.). La consignación tiene virtualidad semejante.
(3) Se discute si la perención de instancia provoca la cesación de la mora del deudor. Pensamos (conf. BORDA y LLAMBÍAS) que dicha perención no borra los efectos de la mora.
FACTOR DE ATRIBUCION
· Subjetivo: dolo o culpa.
· Objetivo: diversos casos. Entre ellos riesgo creado.
Ambos resultan importantes, y ambos son voluntarios. La tendencia actual apunta la objetivación. El subjetivo es dejado de lado o tratado como causal de exoneración.
Ante la falta de norma objetiva, la culpa cierra el sistema por lo que quedo analizar la culpabilidad para ver si hay reproche de conducta.
Presupuestos de la culpa
La culpa importa una situación psicológica del sujeto para lo cual debe analizarse la voluntariedad del acto. 
· Obrar voluntario: es el realizado con discernimiento, intención y libertad sin vicios que pueden afectar el obrar voluntario. El agente debe tener discernimiento, saber lo que se quiere. Obstan a la configuración del discernimiento la menoridad y la enfermedad mental o demencia. En la responsabilidad contractual a los 14 años, sabe lo que le conviene. En la responsabilidad extracontractual a los 10 años puede distinguir entre lo bueno y lo malo. También hay vicios cuando se trata de un demente o insano.
Respecto a la intención, debe querer lo que se sabe. Los vicios que la afectan son el error (falsa información), la ignorancia (desconocimiento) y el dolo (art.931: engaño, error provocado para que se celebre un acto.
En cuanto a la libertad, el agente debe poder optar entre diversas opciones. Los vicios que la afectan son la violencia (física o psíquica) y la lesión subjetiva (art.954: hay una desproporción entre las prestaciones sin razón alguna y responde al abusivo aprovechamiento de una de las partes por la inexperiencia ligereza o estado de necesidad de la otra. La lesión subjetiva, no es un vicio del acto, sino de la voluntad). 
En el caso la voluntad está dirigida a la realización del acto pero no a su consecuencia nociva.
· Si hay obrar voluntario se pasa a analizar la culpabilidad.
Culpa es: omisión de diligencia debida. El art. 512 brinda una definición más extensa. Analiza diferentes variables: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”
Este artículo no es criticado por la doctrina.
La culpa tuvo su época de gloria con la responsabilidad, civil y luego sufrió un declive por la aparición de la responsabilidad objetiva.
La culpa se exterioriza por medio de actos negligente (hace menos de lo debido) o imprudente (más de lo debido).
Los dos elementos negativos de la culpabilidad son: 
1. omisión de diligencia debida –juega en contra del deudor
2. ausencia de malicia, a favor del deudor- juega a favor del deudor. De lo contrario será dolo. 
Algunos entienden que hay distintos tipos de culpa según sea en el plano contractual o extracontractual (dualidad de la culpa). En realidad se trata de un concepto univoco; sólo se lo analiza desde diferentes órbitas. Existen diferentes regímenes, en base a que es diferente la génesis y la estructura de la norma.
Problemas: ¿Hay graduación de culpa?, ¿Cómo se aprecia, en concreto o en abstracto?
Antecedentes:
En el derecho romano hay graduación:
· Grave: omisión de la diligencia que normalmente adoptaba un hombre común, la más elemental. Carece del menor reparo. La asimilan al dolo, siempre se responde.
· Leve: en abstracto omitía la obligación de un buen padre de familia (no es caso concreto, sino una comparación).
En concreto omitía, en el negocio ajeno, la diligencia que hubiese tenido para el negocio propio.
En ambos casos había una comparación con un arquetipo. Se trataba de un análisis en abstracto.
· Levísima: omisión de la diligencia de un muy buen padre de familia. 
Se tenía en cuenta el beneficioque cada parte obtenía del negocio, para ver si respondía.
Ejemplos: El comodatario, único que se beneficia (utilidad para uno sólo), responde por las 3. El comodante – que no se beneficia solo por la grave. En la compraventa se benefician los 2 (utilidad común), ambos responden por la grave y leve. No por la levísima.
También se analiza en abstracto, porque se compara con ciertos arquetipos.
Sistema argentino: la doctrina mayoritaria entiende que la culpa se analiza en concreto para cada caso puntual, y no se recurre a arquetipos. No hay graduación. Vélez en una nota al Art. 512 del CC establece expresamente que no admite graduación de culpa.
Ameal Considera que hay graduación de la culpa y el análisis se hace en abstracto.
Siempre se analiza la graduación de culpa, si hay más o menos gravedad.
Con el tiempo se ha aumentado la protección de la víctima y cada vez se responde más.
El análisis es en concreto porque se recurre a arquetipos y más allá del caso concreto. Por ejemplo, en el contrato de depósito: hay culpa del depositario cuando no guarda lo ajeno como lo propio. Se está comparando.
Desde un punto de vista lógico existen diferentes niveles de reproche. También desde la doctrina a y la legislación hacen diferencia en graduación. Ej. El tutor responde sólo por culpa grave (461/475 CC) culpa leve en abstracto 413/475 CC; culpa leve en concreto 1724.
La doctrina se funda en el Art. 512 del CC que se refiere al caso concreto. 
Además de ese Art. debe analizarse el art.902 que establece: “Quien por la ley o por comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo”. Este afina la culpabilidad, analizando el caso particular, a mayor deber mayor será la obligación.
No es igual un cirujano recién recibido que el de primer nivel, se trata de un contrato de confianza. Se debe comparar la conducta del sujeto que obró en relación con la diligencia de otro de igual categoría y en igualdad de condiciones.
La graduación y análisis abstracto surge del juego de los arts. 512 y 902.
Además el art.909 lo confirma (“Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”. No se tiene en cuenta las situaciones particulares, salvo contrato de confianza habrá que analizar la conducta observando la condición especial del agente.
En estos argumentos se funda el análisis abstracto y la graduación de la culpa.
Si no hay otro sujeto con quien comprar, se compara con la conducta ya obrada. 
De este modo, analizando el juego de estos 3 artículos podemos observar que Vélez se contradice.
Prueba de la culpa
Actualmente se tiene en cuenta la posición del damnificado 
Postura Tradicional: 
Ámbito contractual – Tesis de Demogue.
· Obligación de resultados: El acreedor debe probar la existencia de la obligación y el incumplimiento. Se presume la culpa del deudor. Para exonerarse el deudor debe probar el caso fortuito.
· Obligación de medios: acreedor debe probar la culpa del deudor – obrar sin diligencias. No hay excepción ni presunción. Si no puedo probar la culpa, tengo la carga del daño. 
Postura actual – que gira la mirada en relación al daño injustamente padecido; responde ante mínima culpabilidad, exijo máxima diligencia. Me acerco a la responsabilidad sin culpa.
· Obligación de Resultados. La postura tradicional es errada. No es lo mismo probar ausencia de culpa que caso fortuito, es más difícil el ultimo. En el caso de la responsabilidad objetiva, solo debe probarse la ruptura del nexo causal. Hay una confusión entre los dos factores de atribución. Con probar la ausencia de culpa y que se tomaron todas las diligencias es suficiente para desvirtuar la presunción, dado que si decimos que el fundamento de atribución es subjetivo basta con eliminar el factor subjetivo.
Sin embargo hay diferentes tipos de obligaciones de resultado.
· Ordinarias: Ej. Transportista. La responsabilidad es objetiva, tiene a su cargo el deber de seguridad y riesgo creado. Su obligación es llevar sano y salvo al pasajero. Para exonerarse debe probar la culpa de la víctima o culpa de un tercero o caso fortuito.
· Atenuadas: comunes en ámbito contractual. Ejemplo vendedor debe conservar y entregar la cosa. Si hay deterioro se presume la culpa. Para exonerarse debe probar ausencia de culpa “Cuido lo ajeno como lo propio”. La responsabilidad subjetiva.
· Agravadas: responsabilidad objetiva agravada. Se exige más – se trata de una obligación tácita de seguridad, con fundamento en la buena fe. Ejemplo del organizador de espectáculo público. Solo se exonera probando culpa de la víctima o un caso fortuito ajeno a la actividad. Hay menos causales eximentes.
· Obligación de Medios: criterio de distinción de obligación de medios y resultados; no existe una diferencia tajante ni clara. Por ejemplo, el médico tiene a su cargo obligación de resultados: cirugía estética; obligación de medios apendicitis. Cuando hay una obligación de medios en realidad hay pequeñas obligaciones de resultado. Lo que no puedo es obligarme a la eficacia de un resultado. Ej. Deber de informar de un abogado. 
La diferencia que algunos consideran tajante ya no es tal. 
Cuando el juez determina quién debe probar es porque no hay prueba suficiente aportada- La regla general es que quien alega un hecho debe probarlo. No siempre será el actor, sino que en ocasiones también deberá probar el demandado. 
En algunos casos, se prueba por presunciones. Ej. Simulación/oblito quirúrgico, daño moral. Son indicios que permiten determinar la relación de causalidad de un daño.
En el derecho procesal moderno, la teoría de la carga probatoria dinámica sostiene que debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo. Y si no lo hace, recae una presunción en su contra. DE alguna manera entonces invierte la carga de la prueba ya que siempre es más fácil probar una actitud positiva que una actitud negativa. 
Ámbito extracontractual.
El daño puede provenir de:
1. Hecho del hombre sin valerse de ninguna cosa o valiéndose de una cosa que no necesita un cuidado especial (1109- hecho propio). “Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.”
La víctima debe probar la culpa del demandado.
2. Daño provocado con una cosa. 1113- La cosa, que requiere un cuidado especial, funciona como un mero instrumento, lo que importa es el obrar humano, y por eso la responsabilidad es subjetiva. Se basa en la culpa del dueño/guardián. Para exonerarse de responsabilidad debe probar que no hubo culpa (“En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa) o que la cosa fue usada contra su voluntad:” Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”.
3. Daño provocado por el riesgo o vicio de la cosa. La cosa es riesgosa, y funciona de modo anormal produciendo un daño. La responsabilidad del dueño o guardián es objetiva/carece de relevancia el obrar humano. “pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder” o cuando “la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Lo que interrumpe el factor y exonera de responder es la interrupción del nexo causal.
Dispensa del dolo o de la culpa.
La dispensa implica el acuerdo de eximir al deudor de responder total o parcialmente por su incumplimiento doloso o culposo.Si se lo exime totalmente, en realidad hay un eximente de responsabilidad. No debe ser válido ya que desnaturaliza la seriedad de la obligación.
Si se lo exime parcialmente se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad, que en principio es válida. 
Art. 507. El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación.
A partir de este artículo han surgido diferentes posturas doctrinarias.
· Para algunos, No se puede dispensar el dolo futuro pero si el dolo pasado.
· Para otros, en realidad no se puede dispensar lo futuro, pero tampoco lo pasado. En este último caso en realidad se renuncia a la obligación de indemnizar.
Si se dispensa, de cualquier modo, por medio de una cláusula, no existe acuerdo en la doctrina acerca de cuáles son los efectos de esta dispensa.
Salvat entiende que es nulo todo el acto, tanto el contrato como la cláusula de dispensa.
Galli considera que debe anularse sólo la cláusula, ya que anular todo el acto beneficia al deudor.
Llambías distingue entre el caso en que no hubo principio de ejecución, en cuyo caso de anula todo el acto; y cuando hubo principio de ejecución, en cuyo caso entiende que por el efecto confirmatorio del pago, se expurga el vicio y se renuncia a la posibilidad de pedir la nulidad. Por ende, en este caso, todo se mantiene.
Ameal entiende que en el caso de que no haya principio de ejecución se anula sólo la cláusula, ya que ante la duda debe estarse por la subsistencia del acto. Cuando existe principio de ejecución acuerda con Llambías.
Dispensa de la culpa. 
· Para algunos a falta de una disposición como el Art. 507, la dispensa de culpa no está prohibida, y como todo lo no prohibido se reputa permitido, se puede dispensar toda la culpa.
· Llambías entiende que permitir la dispensa total de culpa hacer perder seriedad al acto jurídico. Distingue entonces entre la dispensa total de la culpa a la que asimila a la dispensa total del dolo, y le aplica sus mismos argumentos; y la dispensa parcial de culpa, la que considera admisible.
Culpa precontractual. 
Tiene lugar en la etaoa de ideación o tratativas preliminares previas a la celebración del contrato. En principio lo pactado en aquel momento no es vinculante. No obstante no puedo interrumpir intempestivamente la relación contractual.
La ruptura intempestiva de la relación contractual genera daños indemnizables.
Que daño se resarce?
El daño interés negativo – es el perjuicio que experimenta uno de los tratantes por no haber celebrado válidamente el contrato por culpa de otro. Ello implica lucro cesante y daño emergente.
El daño interés positivo debe indemnizarse cuando el contrato se celebró pero no se cumplió. 
DOLO
a) Concepto
 (1) Como vicio de la voluntad se trata del dolo-engaño: "acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, CC). 
Se trata, pues, de la acción de un sujeto que provoca error en el otro, y destruye así su voluntad jurídica.
(2) Como elemento del delito civil lo caracteriza el artículo 1072 del CC, según el cual el delito civil es el hecho ilícito cometido "a sabiendas y con intención de dañar".
(3) Como causa de incumplimiento contractual, que compromete la responsabilidad del deudor doloso (art. 506, CC), no está definido. Se interpreta que consiste en la intención deliberada de no cumplir. En tal especie de dolo el querer jurídicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo; no es menester —a diferencia del delito civil— que haya intención de dañar, pero, claro está, si el incumplidor contractual quiere el daño, actúa afortiori con dolo.
El artículo 521 del Código Civil, reformado en 1968, introduce la idea de inejecución maliciosa. 
En nuestro modo de ver se trata de la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el incumplimiento contractual. 
La malicia en el incumplimiento contractual, dentro del género de la mala fe, consiste pues en la inejecución deliberada de la deuda (contra: BORDA y MOSSET ITURRASPE, para quienes sería menester la intención de dañar).
Especies de dolo.
(1) Hay dolo directo cuando existe la voluntad concreta de dañar, según lo describe el artículo 1072 del Código Civil. Este dolo es cierto con relación al daño concretamente querido: e incierto respecto de aquellos daños hipotéticamente inseparables de la inconducta. Quiere el daño;
(2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa adelante. En este caso, si se hubiera representado la efectividad del daño, igualmente habría continuado su obrar, desentendido de aquél. no-no quiere el daño (FRANK);
Culpa con representación. En este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que el daño no se producirá: confía en su pericia, o en su buena estrella; persigue una finalidad lícita y, si se representa el resultado dañoso concreto como efectivamente realizado, deja de obrar. No lo quiere.
Efectos. Conforme al artículo 506 del Código Civil el deudor "es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación". 
EL DOLO debe ser probado es lo que lo diferencia de la culpa que se puede presumir.
· Siempre agrava la responsabilidad.
Factor de Atribución Objetivo:
1) Teoría del Riesgo
Riesgo Provecho por que la persona que se aprovecha de una actividad, debe responder por los daños –ubi emolumentum ibi onus - (este concepto es menos amplio que el de Riesgo creado). Esta teoría pone los daños a cargo de quien obtiene ventajas de la realización de cierta actividad.
Riesgo creado todo aquel que introduce a la sociedad una cosa riesgosa debe hacerse cargo de los daños que esa cosa produzca.
· Esta teoría se independiza de la idea de aprovechamiento económico y considera bastante la introducción del elemento con aptitud para dañar a los fines de asignar el deber de resarcir a quien con él creó el riesgo
Cuando es culpa se exime de responder probando la NO culpa.-
Riesgo creado tiene que demostrar la ruptura del nexo causal se desplaza “la autoría de la cosa” a: la víctima, el tercero no dependiente.. (Art. 1113: por el riesgo o vicio de la cosa.)
La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa, pues resulta diabólico encontrar que cosas son riesgosas. Ej.: de la bolsa de polietileno. 
Doctrina: También se aplica el exonerativo genérico de responsabilidad que es el caso fortuito + cuando la cosa ha sido utilizada en contra de la voluntad del dueño o guardián.
Crítica: Se habla de COSA (riesgo o vicio) y se deja de lado la ACTIVIDAD riesgosa. 
Llambías dice que cuando existe un vicio significa que hay una culpa del dueño o guardián, porque no hizo lo necesario para que la cosa no tenga vicios.- detrás de la objetividad, la subjetividad.-
2) Deber de Seguridad Art. 1198 CC y arts. 5 y 6 ley 24.240.-
Es tácito, es accesorio y por lo tanto consagra un factor de atribución objetivo. 
Su correlato es la garantía en el ámbito contractual-evicción y vicios redhibitorios 
(ExtracontractualEl principal responde por el hecho del dependiente) – 
(Culpa in vigilando/culpa in eligendo) es subjetivo, pero si el principal demuestra que eligió bien, de todas formas la responsabilidad es inexcusable, responde igual.
3) Equidad Art. 907 CC
En los hechos o actos involuntarios (art. 921), cuando existe una disparidad económica entre la víctima y el victimario el juez puede establecer una reparación de equidad. No hay reproche de conducta, porque sin voluntad jurídica no podía haber culpabilidad, y sin culpabilidad no había responsabilidad (hecho del loco o del menor de 10 años). El factor de atribución es objetivo. 
La indemnización es establecida con independencia de las relaciones causales jurídicamente relevantes.
4) Abuso del Derecho Art. 1071 CC
Sanción de hacer cesar el abuso como prevención, pero además se deberesarcir el daño que se cometiere por el ejercicio abusivo de ese derecho.
5) Inobservancia de las Normas de Convivencia entre vecinos. Art. 2618 CC
La ley establece que los jueces deberá resolver, “según las circunstancias del caso”, la “indemnización de os daños” o la “cesación de las molestias”. Esta alternativa no excluye que, cuando proceda la indemnización, la responsabilidad emergente sea objetiva.
DAÑO: 
En sentido amplio Es la lesión a un derecho subjetivo
En sentido estricto Es la consecuencia de esa lesión: el daño.
Ej: Daño Moral: es una lesión a los derechos subjetivos personalísimos, a los sentimientos; pero la consecuencia de esa lesión es el resarcimiento, que es siempre apreciable en dinero. Se busca algo que repare el daño pero en forma satisfactoria.
Daño en sentido estricto: la lesión debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una sanción patrimonial. Éste último significado es relevante en materia de responsabilidad civil.
Tipos de Daños: Clasificación:
1) Daños inmediatos, mediatos y remotos 
· Daño Inmediato: Art. 901. Es el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del cual el incumplimiento es la causa próxima. Aquel que acostumbra a suceder por el normal desenvolvimiento de las cosas. (Primer Grado) 
· Daño Mediato: cuando el hecho se conecta con otros acontecimientos distintos art. 901 CC (Segundo grado)
· Previsible Cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa se haya podido preverlo. Art. 904 CC
· Imprevisibles Cuando no ha podido ser previsto. Consecuencias Casuales (que están en segundo grado)
· Daño Remoto: el que tiene una conexión más lejana que ésa con el hecho generador. Art. 906 CC. (Tercer grado.)
2) Daños Directos o Indirectos
· Daño Directo: desde el punto de vista del patrimonio, cuando se afecta directamente. Desde el punto de vista personal Muerte persona-
· Daño Indirecto: cuando se lo afecta en forma refleja. Ej: muerte daño a la viuda.
3) Daño Actual y Futuro
· Daño Actual: El daño que experimenta el damnificado hasta el momento del dictado de la sentencia. Siempre es cierto.
· Daño Futuro: Es el que aún no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Es el que experimenta el damnificado con posterioridad al dictado de la sentencia, o bien ser un daño continuado o sucesivo, que es la prolongación de un daño actual, pero como consecuencia anterior al dictado de la sentencia. Puede ser cierto (es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad) o incierto (que es el eventual, hipotético o conjetural).
4) Daño Interés Negativo y Daño interés Positivo
· Daño Interés Negativo: es el que se resarce en la etapa precontractual, porque se le frustra la posibilidad de celebrar el contrato. Versa sobre lo que el acreedor no habría sufrido si la obligación se hubiese constituido. 
· Daño Interés Positivo: es cuando ya se celebró el contrato pero el deudor no cumple. Involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (interés de cumplimiento).
5) Daño Emergente y Lucro Cesante
· Daño Emergente: son los gastos que afrontó el damnificado.
· Lucro Cesante: son ganancias dejadas de percibir.
6) Daño Intrínseco y Extrínseco
· Daño Intrínseco: Se proyecta en bien sobre el cual recae la prestación. Caso de la Vaca enferma. Es el que experimenta el bien objeto de contratación.
· Daño Extrínseco: Es el que experimenta el acreedor en otros bienes.
7) Daño Moratorio y Compensatorio
· Daño Moratorio: es el que proviene de la mora (cumplimiento tardío)
· Daño Compensatorio: cuando el incumplimiento es definitivo.
8) Daño Patrimonial y Extrapatrimonial
· Daño Patrimonial: afecta el patrimonio del acreedor de manera directa o indirecta (art. 1068) comprende el daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia dejada de percibir).
· Daño Extrapatrimonial o moral: afecta a la persona. Se caracteriza porque repercute en lo moral.
9) Daño Común y Propio 
· Daño Común: cuando lo habría sufrido cualquier persona a causa del incumplimiento.
· Daño Propio: cuando lo sufre un acreedor determinado
· En principio solo es reparable el daño común, pues se asigna responsabilidad por el daño propio únicamente en caso de haber sido conocido o conocible por el deudor. Ej.: pérdida del libro (daño común); si estaba dedicado (daño propio).
Relación de causalidad.
La única forma de eludir la responsabilidad objetiva se debe romper el nexo causal. Es decir, probar que la cosa por la cual se debe responder no fue “autora” del daño, ni del dependiente, o hubo caso fortuito.-
En realidad debería ser el tercer elemento a analizar a los efectos de determinar si existe responsabilidad:
1. Violación legal
2. Daño
3. Relación causal
4. Factor de Atribución
La causalidad importa una relación entre el antecedente y el consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a la causa o, a la inversa, que ésta determinó el efecto.
El análisis de la relación de causalidad sirve para: 
a) Por una parte, la teoría de la relación de causalidad sirve para determinar quién es autor del hecho. 
b) Por otra parte, dicha teoría sirve para establecer la adecuación de los daños causados por el autor material. Esto es, qué consecuencias del hecho son asignadas a la responsabilidad de su autor material, las cuales también pueden estar sujetas a presunciones. Es decir la extensión del resarcimiento.
En la producción de un daño, suelen haber múltiples condiciones y acontecimientos que se van sumando, lo que desencadena un daño o una consecuencia.
Hay dos grupos de teorías: las no individualizadoras; y las individualizadoras.
Las teorías no individualizadores entienden que todas las condiciones son iguales.
1) Teorías que individualizan las condiciones:
Teoría de la equivalencia de condiciones: Von Buri. Entiende que todos los acontecimientos son iguales y tienen igual jerarquía. Por lo tanto todo el que pone un acontecimiento es autor y todos los que pusieron alguna condición son autores. Si quitamos alguna de las condiciones el daño no se hubiera producido. Condictio sine qua non
Crítica: es una contradicción porque si decimos que todos son autores conjuntamente, entonces cada uno que pone la condición no puede ser por si mismo autor. 
Además es notablemente injusto – ej. Caso de la trompada, muere quemado en hospital, no es justo hacer responsable a quien pegó la trompada por la muerte, ya que en ese caso no hay una relación de causalidad adecuada.
Binding – en el delito de adulterio hasta el carpintero que hizo la cama pone una condición, lo que según esta teoría lo convertiría en autor; y también siguiendo con este criterio, lo sería la madre de los adúlteros. 
Los mismos partidarios de la teoría entienden que es necesario poner un límite en la cadena causal. Teorías correctoras:
Von Liszt – Método de la supresión mental hipotética – elimina hipotéticamente un movimiento corporal. Si suprimiéndolo el daño igualmente sucede, la persona cuyo movimiento suprimimos, no es autor. Si en cambio, no sucede, esa persona es Autor. 
Da el caso de que en un crucero una persona timonea, y tiene dos asistentes. Uno de ellos da una puñalada al otro; siguen navegando. Viene una tempestad, y mueren todos en el barco. El que da la puñalada no es autor de la muerte de la gente del Barco. Si en cambio la puñalada la diera al capitán y como consecuencia de ello pierde el control del barco y por eso mueren todos, sería autor.
Thiren - propone suprimir las condiciones negativas. Busca al autor entre las condiciones positivas. 
Crítica: hay delitos por acción, por omisión y por comisión por omisión. Siguiendo esta teoría, solo habría autor en el caso de los delitos de acción, quedando los otros eliminados.
Frank. Partiendo del daño se hace una regresión causal. El primero más cercano al daño que en la regresión puso DOLO es el autor. 
Crítica: primero se debe determinar quien es el autor para luego analizar si actuó con dolo o culpa. Primero sebusca la relación causal y después el factor de atribución. Además supone que no habría autor, salvo que exista dolo.
Por eso quedan desechadas las teorías no individualizadoras.
2) Teorías individualizadoras: Suponen que no todas las condiciones son equivalentes. Una condición es más importante que las otras, es la causa, y por lo tanto el que la puso es el causante.
Teoría de la causalidad próxima. (Bacon) El que pone la causa más cercana al daño final es el autor. Es decir que se atribuye el efecto al último suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata. Es objetiva, a diferencia de la que propone Frank. En esta teoría no se habla de dolo.
Crítica: lo que se busca no es la causalidad material sino jurídica. Ej. Caso de enfermera que coloca una inyección que había sido cambiada por veneno. Jurídicamente no es la autora, aunque quizás pueda serlo materialmente. Otro ejemplo, tiros en una obra de teatro.
Teoría de la causa preponderante. Sostiene que aquel que introduce la condición más preponderante (es la causa) es el autor. No se establece cual es la más preponderando. Una postura entiende que la más preponderante es la más eficaz, es decir la que tiene mayor fuerza en la producción del daño. El análisis es cuantitativo. Se analiza la cantidad. 
Crítica: no siempre es correcta. Ej. Un domador pone a una persona en una jaula con un león; la causa más eficiente sería el león pero no es el autor.
Teoría de la causa eficiente (Llambías). Todos los acontecimientos no son iguales. Lo relevante es la calidad. La causa es la que produce el daño. La condición es autónoma de la causa pero ayuda a producir el daño. Es decir que elimina un obstáculo en la producción del daño. 
La ocasión ayuda a que la causa se torne operativa para la producción del daño – es menos relevante que la condición. 
Además existen circunstancias irrelevantes que no tienen nada que ver con el daño. 
Ej. Una persona va manejando rápido por un pueblo desolado. La mitad de la calzada está reducida por una obra en construcción, llueve y no tiene carnet de conducir. Atropella a un peatón. La causa es el exceso de velocidad, las condiciones son los materiales de la obra, y la ocasión la lluvia.
Orgaz. Considera que en ese ejemplo se dirime fácilmente pero no funciona para casos atípicos.
Teoría de la causalidad adecuada. Que exista relación de causalidad no significa que la misma sea siempre adecuada. Las consecuencias inmediatas son aquellas que naturalmente, normalmente, o típicamente van a acaecer. Son las máximamente previsibles.
Es decir, en términos generales, un efecto es adecuado a su causa cuando "acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, Cód, Civ,).
De conformidad con esta teoría, si pongo un hecho que conforme al curso natural de las cosas trae aparejado un daño, el que pone ese hecho es el autor. Lo relevante es la previsibilidad. Existen diferentes posturas:
Postura subjetiva: entiende que hay que tener la previsibilidad del que puso la consecuencia ¿Pudo o podía prever el daño? No sirve porque en algunos casos puede llevar a que no haya autor.
Postura objetiva. Debemos considerar la previsibilidad del hombre común. Con la excepción de aquellos casos en que actúa un perito.
Postura del perito: debemos considerar la previsibilidad de un perito en la materia. Crítica: salvo que efectivamente esté actuando un perito es mucha exigencia, por lo que no sirve. 
Nuestro CC no se inclina por ninguna de las teorías.
Ameal entiende que deben aplicarse del siguiente modo:
1. Por medio del método de supresión mental hipotética, vamos eliminando lo que normalmente no trae aparejado el daño.
2. Por la teoría de la causa próxima, buscamos lo más cercano al daño. Si coinciden la causa próxima y la causalidad adecuada, esa persona es el autor.
3. Si no, aplicamos la teoría de la causa adecuada, en la postura objetiva.
CAUSALES EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD
CASO FORTUITO.
El caso fortuito es una causal que impide el cumplimiento de la obligación contractual, que obsta a la configuración de la responsabilidad. Actúa sobre el nexo causal y no sobre el factor de atribución.
Esta figura adquiere mayor importancia con la aparición de los factores de atribución objetiva, en los mismos para eximirse de responder basta con acreditar la ruptura del nexo causal que es lo que sucede con el caso fortuito. 
Art. 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. 
El Art. 513 lo establece como causal exonerativa de responsabilidad: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.
Caso fortuito y fuerza mayor. Ambos exoneran de responsabilidad. El caso fortuito es un hecho de la naturaleza mientras que la fuerza mayor es un hecho del hombre/hecho del príncipe. 
La doctrina y la jurisprudencia argentinas, sin embargo, consideran a ambos conceptos como sinónimos y con idénticos efectos jurídicos. También son asimiladas por el CC que alude indistintamente tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor. En principio no es necesario diferenciarlos salvo cuando la ley determina que el caso fortuito no es exonerativo.
Ej. Obligación de resultado agravada dice que solo es exonerativo el caso fortuito ajeno a la actividad. En los espectáculos deportivos, el acontecimiento debe ser extraño a la actividad del deudor para ser considerado hecho fortuito exonerativo de la responsabilidad.
Prueba. Si el deudor quiere eximirse de responder, debe probar el caso fortuito. Probada la existencia de un caso fortuito, el acreedor que pretenda hacer igualmente responsable al deudor deberá probar la irrelevancia del caso fortuita, ya sea por existencia de un pacto de asunción de él, o porque el deudor estaba constituido en mora antes del acontecimiento.
Sin embargo, en algunos supuestos en los que el hecho es notorio, el deudor está dispensado de tener que probarlo: por ejemplo, guerra, inundación, terremoto, etcétera.
Exner renegaba del caso fortuito. Entendía que el Caso fortuito es ordinario, no es de pública notoriedad y es propio a la actividad. Por el contrario la fuerza mayor es un hecho extraordinario, de pública notoriedad y extraño a la actividad. El primero podía ser probado por testigos. Por ese motivo, entendía que solo la fuerza mayor era exonerativa.
Requisitos del caso fortuito. El hecho que configura caso fortuito debe ser:
· Imprevisible: El acontecimiento no se pudo prever de conformidad con la previsibilidad de un hombre medio.
La imprevisibilidad es juzgada en materia extracontractual, al momento del hecho dañoso; en materia contractual, al momento de nacer la obligación, y no al del incumplimiento.
· Inevitable o Irresistible. El acaecimiento del hecho no puede ser evitado aun habiéndose cumplido con todas las diligencias.
· Extraño al deudor. Es decir que debe producirse "en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder". El hecho fortuito tampoco debe resultar de la culpa del deudor; ya que cuando ha "ocurrido por su culpa" es responsable (art. 513, CC), en razón de esa culpabilidad (arts. 511, 1067, 1109). Extraneidad genérica cuando es extraño al deudor, y específica cuando es extraño a la actividad.
· Sobreviniente a la constitución de la obligación
· Actual al tiempo del cumplimiento, en el sentido de que debe tener incidencia actual, o efectos al momento de cumplirse la obligación.
· Insuperable; es decir que una vez acaecido el hecho es posible superarlo y cumplir con la obligación. Tiene que ver con una imposibilidad jurídica.
¿Cómo debe ser la causal impeditiva del incumplimiento?
Imposibilidad Física y jurídica. La imposibilidad